Algunas reflexiones sobre la necesidad de

depuracin del status de la sancin administrativa

la

20/09/2016 - Estudios y Comentarios

El presente trabajo tiene por objeto analizar la necesaria reconstruccin dogmtica del rgimen
de la sancin administrativa. Al tal efecto, se indaga sobre las ventajas que aportara la asuncin
del carcter plenamente administrativo de la potestad sancionadora y, en particular, la de
proporcionar soporte slido a la adecuada resolucin de problemas y dificultades fundamentales
que viene padeciendo su rgimen jurdico como es, desde luego, el de dispersin del Derecho
administrativo sancionador por ausencia de una idnea unificacin de su rgimen general.

En este sentido, se concluye que no se tratara de la sujecin del ejercicio de todas las manifestaciones
positivas de la potestad sancionadora a un nico y rgido marco legal, toda vez que el objeto de cada poltica
pblica articulada en forma de programa administrativo que se valga de dicha potestad imprime de suyo en
dicho objeto su impronta y es necesario que as sea. Pero precisamente esa inevitable diversidad tipolgica
demanda un rgimen fundamental comn de ejercicio construido desde ella, disciplinndola solo en lo
necesario, especialmente en funcin del doble criterio de las repercusiones que la correspondiente sancin
tenga en la esfera jurdica del ciudadano afectado y de la trascendencia de la culpabilidad en la apreciacin
de la infraccin.
Luciano Parejo Alfonso es Catedrtico de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos
III de Madrid
El artculo se public en el nmero 36 de la Revista General de Derecho Administrativo
(Iustel, mayo 2014)
I. INTRODUCCIN
Con entera independencia de la concepcin que se tenga del Derecho administrativo, es claro que: i) se
caracteriza y en ello radica la principal razn de su singularizacin respecto de las dems ramas del
Derecho- por su construccin en funcin de y para la ejecucin y de la ejecucin sistemtica, en trminos
especficos y precisamente por un sujeto diseado a tal fin- de las normas que, por su carcter y objeto,
precisan de una tal ejecucin para cumplir su cometido y, justamente por ello, la presuponen y programan
o, dicho de otro modo, por serle constitutiva estructural y funcionalmente- una radical dependencia entre
normacin (programacin de la actuacin) y ejecucin (actuacin programada); de donde ii) la eleccin por
el legislador, en el marco de la Constitucin, de la administrativizacin de una materia o sector de la
realidad implica de suyo una responsabilidad y cualificacin especficas del aludido sujeto, que no es otro
que el complejo orgnico-funcional gobierno-administracin, para la determinacin de lo que deba ser
Derecho en el caso concreto.
En su evolucin y estado actuales y medido por el apuntado criterio, el Derecho administrativo espaol dista
de poder calificarse como maduro y consistente. Pues carece de la capacidad para asegurar, en la realizacin
del Derecho y con verdadera eficacia, las consecuencias que son corolario natural de la
administrativizacin legislativa de las materias por l ocupadas. Ms an -y quizs no en ltimo trmino
por tal razn- en la evolucin ms reciente son perceptibles procesos que contribuyen a minar su posicin y
funcin con grave deterioro de principios estructurales del Estado-ordenamiento.

Este fenmeno es especialmente evidente, como es lgico, all donde tiene lugar la articulacin del Derecho
administrativo con otras ramas del Derecho y, en particular, la penal (lo que tiene lugar en variadas formas,
pero especialmente bajo la de impronta jurdico-administrativa en los tipos penales y sus consecuencias) y
desde luego en la zona de contacto que resulta del empleo, frente a la transgresin del orden jurdico, de la
punicin penal y la sancin administrativa. En este contexto, el maestro E. Garca de Enterra, sensible desde
siempre a las relaciones del Derecho administrativo con otras disciplinas y atento permanentemente a las
novedades con potencial trascendencia sistmica, llam oportunamente la atencin, en su momento y en
una de sus ltimas contribuciones doctrinales, sobre la evolucin de la doctrina del Tribunal Constitucional
en punto a la cuestin prejudicial administrativa en el proceso penal(1). Si se considera sobre todo
considerando la aludida doctrina constitucional- que la previsin legal de la cuestin prejudicial
administrativa de carcter determinante y, por tanto, devolutivo suscita de suyo el interrogante de si es, ms
all del plano procesal en que toda operacin aplicativa ha de tener lugar, expresin en realidad de una regla
lgica de orden sustantivo, resulta plenamente consecuente con el ejemplo que Garca de Enterra nos ha
legado hacer, con ocasin de rendir tributo a su persona y su obra, algunas reflexiones crticas a propsito de
la relacin entre la pena judicial y la sancin administrativa, cuyos trminos son en la actualidad y contra lo
que en principio pueda parecer- todo menos claros.
II. EXCURSUS SOBRE LA EVOLUCIN DE LA
ADMINISTRATIVO Y EL PENAL Y SU ESTADO ACTUAL

RELACIN

DEL

DERECHO

El problema enunciado se inscribe desde luego en el mas amplio de la relacin entre los Derechos
administrativo y penal, que, sin embargo y a pesar de atravesar actualmente una fase especialmente crtica,
desborda los estrechos mrgenes en los que ha de moverse la reflexin propuesta. Sin perjuicio, pues, de
dejarlo aqu de lado, parece procedente dejar siquiera apuntados sus aspectos ms sobresalientes.
He expuesto ya en otro lugar(2) que las zonas de contacto e, incluso, solapamiento entre el Derecho penal y
el Derecho administrativo (comenzando por el de la seguridad y el orden pblicos) son tradicionales y
frecuentes(3), propician la utilizacin por el legislador de uno y otro como reserva de implementacin
respectiva para asegurar el adecuado control social y se ha progresado desde luego en este terreno(4). Si bien
hasta hace poco tiempo el recurso al Derecho administrativo haba venido siendo preferente(5), dando lugar
a un dilatado y notable proceso de administrativizacin del control social con paralelo acantonamiento del
criminal en las transgresiones de mayor trascendencia o rechazo social (intervencin mnima; ultima ratio),
en los ltimos tiempos esa preferencia parece estar siendo sustituida por una de signo inverso: la
criminalizacin de supuestos antes tratados con tcnicas jurdico-administrativas o, en otros trminos, la
utilizacin de la pena al servicio de la efectividad de normas de comportamiento con sede en el Derecho
administrativo o, incluso, sustituyendo a ste en su funcin propia. El desbordado Estado regulador actual
est, pues y ante su impotencia para asegurar el control social que promete, reconsiderando la anterior
opcin y, en todo caso, la jurisdiccin penal est asumiendo, en la aplicacin del Derecho penal, una posicin
de decidido y ms que cuestionable activismo(6). No se trata de un fenmeno exclusivamente espaol, pero
en nuestro caso presenta perfiles propios por razn de la activacin de la respuesta penal que ha supuesto el
progreso de la corrupcin y no solo en el mbito urbanstico-inmobiliario(7). La gravedad del problema:
a) Descansa en la combinacin de la autosuficiencia universal que postula de si misma la valoracin penal de
las relaciones sociales con el avance de la tcnica de la criminalizacin de la infraccin de las normas
administrativas (con abandono del principio de intervencin mnima o ultima ratio). Y
b) Radica en la quiebra de la lgica de las relaciones e interacciones entre las ramas del Derecho (en la
medida en que desconoce e impide el despliegue por cada una de ellas de su funcin propia y especfica) y,
en definitiva, la del ordenamiento como sistema (unidad, complecin y coherencia, es decir ausencia de
contradicciones internas), arrastrando con ella la de los principios ltimos que lo sostienen: seguridad
jurdica y, a su travs, Estado de Derecho(8).
Si bien es plausible la identificacin de la debilidad de la accin punitiva penal como causa histrica (hasta
hace poco) del diverso curso del desarrollo de las potestades punitiva y sancionadora, es dudoso que el
reciente cambio de actitud en la accin punitiva judicial (en parte motivada por la falta de decisin o energa
en el control por parte de la jurisdiccin contencioso-administrativa; por ejemplo en el campo del
urbanismo) est teniendo efectos precisamente positivos. Ms all de la alabanza (que debe compartirse) por
la efectiva persecucin de la corrupcin, se echa de menos en este punto una reflexin ms detenida sobre la

