Imobiliário - Mauricio Roberto Cury Filho - Consumidor X Construtora.2

1
Sumrio
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18.
19.
Precedentes Jurisprudenciais..........................................................................2
Atraso na Entrega das Obras..........................................................................2
Corretagem......................................................................................................5
Prazo de Tolerncia.......................................................................................12
Responsabilidade Pelo Pagamento do Condomnio.....................................13
Reteno de Valores Pagos..........................................................................14
Danos Materiais Pela Indisponibilidade do Bem Imvel................................15
Dano Moral em Decorrncia do Atraso na Entrega da Obra.........................19
Reteno de 10 % e Devoluo de 90% do valor pago em caso de
desistncia da compra do imvel...................................................................25
SATI...............................................................................................................29
Responsabilidade entre Construtora e Imobiliria.........................................36
Aes Judiciais nos Juizados Especiais Cveis.............................................37
Patrimnio de Afetao Destituio do Incorporador / Construtor e sua
inoponibilidade aos compradores do seu regime jurdico..............................38
Nulidade da Clusula de Eleio de Foro..................................................... 49
VMD Valor Mdio de Desligamento........................................................... 49
Direito de Baixa do Gravame Hipotecrio..................................................... 52
Direito Sumulado (Smula 308 do STJ)........................................................ 54
Ineficcia do Gravame Hipotecrio Com Relao aos Compradores.......... 56
Resumo Esquematizado............................................................................... 57
AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO
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1. Precedentes Jurisprudenciais
O Cdigo de Processo Civil de 2015, nos artigos 489, VI e V,
332 e 927, exige certa vinculao do juiz aos precedentes jurisprudenciais.
O artigo 332, II, do Cdigo de Processo Civil exige que o juiz
imponha a improcedncia liminar do pedido, caso o pleito seja contrrio ao
pacificado em recursos repetitivos.
2. Atraso na entrega das obras
A data final para a concluso dos empreendimentos a
expedio do "Habite-se" e no o termo de entrega das chaves, inclusive
porque a mesmo depende de providncias a serem empreendidas pelo prprio
comprador.
Surge da o direito a indenizao, por aplicao analgica do
disposto nos artigos 946 e 952 do CC, bem como do art. 43, II da Lei 4.591/64.
O montante poder ser fixado em liquidao por arbitramento
(valor locativo), fixado o perodo. Alguns juzes entendem que devido
somente lucros cessantes, em detrimento de eventual multa indenizatria, pois
tratam-se de sanes de mesma natureza, sendo vedada a cumulao.
No h que se falar em ausncia de responsabilidade
em
razo de caso fortuito/fora maior decorrente de problemas com o poder

pblico, como o pedido de autorizaes por exemplo. As autorizaes
pertinentes devem ser prvias ao incio das obras.
Contratempos so recorrentes dentro de projetos de grande
porte, e so passveis de previso pelas construtoras, empresas que atuam no
ramo, conhecendo, portanto, os percalos de tais empreendimentos. Caso
fortuito ou fora maior, segundo o Cdigo Civil, verifica-se no fato necessrio,
cujos efeitos no eram possveis evitar, ou impedir (art.1.058, pargrafo nico,
do CC).
3
Somente acontecimentos extraordinrios e inevitveis que se
constituem em caso fortuito ou fora maior, como ensina Darcy Arruda Miranda
(Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro - 3 volume - Editora Saraiva - 4 edio):
Lacerda de Almeida, em comentrio ao artigo, salienta que
nem todo caso fortuito caso de fora maior, mas a fora
maior fortuita. Ambos estes fatos esto em uma ideia mais
geral que compreende tudo o que est fora do alcance do
poder humano, esta ideia o acaso. E esclarece: Fora maior
diz-se mais propriamente de acontecimento inslito, de
impossvel ou dificlima previso, tal uma extraordinria seca,
uma inundao, um incndio, um tufo, etc.
Caso fortuito um sucesso previsto, mas fatal como a morte, a
doena, etc. Neste sentido pode considerar-se o caso fortuito gnero, de que a
fora maior espcie.
No , porm, a imprevisibilidade que deve, principalmente,
caracterizar o caso fortuito, e, sim a inevitabilidade. E porque a
fora maior tambm inevitvel, juridicamente, se assimilam
estas
duas
causas
de
irresponsabilidade.
Uma
seca
extraordinria, um incndio, uma tempestade, uma inundao

produzem danos inevitveis. Em embargo a autoridade pblica
impede a sada do navio do porto, de onde ia partir, e esse
impedimento tem por conseqncia a impossibilidade de levar
a cargo ao porto do destino. Os gneros que se acham
armazenados
para
ser
entregues
ao
comprador
so
requisitados por necessidade da guerra".

No se apresentando nenhuma condio extraordinria na qual
o fato inevitvel se verifica independentemente da vontade da pessoa, que
exime de responsabilidade o devedor pelos prejuzos causados. Se h
problemas com a execuo, e tendo as construtoras cincia das obrigaes
assumidas perante os adquirentes, e do termo final para concluso da obra,
deve adotar as providncias pertinentes para execut-lo nos moldes originais e
4
dentro do prazo previsto porque foi assim comercializada, ou s faz-lo aps
supridas as exigncias da Administrao Pblica.
Se assim no age, assume os riscos de sua conduta.
Em relao ao dano moral, o atraso na entrega das obras
ofende os direitos da personalidade que podem ser ressarcidos, quando
lesionados, pela indenizao de carter moral. No se trata de mera
impacincia
ou
intolerncia,
fundados
em
sensibilidade
exacerbada,
susceptibilidade acentuada, ou emotividade exagerada. No se trata de mero

percalo do quotidiano funcional (estes sim no amparados pela norma de
regncia como indenizveis).
Pouco importa se havia ou no concluso das obras, sem a
efetiva entrega das chaves, no prazo assinalado, e superado o limite de
tolerncia contratual, abre- se em favor do adquirente o direito de pleitear a
resciso contratual, motivada pelo descumprimento da obrigao a cargo da
parte fornecedora.
No merece albergue a exceo de contrato no cumprido
quando quem deu, efetivamente, causa falta de xito do empreendimento foi
a construtora. Carece de razoabilidade se impor ao adquirente, que j pagou
vrias parcelas, a obrigao de aguardar o futuro e incerto cumprimento da
prestao a cargo de fornecedores de materiais, por exemplo.
As construtoras, que detm o poder de organizao e gesto,
tem o dever de concentrar esforos para a conduo segurana do
empreendimento, de modo a permitir o alcance das metas pretendidas.
Evidentemente que as construtoras tm responsabilidade na
paralisao dos empreendimentos e ainda devem restituir o que de direito dos
adquirentes. A fora vinculante dos contratos no protege aqueles que no
cumprem suas obrigaes no tempo devido.
Eventuais
atrasos
na
entrega
do
imvel
podem
ser
solucionados a partir de uma gesto mais eficiente. No caso de fornecedor de

produtos e servios, o caso fortuito, ou fora maior, no afasta
5
responsabilidade do fornecedor, basta examinar as excludentes possveis
previstas nos artigos 12 e 14, 3 do CDC. Ainda que se admitisse
excluso da responsabilidade por caso fortuito, somente o fortuito externo,

