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constitucionalismo contemporneo
Brasil,
partir
da
edio
da
nova
Constituio
da
Repblica,
Ademais, inevitvel que haja divergncias entre o significado que cada um dos
poderes pblicos atribui ao mandamento constitucional. O prprio legislador ordinrio, ao
regulamentar o exerccio dos direitos previstos na constituio, j realiza uma interpretao,
concretizando a supremacia constitucional. Do mesmo modo, o administrador, no exerccio da
sua convenincia e oportunidade, administra interesses sociais procurando atender a vontade
popular consubstanciada na lei maior. A interpretao do ordenamento jurdico pelos juzes,
ainda que relevante para os fins sociais, no deve ser a nica.
Na lio de Peter Haberle1, todo aquele que vive a Constituio um seu legtimo
intrprete. Portanto, o processo constitucional torna-se parte do direito de participao
democrtica.
O Direito contemporneo enfrenta uma crise que reclama a participao do titular da
soberania nas decises polticas, numa perspectiva sciojurdica. A garantia da legalidade,
segundo a qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude da lei,
impe a participao efetiva do destinatrio das garantias constitucionais, no somente no
processo de formao da norma jurdica pelo legislador, mas tambm no processo de
aplicao e concretizao da vontade da Constituio. Neste sentido, impe-se maior controle
do cidado sobre os atos administrativos, bem como, a participao efetiva no processo de
interpretao constitucional e controle repressivo das leis e dos atos normativos.
2. Hiptese de trabalho.
da garantia da legalidade, tendo em vista o dficit democrtico que se constata quando da sua
aplicao.
Assim, o Direito, cincia que confere fora normativa ao referido princpio, como
instrumento de promoo da igualdade e justia, deve contribuir para concretizao dos fins
sociais, por meio de sua interseo na poltica.
Nesta viso, torna-se necessrio, conciliar os direitos fundamentais, como clusulas
abertas, e a soberania popular, abrindo espaos pblicos capazes de dialogar com a sociedade,
para que ela participe efetivamente das decises estatais.
Pretende-se neste trabalho enfrentar a tenso que se verifica nas relaes entre a
Sociedade, o Estado e o Direito, no que concerne legalidade como garantia contra a conduta
arbitrria e imprevisvel dos poderes pblicos, ressaltando-lhe, sobretudo, seus fundamentos
filosficos.
Do ponto da filosofia poltica, a legalidade repousa no plano dos valores e dos critrios
axiolgicos de sua concepo metafsica. Neste sentido, busca-se menos o que , mas o que
deveria ser.
A acepo jurdica da legalidade repousa sobre o seu sentido material. A garantia
passou por diversas crises ao longo da histria, sendo concebida no direito contemporneo
como legitimidade, consubstanciada, sobretudo, nos princpios constitucionais.
O conceito de legitimidade, entretanto, requer uma compreenso sociolgica do termo.
Na lio de Vedel2
chama-se princpio da legitimidade o fundamento do poder numa determinada
sociedade, a regra em virtude da qual se julga que um poder deve ou no ser
obedecido.
Do ponto de vista da filosofia constitucional, o governo legtimo fundado no princpio
democrtico, deve estar atento para o seu destinatrio, sob pena de no atender as finalidades
para as quais foi criado.
O Estado contemporneo, voltado na garantia dos direitos humanos, no que concerne
ao indivduo, um estado mnimo, por sua natureza negativa, ao passo que, com relao aos
SANTOS,
Boaventura
de
Souza.
As
tenses
da
modernidade.
Disponvel
em
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura4.html
4
MLLER,
Friedrich.
Globalizao,
Excluso
Social,
Democracia.
Disponvel
em:<http://www.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/20030604-Globalizacao.pdf >
Muito se escreveu nesta ltima dcada sobre a chamada crise do Direito, tendo em
vista a concepo segundo a qual a globalizao e o neoliberalismo econmico teriam
resultado no enfraquecimento do Estado finalista5. Assim, h uma questo concreta que vem
sendo debatida acerca da aplicao do direito no nebuloso e conflitado espao entre o social e
o jurdico.