deriva que (ocultada por el efecto beneficioso de la persecucin de la corrupcin) est teniendo el proceso
expansivo-incisivo de la legislacin y la accin punitiva penales y sus efectos perturbadores en la relacin
estructural entre los Derechos penal y administrativo, de un lado, y en el funcionamiento y accin de las
Administraciones pblicas, de otro lado. Esa perturbacin tiene que ver con una suerte de independizacin
del Derecho penal de un verdadero control constitucional y su consecuente desbordamiento de los principios
que haban asegurado tradicionalmente la adecuada contencin de la potencia de su motor, el ius puniendi:
la excepcionalidad de las clusulas en blanco o muy abiertas y la intervencin mnima; desbordamiento, al
que se suma la utilizacin instrumental de la legislacin sectorial administrativa para la tipificacin de
ilcitos penales (no articulada tcnicamente de forma suficientemente correcta). Aunque no sea posible
detenerse en ella, es claro que esta cuestin amerita, por su trascendencia, un tratamiento ms detenido por
la doctrina jurdico-administrativa.
III. EL NECESARIO CUESTIONAMIENTO DE LA SANCIN COMO MANIFESTACIN DE UN
INEXISTENTE IUS PUNIENDI DEL ESTADO. LA REIVINDICACIN DE LA CONDICIN
ADMINISTRATIVA DE LA POTESTAD SANCIONADORA
La diferenciacin en el seno del ordenamiento jurdico-administrativo no es precisamente una nota exclusiva
del llamado Derecho sancionador. Su peculiaridad reside ms bien, como ha puesto de relieve A.J. Huergo
Lora(9), en su carcter hasta ahora mestizo: cruce de Derecho penal y administrativo. Abandonada hace
tiempo, por infructuosa, la bsqueda de la clave ontolgica para distinguir la sancin de la pena, de la
primera se dice desde que es una suerte de injerto penal en la planta administrativa hasta que desempea
una funcin complementaria en la represin del ilcito. Lo que, lejos de haber inhibido, ha potenciado su vis
expansiva en el campo propiamente administrativo, contaminando indebidamente con su lgica toda accin
de la Administracin con consecuencias negativas, adversas, para su destinatario.
Es claro, pues, que no existe claridad por lo que hace a la identidad o diferencia entre el Derecho penal y el
sancionador administrativo en la medida en que la afirmacin de su distincin, cuando se hace, se matiza
inmediatamente, bien sealando la apuntada complementariedad, bien remitiendo las diferencias al plano
de las garantas (de modo que, an no siendo propiamente la sancin una pena, su rgimen aparece
penetrado por los principios bsicos de la pena)(10).
Ocurre que el desplazamiento de la cuestin al plano de las garantas en modo alguno resuelve la cuestin de
que se trata: el carcter idntico o distinto de los instrumentos de control social de que se trata. Es cierto que
en tal perspectiva cabe diferenciar la respuesta administrativa de la penal, al menos tericamente, por su
mayor rapidez, agilidad y efectividad en el control de los comportamientos sociales (para lo que ha de
recurrirse, como punto de referencia comparativa, al garantismo, inclusivo de la doble instancia, propio del
enjuiciamiento penal). Pero no es menos cierto que el resultado de la comparacin es positivo para el
mecanismo administrativo solo a condicin, precisamente, de una modulacin suficiente de las garantas
que va interpretacin constitucional- se extiendan a la imposicin de la sancin administrativa.
Procedimiento que lleva implcito, se quiera o no, la admisin de la diferencia de dicha sancin respecto de
la pena judicial. No pueden olvidarse, sin embargo, los problemas que para el adecuado cumplimiento por la
sancin administrativa de su funcin propia plantea en el plano temporal y, por tanto, de la eficacia- el
control judicial contencioso-administrativo. Pero lejos de justificar su retroproyeccin sobre la comentada
comparacin, estos problemas deberan motivar una reflexin doctrinal sobre el rumbo inducido a la
evolucin del recurso contencioso-administrativo en tanto que determinante de la prcticamente completa
dilucin de su faceta de control de una decisin previa del poder pblico beneficiaria de la presuncin de
legalidad al servicio del inters general y la paulatina conversin del Juez administrativo de un Juez
especializado sensible al inters general en un Juez cuya posicin-funcin se aproxima bastante a la del Juez
civil(11).
En todo caso, la persistencia del estado actual de indefinicin en cuanto al carcter de la sancin
administrativa, que induce el efecto tranquilizador de la extensin modulada a ella de las garantas penales
comporta paradjicamente un doble riesgo:
a) El de potencial y negativa descoordinacin con el Derecho comunitario-europeo, con consecuencias nada
despreciables. Pues, sin perjuicio de la inexistencia en dicho Derecho de un rgimen general en la materia, la
jurisprudencia del TJUE tiene establecida la naturaleza no penal tanto de las sanciones previstas por el
Derecho comunitario y aplicadas directamente por los rganos e instituciones comunitarios, como de las

sanciones que, si tambin establecidas por el Derecho comunitario, deben ser y son aplicadas y, por tanto,
impuestas por las autoridades nacionales(12).
b) Y tambin, en todo caso, de un efecto inverso al perseguido y por dems perverso: el del empleo de la
sancin administrativa como un mecanismo efectivamente punitivo independiente y paralelo al penal.
Acreditan que no se trata de un riesgo terico las propuestas en curso de supresin de las faltas penales en
sede de reforma del Cdigo penal (con supuesta conversin automtica de las mismas en sanciones
administrativas) y la increble potenciacin de las sanciones en sede de reforma de la Ley de seguridad
ciudadana (potenciacin que desfigura completamente el instituto de la sancin administrativa). La sancin
administrativa es lo que es (un instrumento auxiliar para la consecucin del inters general perseguido en un
sector administrativizado) y no puede convertirse, legtimamente al menos, en un instrumento de real
punicin retributiva soslayando la sede natural de sta.
Para determinar lo que realmente sea la sancin administrativa, pues, lo decisivo es el plano sustantivo, ya
que es perfectamente plausible la extensin a un instrumento de las garantas del otro conservando ambos el
carcter que a cada uno es propio.
En realidad, el enturbiamiento de la cuestin procede de la asuncin por el Tribunal Constitucional del ms
que discutible ius puniendi del Estado y su carcter supuestamente nico (con lo que la pena y la sancin
administrativa se ofrecen inevitablemente como meras manifestaciones del mismo)(13). La ambigedad del
lenguaje ordinario no contribuye precisamente a disipar la turbiedad as generada en cuanto hace a la
relacin entre los instrumentos punitivo y sancionador: mientras el verbo punir y el sustantivo pena
tienen un significado preciso (los de castigar a un culpado y castigo impuesto conforme a la Ley por los
jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta; nica y primera acepcin no desmentida por las
restantes, respectivamente), el verbo sancionar y el sustantivo sancin son ms amplios y, por tanto,
proclives a la polisemia(14)/(15).
Tampoco las prescripciones constitucionales ms directamente referidas al asunto son concluyentes:
a) La prohibicin constitucional de sanciones administrativas (de la Administracin civil) que impliquen la
privacin de libertad se establece ciertamente en el mismo precepto (art. 25 CE) en que se determinan las
garantas de orden penal y a continuacin de ellas. Pero tal prohibicin no participa de la condicin de
garanta frente al ejercicio de la potestad sancionadora, siendo en realidad un lmite constitucional a esta
ltima. Lo cual es sustancialmente distinta y aboga ms bien a favor de la diferencia cualitativa entre la
potestad sancionadora y la punicin penal.
b) Y La reserva al poder judicial, a ttulo de garanta y en el artculo 18.2 CE, del levantamiento de la
inviolabilidad del domicilio nicamente expresa la posicin constitucional de aquel poder en el
aseguramiento de la fundamental que se reconoce al ciudadano (art. 10.1 CE) y, por tanto, la exclusin del
radio de accin de la autotutela gubernativo-administrativa. Lo que todo lo ms dice aqu tambin de la
diferencia cualitativa de las funciones de juzgar y gobernar-administrar.
Se quiera o no, y como creo que desde el campo penal- ha demostrado C. Suay(16), en la admisin de un ius
puniendi del Estado siguen operando elementos de arrastre histrico y, en concreto, la construccin
dogmtica comprensiva de las doctrinas del principio monrquico y de los derechos pblicos subjetivoselaborada por los grandes juristas alemanes y, destacadamente, por F.J. Stahl, K. F. W. von Gerber, P.
Laband y G. Jelllinek a lo largo del S. XIX(17). Se trata, en efecto, de una construccin que, inscrita en la
peculiar evolucin constitucional alemana basada en el principio monrquico, tiene por objetivo la
juridificacin del Estado mediante la afirmacin de su personalidad (su condicin de sujeto titular de
derechos) y su autolimitacin (su sometimiento al Derecho), que se complementa (explicando las relaciones
jurdico-pblicas) con la compleja teora de los derechos pblicos subjetivos elaborada sobre el modelo de
los correspondientes institutos iusprivatistas. Con la consecuencia de la derivacin de la personalidad de la
titularidad por el Estado de derechos pblicos subjetivos (pues la alternativa sera la negacin al mismo de la
condicin de sujeto del Derecho). De donde, a su vez, la afirmacin, en sede del Derecho penal, del derecho
pblico subjetivo del Estado a castigar, es decir, del ius puniendi.
Ya K. Binding(18), que parta de la tesis de que los delincuentes no infringen tanto las normas penales (pues
la accin delictiva ms bien realiza cumple- los elementos de los tipos penales), como en verdad las normas

del Derecho pblico, sostiene que el Estado al tener por misin proteger al individuo de la lesin de sus
derechos- puede por ello exigir del mismo el respeto al orden jurdico. La puesta en cuestin por el
delincuente de la autoridad de la Ley determina, as, el derecho del Estado a la punicin por intermedio del
corolario del deber de aquel respeto: las relaciones de subordinacin, diferenciadas en generales (en el
mbito externo o referido a los sbditos) y especiales (en el mbito domstico o referido a los sbditos
integrados en grado diverso en el aparato del Estado). El derecho del Estado a obediencia (consecuencia de
la referida subordinacin) se transforma as, en K. Binding y en caso de delito, en derecho a la pena
conforme a su regulacin normativa (de donde la diferenciacin entre Derecho penal objetivo y subjetivo)
(19). Ahora bien y esto es importante- como la pena tiene condicin retributiva (quia pecatum), la sancin
impuesta en el mbito domstico (administrativo) tiene naturaleza distinta en la medida en que solo
persigue la simple correccin de las conductas (ne pecetur); razn sta, por la que en la concurrencia de una
y otra no rige el principio non bis in idem.
Sin perjuicio de la posterior crtica kelseniana a semejante construccin(20), sta ha tenido -y en buena
medida sigue teniendo- una gran influencia en el desarrollo del Derecho penal (desde luego el positivista). Se
entiende, pues, que en el perodo de entreguerras, A. Rocco adems de Profesor de Derecho, Diputado y
Ministro de Justicia y de asuntos del Culto de Italia entre 1925 y 1932, promotor de los cdigos penal y de
procedimiento penal de 1930- considere(21) el delito como desobediencia a Ley penal expresiva de la
voluntad general y concibe consecuentemente el ius puniendi como derecho subjetivo derivado del status
subiectionis generalis, llegando a afirmar que quien niegue al Estado tal derecho de punir cierra la puerta a
toda comprensin y fundamentacin del sistema de Derecho penal.
Es esta visin subjetiva, que subsiste al da de hoy(22), la que conduce a la puesta en duda terica de la
legitimacin de la potestad sancionadora administrativa(23) y la afirmacin de la unidad del Derecho
sancionador(24), pero no es hoy, sin embargo, general(25) tras las crticas de que ha sido objeto en el propio
campo penal desde la afirmacin de la facultad de punir como poder jurdico que no pertenece a la
Administracin sino justamente al Juez(26). En esta lnea es compartible la posicin de C. Suay(27) que,
sosteniendo la obsolescencia en el constitucionalismo actual del concepto de la relacin de sujecin especial,
postula la superacin tambin del de relacin general de sujecin (ya H. Kelsen seal que el Estado no tiene
una posicin supraordenada a la de los sujetos ordinarios, sino coordinada con ella, por lo que el
mantenimiento de aqulla es contraria a los presupuestos del Estado democrtico de Derecho) y de la
doctrina de los derechos de los individuos como lmites al poder del Estado, concretamente su ius puniendi.
No son los derechos y los bienes jurdicos los que imponen lmites al poder punitivo, sino que es la Ley penal
(constitucional) la que pone lmites a la libertad y los derechos que de ella derivan. Tanto el poder pblico
como los ciudadanos estn sometidos al Estado de Derecho y su ordenamiento jurdico (art. 9.1 CE). Pero de
ello no se deduce tanto una sujecin general de los ciudadanos a los poderes, cuanto que stos estn al
servicio de aqullos, debiendo respetar, proteger y fomentar los derechos y libertades y orientar su actividad
por los principios rectores de la poltica social y econmica. Entre los medios que los poderes pblicos
pueden utilizar para estos objetivos estn implcitos la pena y la sancin, que son puros instrumentos e
instrumentos resultantes de apoderamientos constitucionales (o reconducibles a la norma constitucional),
en modo alguno fines en si mismos.
Desde esta perspectiva, que permite otra interpretacin del orden constitucional, resulta cuestionable la
identidad de naturaleza entre la pena y la sancin administrativa, entendida sta cual es procedente- como
una tcnica ms al servicio de la efectividad de las polticas pblicas formalizadas en los programas legales a
ejecutar por la Administracin(28). Basta para la duda el siguiente interrogante por qu se admite sin
restriccin la ndole administrativa de las potestades de prevencin de la infraccin del orden jurdico
mediante rdenes y prohibiciones (con incidencia incluso en la libertad deambulatoria) e incluso acciones
sobre el cuerpo de las personas (cacheos), las de revocacin de ttulos habilitantes (incluso para el ejercicio
de profesin u oficio; como, por ejemplo, el de piloto de aviacin), as como la de restablecimiento del orden
jurdico infringido mediante la imposicin de obligaciones de hacer y no hacer con incidencia en grado
diverso en bienes (hasta su completo sacrificio, como por ejemplo- en el caso de la demolicin en el
urbanismo), con proyeccin en su ejercicio de la autotutela y se discute, sin embargo, la de la potestad de
imponer sanciones? Mas an por qu sucede lo mismo con las multas coercitivas(29) y el comiso con
motivo de la imposicin de una sancin? La prueba de la debilidad del actual estado de la cuestin la
proporciona la exclusin o, cuando menos, fuerte modulacin por la doctrina del Tribunal Constitucional
(30) y, con ella, la jurisprudencia contencioso-administrativa(31) de la aplicabilidad de principio non bis in