estranho organizao da empresa, poderia afastar o nexo causal
(tempestades, enchentes, etc.).
O fortuito interno no exime a responsabilidade. Entende-se
por fortuito interno o fato imprevisvel, e por isso inevitvel, que se liga
organizao da empresa, relaciona-se com os riscos da atividade desenvolvi
da pelo transportador. O estouro de um pneu do nibus, o incndio do veculo,
o mal sbito do motorista etc. so exemplos de fortuito interno; por isso que,
no obstante acontecimentos imprevisveis, esto ligados organizao do
negcio explora do pelo transporta dor .
Certa vez, o comandante de um Boeng, em pleno vo, sofreu
um enfarte fulminante e morreu. O co-piloto assumiu o comando e conseguiu
levar o avio so e salvo ao seu destino. Esse um caso fortuito interno.
3. Corretagem
O contrrio do que se passava no Cdigo Civil de 1916, o

contrato de corretagem um contrato expressamente regido nos artigos 722 e
729 do Cdigo Civil de 2002, que dirimiu boa parte da discusso doutrinria
que antes recaa sobre a natureza jurdica da corretagem e a forma de
cobrana dos valores por ela devidos.
Hoje o contrato de corretagem espcie contratual prevista no

art. 722, do Cdigo Civil, no qual constam expressos os requisitos para
tipicidade do contrato, a saber:
(a) A identificao da atividade prestada pelo corretor como

sendo de intermediao entre vendedor e comprador;
(b) O desenvolvimento da atividade de corretagem de modo
isento pelo corretor, que no deve manter relao de dependncia com
qualquer das partes;
6
Referido dispositivo legal no deixa dvida de que a prestao
principal, objeto da corretagem, o servio de intermediao imobiliria.
Para ser considerada tpica a relao de corretagem

necessrio que a aproximao das partes se d por fora da atividade
desenvolvida pelo corretor, isto , que o corretor atue de forma imparcial,
apresentando as condies do negcio para permitir que o comprador e o
vendedor atinjam o seu objetivo final.
No h que se impugnar ou contestar o contrato particular de

intermediao
imobiliria,
quando
apenas
se
corretor/imobiliria
efetivamente presta servios na intermediao entre o adquirente e a

incorporadora. Mas para que faa jus comisso deve atuar como um corretor
regular, ou seja, deve possuir inscrio no CRECI, efetuar ligaes,
encaminhar prospectos, trocar e-mails, negociar em favor do adquirente
perante a incorporadora, por exemplo.
Nem sempre o corretor e a imobiliria mantm relao de

dependncia
com
incorporadora.
Muitas
vezes
os
corretores
so
devidamente identificados como terceiros e uniformizados com a marca da

imobiliria, utilizando-se de material publicitrio desta, bem como se identificam
com uso de crachs e/ou sinais ostensivos das imobilirias em estande de
vendas.
Alm disso, os adquirentes tem liberdade para tratar com
diferentes corretores, indicando-os inclusive.
Os adquirentes devem ser informados, de forma prvia e

inequvoca, sobre o valor por ele pago em decorrncia de corretagem, devendo
assim o corretor/imobiliria cumprir o seu dever de informao na prestao do
servio, informando ostensivamente sobre os custos da corretagem, prestando
informaes claras e transparentes.
7
Observado integralmente o disposto no CDC, informando os
adquirentes de forma clara e transparente acerca da cobrana e do regular
pagamento da taxa de corretagem, essa taxa devida.
Existindo um contrato tpico e havendo regular prestao do

servio, incide o art. 725 do CC que prev que: a remunerao devida ao
corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de
mediao, ou ainda, que este no se efetive em virtude de arrependimento das
partes.
Sobre a matria vale a transcrio do REsp 1.023/RJ, tendo

como relator o Ministro Nilson Naves, in verbis:
Corretagem. Comprovada a efetiva prestao de servio, da decorrendo
expresso acordo entre os contratantes (recebimento de sinal), tem o corretor
direito a comisso, embora o negcio no se ultime por fato atribudo a uma
das partes, exclusivamente. Recurso Especial conhecido pelo dissdio e
provido (unnime, DJU de 20.11.1989).
A doutrina majoritria entende, inclusive, que bastaria a

consecuo do resultado almejado, qual seja, o aperfeioamento do negcio
jurdico intermediado pelo corretor/imobiliria, para nascer o direito do corretor
remunerao. o que inclusive preconizam as jurisprudncias majoritrias
abaixo transcritas, a saber:
ILEGITIMIDADE DE PARTE. PASSIVA. INOCORRNCIA.
PLEITO
INDENIZATRIO.
LEGITIMIDADE
PRETENSO
PARA
FIGURAR
AFASTADA.
COMPROMISSO
DE
QUE
NO
POLO
PRELIMINAR
COMPRA
OSTENTA
PASSIVO.
REJEITADA.
VENDA.
IMVEL.
PRETENDIDA REPETIO DO VALOR PAGO A TTULO DE

COMISSO
DE
CORRETAGEM.
INADMISSIBILIDADE.
CUMPRIMENTO, PELA R, DO OBJETO DO CONTRATO DE

INTERMEDIAO,
COM
APROXIMAO
TIL DAS
8
PARTES E CELEBRAO DA PROMESSA DE VENDA E
COMPRA. RESTITUIO INDEVIDA. DECISO AFASTADA.
RECURSO DA R PROVIDO. (TJSP, Apelao n 400254979.2013.8.26.0576, 6 Cmara de Direito Privado, Des. Rel.
Vito Guglielmi, j. 08.01.15).
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMVEL
-Ao
de restituio de valores pagos a ttulo de comisso de

corretagem e de servios de despachante c.c. indenizao por
danos morais
pagamento
da
-Obrigao
comisso
do promitente
de
corretagem
comprador de
expressamente
prevista no contrato Inexistncia de ilegalidade, abuso ou de

venda casada -Comisso de corretagem que devida, pois
ocorreu a aproximao das partes e a formalizao do negcio
jurdico -Admissibilidade do pagamento da comisso de
corretagem pelo comprador -Cobrana de prestao de
servios de despachante prestados por outra empresa
Previso contratual -Servios efetivamente prestados -Livre
contratao pelo promitente comprador, por convenincia e
comodidade -Dano moral inexistente -RECURSO DO AUTOR
DESPROVIDO, PROVIDO O DA R. (TJ-SP, Apelao n
0030404-48.2011.8.26.0196, 3 Cmara de Direito Privado,
des. rel. Alexandre Marcondes, j. 25.03.14).
Civil -Compromisso de Compra e Venda -Corretagem Restituio do valor pago -Descabimento -Alegao de
"coao" -No-comprovao -Incluso no preo do pagamento
da comisso -Praxe usual para efeitos fiscais -Documentao
que demonstra que os apelantes tinham pleno conhecimento
do fato e anuram ao negcio, pagando corretora e
recebendo os respectivos recibos -Sentena mantida -RITJSP,
art. 252 -Recurso improvido. (TJ-SP, Apelao n 013155588.2010.8.26.0100, 7 Cmara de Direito Privado, des. rel. Luiz
Antonio Costa, j. 08.02.12)
9
ILEGITIMIDADE DE PARTE. PASSIVA. INOCORRNCIA.
PLEITO
INDENIZATRIO.
LEGITIMIDADE
PARA
PRETENSO
QUE
FIGURAR
AFASTADA.
COMPROMISSO
DE
NO
OSTENTA
POLO
PRELIMINAR
COMPRA
PASSIVO.
REJEITADA.
VENDA.
IMVEL.
PRETENDIDA REPETIO DO VALOR PAGO A TTULO DE

