Titulo:

EL EFECTO NEGATIVO EN EL MERCADO DE SEGUROS ANTE LA

INEFICACIA DEL PRINCIPIO DE LA BUENA F.
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Caratula
Resumen / Abstract
El principio de la buena fe, el Contrato de Adhesin, condiciones
generales de la contratacin y la clusula abusiva
El principio de la buena fe es una limitante a la autonoma privada de la
voluntad contractual, aspecto que implica que deba ser objeto de
sealamiento, por la sencilla razn, que la buena fe entra a ser un
respaldo al momento de cuestionar las clusulas abusivas que puedan
presentarse concomitante con la celebracin de contratos en la actividad
aseguradora, mxime si como caracterstica presente en el contrato de
seguro se tiene el carcter de mxima buena fe, el cual tiene varias
aplicaciones practicas (artculos 1058, 1060, 1076, 1078 del cdigo de
comercio) entre otros.
El principio de la buena fe se erige en nuestro ordenamiento jurdico
desde el punto de vista constitucional (art. 83 de la Constitucin
Nacional) como eje fundamental de la contratacin y de las actuaciones
que al respecto adelanten los Colombianos, dado el especial nfasis que
en esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones
jurdicas que surjan a su amparo no podrn partir de supuestos que lo
desconozcan, sino debe estar siempre presente.
En el transcurrir diario en la actividad contractual privada, las personas
contratantes que negocian entre s suponen la existencia de ciertas
reglas, entre las cuales est precisamente el postulado de la buena fe,
pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro, sera dar vida a
una relacin viciada y con un gran contrasentido.

Por ende, como la buena fe, es un principio que debe estar presente en
toda actividad contractual, y acta como una especie de limitante en
cuanto al control de la autonoma de la voluntad, debido a que este
postulado o principio consagra unos fundamentos de carcter ticosociales, por que su alcance permite orientar en gran parte la
interpretacin de los contratos al permitir impedir posibles abusos
derivados de la contratacin, que degeneren en desequilibrios de una
parte frente a otra, vulnerando la obligacin de lealtad, la cual tiene la
connotacin de ser una caracterstica general, haciendo que la buena fe
se convierta en un principio general cuya finalidad se traduce en
sancionar falsas afirmaciones, fraudes y abusos, estos tres en algunos
eventos productos de la mala fe.
En el caso de nuestro pas, debe tenerse especial inters en los artculos
1603 del Cdigo Civil, y en los artculos 863, 871 y del Cdigo de
Comercio, los cuales establecen lo que doctrinariamente se denomina
buena fe objetiva, y debe entenderse, como aquel postulado en el cual
los contratos deben ejecutarse de modo que las partes cumplan no slo
aquello a que expresamente se han obligado sino a todas las cosas que
emanen precisamente de la naturaleza del contrato o que por ley
pertenecen a l.
En este caso, la buena fe entendida como un comportamiento de
fidelidad, se sita en el mismo nivel que la ley, esto es, que se le otorga
el carcter de norma dispositiva, por ende, de ah se deriva su naturaleza
objetiva, por la sencilla razn, que no se basa en la voluntad de las
partes, sino en el ajuste de esa voluntad al principio que inspira y
fundamenta el vnculo contractual, entendido bajo el cual la buena fe
exige una actuacin recta y honrada; siendo por lo tanto, el origen de
especficos deberes de conducta exigibles en cada caso particular, de
acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad
perseguida por las partes a travs de ella.