idem al ejercicio de la potestad sancionadora en el mbito de las relaciones especiales de sujecin.

El hecho histrico de la confusin de poderes en el rgimen absoluto y la especfica evolucin de su divisin
en el proceso de construccin del Estado de Derecho, con reserva al poder judicial de la imposicin de penas
y, desde luego, las privativas de libertad, no bastan para sostener en el orden constitucional actual- la
diferencia solo formal (y, por tanto, la identidad sustancial) de pena y sancin administrativa. El acento
colocado constitucionalmente en las garantas frente a la privacin de la libertad personal (y su entrega al
poder judicial) traen an causa de la reaccin inicial frente a la arbitrariedad del poder absoluto del
monarca, sin que de ello quepa extraer la condicin de pena menor de la sancin administrativa. Opera
aqu la misma distorsin que la denunciada en su da por J. Garca Morillo(32) en punto a la interpretacin
del artculo 17 CE slo en clave de las garantas penales; distorsin que, acogida en la doctrina del Tribunal
Constitucional(33), viene ocultando el hecho de que las restricciones a la libertad personal permitidas por el
artculo 17 CE no se circunscriben a la privacin de la misma bajo la garanta del Juez penal (la detencin y la
prisin), coexistiendo lcitamente con ella las afectaciones administrativas en sede de la seguridad y el orden
pblicos; coexistencia absolutamente necesaria para el buen funcionamiento de la vida social y admitida con
naturalidad en los textos internacionales determinantes(34). Del texto constitucional mismo lo que deriva
es:
- La identificacin de la detencin y la pena (imponible solo sobre la base de la Ley asimismo penal) como
instrumentos con identidad propia ligados primariamente a la vida, la integridad fsica, la intimidad
personal y familiar y la libertad personal (arts. 15; 17. 2, 3 y 4; 18.1 y 2; 24.2 y 25.2, todos de la CE).
- La posibilidad de la afectacin de la libertad no slo por el Juez decidiendo la detencin o aplicando la
pena, sino tambin por el complejo Gobierno-Administracin (art. 17.1 CE, en la medida en que remite a los
casos y formas previstos en la Ley; art. 19 CE, ya que no reserva al Juez la limitacin de la libertad de
residencia y de entrada y salida del territorio nacional; e, implcitamente, arts. 16.1 y 21.2 CE, en tanto que
fijan el orden pblico (fin de la misin de las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado, es decir, de la
Administracin conforme al art. 104 CE) como lmite a los derechos fundamentales que reconocen.
- El implcito reconocimiento de la identidad de la sancin administrativa (regida, como cualquier otra
potestad administrativa, por el principio de legalidad) en la prohibicin de los Tribunales de honor
nicamente en el mbito de la Administracin civil y las organizaciones profesionales (art. 26).
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(35) en modo alguno obliga a una
interpretacin distinta (la de asimilacin al Derecho penal) del orden constitucional, pues no puede perderse
de vista que -ante la diversidad de los Derechos nacionales- opera con conceptos autnomos y
precisamente indagando, ms all de las apariencias y en funcin del valor de la libertad personal y, por
tanto, de su privacin, lo que sea en cada caso verdadera o sustantivamente detencin o pena.
Alcanzado este punto, estrictamente preciso resulta advertir que no se trata aqu en modo alguno de
resucitar el de todo punto superado debate sobre el llamado Derecho penal administrativo ligado a los
planteamientos de J. Goldschmidt(36) y A. Merkl(37)(38). Pero aunque as sea (y deba ser), es
perfectamente lcito y procedente aprovechar los argumentos vlidos de la posicin de uno y otro autor. Del
primero es destacable la referencia del Derecho penal a la proteccin de la libertad personal (con la
consecuencia de su caracterizacin por la verdadera antijuricidad(39)) y la del sancionador administrativo a
la promocin del bien pblico (con la consecuencia de su caracterizacin por la perturbacin del fin
perseguido por la accin administrativa(40)), sin perjuicio de reconocer la relatividad del deslinde de los
campos respectivos (por la entrega de su delimitacin al legislador). Y del segundo lo es, aparte la alusin (de
otro lado excesiva, pero acorde con la poca) a la libre disposicin del legislador, el acento en la condicin
la sancin de las infracciones- de potestad administrativa ejercida, previa tramitacin de procedimiento
administrativo, mediante la adopcin de un acto administrativo. La combinacin entre el criterio de
diferenciacin teleolgica y la relativizacin de la diferencia con destacamiento de los elementos formales
seala en la direccin correcta que apuntan en las posiciones de G. Zanobini(41) y, ms recientemente, A.M.
Sandulli(42), de un lado, y C. Roxin y G. Jakobs(43), de otro: la privacin de libertad y, por tanto, la prisin
como lmite a la sancin administrativa y la procura por sta de los intereses perseguidos por la accin
administrativa los dos primeros, respectivamente; y el criterio de la gradacin o, incluso, cuantitativo los dos
ltimos.

En la actualidad ni es preciso, ni debe recurrirse a criterios metajurdicos (en particular ticos) para
diferenciar lo penal de lo sancionador administrativo. Esa diferencia es jurdico-positiva y resulta sin ms del
orden constitucional, como demuestra la reconstruccin en Alemania de un Derecho sancionador
administrativo autnomo respecto del penal (el Ordnungswidrigkeitenrecht, que debe mucho al impulso,
sobre todo en materia econmica, de la obra de E. Schmidt, cercana a los planteamientos de J.
Goldschmidt), donde la preocupacin por el Estado de Derecho es especialmente acusada y que puede ser
utilizado como referencia para el caso espaol. Sin perjuicio de la extensin al mismo, con modulaciones, de
algunas de las garantas penales, la autonoma de dicho Derecho se pone de evidencia en su actuacin con
arreglo al principio de oportunidad, en claro contraste con el de estricta legalidad que preside el ejercicio de
la potestad punitiva penal (en este sentido, en nuestra doctrina, M. Montoro Puerto(44)).
Lo decisivo hoy, en efecto, es el carcter constituido de los poderes pblicos y de su divisin o separacin, as
como su puesta total al servicio del orden constitucional sustantivo (arts. 1.1 y 9 CE) presidido por la
posicin fundamental reconocida a la persona y el libre desarrollo de su personalidad en sociedad (art. 10
CE) y estructurado en funcin de dicho valor en torno a los extremos representados por las libertades y
derechos ntimamente ligados a ste y los de contenido preferentemente social en los trminos que resultan
de la articulacin sistemtica del ttulo I CE y, concretamente, del artculo 53 CE. Los poderes pblicos son,
desde esta crucial perspectiva, instrumentos para la realizacin constante del orden constitucional desde la
lgica de su divisin funcional bsica y, por tanto, su diferenciacin directamente dispuestas por la norma
fundamental. El que la ultimacin de la distribucin de cometidos y responsabilidades entre ellos sea
resultado de la configuracin legal ni pone en cuestin el Estado de Derecho, ni convierte en fruto del libre
arbitrio la diferencia analizada, toda vez la referida configuracin es siempre una operacin inscrita en,
dirigida por y controlable desde el orden constitucional como un todo.
En el orden constitucional, en efecto, ambas potestades (la punitiva judicial y la sancionadora
administrativa) tienen un ncleo propio, girando la penal en torno a la retribucin por la lesin de bienes
capaces de justificar la restriccin de la libertad personal y la administrativa a la mera correccin de
comportamientos que comprometen la efectividad de los fines y objetivos de la programacin administrativa
de polticas pblicas. La existencia de zonas secantes en el halo de los respectivos campos derivados de la
configuracin legal no desmiente la diferencia resultante y es susceptible de control por la va bien sea de
previsiones expresas constitucionales (como, por ejemplo, las de los artculos 45 y 46 CE), bien sea de
principios generales, especialmente el de proporcionalidad. Pues es claro que el recurso al especfico
instrumento de direccin y control social que representa la sancin solo puede ser vlido cuando se
mantiene en lnea de continuacin de tal funcionalidad, es decir, se pone al servicio exclusivamente de la
efectividad de la pertinente poltica pblica (con ausencia de todo contenido, finalidad y efecto
verdaderamente aflictivos propios de la pena) o, lo que es lo mismo, de la desmotivacin de conductas
contradictorias con el inters general (constituyendo as una alternativa o, en su caso, complemento de
tcnicas positivas de incentivo a la persecucin de dicho inters general, de fomento)(45). Lo que significa:
es inadecuado cuando la respuesta o reaccin frente a transgresiones del orden jurdico, al no ser
instrumental en el sentido indicado, deba, de acuerdo con el orden constitucional, revestir la gravedad
propia de la reprobacin de la comunidad (y el correspondiente castigo), tener consecuencias de importancia
significativa para el transgresor (por eso mismo el artculo 25.2 CE establece solo para las penas y las
medidas de seguridad adoptadas igualmente en sede penal es decir: no para las sanciones administrativasla orientacin a la reeducacin y reinsercin social, no pudiendo consistir en trabajos forzados; con
aclaracin de que el condenado a pena de prisin: i) goza durante el cumplimiento de la condena- de los
derechos fundamentales, a excepcin de expresamente limitados por el fallo condenatorio, el sentido de la
pena y la Ley penitenciaria; y ii) tiene derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes
de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad).
En cualquier caso, la configuracin legal no representa peculiaridad alguna en el desarrollo constitucional
(existen, como es bien conocido, derechos constitucionales de configuracin legal que no por ello estn en la
libre disposicin del legislador). Los procesos de penalizacin y despenalizacin de ilcitos o
transgresiones del orden jurdico, aparte de poder ser su constitucionalidad objeto de control, se encuadran
perfectamente en el margen de apreciacin de que goza el legislador para el aludido desarrollo, sin que, de
otro lado, puedan hacerse equivalentes dichas innovaciones en la determinacin del ilcito penal a unas
correlativas desaparicin de, o conversin en, las correspondientes sanciones administrativas. Lo prueba de
nuevo la Ley Fundamental de Bonn, en la que el orden de los derechos fundamentales (captulo I) contempla