COMISSO
DE
CORRETAGEM.
INADMISSIBILIDADE.
CUMPRIMENTO, PELA R, DO OBJETO DO CONTRATO DE

INTERMEDIAO,
COM
APROXIMAO
TIL
DAS
PARTES E CELEBRAO DA PROMESSA DE VENDA E

COMPRA. RESTITUIO INDEVIDA. DECISO AFASTADA.
RECURSO DA R PROVIDO. (TJ-SP, Apelao n 400254979.2013.8.26.0576, 6 Cmara de Direito Privado, des. Rel.
Vito Guglielmi, j. 08.01.15).
Ementa:
AO
DE
COBRANA.
COMISSO
DE
CORRETAGEM. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE

IMVEL.
CASO
RESULTADO
CONCRETO.
TIL
DA
MATRIA
MEDIAO
DE
FATO.
CONFIGURADO.
COMISSO DE CORRETAGEM DEVIDA. Salvo disposio

das partes em contrrio, a comisso de corretagem devida a
partir da concretizao do negcio, data em que foi alcanado
o resultado til da mediao. Primeiro apelo provido e segundo
prejudicado. (Apelao Cvel N 70043641265, Dcima Quinta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Vicente
Barrco de Vasconcellos, Julgado em 28/09/2011)TJ-RS Apelao
Cvel
AC
70043641265
RS
(TJ-RS)Data
de
publicao: 29/09/2011.
A incorporadora no est obrigada a comercializar diretamente

os seus imveis, vez que h previso legal para que os corretores e as
imobilirias desempenhem a funo de intermediao na compra e venda de
imveis, conforme disposto no prprio Cdigo Civil, ao tipificar o contrato de
corretagem, j que o art. 724 do Cdigo Civil.
1
0
Referido dispositivo legal permite, de forma expressa, a livre
estipulao pelas partes da forma com que pretendem remunerar o corretor.
A clusula que atribui o pagamento ao consumidor, desde que

livremente pactuada entre incorporadora e consumidor, vlida, em ateno
ao princpio do pacta sunt servanda.
No mbito do direito comum, predomina a considerao de que

as partes so livres para estipular que o comprador do imvel pode pagar a
comisso de corretagem, no havendo ilegalidade ou irregularidade em tal
estipulao.
A atribuio do pagamento da corretagem s poderia ser
considerada abusiva/ilegal caso a incorporadora faltasse com algum dos
deveres que regulam as relaes de consumo como a falta do dever de
informao e a falta de clareza e transparncia na contratao do servio.
Professor Luiz Antonio Scavone Junior sobre a cobrana de

comisso de corretagem aps a celebrao de um negcio jurdico diz que:
No se pode olvidar que a concluso do negcio jurdico que o
corretor ficou incumbido no caso da consulente a assinatura
do contrato de compra e venda ou do compromisso de compra
e venda, o que d azo comisso, definida como a
remunerao
decorrente
do
contrato
de
mediao
(corretagem). Em suma, o direito percepo da comisso

depende da concluso de outros negcios jurdicos (resultado
obtido pelo corretor), quais sejam, a celebrao do contrato de
compra e venda ou do compromisso de compra e venda e
estes, quanto sua formao, demandam trs etapas: a) A
aproximao das partes; b) O fechamento do negcio
(assinatura da proposta); e, c) A execuo do contrato (compra
e venda ou compromisso).
10
Portanto, o autor tambm estabelece requisitos para que a taxa
de corretagem seja justa, legal e devida:
i) A aproximao das partes;

ii) O fechamento do negcio (assinatura da proposta); e,
iii) A execuo do contrato (compra e venda ou compromisso).
Os servios de corretagem em empreendimentos vendidos na

planta abrangem tambm servios de promoo de venda e so contratados
pelo empreendedor, nunca pelo promitente comprador. Nestes casos, o
promitente comprador dirige-se ao stand de vendas da empreendedora e l se
depara com profissionais contratados e treinados pela incorporadora para
vender aquele determinado produto.
Como a incorporadora contrata a promoo de vendas e os

corretores para lanamento do empreendimento, deve remuner-los, pagandolhes a devida comisso de corretagem. Porm, aludida comisso integrar os
custos do empreendimento e poder ser repassada, direta ou indiretamente,
aos promitentes compradores, pois se encontrar embutida no preo total e
final do produto.
O contrato pode deslocar para o promitente comprador o

pagamento direto das despesas de corretagem, ao invs de faz-lo de modo
indireto, mediante insero de tais despesas no preo total da unidade.
Tanto faz para o promitente comprador, pagar direta ou

indiretamente a comisso de corretagem. indiferente em termos econmicos,
j que, de um modo ou de outro, tal percentual integrar o preo final da
unidade.
As incorporadoras fazem isso para obter vantagens
fiscais,
uma vez que o pagamento da comisso do corretor no entrar em seu caixa,

e tambm eventual devoluo na hiptese de resoluo ou arrependimento do
adquirente.
11
A questo sobre a comisso de corretagem (art. 927, do CPC),
foi recentemente pacificada pelo STJ. Foi reconhecida a validade da clusula
contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigao de pagar a
comisso de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de
unidade autnoma em regime de incorporao imobiliria.
Quando ocorre a devoluo dos valores, somente
est
obrigado a devolver os valores quem efetivamente os recebeu, o subscritor do

contrato de compra e venda. A extenso da responsabilidade a empresas do
mesmo grupo econmico demanda a existncia de fraude ou desvio de
finalidade. Eventual extenso da responsabilidade patrimonial em razo de
titulo executivo judicial poder ser apreciada em momento oportuno.
O STJ, em acrdo repetitivo, pacificou a orientao de que a
corretagem pode ser devida pelo consumidor, desde que previamente
informado:
"TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1.
Validade da clusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigao de pagar a comisso de corretagem
nos contratos de promessa de compra e venda de unidade
autnoma em regime de incorporao imobiliria, desde que
previamente informado o preo total da aquisio da unidade
autnoma, com o destaque do valor da comisso de
corretagem." (STJ, REsp 1599511 / SP, Relator(a) Ministro
PAULO DE TARSOSANSEVERINO, SEGUNDA SEO, DJe
06/09/2016).
O acrdo fundamentado no artigo 724 do Cdigo Civil:
Art. 724. A remunerao do corretor, se no estiver fixadas em
lei, nem ajustada entre as partes, ser arbitrada segundo a
natureza do negcio e os usos locais.
12
4. Prazo de tolerncia
Em
se
tratando
de
construo
de
elevada
monta
complexidade, o prazo de 120 ou 180 dias de tolerncia tem sido considerado

razovel pela jurisprudncia. A jurisprudncia tem entendido que no coloca o
consumidor em desvantagem excessiva. Segundo a jurisprudncia, inmeras
situaes
podem
empreendimentos,
ensejar
de forma
um
que
pequeno
atraso
tal previso
na
concluso
contratual vem
de
sendo
amplamente aceita pela jurisprudncia ptria:

Alegao de atraso da requerida na entrega da obra
Descabimento Clusula prevendo o prazo de tolerncia de 120
dias teis que no se mostra abusiva, mesmo em se tratando
de contrato de adeso. Dilao por tempo razovel para
acobertar fatores extras que podem demandar maior tempo
para a construo do empreendimento. (Apelao Cvel n.
9131878- 17.2008.8.26.0000, Des. Salles Rossi).
NULIDADE Clusula contratual que prev tolerncia de 180
dias de atraso na entrega da obra Validade Ausncia de
benefcios para a empreendedora. Apelao n 003286326.2011.8.26.0001, 10 Cmara de Direito Privado do Tribunal
de Justia de So Paulo. Tem-se que, de acordo com a
Jurisprudncia dominante do E. Tribunal bandeirante, a
clusula de tolerncia de 180 dias prevista nos contratos para a
aquisio de imveis em construo valida, no podendo ser
reputada
abusiva.
(Apel.
0024325-50.2011.8.26.0003,
Cmara de Direito Privado, Rel. Natan Zelinschi de Arruda, j.

27/09/12;Apel.0221659-92.2011.8.26.0100,5Cmara de Direito
Privado,j.29/08/12;Apel.0193649-38.2011.8.26.0100,4 Cmara
de DireitoPrivado,Rel.MaiadaCunha, j. 16/08/12; Apel.004722628.2011.8.26.0224,6CmaradeDireitoPrivado,Rel.VitoGuglielm
i,j.02/08/12;Apel.0102851-31.2011.8.26.0100,9Cmara
Direito Privado, Rel. Lucila Toledo, j. 22/05/12).
H, ademais, smula de n. 164 emanada do TJ/SP:
de
13
Smula 164: vlido o prazo de tolerncia no superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imvel em construo,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em clusula contratual expressa, clara e inteligvel.
5. Responsabilidade pelo pagamento do condomnio
As construtoras devem ser responsabilizadas pelo pagamento
da taxa condominial at efetiva entrega das chaves. A responsabilidade em
arcar com o pagamento da taxa de condomnio nasce a partir da entrega das
chaves.
A clusula que dispe que o condomnio deve ser pago pelo
adquirente a partir do "habite-se" abusiva, uma vez que no faz sentido o
comprador se responsabilizar pelo pagamento do condomnio sem sequer
poder utiliza-lo. Estando o imvel na posse da construtora, ilegtimo cobrar do
adquirente os dbitos anteriores entrega das chaves, os quais so de
responsabilidade da construtora ou incorporadora.
A responsabilidade de custear as despesas de manuteno do
condomnio decorre da possibilidade de usufruir do imvel e, por consequncia,
da rea e dos servios comum. Nesse sentido:
Apelao Cvel. Ao de cobrana de despesas condominiais.
Sentena de procedncia. Apelao da r. Possibilidade de
ocupao do imvel pela r, promitente compradora somente
aps a entrega das chaves. Responsabilidade pelos dbitos
anteriores a entrega das chaves da construtora, ento
possuidora. Como primeira proprietria, no pode a r
responder pelas despesas condominiais inadimplidas em
momento anterior sua posse, considerando ser obrigao da
construtora a entrega das chaves para possibilitar o usufruto do
bem.
responsabilidade
de
custear as
despesas
de
manuteno decorre da possibilidade de utilizao do imvel.

Extino da ao, sem exame do mrito, em razo da
ilegitimidade da r (art.267,VI, do CPC). Sucumbncia do autor.
14
Recurso provido.(Apelao 0908557-20.2012.8.26.0037, Rel.
Des. Morais Pucci, 35. Cmara de Direito Privado).
COBRANA DE DESPESAS CONDOMINAIS. Embora
os
proprietrios da unidade autnoma sejam responsveis pelas

despesas condominiais a ela referentes, no respondem por
dvidas condominiais se ficar demonstrado, como no caso, que
no receberam a posse do imvel no momento em que
originada parte dos dbitos condominiais - precedentes do C.
STJ - necessidade de excluso dos dbitos anteriores ao
recebimentos das chaves (JUL, AGO, NOV e DEZ.2010) sucumbncia recproca reforma parcial da r. Sentena.
Recurso do ru parcialmente provido.(Apelao 001144128.2012.8.26.0011, Rel. Des. Berenice Marcondes Cesar, 27.
Cmara de Direito Privado).
J a restituio em dobro do valor cobrado tem lugar quando o
credor age com evidente malcia. Segundo Maria Helena Diniz:
"O artigo sub examine trata do caso do excesso de pedido, ou
seja, do re plus petitur (Revista do Direito, 59:593; RT, 407:132,
581:159 e 585:99 ), com o escopo de impedir que se cobre
dvida j paga, e s ser aplicvel mediante prova de m-f do
credor, ante a gravidade da penalidade que impe." ( in Cdigo
Civil Anotado, pg. 963, Editora Saraiva,2 ed. ).
6. Reteno de valores pagos
Acerca da reteno dos valor es pagos, o STJ j se posicionou
por meio da Smula 543:
" Na hiptese de resoluo de contrato de promessa de compra
e venda de imvel submetida ao CDC, deve ocorrer ai mediata
restituio das parcelas pagas pelo promitente comprador
integralmente , em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento " .
15
Desse modo, restando comprovado o atraso injustificado da
construtora, configurando sua culpa exclusiva, os adquirentes fazem jus
devoluo integral das parcelas pagas, de acordo com o disposto na smula
supracitada, resolvendo assim o contrato celebrado entre as partes.
A construtora dever ento restituir as prestaes pagas, que
sero atualizadas pela Tabela Prtica do Tribunal da Justia de So Paulo, que
espelha a jurisprudncia dominante, desde os desembolsos.
7. Os danos materiais pela indisponibilidade do bem imvel
O artigo 1.056, do Cdigo Civil de 1916 claro:
No cumprindo a obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo
modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e
danos.
O dispositivo foi reproduzido pelo art. 389 do Cdigo Civil de
2002. O art. 402 do Cdigo Civil determina, salvo as excees legais, que as
perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Um dos atributos do bem imvel aptido para gerar frutos
civis, se assim , uma vez retardada, sem justificativa plausvel, a entrega do
imvel, deve a parte fornecedora compor os prejuzos potenciais advindos
desse atraso. Obviamente a disponibilidade do bem imvel tem valor
econmico, com efeito, se algum priva o proprietrio, ou aquele que tem
direito fruio decorrente daquela disponibilidade, causa dano e, via de
consequncia, fica sujeito a repar-lo.
O STJ j decidiu:
Demonstrada a ilegalidade da privao da posse de imvel,
presume-se a ocorrncia de lucros cessantes em favor dos eu
proprietrios , correspondentes aos aluguis que deixou de
auferir no perodo. REsp n. 214.668- SP, Relator Min istro
Castro Filho, 3 Turma, v.
16
Em determinadas espcies de atos lesivos, a existncia dos
lucros cessantes constitui consequncia normal de sua prtica. razovel
presumir o lucro e no a sua inexistncia.
Segundo Pontes de Miranda:
'Frustrado o ganho ou lucro que seria de esperar-se,
tomando-se por base o curso normal das coisas e as
circunstncias especiais, determinveis do caso concreto,
inclusive a organizao das medidas e previses que se
observaram. O ganho ou lucro precisa existir no momento da
leso. Pode ser o que, nas circunstncias em que se achava o
bem ofendido, seria de prever-se'.
Carvalho Santos, entendia que no se poder exigir, quanto aos
lucros cessantes, prova direta e rigorosa em qualquer hiptese, quer sejam os
lucros cessantes atuais, quer sejam potenciais...'.De algum modo, toda essa
construo doutrinria manifestamente cvel, a qual depositava nas mos do
julgador a responsabilidade pelo razovel e provvel, relativo portanto '... ao
curso normal das coisas...', perdeu-se, pois, creio, esbarrou na impositiva
comprovao judiciria da extenso dos danos materiais, qui em
homenagem superveniente 'segurana jurdica' proclamada pelo Cdigo de
Processo Civil de 1973, atravs do processo de conhecimento ordinrio e da
suposta 'verdade' probatria por ele oferecida ao juiz e aos litigantes."(Paulo
Ribeiro Nalin. Revista Trimestral de Direito Civil. Volume 1, n. 3, pp. 3-14);
"O nosso Cdigo Civil, no art. 1.059, consagrou o princpio da
razoabilidade ao caracterizar o lucro cessante, dizendo ser
aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar. Razovel
aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado
segundo um juzo de probabilidade, de acordo com o normal
desenrolar dos fatos. No pode ser algo meramente hipottico,
imaginrio, porque tem que ter por base uma situao ftica
concreta."(CAVALIERI
FILHO,
Srgio.
Programa
de
Responsabilidade Civil. 3 Edio. Malheiros Editores; So