En algunas normas del Cdigo de Comercio relacionadas con el contrato

de Seguro aparece la buena fe, como un lmite expreso a la validez de
ciertas actuaciones desplegadas en la ejecucin del contrato de seguro.
A pesar que la buena fe, es un principio general del derecho, que es de
obligatoria observancia y presencia en todos los contratos, debiendo por
lo tanto, celebrarse y ejecutarse todos y cada uno de ellos con tal
principio, en el caso del Contrato de Seguro, este surge como una
caracterstica propia y fundamental del mismo, al ser ste catalogado,
como de mxima buena fe, la reiterativa aplicacin de la buena fe en
diversas normas del Cdigo de Comercio, nos indican que en esta clase
de negocio jurdico, el legislador se propuso establecer y aplicar este
principio con mas ahnco, que en otras celebraciones contractuales.
Al respecto un connotado tratadista al referirse al tema expres:
"Esta buena fe en el contrato de seguro, no solo indica la manera como
debe interpretarse la conducta de las partes frente al cumplimiento de
sus obligaciones, sino tambin de algn modo, la eficacia misma del
acuerdo." 2
El contrato de seguro es segn la doctrina, un contrato de buena fe, o de
ubrrima bona fides, ello significa que en esta clase de negocio jurdico,
desde su gnesis, y especialmente en su ejecucin se demanda un
comportamiento de las partes que ofrezca certeza y seguridad jurdica
respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfaccin de
las prestaciones pactadas.
De otra parte, es importante destacar que en esta clase de contratacin
desde la misma celebracin, se le exige al tomador o asegurado, que
acte con buena fe al momento de efectuar las declaraciones en la
solicitud del seguro, aspecto que de no presentarse posteriormente
podra derivar en una reticencia o inexactitud del tomador, con la posible
consecuencia de una nulidad relativa del contrato de seguro (art. 1058
del cdigo de comercio).
De igual forma, cuando se presente el caso de sobreseguro, esto es, el
exceso del inters asegurado frente al valor real del inters, y se

evidencia una clara intencin de defraudar a la Aseguradora por parte del

asegurado, se produce la Nulidad del Contrato, igual situacin se
predica, en el caso de la coexistencia de seguros, en el evento de
presentarse mala fe del asegurado, el art. 1092 del cdigo de comercio,
penaliza dicha actuacin con la nulidad del contrato.
A su turno, la legislacin relativa al contrato de seguro castiga las
inexactitudes del tomador, permitindole a la Aseguradora en algunos
eventos cancelar el contrato unilateralmente o solicitar la nulidad del
mismo en el caso de las garantas-, por expresa disposicin del art.
1061 del cdigo de comercio.
Debe aseverarse que tal exigencia no solo se predica del asegurado o
tomador, la compaa de seguros, igualmente debe acatar y dar
aplicacin al presente principio, y cancelar, cuando sea ajustado a
derecho la indemnizacin correspondiente dentro del mes siguiente a la
reclamacin efectuada debidamente por el asegurado, sin embargo debe
manifestarse que a lo largo de la normativa del contrato de seguro, esta
exigencia hace mas presencia en tratndose del asegurado o tomador
del seguro, por la razn que es ste, quin inicialmente esta en la
posibilidad de manifestarle a la Aseguradora la naturaleza, probabilidad y
connotacin del riesgo que pretende trasladar, as como el valor y
cuanta de su inters asegurado, durante la ejecucin es tambin el
asegurado, el que va a estar en mejor posibilidad practica (ms que la
Aseguradora) de precisar aquellos eventos en los cuales se modifique el
estado del riesgo inicialmente contratado, que la cuanta asignada al
inters se mantenga y no sea desproporcionada respecto del valor real.
Los anteriores, aspectos denotan, que la buena fe, pasa de un criterio de
interpretacin a un criterio de sancin en caso de su inexistencia, en
tratndose del contrato de seguro, lo que permite afirmar que la
exigencia de la buena fe, en esta clase de contratacin es mxima y se
presenta

con

contractuales.