ordinariamente las restricciones a tales derechos desde la perspectiva de su legitimacin solo por Ley o en
virtud de una Ley, sin referencia alguna al poder capaz para actualizarlas; poder cuya determinacin resulta,
por tanto, de las determinaciones organizativas(46). Slo para determinados derechos ligados a la
personalidad reserva su restriccin a la Ley penal (art. 9: libertad de asociacin) o la coloca bajo la garanta
del Juez (art. 13: inviolabilidad del domicilio).
Nada hay en la CE que permita singularizar la potestad sancionadora dentro de la accin
ejecutivo-administrativa: al Gobierno solo estn atribuidas (aparte la direccin de la poltica interior y
exterior) la funcin ejecutiva (dirigiendo la Administracin) y la potestad reglamentaria (art. 97 CE) y la
Administracin pblica se agota en el servicio con objetividad de los intereses generales actuando, de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (incluyendo en tal misin la proteccin del libre ejercicio de los
derechos y libertades y la garanta de la seguridad ciudadana; arts. 103.1 y 104.1 CE). No hay especificacin
alguna de la sancin de las infracciones (como, en otro caso, habra sido necesario), por lo que tampoco hay
razn para que sta no sea una potestad administrativa ms.
De modo que las referencias constitucionales a los supuestos legitimadores de restricciones o limitaciones de
libertades y derechos fundamentales que afectan o pueden afectar a la Administracin (as el del orden
pblico en los arts. 16 y 21 CE o el de motivos ideolgicos o polticos en el art. 19 CE) deben entenderse como
lmites constitucionales de la accin ejecutivo-administrativa. Al igual que lo son claramente las
prohibiciones de los artculos 25.3 (sanciones que impliquen privacin de libertad) y 26 (sanciones en virtud
de cdigos de honor), ambos de la CE.
Cuestin distinta es, por tener implicaciones histricas, tcnico-jurdicas y prcticas, pero sobre todo por
obedecer a la lgica del tipo de responsabilidad exigida en el ejercicio de ambas potestades, la de la
extensin, en lo pertinente, a la imposicin de sanciones administrativas no de las garantas propias de la
imposicin judicial de penas sin ms, sino exclusivamente (de forma expresa y clara) del principio de no
sancin sin tipificacin legal previa de la infraccin, lo que no constituye sino especificacin, por razn del
objeto de la accin administrativa, del principio de legalidad de toda ella. Sin que la ampliacin de la aludida
extensin a otras garantas penales derivadas del artculo 24.2 CE desmienta el razonamiento, toda vez que
no necesaria (por referirse claramente el precepto constitucional al mbito penal) y efectuada en todo caso
con las modulaciones que se reconoce impone el carcter administrativo de la imposicin de sanciones,
incluida la nada secundaria de la prestacin de la tutela por el juez predeterminado por Ley solo bajo la
forma de control ex post conforme para toda la accin administrativa prescribe el artculo 106.1 CE.
IV. ALGUNAS BREVES CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA TAREA PENDIENTE EN LA
RECONSTRUCCIN DOGMTICA DEL RGIMEN DE LA SANCIN ADMINISTRATIVA
La ventaja principal que aportara la asuncin del carcter plenamente administrativo de la potestad
sancionadora sera la de proporcionar soporte slido a la adecuada resolucin de problemas y dificultades
fundamentales que viene padeciendo su rgimen jurdico y, en particular, el de dispersin del Derecho
administrativo sancionador por ausencia de una idnea unificacin de su rgimen general.
No se tratara de la sujecin del ejercicio de todas las manifestaciones positivas de la potestad sancionadora
a un nico y rgido marco legal, toda vez que el objeto de cada poltica pblica articulada en forma de
programa administrativo que se valga de dicha potestad imprime de suyo en dicho objeto su impronta y es
necesario que as sea. Pero precisamente esa inevitable diversidad tipolgica demanda un rgimen
fundamental comn de ejercicio construido desde ella, disciplinndola solo en lo necesario, especialmente
en funcin del doble criterio de las repercusiones que la correspondiente sancin tenga en la esfera jurdica
del ciudadano afectado y de la trascendencia de la culpabilidad en la apreciacin de la infraccin. En todo
caso, la finalidad esencial del rgimen comn debera ser triple:
a) La fijacin de las caractersticas y lmites de la sancin que impidan su desnaturalizacin o su confusin o
mezcla con meras consecuencias negativas derivadas de la aplicacin del Derecho objetivo o de actos
unilaterales o acuerdos, convenios, pactos o contratos.
Lo primero, para conjurar el peligro no slo de la conversin de la sancin en una punicin alternativa a la
penal (o que implique una respuesta ms grave que sta), sino de su interferencia con otras respuestas

administrativas a las transgresiones del orden, significativamente las de restauracin de la efectividad de

ste; la reposicin, en su caso, de la realidad fsica alterada; y la indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados(47).
Y lo segundo para cortar (en lo posible) la tendencia del legislador a anudar a las sanciones medidas
accesorias diversas que tienen sustantividad propia y nada tienen que ver con la correccin de la
transgresin en aras a la efectividad de la correspondiente poltica pblica-programa normativo.
b) La diferenciacin clara, por tanto, de las sanciones (y sus garantas) respecto de las medidas de proteccin
sustantiva de la legalidad tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (recordada en el Auto 145/2012,
de 16 de julio de 2012(48)), como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogida en la STS de 23 de
febrero de 2011(49)).
c) La superacin de las dificultades que plantea la defectuosa regulacin actual de las facultades de
investigacin y obtencin de pruebas. La carga de la prueba es, en efecto, uno de los extremos precisados de
revisin desde el punto de vista del grado de su modulacin respecto de la garanta penal. Y el tratamiento de
las actas levantadas por los servidores de la Administraciones precisa mejoras, particularmente por lo que se
refiere a la pertinente graduacin de la presuncin de veracidad en funcin, de un lado, de las caractersticas
(tecnicidad, complejidad, etc) de la materia de que se trate, y, de otro lado, del estatuto del agente actuante,
exigiendo en todo caso el estatuto de funcionario y, cuando proceda, de funcionario especializado (con
conocimientos adecuados, lo que remite a su formacin).
En todo caso existe un problema fundamental y previo a resolver (y cuya trascendencia teniendo en cuenta
el proceso actual de sustitucin de las intervenciones administrativas ex ante de los actos y actividades de
particulares por la intervencin ex post): el del fundamento, carcter y alcance de la potestad de supervisin
(denominada tambin de vigilancia, inspeccin, etc). Por de pronto, las normas no logran an precisar de si
se trata de una potestad con diversas manifestaciones, concreciones o grados o de potestades diferentes. El
panorama actual es de pluralidad de atribuciones expresas de esta(s) potestad(es), especialmente en los
sectores liberalizados y regulados (bajo una autoridad-administracin independiente). Pero la cuestin es la
de si, constitucionalmente hablando, cabe o no considerarla(s) una potestad implcita por inherente al
Estado (por ser necesaria para el cumplimiento de sus fines, cual sucede con la potestad organizatoria) y, en
todo caso, de si es precisa una habilitacin genrica acompaada de una regulacin de las correspondientes
caractersticas generales. El asunto es importante, porque de ello depende la posibilidad de la afirmacin, en
la relacin Administracin-ciudadano, de la existencia de un deber de ste de suministrar la informacin que
sea necesaria para satisfacer el correspondiente inters general y, en su caso, en qu condiciones y con que
lmites. Deber ste que, entonces, podra predicarse tanto del destinatario de la accin en este caso
sancionadora, como de terceros que conozcan hechos determinantes o posean documentos relevantes. El
Derecho espaol tiene an mucho camino que recorrer en este punto, al menos si se toma como punto de
referencia el Derecho comunitario-europeo.
NOTAS:
(1). La prestacin de atencin al Derecho sancionador fue, adems, una constante en la obra de Eduardo
Garca de Enterra como acreditan sus estudios pioneros siguientes: Consideraciones
jurdico-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales, en Proceso a la jurisdiccin de delitos
monetarios y a los tribunales de contrabando, Crculo de Estudios jurdicos, Madrid, 1970; El problema
jurdico de las sanciones administrativas, en REDA, nm. 10, 1976.
La alusin que se hace en el texto es a: Eduardo Garca de Enterra, La nulidad de los actos administrativos
que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales
administrativas apreciadas por los jueces penales en particular, el caso de la prevaricacin, REDA, nm. 98,
1998, pgs. 231-249.
Se trata de la doctrina del Tribunal Constitucional sucesivamente decantada en las Sentencias 30/1996, de
26 de febrero; 50/1996, de 26 de marzo; 91/1996, de 27 de mayo; 102/1996, de 11 de junio; y 255/2000, de
30 de octubre. A tenor de esta ltima:
Este Tribunal ha reconocido reiteradamente "la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto

de la prejudicialidad no devolutiva" ., pero cuando el ordenamiento jurdico impone la necesidad de deferir