Paulo; 2000, p. 82).
17
Esse o caso da privao da disponibilidade de bem imvel
pelo seu proprietrio. Um imvel residencial gera aluguis ao seu proprietrio.
Se est privado da disponibilidade do bem, o prejuzo objetivamente
presumido, ou seja, no h necessidade de conhecimento de circunstncias
concretas para concluir pela sua ocorrncia.
Eventual circunstncia que afastasse a possibilidade de
entregado imvel para locao, pelo proprietrio, a despeito da sua
disponibilidade, consistiria fato excludente do dever de indenizar. Sendo causa
excludente do direito, amolda-se ao artigo 333, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil, cabendo s construtoras o nus da prova.
Segundo a jurisprudncia, so presumidos os lucros cessantes,
decorrentes dos aluguis que poderiam ter sido auferidos no perodo de mora:
"DIREITO CIVIL. RESP.CIVIL. CC E VENDA. IMVEL NO
ENTREGUE.
LUCROSCESSANTES.CABIMENTO.PRECEDENTES.DOUTRI
NA.RECURSOPROVIO.I - A expresso 'o que razoavelmente
deixou de lucrar', constante do art. 1.059 do Cdigo Civil, deve
ser interpretada no sentido de que, at prova em contrrio, se
admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso
diz que obteria, existindo a presuno de que os fatos se
desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os
antecedentes. II - Devidos, na espcie, os lucros cessantes
pelo descumprimento do prazo acertado para a entrega de
imvel, objeto de compromisso de compra e venda."(Resp
320.417/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJ de 20/05/2002);
"CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO
NAENTREGA
DO
IMVEL.
LUCROS
CESSANTES.
CABIMENTO.I - A petio inicial, embora no tenha fixado o

quantum, especificou quais verbas integrariam os lucros
cessantes devidos. II - Conforme entendimento desta Corte,
descumprido o prazo para entrega do imvel objeto do
18
compromisso de compra e venda, cabvel a condenao por
lucros cessantes. Nesse caso, h presuno relativa
do
prejuzo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para

se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora
contratual no lhe imputvel. III Hiptese em que o acrdo
recorrido afirmou a responsabilidade da construtora, sendo
vedada sua reviso, em razo das Smulas 5 e 7 desta Corte.
III - Ausncia de prequestionamento da questo referente
ocorrncia
Smula211
de
do
sucumbncia
Superior
recproca,
Tribunal
nos
de
moldes
Justia.
da
Agravo
improvido."(AgRg no Resp 735.353/RJ, Terceira Turma, de

minha Relatoria, DJ de 10/10/2005);
"CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
DEIMVEL. RESOLUO POR CULPA DA CONSTRUTORA.
ARTIGO 924, DO CDIGO CIVIL/1916. INAPLICABILIDADE.
APLICAO DO ART. 1.092, NICO, DO CC/1916.
RESTITUIO DA INTEGRALIDADE DAS PARCELASPAGAS
E
DOS
LUCROS
CESSANTES
PELO
VALOR
DO
ALUGUELMENSALQUEIMVELPODERIATERRENDIDO.PRE
CEDENTES.- Na resoluo de compromisso de compra e
venda de imvel, por culpa do promitente-vendedor, no
aplicvel o disposto no art.924 do Cdigo Civil/1916, mas sim o
pargrafo nico do art. 1.092do Cdigo Civil/1916, e,
consequentemente, est o promitente vendedor obrigado a
devolver integralmente a quantia paga pelo promitentecomprador.- Resolvida a relao obrigacional por culpa do
promitente vendedor que no cumpriu a sua obrigao, as
partes envolvidas devero retornar ao estgio anterior
concretizao do negcio,
devolvendo-se
ao promitente
vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imvel,

cabendo ao promitente-comprador o reembolsoda integralidade
das parcelas j pagas, acrescida dos lucros cessantes.- A
inexecuo
do
contrato
pelo
promitente-vendedor, que
19
noentrega o imvel na data estipulada, causa, alm do
danoemergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo
promitente-comprador,
lucros
cessantes
ttulo
de
alugueresque poderia o imvel ter rendido se tivesse sido