ms intensidad

que en

otra clase

de relaciones

ndice
Presentacin
El ordenamiento jurdico reconoce o admite que la autonoma privada sea el
punto de partida y conformacin del contrato, pero no hasta el punto de
considerar que, as las negociaciones preliminares permitan la concrecin de
un contrato, este tenga un sistema propio o autnomo, que est sujeto a los
trminos incluidos en el texto contractual. Por el contrario, las reglas
generales del juego siguen siendo las establecidas por el marco normativo
en su conjunto y por tanto comparten una necesaria adecuacin del acuerdo
contractual (lex privata,) a las mismas. As, el principio de buena fe se hace
presente, se extiende de igual forma, en el contenido de eticidad de cada
acto que deba examinarse a la luz de las circunstancias particulares,
direccionando las conductas humanas y en especial los actos y contratos
que gobiernan la convivencia, de tal forma que estas prescripciones
generales siempre sern aplicadas, no solo al acuerdo contractual, sino que
tambin estarn llamadas a gobernar todo el proceso tanto de formacin,
como el de perfeccionamiento y ejecucin.
La crisis del sistema capitalista dio paso a la superacin de los ms
tradicionales principios del liberalismo fundacional, que junto con la aparicin
del moderno Estado Social y la formulacin del keynesianismo, origina una
nueva faceta para el Estado -que hasta ese momento era inimaginable-, sta
reformulacin en lo econmico y las actuales tendencias de la economa
hacia una orientacin mundial y la concebida liberacin del comercio, tanto
de productos como de servicios, generan en los ltimos 30 aos un mayor
aumento de la riqueza, pero denotara la necesidad del control y de la
intervencin an ms visible del Estado en la forma de hacer los negocios1.
Asistimos en la actualidad a una revolucin tecnolgica, y con ella la
simplificacin de los negocios, las nuevas telecomunicaciones permiten y

facilitan los procesos de informacin y por tanto la toma de decisiones,

operndose en tiempo real y de forma deslocalizada, lo cual hace que
muchas veces desaparezcan las largas negociaciones, lo que conlleva sin
duda, a una revalorizacion de la confianza y la buena fe como el centro del
ordenamiento privado y en especial de la materia contractual. Con el
aumento del volumen de la contratacin y con la necesaria garanta del
sostenimiento y seriedad tanto de la oferta como de los operadores
responsables, hace que sin duda se retomen y fortalezcan los principios
romanos de la buona fides.
La moderna doctrina Europea ha estado trabajando arduamente sobre la
construccin de unos especiales deberes de conducta que deben ser
observados por quienes intervienen en los mercados, sin importar si las
negociaciones terminan en el tan anhelado acuerdo contractual o no. En la
actualidad estos deberes secundarios de conducta se presentan como
fuentes de verdaderas obligaciones que si bien nacen con ocasin a unos
principios generales, hoy da se presentan como un instituto autnomo y en
construccin, que gobiernan y acompaan el proceso de formacin
contractual, incluso cuando no existen negociaciones o acercamientos
preliminares.
El proceso de unificacin y uniformidad legal, abanderado por la Unin
Europea, ha impulsado esta labor, y en la actualidad diferentes directivas
comunitarias consagran los deberes secundarios de conducta como
verdaderas obligaciones, cuyo principal objeto recae sobre la proteccin de
la parte ms dbil de la relacin contractual y como una medida que
incentiva la libre circulacin de capitales dentro de todo el territorio
comunitario. No obstante, sobre la materia no todo est dicho, y por el
contrario las necesidades del mercado imponen una constante dinmica y
evolucin no slo de los deberes sino tambin de sus alcances y lmites, lo
que hace que la teora de la culpa in contrahendo, est todava en
construccin. Se espera entonces que con el presente estudio se aporte

material para el debate y comencemos en Latinoamrica a acercarnos y a

desarrollar esta fenomenologa que est irrigando y transformando el
derecho europeo de las obligaciones, y que con el paso del tiempo ha
demostrado su utilidad en el derecho de daos (en especial en los casos de
la proteccin de las vctimas de sucesos daosos), y en la correccin del
fallo ms comn del mercado, la asimetra de la informacin.
Este artculo tiene como objetivo general, presentarle al lector, cul es la
fuente legal de los deberes secundarios de conducta, cmo y por qu el
principio de la buena fe se ha transformado, cules son sus lmites, cules
son los deberes secundarios de mayor reconocimiento europeo, y hacia
dnde se direcciona dicha escuela en Europa.
De igual forma, es importante precisarle al lector que esta investigacin toma
como fuente legal las normas del cdigo civil espaol, reglas que en todo
siguen la estructura del cdigo civil francs, lo que hace que el pensamiento
aqu esbozado sea aplicable y extensible a la mayora de los pases
latinoamericanos cuya legislacin toma en gran parte el code como
estructura articuladora del Derecho privado.