al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestin prejudicial, mxime cuando del conocimiento de
esta cuestin por el Tribunal competente pueda derivarse la limitacin del derecho a la libertad, el
apartamiento arbitrario de esta previsin legal del que resulte una contradiccin entre dos resoluciones
judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas,
incurre en vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolucin judicial
as adoptada no puede considerarse como una resolucin razonada, fundada en Derecho y no arbitraria,
contenidos stos esenciales del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE.
La llamada de atencin del Prof. Garca de Enterra fue y es de todo punto oportuna, pues obliga a
plantearse, como se apunta en el texto, si la previsin procesal de la cuestin prejudicial administrativa de
carcter determinante se mueve exclusivamente en dicho plano procesal o tiene, por el contrario, calado
sustantivo (en funcin de la penetracin del Derecho administrativo en la tipificacin penal), sin perjuicio de
no poder ponerse en tela de juicio la competencia del juez penal para la decisin final en su sede propia. Pero
sta es una cuestin, ciertamente de gran calado, que no procede ahora abordar aqu.
(2). L. Parejo Alfonso, Seguridad y polica de seguridad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
(3). Las relaciones indicadas no son efectivamente de hoy, existen desde el nacimiento del Derecho
administrativo y son inevitables, en tanto que ambas ramas del Derecho incluyen en su objeto:
a) La represin de acciones u omisiones y, por tanto, la tipificacin de las correspondientes conductas como
ilcitos (delitos y faltas, el Derecho penal; infracciones administrativas, el Derecho administrativo) que deben
ser objeto de pena y sancin, respectivamente. Lo que ha encontrado reflejo en la regulacin conjunta por el
artculo 25 de la Constitucin de 1978 de las garantas frente al ius puniendi propiamente dicho o penal y la
potestad sancionadora administrativa, con la consecuencia de importantes malentendidos en el ulterior
tratamiento de esta ltima.
La convivencia de ambos mecanismos de retribucin de ilcitos mediante pena/sancin ha dado lugar -a
partir de la CE- a su completa depuracin, con el resultado, por obra fundamentalmente del Tribunal
Constitucional, de: i) la traslacin, con modulaciones, de las garantas penales al Derecho sancionador
administrativo (SsTC 18/1981, de 8 de junio; 9/1982, de 10 de marzo; 83/1984, de 24 de julio; 48/1984, de 4
de abril; 87/1985, de 16 de julio; 2/1987, de 21 de enero; 42/1987, de 7 de abril; 3/1988, de 21 de enero;
19/1989, de 21 de diciembre; 61/1990, de 29 de marzo; 76/1990, de 26 de abril; 154/1990, de 15 de octubre;
246/1991, de 19 de diciembre; 21/1993, de 18 de enero; 297/1993, de 18 de octubre;120/1996, de 8 de julio;
127/1996, de 9 de julio; 128/1996, de 9 de julio; 169/996, de 29 de octubre; 39/1997, de 27 de febrero;
45/1997, de 11 de marzo; 83/1997, de 22 de abril; 95/1997, de 19 de mayo; 25/2002, de 11 de febrero; y
75/2002, de 8 de abril) sobre la ms que discutible base de que el poder judicial de imponer penas y la
potestad sancionadora administrativa no seran ms que manifestaciones de un mismo y terico ius
puniendi estatal; ii) el establecimiento de la preferencia de la persecucin del ilcito penal sobre la sancin de
la infraccin administrativa (STC 77/1983, de 3 de octubre); y iii) la prohibicin de la doble retribucin penal
y administrativa de unos mismos hechos -principio de ne bis in idem (SsTC 2/1981, de 30 de enero; 77/1983,
de 3 de octubre; 195/1985, de 27 de noviembre; 154/1990, de 15 de octubre; y 2/2003, de 16 de febrero).
b) La prevencin de la actualizacin de riesgos y peligros de lesin o perturbacin de la seguridad y el orden.
Aunque ste sea el objeto especfico del Derecho regulador de la accin de la polica en cuanto precisa
organizacin administrativa, la accin judicial de orden criminal no se ha circunscrito nunca a la retribucin
del ilcito ya cometido, extendindose igualmente a la prevencin del peligro de perturbacin del orden
(vase J. Leal Medina, La historia de las medidas de seguridad. De las instituciones preventivas ms remotas
a los criterios cientficos penales modernos, Ed. Thomson/Aranzadi, 2006), solapndose as parcialmente
con el Derecho administrativo de la seguridad ciudadana y el orden pblico. El Derecho penal moderno
conoce, en efecto, no solo la peligrosidad criminal entendida como resultado de un juicio pronstico sobre
la probabilidad de que se produzca una accin constitutiva de ilcito penal-, sino tambin la peligrosidad
social concebida como probabilidad de que se produzca una accin daosa, con entera independencia de
que constituya o no ilcito penal-; categora esta ltima que an juzgada imprescindible- se considera ella
misma peligrosa por la contradiccin de principio que existe entre pena y medida de seguridad (vase C.
M. Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho Penal preventivo, Ed. Bosch, Barcelona 1986, especialmente

pgs. 13 a 15, 17 a 19 y 20 y sgs.)

(4). A partir de la CE se han clarificado los mbitos respectivos de la polica administrativa de la seguridad y
el orden pblicos y la persecucin judicial del ilcito penal, sobre todo gracias a la supresin, en esta ltima,
de las medidas de seguridad referidas a la peligrosidad predelictual y, por tanto, social, por efecto de la
doctrina del Tribunal Constitucional (STC 23/1986, de 14 febrero, conforme a la cual son contrarias al
principio de legalidad penal la imposicin de medidas de seguridad con anticipacin a la punicin de la
conducta penal y la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y medida, ya que siendo la medida de
seguridad una condena- no es permisible otra condena que la que recaiga sobre quien haya sido declarado
culpable de la comisin de un ilcito penal. Adems, supone un quebrantamiento del principio ne bis in
idem, hacer concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos de hechos, igualmente definidos, y ello
aunque se pretenda salvar la validez de la concurrencia de penas y medidas de seguridad diciendo que en un
caso se sanciona la culpabilidad y en el otro la peligrosidad; en el mismo sentido, STC 21/1987, de 19
febrero). En la actualidad persiste, sin embargo, la zona de friccin que representa la peligrosidad
postdelictual (vase, J. M. Maza Martn, La necesaria reforma del Cdigo Penal en materia de medidas de
seguridad, en volumen colectivo, serie Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General
del Poder Judicial, 2007, pgs. 13 a 45).
(5). Lo que es consecuente con el orden sustantivo constitucional. Es sta, por su porte, cuestin que no
puede aqu ser tratada con la extensin y el detalle que reclama. Baste a los efectos que ahora importan con
decir que de la fundamentacin del entero orden constitucional en el valor superior de la libertad (art. 10.1
CE) deriva la preferencia de las opciones de direccin y control sociales con menor incidencia en las
libertades y los derechos constitucionales sobre los que la tengan mayor y, por tanto, del recurso a las
soluciones organizativas y regulatorias civiles sobre las militares y, en lo que aqu interesa, de las
jurdico-administrativas sobre las penales.
(6). El punto de inflexin en tal sentido queda bien reflejado en la siguiente afirmacin de la Sentencia de la
Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009 (caso Andratx, relativo a construccin en
suelo rstico):
() la desastrosa situacin a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en Espaa
respecto a la ordenacin del territorio, incluida la destruccin paisajista (sic), justifica que, ante la
inoperancia de la disciplina administrativa, se acude (sic) al Derecho penal, como ltima ratio ().
(7). Con referencia al ordenamiento alemn (W. Hoffmann-Riem, Administrativ induzierte Pnalisierung.
Strafrecht
als
Auffangordnung
fr
Verwaltungsrecht,
en
Mller-Dietz/Mller/Kunz/Radtke/Brito/Momsen/Koriath (eds.), Festschrift fur Heike Jung, Ed. Nomos,
2007, pags. 299 y sgs,) tiene sealado: i) el empleo del Derecho penal para abrir a la Administracin pblica
nuevas posibilidades de actuacin, en especial, su utilizacin como exclusa para, por la va de la
habilitacin de facultades de investigacin en sede del procedimiento criminal, revitalizar la eficacia de las
facultades de investigacin en sede administrativa, compensando as los dficit que sta presente; ii) la
tendencia a nuevas formas de imbricacin entre el Derecho penal y el administrativo y, en concreto, el
empleo de la norma penal para la ampliacin del campo de la actuacin, por ejemplo, de la polica
administrativa de seguridad; y iii) el empleo instrumental del Derecho penal novedoso por sus trminos y
extensin- para la consecucin del xito en el control social o para la evitacin del completo fracaso en el
control administrativo.
Entre nosotros (adems del autor de estas lneas: La deriva de las relaciones entre los derechos
administrativo y penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperacin de su lgica sistemtica, DA
nm. 284 y 285; reproducido tambin, con variaciones, en Derechos y garantas del ciudadano. Estudios en
homenaje al Profesor Alfonso Prez Moreno, F. Lpez Menudo (Coord.) Ed. Iustel, Madrid 2011) y en tono
de mayor alarma, S. Muoz Machado (Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, I La
formacin de las instituciones pblicas y su sometimiento al Derecho, Ed. Iustel, 2006, pp. 79 y 80) ha
advertido, invocando la imagen de la irrupcin del Juez penal en el paisaje administrativo (acuada por F.
Thiriez), sobre el reciente fenmeno de la valoracin penal de la actuacin de la Administracin pblica, es
decir, sobre el avance del Derecho penal sobre el campo dominado en exclusiva por el Derecho
Administrativo. Fenmeno, que llega al punto de justificar la advertencia del riesgo de que el Derecho
Administrativo sea desplazado por el Derecho penal en su funcin de disciplinar el comportamiento de la