entregue na datacontratada. Trata-se de situao que, vinda da
experincia comum,no necessita de prova (art. 335 do Cdigo
de Processo Civil).Recurso no conhecido."(Resp 644.984/RJ,
Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05/09/2005).
J decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
1) Apelao 0221659-92.2011.8.26.0100, Rel. Desembargador
James Siano, 5 Cmara de Direito Privado, v.u. j. 29/08/2012;
2) Apelao 0194894-84.2011.8.26.0100, Rel. Desembargador
Coelho Mendes, 10 Cmara de Direito Privado, v.u., j.
11/09/2012.Considerando as caractersticas do imvel, e os
padres mdios de mercado, e para evitar os percalos da
liquidao por arbitramento, estima-se o aluguel em 0,6% ( sei
s dcimos por cento) do valor atualizado do negcio, tomandose por base a quanti a estabeleci da no instrumento (R$
644.712,00 fls. 13), uti lizando-se Os valores s como parmetro
para a correo monetria a Tabela Prtica do E. TJSP.
Considerando as caractersticas do imvel, e os padres
mdios de mercado, e para evitar os percalos da liquidao por arbitramento,
juzes esto estimando o aluguel em 0,6% do valor atualizado do negcio,
tomando-se por base a quantia estabelecida no instrumento, utilizando-se
como parmetro para a correo monetria a Tabela Prtica do TJSP, com
reajuste(s) anual (s) pelo mencionado critrio.
8. Dano moral em decorrncia do atraso da entrega da obra
O dano moral, quando ocorre atraso na entrega do imvel,
tambm evidente, pois o adquirente v frustrada a expectativa de usufruir o
imvel prprio. A aquisio do imvel prprio destinado moradia, para maior
par te da populao brasileira questo de alta relevncia.
20
Quando as condutas das construtoras so graves e as
consequncias destas condutas tem potencialidade, vale dizer, envergadura
para afetao da esfera moral, cabe indenizao. Quando a hiptese no
estiver compreendida naquilo que se convencionou chamar de mero
aborrecimento, a indenizao cabvel. No h necessidade de prova do dano
efetivo, diante do seu carter in re ipsa.
As construtoras devem observar a boa-f objetiva (art. 51,
inciso IV, do CDC). Os fornecedores devem cumprir os deveres acessrios de
conduta: (i) dever de informao; (ii) dever de colaborao e cooperao; (iii)
dever de proteo.
Tambm cabe indenizao por danos morais quando as
construtoras incluem indevidamente o nome de adquirentes nos cadastros
negativos dos rgos de proteo ao crdito, para a qual o Superior Tribunal
de Justia, entende razovel a indenizao.
2) ED cl no Ag 811.523-PR, Rel. Ministro M ASSAMI UYEDA ,
4 T urma, v.u . ( EDcl conhecidos como Agravo Regimental) , j
.25.03.08. 3) REsp 607.957-M T, Rel. Ministro FERNANDO
GONALVES, 4 Turma, v.u., j . 4.11.04. Se por um lado
reconhecem-se
as
graves
consequncias
advindas
do
lanamento indevido, por outro, no se pode ignorar que a

excluso pode ser alcanada, com facilidade, e com rapidez,
pela vi a judicial; ao passo que no se consegue corrigir com a
mesma rapidez, em regra, as nefastas consequncias do
atraso na entrega da casa destinada moradia. Apenas ad
argumentandum tantum, se fosse possvel pessoa escolher
entre os dois males: 1. rem essa do nome ao
cadastro
negativo, ou; 2. atraso considervel de obra destinada

moradia; no h dvida que seria escolhi da a primeira, em
especial pela facilidade de se corrigir a questo via judicial
prontamente. Como se sabe, hoje a jurisprudncia dominante
reconhece o dano moral decorrente de extravio de bagagem,
que salvo casos excepcionais, permite que situao possa ser
21
bem contornada/atenuada com a aquisio de uma ou duas
"mudas" de roupas. Seria, portanto, um despropsito no se
reconhecer o dano moral no caso vertente, com potencial
consideravelmente superior para afetao da esfera moral,
cujos efeitos se protraem no tempo. No tema extravio de
bagagens j se arbitraram indenizaes: - extravio de extravio de bagagem em viagem internacional (STJ-3T.AI5
74.867,AgRg,Min. Nancy Andrighi,j.14.604);18.000,00 (STJ3T,AI538.459-AgRg,Min.NancyAndrighi,j.6.11.03,DJU9.12.03).
Quanto ao dano moral, em caso de atraso na entrega de
imvel objeto de compromisso de compra e venda, escreve o Desembargador
Rui Stoco:
Segundo nos parece, no h como afirmar que na hiptese
sob exame o dano moral seja invariavelmente incabvel ou
sempre possvel. Impe- se a anlise do caso concreto e suas
circunstncias. Mas, em linha de princpio, no se h negar a
possibilidade de dano moral nas relaes contratuais. No se
pode deslembrar que a Carta Magna ao afirmar
inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das

pessoas (art. 5, X), assegurou, em seguida, o direito
indenizao p elo da no material ou moral decorrente dessa
violao, mas no fez qualquer distino .Portanto , a
indenizao pelo dano moral garantia constitucional, sem
restries, de modo que o seu reconhecimento depender ,
sempre, da subsuno da hiptese ao caso concreto. Surgindo
os pressupostos e a violao de qualquer desses bens ligados
personalidade, honra, ao nome, intimidade e outros
postos na Magna Carta como mera mente exemplificativos e
nascer a obrigao de compensar os danos, inclusive de
natureza moral.
Um dos arestos por atraso na entrega de obra o Acordo do
Desembargador nio Santarelli Zuliani, do Tribunal de Justia de So Paulo:
22
INCORPORAO IMOBILIRIA Compra e venda Dano Moral
Inadimplncia contratual pela vendedora, em situao de culpa
grave, prxima do dolo Infrao com repercusso nociva no
patrimnio social e familiar dos compradores lesados que torna
devida a verba Inteligncia dos artigos. 5 V e X, da CF, e 159
e 1.092, par. n., do CC.'Ementa Oficial: O dano injusto objeto
de
ressarcimento
incorporao
pela
imobiliria
inadimplncia
do
contrato
de
(Lei 4.591/64), compreende, no
moderno conceito de direito civil, a leso de
personalidade
(arts. 159 e 1.92, par. n., do CC e 5, V e X, da CF) em

situao de culpa grave, prximo do dolo, praticada por
vendedora que aproveita a euforia do lanamento do prdio
para fraudar os consumidores de boa-f. Repercusso nociva
da infrao contratual no patrimnio social e familiar dos
compradores lesados que autoriza a tutela da dignidade
humana ou a indenizao por dano moral.' Ap. 085.852-4/4 3
Cmara j. 10.08.1999 6Entretanto, verificou- se uma tendncia
posterior da Justia Paulista em negar o dano mor al
indenizvel, em caso de atraso na entrega de obra.
Atualmente, embora, num processo ainda tmido,
novos
julgados
reconhecendo
dever
de
surgem
indenizar,
comeando a tomar corpo a tendncia de virar a corrente

jurisprudencial: A) Atraso na entrega da unidade. Indenizao.
Fixao
de
uma
taxa
de
aluguel
pelos
meses
que
ultrapassaram o limite da data inserida no contrato. Risco do

empreendimento . Sentena mantida . Recursos improvidos.
Apelao n.27.127 Relator Desembargador Caetano Lagrasta,
8 Cmara de Direito Privado, m.v., j. 5/09/2012 [Indenizao:
R$ 20.000,00].Observo que neste caso, a turma foi unnime
em reconhecer tambm o dano m oral indenizvel, a
divergncia est adstrita ao valor da indenizao, enquanto a
maior ia manteve o valor fixado de R $ 20.000,00,
divergncia o reduzia a 20 salrios mnimos. Colhe-se do corpo

do referido Acrdo: Quanto aos da nos morai s, em que pese
23
posicionamentos anteriores desta C. Cmara, incluindo os por
mim relatados, cabvel a indenizao por danos morais quando
comprovado o atraso na entrega de imvel.
COMPROMISSO
Resoluo do
DE
COMPRA
VENDA IMVEL.
contrato por falta de entrega da obra
Inadimplemento da empreendedor a Efeito ' extun c' da

sentena resolutria Restituio atualizada da total ida de das
parcelas pagas. Cabimento de indenizao por danos morais
pela angstia causada com o atraso injustificado na entrega
das obras. Recurso de apelao da r improvido e recurso
adesivo dos autores provido. Apelao Cvel n . 001524966.2009.8.26.0554,
Relator
Desembargador
Francisco
Loureiro, 6 Cmara de Direito Privado, m .v., j . em 2/8/2012.