Introduccin

Abordar el tema del mercado de seguros actual en nuestro pas y hacer

referencias

clausulas

abusivas

en

materia

contractual,

implica

necesariamente hacer referencia a la autonoma privada de la voluntad o

como la han designado a nivel doctrinal en otros pases, autonoma
contractual, sin embargo, para el presente estudio se tomara como trminos
similares e idnticos.
La autonoma privada de la voluntad se conoce como aquel principio, que
tiene aplicacin en la elaboracin; por parte de los intervinientes en un
contrato; de las diversas clusulas que van a conformar la estructura de un

negocio jurdico, es decir, se asimila a una facultad de las partes para poder
determinar el contenido de un contrato, principio que ha cobrado relevancia
en el transcurrir de los negocios que se adelantan en la practica, debido a
que es posible emplear diversas condiciones contractuales con la finalidad
que cada uno de los intervinientes acoplen sus intereses propios al
contenido contractual.
Desde sus orgenes se ha entendido que la autonoma privada de la
voluntad contractual, tiene su fundamento en la libertad e igualdad, en el
caso de la legislacin colombiana, gran parte de la doctrina ha precisado que
este tiene su gnesis y respaldo normativo en el artculo 1602 del Cdigo
Civil, el cual establece que: "todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causal legales", es por ello, que se afirma que las personas son
libres para la celebracin de los contratos, pues nadie es obligado a ello,
porque existe plena igualdad entre las personas, que les permite discernir si
contratan o no, segn exista conveniencia para sus intereses, ya que en
caso diferente la misma ley castigara la contratacin con la ineficacia, sea
por vicio en el consentimiento o por la inexistencia de una capacidad de
ejercicio.
Como una libertad, el principio de la autonoma privada de la voluntad, hace
mencin a la posibilidad de determinar el alcance o contenido del contrato,
inclusive establecer las formas de terminarlo o no, esto es, lo que hace
relacin a normas dispositivas, encontrndose una limitante en lo que tiene
que ver con las normas imperativas, las cuales no pueden ser objeto de
modificacin con base en el principio de la autonoma privada.
La autonoma privada de la voluntad debe ser entendida como un poder de
los contratantes de disponer de sus propios intereses por iniciativa de cada
uno de ellos, el cual se encuentra presente en casi la totalidad de las
declaraciones

de

voluntad

que

terminan

en

el

nacimiento

perfeccionamiento de un negocio jurdico, parte de la doctrina ha afirmado

que se trata de un principio general del derecho, en especial en el derecho
privado, al poseer un criterio interpretativo en los negocios jurdicos, pues es

muy claro, que todo contrato se basa esencialmente en una declaracin de

voluntad o de autorregulacin de intereses privados.
Debe afirmarse que dicho principio tiene como consecuencia que se hable
del efecto vinculante que se establece en el contrato que surge de la
autorregulacin de los intereses de las partes, el cual igualmente debe ser
reconocido por los Jueces y operadores judiciales, siempre y cuando no se
vulnere alguna disposicin normativa de carcter imperativo.
Un connotado tratadista ha catalogado la autonoma privada as:
"El concepto de la autonoma privada comprende: decidir si se contrata o no;
establecer

con

quien

se

contrata;

escoger

la

figura

iuris;

obrar

personalmente o valindose de un intermediario; escoger el medio o la

forma de expresin y, por ltimo, determinar libremente el contenido del
negocio, o mejor, ejercer la libertad de configuracin interna del contrato." 1
La anterior definicin aporta grandes elementos para comprender el principio
de la autonoma privada de la voluntad contractual, ante la cual debe
destacarse que este principio no es ilimitado y de aplicacin inmediata como
podra pensarse, por el contrario, si bien, es de gran aplicacin en la
negociacin o celebracin contractual, no es menos cierto, que dicha
facultad se pone en entredicho en ciertas hiptesis o circunstancias, la
primera de ellas en tratndose de los contratos de adhesin o de masa con
clusulas predispuestas, y la segunda de ellas, en el evento que contrari el
principio de la buena fe.
A manera de conclusin debe afirmarse que el postulado de la autonoma
privada de la voluntad contractual, es decir, el poder regulador de los
contratantes no es autnomo y de efectos vinculantes per se, se requiere
para ello, de un reconocimiento de la propia ley para que este pueda
producir efectos. Lo anterior, quiere decir, que existen limitantes a este
principio, ya que los contratantes no pueden sentarse y celebrar el contrato
en la forma por ellos deseada totalmente, ya que deben ser tenidas en
cuenta las imposiciones normativas que se establecen en los cdigos, para
efectos de valorar la validez e interpretacin de la autonoma privada de la
voluntad contractual, aspecto que da a da se ha ido intensificando por parte