Administracin, convirtindose en un nuevo instrumento de gestin administrativa (sustitutivo en todo caso

de las sanciones administrativas). Este autor cifra en los siguientes los problemas que genera el fenmeno
que denuncia: i) utilizacin por los Tribunales administrativos del Derecho penal para valorar la legalidad de
los actos administrativos: ii) resolucin de cuestiones administrativas por los Jueces penales (tendencia que
critica como extensin grave e innecesaria de la jurisdiccin penal y, adems, peligrosa para el Estado de
Derecho porque la fiabilidad del rigor tcnico de la decisin judicial es escasa); iii) defectuosa articulacin
entre la jurisdiccin penal y administrativa a efectos de resolucin por sta de cuestiones prejudiciales; iv)
aplicacin de la represin penal a delitos no intencionales cometidos por autoridades y funcionarios con
ocasin del ejercicio de sus cargos; y v) preferencia absoluta de la represin penal sobre las sanciones
administrativas (rgimen del ne bis in idem).
Del mismo autor, vase igualmente De los delitos y las penas: ayer y hoy, en J. Ortiz Blasco y P. Mahillo
Garcas (coord.), La responsabilidad penal en la Administracin pblica. Una imperfeccin normativa, Ed.
Fundacin Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2010.
En modo alguno puede sorprender, por tanto, que A. Jimnez Blanco (El Juez penal y el control de la
Administracin: Notas sobre la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de
2009. Asunto Andratx, en Derechos y garantas del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso
Prez Moreno, F. Lpez Menudo [Coord.], Ed. Iustel, Madrid 2011), sealando la porosidad y movilidad de
las fronteras entre el Derecho Administrativo y el Derecho penal, advierta al orden
contencioso-administrativo, ante la situacin actual, la necesidad de ocuparse en restablecer siquiera sea un
poco de orden.
(8). La causa material inmediata puede verse en la acelerada y continua transformacin a que, bajo el signo
de la innovacin, se ven sometidos hoy la sociedad y el Estado, minando crecientemente la capacidad de ste
y su Derecho para cumplir de manera efectiva las funciones de direccin y control sociales que les incumben
(a este respecto, vase, L. Parejo Alfonso, Seguridad pblica y polica administrativa de seguridad, op. cit.; y
tambin La idea de la reforma del Derecho administrativo general. Su planteamiento en Espaa, en
Innovacin y reforma en el Derecho administrativo, Javier Barnes [ed.], Global Law Press, Sevilla 2006).
Pero a la efectividad de esta causa contribuyen sin duda:
- Tanto el tacticismo coyunturalista propio quizs por necesidad de la gestin de los asuntos pblicos en
la actualidad, que lleva al desmantelamiento, sin alternativas claras y perfiladas, de tcnicas administrativas
tradicionales al servicio de nuevos objetivos abstractos (flexibilizacin, eficiencia, liberalizacin), privando
progresivamente a la Administracin pblica sin por ello poder exonerarla de responsabilidad ltima
alguna- de los instrumentos precisos para hacer frente a su cometido y colocndola as forzosamente bajo
una luz negativa que no hace sino retroalimentar el proceso.
- Como la indisposicin del Derecho administrativo (en cuanto ciencia jurdica) para ofrecer un sistema
trabado de tcnicas a la altura de los retos del tiempo y, por tanto, idneas, por tiles y efectivas, para el
control colectivo de los riesgos y peligros que se ciernen sobre la compleja sociedad actual (vase a este
respecto L. Parejo Alfonso, La idea de la reforma del Derecho administrativo general., op. cit.; y Problemas
actuales del Derecho Administrativo, op. cit.). La prueba la suministra la ausencia de toda preocupacin
aunque solo fuera a ttulo de simple alusin por las cuestiones sistmicas ahora tratadas en las obras
generales sobre el Derecho Administrativo ms autorizadas (por todas, E. Garca de Enterra y T. R.
Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, I [13 ed.] y II [10 ed.], Ed. Thomson/Cvitas, 2006; y J. R.
Parada Vzquez, Derecho Administrativo I. Parte General, 13 ed, Ed. Marcial Pons, 2008), centradas como
est su atencin en la defensa de un concepto de Administracin y actividad administrativa desde las ideas,
por lo que hace a la primera, de potentior personae (proclive al exceso y, por tanto, la patologa) y, en lo que
respecta a la segunda, de formalizacin procedimental y relevancia jurdica (dejando fuera as la mayor parte
de la realidad administrativa), lo que vale decir i) lastrado por una visin tpica, distanciada, desconfiada y
pesimista de la Administracin-poder (es ilustrativa la conclusin a la que, en el punto relativo a la
Administracin y los Jueces, llega grficamente J. R. Parada Vzquez, op. cit., pg. 37, utilizando para
caracterizar a la Administracin la imagen de apariencia de Caperucita que esconde las garras del lobo que
es en cuanto el ms fuerte y arrogante de los poderes pblicos); de donde la identificacin de la clave en el
equilibrio entre privilegios y garantas y la puesta del acento en la afirmacin del Derecho administrativo
como el estatuto jurdico de la Administracin y su actividad) y ii) centrado en la decisin con relevancia
jurdica (el acto) y el control asimismo jurdico de sta (esencialmente el judicial), con la doble tendencia a

ver el progreso en: i) la lucha, para su eliminacin o desmantelamiento, contra lo que pudiendo ser
elementos inherentes o especialidades requeridas por la funcin administrativa se ofrecen solo como
privilegios (tendencia que llega incluso, como la otra cara de la misma moneda, a la en gran parte
cumplida normalizacin del proceso contencioso-administrativo); y ii) atender preferentemente al
fenmeno de la relacin con el Derecho privado, pero preferente, si no exclusivamente, desde el punto de
vista de la crtica de la huida hacia el mismo.
(9). A Huergo Lora, ponencia presentada al II Seminario de Teora y Mtodo sobre Derecho penal y Derecho
administrativo celebrado en la Universidad Autnoma de Madrid el da 29 de noviembre de 2013. Este autor
ha prestado especial atencin al Derecho sancionador: vase: Sanciones urbansticas, Revista de
urbanismo y edificacin, nm. 19, 2009; Las sanciones administrativas, Ed. Iustel, Madrid 2007; y El
rgimen sancionador en la Ley General de la Comunicacin Audiovisual, en S. Muoz Machado (dir.),
Derecho de la regulacin econmica, Ed. Iustel, Vol. V, Madrid 2012.
(10). Tambin en el Derecho comunitario se produce el fenmeno de la traslacin de las garantas penales a
las sanciones. Vase J. A. Snchez Santana, La potestad sancionadora de la Comisin Europea. La
presuncin de inocencia, el principio <<nemo tenetur prodere se ipsum>> y los derechos de defensa en la
jurisprudencia
del
TJUE;
accesible
en
http://www.ugr.es/~redce/REDCE15/articulos/15JASanchezSantana.htm
(11). Por ms que la cuestin apuntada desborde el marco de estas reflexiones, no puede dejar de sealarse
que, an siendo ciertas, positivas e irrenunciables las conquistas alcanzadas en la evolucin de lo
contencioso-administrativo por lo que hace al imperio del Estado de Derecho, existe tambin un riesgo cierto
en el paso desde la concepcin revisora a la de conocimiento de las pretensiones deducidas en el proceso
para la efectividad de orden constitucional como un todo o sistema, de no complementarse la visin clsica
de tutela de derechos frente a la Administracin (basada en el modelo, asimismo clsico, de relacin
jurdico-administrativa bilateral enjuiciada por el mtodo jurdico estricto). Pues:
- Si es innegable el radical cambio que supone la posicin fundamental del ciudadano establecida en el
artculo 10.1 CE, no lo es menos que tal posicin lo es en y no contra el inters general (entidad sta
polimorfa), que siempre debe prevalecer por mandato constitucional.
- En el centro del cambio, de las transformaciones que se vienen sucediendo, est, en lo que aqu interesa, la
que viene experimentando la direccin y el control sociales (la direccin de la Administracin mediante la
programacin normativa y, por tanto, la relacin entre normacin y ejecucin y las condiciones en que tiene
lugar sta), de modo que el Juez se ve abocado a resolver no supuestos simples de colisin inters
privado-inters pblico, sino de constelaciones complejas de intereses de textura, radio de accin, sentido y
alcance muy diversos en los que no es factible la solucin simple mediante el querido y manido mecanismo
de la subsuncin, sino exigente del mucho ms difcil de la ponderacin (R. Alexy). Con la consecuencia del
paso a primer plano no tanto de la decisin y su motivacin, cuanto del proceso conducente a la toma de esa
decisin y de su correcto desarrollo. Lo que no deja de repercutir sobre el papel de retroalimentacin de la
programacin normativa de la actuacin administrativa que corresponde a la jurisprudencia.
El riesgo aludido es el de pase a un muy segundo plano, cuando no a la marginacin, de la dimensin de
control (que constituye, en realidad, su esencia) de la jurisdiccin contencioso-administrativa y, por tanto,
de desvirtuacin (por desfiguracin) de su funcin constitucional, que es singular y especfica: la de
prestacin de la tutela del artculo 24.1 CE en el contexto del control de la legalidad de la actuacin de la
Administracin (legalidad de la que forma parte componente el inters general que justifica la tarea servicial
de aqulla). Lo que remite al complejo sistema de controles (diversos) de los poderes pblicos inscrito en la
CE y que en una democracia escptica como la actual adquiere renovada importancia. Por tanto: plena
jurisdiccin s, pero no normalizacin de la jurisdiccin por el rasero de la ordinaria comn que, sin
embargo, se viene produciendo.
(12). A este respecto, vase, M. Lpez Bentez, El marco constitucional de las sanciones comunitarias, DA,
nm. 359.
(13). Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto son numerosos (arrancando nada menos
que de la STC 2/1981, de 30 de enero), pero basta con la cita de la STC 77/2010, de 10 de octubre, en la que

con cita de la STC 188/2005- se afirma ya sin matizacin alguna y a propsito del principio non bis in idem
que el ius puniendi aparece compartido en nuestro pas entre los rganos judiciales penales y la
Administracin.
Pero debe hacerse notar que: 1) el ius puniendi se trae a colacin a partir del principio general del non bis in
idem (una garanta), principio ste no expresamente proclamado por el texto constitucional, y (siendo una
categora dogmtica y no jurdico-positiva) se afirma, por tanto, al servicio exclusivamente de tal garanta
(sin pretensin alguna de calificacin sustantiva); y 2) la eficacia inhibitoria de la doble reaccin estatal de
tal construccin no es total, pues puede ceder cuando concurre una relacin de supremaca especial. Y ello ya
desde la STC 2/1981, de 30 de enero, pero tambin en todas las posteriores (p. ej. SsTC 158/1985, de 27 de
noviembre; 2/2003, de 16 de enero; y 188/2005, de 7 de julio), siendo destacable la STC 177/1999, de 11 de
octubre, en tanto que en un caso de sancin administrativa previa a la condena penal- desplaza a segundo
plano la garanta de preferencia de la reaccin penal para, sobre la base de la seguridad jurdica- mantener la
sancin administrativa impuesta.
(14). En el Diccionario de la Real Academia:
- Sancionar tiene tres acepciones consignadas por este orden: 1. Dar fuerza de ley a una disposicin; 2.
Autorizar o aprobar cualquier acto, uso o costumbre; y 3. Aplicar una sancin o castigo.
Y sancin cuenta hasta con cinco acepciones (enumeradas, significativamente, en orden diferente): 1. Pena
que una Ley o un reglamento establece para sus infractores; 2. Autorizacin o aprobacin que se da a
cualquier acto, uso o costumbre; 3. Acto solemne por el que el jefe del Estado confirma una Ley o estatuto; 4.
Mal dimanado de una culpa o yerro y que es como su castigo o pena; y 5. Estatuto o Ley.
(15). La traslacin al campo jurdico del significado ms genrico del concepto sancin y, correlativamente,
del de infraccin, aparece claramente en la STC 77/2010, de 19 de octubre, cuando dice:
Ya en la STC 2/1981, de 30 de enero, se situ el principio non bis in idem bajo la rbita del art. 25.1 CE, a
pesar de su falta de mencin expresa, dada su conexin con las garantas de tipicidad y legalidad de las
infracciones, y se delimit su contenido como la prohibicin de duplicidad de sanciones en los casos en que
quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (FJ 4; as como, entre muchas otras,
SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 14).
(16). C. Suay, Refutacin del ius puniendi, en L. A. Arroyo Zapatero e I. Berdugo Gmez de la Torre,
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memoriam, Universidad de Castilla-La Mancha y Universidad
de Salamanca, vol. I, 2001.
(17). F. J. Stahl, Das monarchische Prinzip. Eine staatsrechtlich-politische Abhandlung, Ed. E.A. Mohr,
Heidelberg 1845; K. F. W. von Gerber, System des deutschen Privatrechts, Ed. F. Mauke, Jena 1863 y
Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrechts, Ed. B. Tauchnitz, Leipzig 1865; P. Laband, Das
Staatsrecht des Deutschen Reichs, Ed. Laupp, Tbingen, tres volmenes 18761882; y G. Jellinek, Das
System der subjektiven ffentlichen Rechte, Ed. J.C.B Mohr (P. Siebeck), Freiburg 1892.
(18). K. Binding, Grundriss des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, Ed. von W. Engelmann, Leipzig
1902 (6 ed. mejorada y ampliada).
(19). En el planteamiento de K. Binding luce la absorcin por el Derecho penal del Derecho penal de polica
(que se consuma con la legislacin procesal penal del Reich de 1 de febrero de 1877) desarrollado en
Alemania (principal exponente: P.J. A. Ritter von Feuerbach) y referido a la defensa frente a peligros (cura
advertendi mala futura), en cuyo contexto se distingui el delito natural (lesin de derechos subjetivos) de la
mera infraccin como simple injusto policial. Binding, en efecto, considera ya la legislacin de polica una
autntica legislacin penal. Sobre esta evolucin, vase E. Cordero Quinzacara, El Derecho administrativo
sancionador y su relacin con el Derecho penal, Revista de Derecho, Vol. XXV, n 2, diciembre 2012.
(20). Basada en la negacin de la personalizacin del Estado (visin antropomrfica de ste), al
considerarlo como un mero centro de imputacin de efectos derivados de las normas jurdicas, y conducente
a la objetividad del Derecho, en la que el deber jurdico no es otra cosa que la norma subjetivizada.