[Indenizao: R $ 7.000,00].Constou do v. Acrdo: Houve, a
meu sentir ,ofensa a bem juridicamente tutelado, de carter
extrapatrimonial . Amo der na definio de da no a de ofensa
a bem juridicamente tutelado , que pode ter, ou no, carter
patrimonial. Explica Maria Celina Bodin de Moraes que a mais
moderna dou tri na passou a distinguir entre os danos morais
subjetivos e objetivos. Objetivos se ria m aqueles que se
referem , propriamente, aos direitos da personalidade .
Subjetivos , aqueles que se correlacionam com o mal sofrido
pela pessoa em sua subjetividade , e sua intimidade psquica ,
sujeita a dor ou sofrimento ( Danos Pessoa Humana, Renova
r, p. 156).Segundo a cita da autora , ' no momento a tua l, dou
tri na e jurisprudncia dominantes tm como adquirido que o
dano moral aquele que, independente de prejuzo material ,
fere direitos personalssimos, isto , todo e qualquer atributo
que individualize cada pessoa, tal como a liberdade , a honra ,
a atividade profissional, a reputao , as manifestaes
culturais e intelectuais, entre outros . O dano ainda
considerado mora l quando os efeitos da ao, embora no
repercutam na rbita de seu patrimnio material , originam
24
angstia, dor, sofrimento, tristeza, humilhao vtima,
trazendo- lhe sensaes e emoes negativas ' ( ob. cit., p.15
7).Nesta ltima hiptese dano moral subjetivo se exige que os
sentimentos negativos sejam intensos a ponto de poder em
facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do
dia-a-dia, normais da vida cotidiana. Pois bem , no caso
concreto , o sofrimento dos autores extrapola o mero dissabor
decorrente do inadimplemento contratual. A situao de
incerteza porque passaram os autores supera em muito meros
dissabores do dia a dia, pequenos aborrecimentos do cotidiano
A questo afeta, ademais, direito fundamental moradia ,
coloca em risco investimentos de toda um a vida e a segurana
patrimonial da famlia ( ... .).
C) No mesmo sentido: Apelao 0184757- 77.2010.8.26.0000,
Relator Desembargador Alexandre Lazzarini, 6 Cmara de Direito Privado, j .
12/01/2012. [Indenizao: R$ 10.000,00]. Ponderando os elementos do caso
concreto, tenho que o valor da indenizao, pelos danos morais sofridos pelos
autores, especialmente a intensidade e durao do sofrimento.
A aquisio de imvel exige inmeros esforos financeiros
suportados pelos adquirentes. O atraso na entrega de empreendimentos por
culpa das construtoras, situao plenamente capaz de causar trauma
psicolgico, dor ou desespero nas pessoas que no podem usufruir do bem
adquirido.
Ou seja, quando o atraso incontroverso causa diminuio do
sentimento de auto-estima do adquirente, frustrado em suas expectativa de
receber e usufruir o bem. Tal hiptese apta ao dano moral porque, no atraso,
ao consumidor no possvel a certeza quanto a data efetiva de entrega do
bem adquirido.
Neste liame no h, pois, o mero aborrecimento
ou
desconforto, nem dissabor ou incmodos momentneos, mas fundamentos

retro e no tempo decorrido - o exacerbado.
25
Segundo Carlos Alberto Bittar, na concepo moderna da
teoria da reparao de danos morais prevalece, de incio, a orientao de que
a responsabilizao do agente se opera por fora de simples fato da violao.
Com isso, verificado o evento danoso, surge ipso facto a necessidade de
reparao, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderao,
emergem duas consequncias prticas de extraordinria repercusso, em favor
do lesado: uma, a dispensa da anlise de subjetividade do agente; outra a
desnecessidade de prova de prejuzo concreto (Carlos Alberto Bittar,
Reparao Civil por Danos Morais, 3. Edio, Ed. RT, 1998,pg. 214).
9. Reteno de 10% (devoluo de 90% dos valores pagos) no caso de
resciso do contrato
Os princpios da autonomia de vontade e da obrigatoriedade do
contratado so a fora vinculativa dos contratos, desejada pelos contratantes,
assegurada pela ordem jurdica e o seu elemento primordial. Se o promissrio
comprador desinteressa-se em continuar com o vnculo jurdico com a
promitente vendedora de unidade imobiliria, admissvel se torna a devoluo
das parcelas por ele pagas, corrigidas monetariamente desde o desembolso.
extino
do
contrato
pelo
promissrio
comprador,
unilateralmente, faz incidir a clusula penal pactuada, de outro lado, as

clusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (artigo 51IV, CDC), reputam-se nulas de pleno direito. Isto porque, elas restringem a
liberdade contratual aos limites da paridade entre as partes contratantes, o que,
em se tratando de relao de consumo, levam em considerao a
hipossuficincia do consumidor, de acordo com a Lei n 8.078/90.
Com base nessa premissa, isto , de que a norma de ordem

pblica derroga a livre vontade para ajust-la aos parmetros da lei, que se
reduz a patamar razovel a quantia a ser retida pela promitente vendedora nos
casos de extino do contrato de promessa de compra e venda, ainda que por
iniciativa e culpa do promissrio comprador.
Segundo a jurisprudncia:
26
Civil. Promessa de compra e venda de imvel em construo.

Inadimplemento. Perda parcial das quantias pagas. Mesmo se
o contrato de promessa de compra e venda de imvel em
construo estabelecer, para a hiptese de inadimplemento do
promitente-comprador, a perda total das quantias pagas, e
ainda que tenha sido celebrado antes da vigncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor, pode o Juiz, autorizado pelo disposto
no artigo 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o fito de
evitar enriquecimento sem causa que de sua imposio integral
adviria
promitente-vendedora.
Devoluo
que,
pelas
peculiaridades da espcie, fica estipulada em 90%(noventa por

cento) do que foi pago pelo comprador. Recurso parcialmente
conhecido e, nessa parte, provido (REsp 114.071/DF (DJ
21.06.99), da relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha),sendo o
percentual de 10% (dez por cento) como razovel nas
hipteses de desfazimento por inadimplncia do comprador.
Portanto, por fora do disposto no CDC (artigo 53) e no Cdigo