del legislador, con el propsito de regular el mercado y de proteger al

individuo ante situaciones que puedan llegar a estructurar un abuso.
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Situacin de la Problemtica
1.2 Problema de Investigacin
1.2.1 Problema General
1.2.2 Problema Especfico.
1.2.2.1 Problema Especifico (1)
1.2.2.2 Problema Especfico (2)
1.2.2.3 Problema Especfico (3)
1.3 Justificacin
1.3.1 Justificacin Terica
1.3.2 Justificacin Prctica.
1.4 Objetivos
1.4.1 Objetivo General
1.4.2 Objetivo Especfico.
1.4.2.1 Objetivo Especifico (1)
1.4.2.2 Objetivo Especfico (2)
1.4.2.3 Objetivo Especfico (3)
CAPITULO II: MARCO TERICO
2.1 Antecedentes de Investigacin
2.2 Teora Base
2.2.1 Tema A
2.2.2 Tema B
2.2.3 Tema C
2.3 Marco Conceptual / Glosario de trminos
CAPITULO III: HIPTESIS Y VARIABLES DE INVESTIGACIN
3.1 Hiptesis General
3.2 Hiptesis Especficas
3.2.1 Hiptesis Especifica (1)
3.2.2 Hiptesis Especfica (2)

3.2.3 Hiptesis Especfica (3)

3.3 Identificacin de las Variables
3.4 Operacionalizacin de las Variables
CAPITULO IV: METODOLOGA DE INVESTIGACIN
4.1 Tipo de Investigacin
4.2 Diseo de Investigacin
4.3 Poblacin y Muestra
4.3.1 Poblacin de Estudio
4.3.2 Tamao de la Muestra
4.3.3 Unidad de Anlisis
4.4 Seleccin de Muestra
4.5 Tcnicas e instrumentos de Recoleccin de datos
4.6 Tcnicas de Procesamiento, anlisis e interpretacin de la informacin
CAPITULO V: PRESENTACIN Y ANLISIS DE RESULTADOS
5.1 Presentacin y Discusin de Resultados
5.1.1 (Sobre aspectos de la Hiptesis 1) 5.1.2
(Sobre aspectos de la Hiptesis 2) 5.1.3 (Sobre
aspectos de la Hiptesis 3)
5.2 Contrastacin de Hiptesis/ Prueba de Hiptesis
5.2.1 (de acuerdo a la matriz de resultado de la Hiptesis 1) 5.2.2
(de acuerdo a la matriz de resultado de la Hiptesis 2) 5.2.3 (de
acuerdo a la matriz de resultado de la Hiptesis 3)
5.3 Presentacin de Resultados
5.3.1 (sobre la Hiptesis 1)
5.3.2 (sobre la Hiptesis 2)
5.3.3 (sobre la Hiptesis 3)
CAPITULO VI: CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES
6.1 Conclusiones y Recomendaciones
6.1.1 Conclusiones del Informe Final
6.1.1.1 (Hiptesis 1)
6.1.1.2 (Hiptesis 2)
6.1.1.3 (Hiptesis 3)

6.1.2 Recomendaciones del Informe Final

6.1.2.1 (Hiptesis 1)
6.1.2.2 (Hiptesis 2)
6.1.2.3 (Hiptesis 3)

BIBLIOGRAFA
ANEXOS
Matriz de Consistencia
Diseo de Encuesta
Otros que crea conveniente
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