(21). A. Rocco, Sul concetto del diritto subiettivo di punire, en Opere giuridiche: scritti giuridici vari, 3 vol.,
Ed. Societ editrice del Foro Italiano, Roma 1932.
(22). Vanse las referencias doctrinales extranjeras y espaolas que as lo acreditan en Celia Suay,
Refutacin , op. cit..
(23). Por todos, E. Garca de Enterra, Consideraciones jurdico-administrativas sobre las jurisdicciones
punitivas especiales, op. cit.; y El problema jurdico de las sanciones administrativas, op. cit.; E. Garca de
Enterra y T.R. Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, Vol. II, 13 ed., Cvitas-Thomson Reuters,
Madrid 2013; y R. Parada, El poder sancionador de la Administracin y la crisis del sistema judicial penal,
RAP 67/1972; Evolucin y constitucionalizacin de las infracciones administrativas, PJ 4 (1982); y Derecho
Administrativo I, Parte General, 19. Ed., Madrid, 2012.
(24). En el campo penal, M. Bajo Fernndez, La unidad del Derecho sancionador, en Estudios jurdicos en
homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, Coord. A. Cabanillas Snchez, Vol. 4, 2002; y en el campo
administrativo, A. Nieto, Derecho administrativo sancionador, 5 ed.,Tecnos, 2012, que a pesar de su
posicin crtica respecto del ius puniendi- acepta un ius publicum puniendi capaz de albergar las potestades
judicial penal y administrativa sancionadora.
(25). En nuestra doctrina, T. Vives Antn y M. Cobo del Rosal, Derecho Penal. Parte General, 5 ed., Tirant
lo Blanch, Valencia 1999; D. M. Luzn Pea, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Ed. Universitas,
Madrid 1996; G. Quintero Olivares, Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona: Ed. Dirosa, 1976; G.
Quintero Olivares, F. Morales Prats y M. Prats Canut, Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. CEDECS,
Barcelona 1996; y G. Rodrguez Mourullo, Derecho penal. Parte General, Ed. Civitas, 1978.
(26). F. Antonolisei, Manuale di Diritto penale. Parte generale (16 ed. actualizada e integrada por L. Conti),
Ed. Giuffr, Milano 2003; versin en espaol: Manual de Derecho penal, trad. de Juan del Rosal y Angel
Torio, Buenos Aires, Ed. Uthea, 1969; tambin: Manual de Derecho penal; parte general, Ed. Temis, Bogot
1988.
(27). C. Suay, Refutacin, op. cit.
(28). Esta afirmacin se realiza sin desconocer la diversidad propia del fenmeno sancionador
administrativo. Pues la potestad sancionadora no se atribuye por el legislador siempre en los mismos
trminos, sino en los que resultan pertinentes en funcin de la materia de que se trate. Las ulteriores
consideraciones que se desarrollan en el texto deben entenderse, pues, en el plano terico general en que se
formulan a efectos del deslinde de principio con el poder punitivo judicial y sin perjuicio de las modulaciones
y gradaciones que impongan, en su caso, las diferentes manifestaciones de la potestad sancionadora.
(29). Valga como ejemplo de la entidad que ha llegado a adquirir el instituto de ejecucin forzosa multa
coercitiva la habilitacin a la Comisin Nacional de la Competencia por el artculo 67 de la vigente Ley
15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, para imponer, previo requerimiento de cumplimiento y
a las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de stas y agentes econmicos en general, multas
coercitivas de hasta nada menos que de 12.000 euros al da con el fin de obligarlas a: a) cesar en una
conducta que haya sido declarada prohibida conforme a lo dispuesto en la Ley; b) deshacer una operacin de
concentracin que haya sido declarada prohibida conforme a lo dispuesto en la Ley; c) la remocin de los
efectos provocados por una conducta restrictiva de la competencia; d) el cumplimiento de los compromisos o
condiciones adoptados en las resoluciones de la Comisin Nacional de la Competencia o en los acuerdos de
Consejo de Ministros; e) el cumplimiento de lo ordenado en una resolucin, requerimiento o acuerdo de la
Comisin Nacional de la Competencia o del Consejo de Ministros; f) el cumplimiento del deber de
colaboracin; y g) el cumplimiento de las medidas cautelares.
(30). Entre otras, SsTC 2/1981, de 30 de enero; 2/1987, de 21 de enero; 219/1989, de 21 de diciembre;
61/1990, de 29 de marzo; 234/1991, de 10 de diciembre; 48/1996, de 25 de marzo; y 112/1996, de 24 de
marzo.
(31). SsTS de 2 de febrero y 8 de marzo de 1984; 22 de febrero de 1985; y 6 de mayo de 1988.

(32). J. Garca Morillo, La libertad personal, Universidad de Valencia, 1995.

(33). De la cual resulta: a) el recto entendimiento del concepto de libertad que figura en el artculo 17 CE
como condicin del ntegro sistema de garantas de dicho precepto (STC 98/1986, de 10 de julio); b) la
identificacin de la libertad personal con la libertad frente a la detencin (STC 120/1990 de 27 de junio, que
reitera las anteriores 126/1987, 22/1988 y 61/1990); y c) la consideracin de la detencin como cualquier
situacin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad,
una conducta lcita, de suerte que consiste en una situacin fctica tal que no cabe encontrar zonas
intermedias entre la detencin y la libertad (STC 98/1986 citada).
(34). El artculo 29.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece:
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del
bienestar general en una sociedad democrtica.
Y el artculo 5.1 del Convenio de Roma para la Proteccin de los Derechos Humanos dispone:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en
los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:
.
d) Si se trata de la privacin de libertad, conforme a derecho, de un menor con el fin de vigilar su educacin,
o de su detencin, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente;
e) Si se trata de la privacin de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una
enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohlico, de un toxicmano o de un vagabundo;
f) Si se trata de la privacin de libertad o de la detencin, conforme a derecho, de una persona para impedir
su entrada ilegal en el territorio o contra la cual est en curso un procedimiento de expulsin o extradicin.
(35). En la Sentencia de 8 de junio de 1995, Jamil c. Francia, se dice: <<30. La Cour rappelle que la
qualification de "peine" contenue dans l'article 71 possde une porte autonome. Pour rendre efficace la
protection offerte par cette disposition (art. 71), la Cour doit demeurer libre d'aller au-del des apparences
et apprcier elle-mme si une mesure particulire s'analyse au fond en une "peine" au sens de cette clause
(art. 7-1) (.../ ...). 31. Le libell de l'article 71, seconde phrase, indique que la base de toute apprciation de
l'existence d'une peine consiste dterminer si la mesure en question est impose la suite d'une
condamnation pour une "infraction". D'autres lments peuvent tre estims pertinents cet gard: la
qualification de la mesure en droit interne, sa nature et son but, les procdures associes son adoption et
son excution, ainsi que sa gravit. (... /...). 32. Prononce par la juridiction rpressive et destine exercer
un effet dissuasif, la sanction inflige M. Jamil pouvait aboutir une privation de libert de caractre
punitif (voir, mutatis mutandis, les arrts Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, srie A n 22, p. 35, par.
82, et ztrk c. Allemagne du 21 fvrier 1984).
Para el TEDH, pues, el concepto acusacin en materia penal del artculo 6 del Convenio europeo tiene
carcter autnomo respecto de las categoras empleadas por los ordenamientos internos de los Estados
(STEDH de 26 de marzo de 1982, asunto Adolf c. Austria) siendo aplicable solo en los trminos propios del
Convenio de 1950, dependiendo la apreciacin de su concurrencia adems de la existencia de un reproche
de comisin de una infraccin penal- de la existencia o no de repercusiones importantes sobre la situacin de
la persona afectada. (STEDH de 15 de julio de 1982, asunto Eckle c. Alemania). Se entiende as que tiene
carcter penal todo reproche que presente tales caractersticas aunque la correspondiente infraccin haya
sido despenalizada (es decir administrativizada) en el Estado miembro (a fin de no dejar en la discrecin
de los Estados miembros la aplicabilidad del Convenio; STEDH de 21 de febrero de 1984, asunto Oztrk c.
Alemania). La clave para la calificacin como penal o no la integran los criterios fijados en la Sentencia de 8
de junio de 1976, asunto Engel y otros c. Paises Bajos: i) calificacin jurdica en el Derecho interno; ii)
naturaleza de la infraccin (criterio de gran importancia, que guarda relacin principalmente con la finalidad