A doutrina jusfilosfica debrua-se no empenho de encontrar novas solues para as
tenses entre a validade do sistema normativo a realidade pretendida pelo direito, combinando
o social, o poltico e o jurdico.
Na viso de Habermas, cuja contribuio tem se tornado um importante instrumento
de reconstruo da cincia jurdica, os direitos subjetivos estabelecidos pelo ordenamento
jurdico, justificam seu titular a empregar livremente a sua vontade6. Neste sentido, a
liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique a outro, segundo sua acepo
normativa. Nesta linha de raciocnio, as leis se apiam na soberania popular, j que elaboradas
por representantes da vontade coletiva. Da a relao de legalidade e legitimidade. Ressalte-se
que tais normas trazem em si um paradoxo: ao mesmo tempo em que proporcionam uma
liberdade de atuao, impem um dever7.
O neoconstitucionalismo no resolveu a tenso existente entre a realidade pretendida
pela Constituio, o sentido conferido a ela pelos poderes estatais e a realidade social.
Para Habermas, possvel, em princpio, a garantia dos direitos fundamentais - civis e
sociais - pelo Estado, sem democracia8. De fato, o que vem ocorrendo com o fenmeno da
deslegalizao, vez que os poderes pblicos expandem sua funo reguladora segundo sua
prpria concepo axiolgica dos vetores sociais. Por outro lado, a participao social na
formao da vontade estatal ainda insuficiente. Tanto a regulao quanto a interpretao das
normas constitucionais, no raro, caminham para a arbitrariedade.
O pensamento contemporneo da filosofia constitucional e poltica concebe a funo
integradora do Poder Judicirio, basicamente em dois grandes eixos: em Dworkin9 a misso
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica Jurdica e(m) crise Uma explorao hermenutica da construo do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
6
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
7
Idem.
8
Idem.
9
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa um estudo sobre o
papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
11
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais ensaios sobre o
constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
12
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Volumes II. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003.
13
SANTOS, Boaventura de Souza; NUNES, Joo Arriscado. Introduo: para ampliar o cnone do
reconhecimento, da diferena e da igualdade. In: SANTOS, Boaventura de Souza (organizador). Reconhecer
para libertar os caminhos do cosmopolitismo multicultural. (Reinventar a emancipao social: para novos
manifestos, vol. 3). Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
14
Idem.
V-se que o debate acerca da instrumentalidade do Direito, passa pelas tenses sociais
e polticas. Torna-se imperioso dar efetividade ao princpio democrtico, o que reclama a
criao de mtodos e procedimentos capazes de assegurar a participao social no exerccio
do poder, sobretudo, na construo e interpretao do ordenamento jurdico.
5. Referncias
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. de Lus Afonso Heck. Livraria do
Advogado, 2. ed. Porto Alegre, 2008.
______________. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008.
ARAGO, Alexandre dos Santos. A Concepo Ps- Positivista do Princpio da Legalidade.
In: Revista de Direito do Estado, n 236, 2005.
ATIENZA, Manoel. As razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo:
Landy, 2000.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Globo, 1997.
BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre o princpio da legalidade (Delegaes
legislativas, poder regulamentar e repartio constitucional de competncias legislativas). In
Temas de Direito Constitucional, Tomo I. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo Direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
___________________. A nova jurisdio constitucional brasileira legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
________________. Estado Governo e Sociedade. 6 edio. So Paulo: Paz e Terra, 1997
10
11
Disponvel
em
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao Pblica, Constitucionalismo e Constituio
Democrtica. In: Daniel Sarmento (Org.) Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea.
Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2009.
____________________________. Teoria constitucional e democracia deliberativa um
estudo sobre o papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao
democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
____________________________. Jurisdio constitucional, Democracia e racionalidade
prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica Jurdica e(m) crise Uma explorao hermenutica da
construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
_________________. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do
Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia: vcios e virtudes republicanas. Disponvel em:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/83723/1/noticia.htm.
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