disuasoria o represiva de la norma); iii) gravedad de la pena-sancin posible. En la STEDH de 25 de agosto

de 1985, asunto Lutz c. Alemania, la aplicacin de tales criterios aboca en la consideracin como acusacin
materialmente penal, dada la gravedad de la repercusin sobre la persona afectada, de una sancin por
infraccin de las normas de circulacin vial.
(36). J. Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht; eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht
und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage, Ed. C. Heymanns,
Berlin 1902.
(37). A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Verlag sterreich GmbH, 1999 (la primera edicin es de
1927); versin en espaol: Teora General del Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004.
(38). Dejando de lado ahora la posicin de E. Wolf, para quien el Derecho penal administrativo es
formalmente Derecho administrativo y materialmente Derecho penal.
(39). Expresivamente en O. Raneletti (La polizia di sicurezza, en Primo Trattato completo di Diritto
Amministrativo italiano, V.E. Orlando (dir.), IV, Societ Editrice Libraria, Miln 1904): malum quia malum.
(40). Expresivamente en O. Raneletti (op. cit.): malum solo quia prohibitum.
(41). G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Ed. F. Bocca, Turn, 1924.
(42). A.M. Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, Ed. Jovene, Npoles 1984.
(43). C. Roxin, Derecho penal. Parte general, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997; y G. Jakobs, Derecho penal.
Parte general, 2 ed., Marcial Pons, Madrid 1997.
(44). M. Montoro Puerto, La infraccin administrativa, caractersticas, manifestaciones y sancin, Ed.
Nauta, Barcelona 1965. Para esta autora la identidad de la potestad sancionadora luce en el principio de
oportunidad, al decir poseyendo la Administracin la potestad de sancionar las in- fracciones cometidas
contra el ordenamiento jurdico administrativo, surge de esa potestad el derecho de imponer la sancin al
caso concreto, derecho que puede ser ejercitado o no, segn convenga al mejor cuidado de los intereses de
cautela>>
(45). Acreditar el expresado carcter instrumental de la sancin administrativa con datos jurdico-positivos
es tarea fcil. Baste de nuevo con traer a colacin aqu la regulacin que de la exencin del pago de multas o
de reduccin del importe de sta por puras razones prcticas ligadas a la facilitacin de la efectividad de la
poltica pblica de libre competencia (incentivacin de la colaboracin para la realizacin del inters
general) hace la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Conforme a los artculos 65 y 66
de este texto legal, en efecto, cabe: i) eximir del pago de multas cuando la empresa o la persona fsica
correspondiente sea la primera en aportar elementos de prueba que permitan ordenar el desarrollo de la
pertinente inspeccin o comprobar una infraccin en relacin con un crtel; y ii) reducir el importe de
multas (an no dndose los requisitos para una exencin del pago) cuando se faciliten elementos de prueba
que aporten un valor aadido significativo a los que ya disponga la Comisin Nacional de la Competencia.
(46). As sucede, con carcter general, en el art. 19 y, en particular, en los supuestos de los derechos la
libertad personal art. 2-; la libertad de opinin, de medios de comunicacin, artstica y cientfica art. 5-; la
libertad de reunin art. 8-; el derecho al secreto de las comunicaciones art. 10-; las libertades de
circulacin y residencia art. 11, donde se enumera casos habilitantes de restricciones que claramente
desbordan el radio de accin del poder judicial-; la libertad de profesin art. 12-; los derechos de herencia y
propiedad art. 14-; y el derecho a la nacionalidad art. 16-; todos ellos de la Ley Fundamental de Bonn.
(47). Este ltimo aspecto ni siquiera est claro en la regulacin bsica actual del procedimiento sancionador.
El artculo 130.2 LRJPAC, aunque establece la compatibilidad de las responsabilidades administrativas del
infractor sustanciadas en el procedimiento sancionador (sancin) con la reposicin de la situacin alterada a
su estado originario, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados (reparacin), deja
en el aire en el inciso relativo a quedar expedita la va judicial correspondiente- la duda de si el acto
administrativo puede fijar una indemnizacin en favor de terceros. Esta imprecisin se ha trasladado a la
regulacin de concretos sectores, como el de proteccin del consumidor y, concretamente, el artculo 48 del

texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre). La sola consideracin de quedar tal extremo fuera de la competencia de la
Administracin (por pertenecer al poder judicial) carece de consistencia para sostener la
inconstitucionalidad de la previsin legal habilitante de sta al efecto (tngase en cuenta que nadie ha puesto
seriamente en duda la constitucionalidad de la atribucin de funciones arbitrales a las Administraciones
independientes en los sectores regulados; desde este punto de vista el art. 130.2 LRJPAC solo habra venido
a generalizar previsiones legales sectoriales). En todo caso no puede dejar de tenerse en cuenta que
tradicionalmente el Tribunal Supremo ha entendido restrictivamente la potestad de pronunciamientos
administrativos sobre indemnizacin de daos y perjuicios ( p. ej., STS de 7 diciembre de 1977, sobre
determinacin de daos y perjuicios en la riqueza pisccola por causa de la incorporacin a las aguas o a sus
lveos de sustancias perjudiciales para la fauna acucola, en la que se entiende tal determinacin como una
manifestacin del privilegio de autotutela sobre el dominio pblico que siempre debe ser utilizado con toda
mesura y ponderacin). Lo cierto es que en materias como la defensa de bienes e intereses sociales
(consumo) o de relevancia constitucional directa (medio ambiente), la extensin de la competencia de la
Administracin a la indemnizacin de terceros (con ser criticable desde diversos puntos de vista) resulta una
solucin que, en la prctica, abre una va favorable para los particulares ante la inexistencia de una opcin
mejor para el rpido y efectivo restablecimiento o resarcimiento de sus derechos. Y no deja de haber
opiniones doctrinales favorables a la misma por razones de eficiencia y eficacia. Es una cuestin, en todo
caso, que amerita mayor atencin que la que hasta ahora se le ha prestado.
(48). Se dice en este Auto:
Por lo dems, el art. 36.4 de la Ley 26/2007 lo que afirma es la independencia de sanciones y medidas de
prevencin, evitacin de nuevos daos y reparacin (medioambientales), lo que en nada afecta al art. 25.1
CE, ya que estas ltimas no pueden considerarse ni equivalentes a sanciones ni, mucho menos, sanciones
encubiertas..Todo ello no es sino una manifestacin de la compatibilidad que se reconoce con carcter
general entre las responsabilidades administrativas derivadas de un procedimiento sancionador y la
posibilidad de exigencia de reposicin al estado originario de la situacin alterada por el infractor (al
respecto, art. 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las administraciones
pblicas y del procedimiento administrativo comn).
.
, como recuerda la STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 3, "En la medida en que las garantas previstas en el art.
25.1 CE slo resultan aplicables a las consecuencias jurdicas de carcter sancionador, no puede pretenderse
que se extiendan los efectos de la vulneracin de dicho precepto a otras consecuencias, como son las de
obligacin de reposicin del medio alterado, que no tiene una finalidad sancionadora sino de restauracin de
la legalidad medioambiental". Tambin la STC 252/2006, de 25 de julio, FJ 5, recalca la distinta naturaleza
de la obligacin de reparar el medio ambiente daado respecto de la predicable de las sanciones
administrativas con la consiguiente falta de afectacin a las garantas protegidas por el art. 25.1 CE, cuando
afirma que "la lesin del derecho a legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) slo se produce por la sancin
administrativa, pero no se ve comprometido tal derecho fundamental por la imposicin de una medida de
restablecimiento del medio ambiente lesionado en virtud de la actuacin de la demandante de amparo.
Siguiendo la argumentacin desarrollada en las SSTC 100/2003, de 2 de julio; 210/2005, de 18 de julio;
98/2006, de 27 de marzo, y 187/2006, de 19 de junio, hemos de recordar que la imposicin de una medida
de contenido reparador o indemnizatorio no puede verse alterada por la eventual estimacin de este recurso
de amparo, dado que no participa de la naturaleza sancionadora propia de la multa impuesta a la entidad
recurrente, sancin esta ltima caracterizada por constituir una consecuencia represiva, retributiva o de
castigo, nota que singulariza a las sanciones administrativas dentro del conjunto de los denominados actos
de gravamen, segn hemos tenido ocasin de recordar en las SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3, y
132/2001, de 8 de junio, FJ 3".
(49). Se dice en esta Sentencia:
Quinto.- Cuestin distinta es la relativa a la posibilidad -una vez anulada la sancin- de subsistencia de la
indemnizacin exigida a la recurrente, ., y que es la valoracin -no discutida- del menoscabo causado al
dominio pblico hidrulico, como consecuencia de la captacin de agua para riego.

.
Nuestro examen sobre esta concreta cuestin comenzar sealando que dicha indemnizacin, por los daos
causados al dominio pblico hidrulico, es una medida legal diferente de la estrictamente sancionadora,
pero compatible con la misma, de conformidad con el artculo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPA),
. Compatibilidad que, a nivel constitucional incluso se expresa en el artculo 45.3 de la Constitucin Espaola
que dispone que "Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije se
establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao
causado".
.
En la sentencia de 3 de julio de 1997 decamos a este propsito y por referencia a otro precepto de similares
caractersticas, en materia de vertidos a aguas fluviales: "La sentencia impugnada, para llegar a la estimacin
del recurso, parece partir del presupuesto de que los daos causados al dominio pblico slo pueden exigirse
cuando haya un previo pronunciamiento sancionatorio. Esto no es as, ya que el artculo 30 (del Reglamento
de Polica Fluvial de 1958) que se cita en el fundamento cuarto establece que la responsabilidad civil se
regir por la legislacin comn, lo que supone una invocacin a la culpa aquiliana del artculo 1902 del
Cdigo Civil y a la obligacin de reparar los daos causados, y el 35 , tambin citado en la sentencia, separa
con toda claridad la imposicin de la sancin con la obligacin de reparar los daos causados...".
Esta misma doctrina la hemos reiterado en las sentencias de 19 de enero de 1996 y 30 de junio de 1999 .
Finalmente, en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2001 , con relacin a los mismos preceptos legales
y reglamentarios ahora analizados, decamos que "se limitan a consagrar la regla o principio "quien
contamina, paga", que inspira el rgimen de proteccin medioambiental en materia de aguas y de otros
recursos naturales y que debe ser rigurosamente exigido por las Administraciones Pblicas para evitar la
degradacin de dichos recursos. Principio que, entre nosotros, tiene incluso rango constitucional al disponer
expresamente el artculo 45 de la Constitucin Espaola que quienes agredan al medio ambiente tienen "la
obligacin de reparar el dao causado"".
..