Civil (artigo 924),deve ser deferido ao vendedor, em caso de inadimplemento
do comprador, o direito de extinguir o contrato e reter parte do pagamento
recebido, a ttulo de indenizao pela frustrao da avena, podendo o
promissrio-comprador demandar em Juzo a devoluo das importncias
pagas, ainda que tenha dado causa resciso do contrato (e desde que no
esteja na posse do imvel objeto da promessa de compra e venda, como na
hiptese dos autos).
Em referncia ao quantum a ser devolvido, deve-se observar

que a reteno, pelo promitente vendedor (construtora), do total das prestaes
pagas, implica necessariamente em enriquecimento sem causa deste.
E, se certo que a perda das parcelas acarreta excessiva

onerosidade ao promissrio-comprador, tambm lgico deduzir que
27
condenao do promitente-vendedor, devoluo integral dos valores pagos
no justo.
Com o fim de solucionar as questes que so lanadas

justia, a jurisprudncia tem entendido que a reteno, pelo promitentevendedor, de parte da quantia despendida pelo promissrio-comprador, a ttulo
de reembolso das despesas incorridas com a venda do imvel (publicidade,
corretagem, elaborao de contratos, etc.) e, a ttulo de indenizao decorrente
da resciso contratual ocasionada pelo promissrio-comprador, deve ser de
10% (dez por cento) do total das parcelas pagas pelo imvel, devido a sua
dupla natureza jurdica (indenizatria e de reembolso de despesas).
Ao descontar 10% (dez por cento) sobre o montante pago, est

se aplicando a norma do artigo 53, CDC. Independentemente de o pedido de
resciso ter sido formulado pelos compradores e de no haver culpa da
promitente vendedora, certo que o abatimento de 10% (dez por cento) visa
exatamente a reparar a empresa pelo rompimento prematuro da avena, ao
qual deu causa o promissrio comprador.
Nestes contratos firmados entre consumidor e construtora

nula a clusula penal compensatria que estabelece a perda integral (ou quase
integral) das parcelas pagas pelo inadimplente, consoante o art. 53 do Cdigo
de Defesa do Consumidor. O prprio Cdigo Civil permite ao juiz que, nos
casos de resciso, reduza a clusula penal proporcionalmente, com o objetivo
de evitar o enriquecimento ilcito de qualquer das partes, aplicando o art. 413
do Cdigo Civil.
Diz o art. 413, do Cdigo Civil:
Art. 413 A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo

juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se
o montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Nossa
28
jurisprudncia j vem decidindo que clusulas semelhantes a
presente so consideradas abusivas, devendo ser declaradas
nulas.
lcito ao compromissrio comprador de imvel requerer a

resciso do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a devida
compensao. Reza a Smula 1 do TJSP:
Smula 1. O compromissrio comprador de imvel, mesmo

inadimplente, pode pedir a resciso do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensao com gastos prprios
de administrao e propaganda feitos pelo compromissrio
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo
de ocupao do bem.
E, nos termos da Smula de n 2, do TJSP: A devoluo das
quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imvel
deve ser feita de uma s vez, no se sujeitando forma de parcelamento
prevista para a aquisio.
O STJ j teve a oportunidade de apreciar essa questo, tendo

concludo que a devoluo dos valores pagos deve ser dar de maneira
razovel, pois no se sustenta a devoluo tanto de valor nfimo, j que
abusiva,
quanto
de
montante
exorbitante,
sob
pena
de
configurar
enriquecimento ilcito por parte da vendedora.
"DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE

IMVEL.
RESCISO.
COMPRADOR.DEVOLUO
INADIMPLNCIA
DOS
VALORES
DO
PAGOS.
CABIMENTO. RETENO DE PARTE DOS VALORES PELO

VENDEDOR.INDENIZAOPELOSPREJUZOSSUPORTADO
S.CABIMENTO. ARRAS. SEPARAO. A resciso de
um
contrato exige que se promova o retorno das partes ao status

quo ante, sendo certo que, no mbito dos contratos
de
29
promessa de compra e venda de imvel, em caso de resciso
motivada por inadimplncia do comprador, a jurisprudncia do
STJ se consolidou no sentido de admitir a reteno, pelo
vendedor de parte das prestaes pagas, como forma de
indeniz-lo
pelos prejuzos suportados, notadamente as
despesas
administrativas
havidas
com
divulgao,
comercializao e corretagem, o pagamento de tributos e taxas

incidentes sobre o imvel e a eventual utilizao do bem pelo
comprador. O percentual de reteno - fixado por esta Corte
entre 10% e 25% - deve ser arbitrado conforme as
circunstncias de cada caso. [...] Recurso especial a que se
nega provimento."(REsp 1224921/PR, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, Terceira Turma, j.26/4/2011).
Em sustentao ao exposto, o STJ editou a Smula 543,

segundo a qual:
Na hiptese de resoluo de contrato de promessa de compra
e venda de imvel submetido ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituio das parcelas
pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de
culpa
exclusiva
do
promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao

desfazimento.
10. SATI
A cobrana de valores a ttulo de SATI se mostra prtica
abusiva, passvel de repreenso, nos termos da Lei n 8.078/90.
crvel que, o SATI, quando prestado, deve ser considerado
como amostra grtis, luz do preceituado no artigo 39, inciso III do Cdigo de
Defesa do Consumidor, haja vista que nunca previamente solicitado pelos
adquirentes de empreendimentos lanamentos:
30
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios,

dentre outras prticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao
fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia,
qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; (...)
Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos
remetidos ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no
inciso
III, equiparam-se s amostras grtis,
inexistindo
obrigao de pagamento.
O pagamento de valores a ttulo de SATI tem sido posto como

exigncia para a concluso de negcios, com a assinatura dos contratos de
compra e venda, de modo que, caso no paguem, o imvel pretendido pelos
adquirentes no lhes so vendidos.
Prtica essa, repreendida pelo Tribunal de Justia de So

Paulo:
Ao de restituio de comisso de corretagem e taxa SATI
Repetio de indbito Legitimidade de ambas as requeridas Responsabilidade solidria das rs perante o consumidor pelos
servios
prestados
pela
empresa
encarregada
por
comercializar suas unidades autnomas (artigo 7 do Cdigo

de Defesa do Consumidor) Comisso de corretagem e Taxa
SATI Ausncia de demonstrao de que os servios foram
prestado s e que a contratao era facultativa Imvel adquirido
em "stand" de vendas e na planta - Prtica abusiva (artigo 39
do Cdigo de Defesa do Consumidor) Devoluo dos valores Sentena integralmente mantida - Recursos no providos.
(TJSP - Apelao: 00521613020138260002 SP 005216130.2013.8.26.0002, Relator: Marcia Dalla Da Barone, Data de
31
Julgamento: 25/03/2014, 10 Cmara de Direito Privado, Data
de Publicao: 28/03/2014)
Tem legitimidade passiva "ad causam" a incorporadora, na

condio de promitente-vendedora, para responder a demanda em que
pleiteada pelo promitente-comprador a restituio dos valores pagos a ttulo de
comisso de corretagem e de taxa de assessoria tcnico-imobiliria, alegandose prtica abusiva na transferncia desses encargos ao consumidor. Isso
acontece quando o consumidor comparece a um estande de vendas com o
objetivo de comprar um imvel, mas acaba sendo obrigado a arcar com os
custos destes servios.
Os custos do servio de assessoria tcnico-imobiliria (SATI),

refere-se a um servio contratado pela incorporadora, mas com encargo
transferido
para
consumidores.
Admite-se
legitimidade
passiva
da
incorporadora.
Quanto prescrio, a jurisprudncia majoritria no sentido

de que o prazo prescricional da pretenso de restituio do montante pago pelo
consumidor a ttulo de comisso de corretagem e taxa SATI de 03 anos, na
forma do art. 206, 3, IV, do Cdigo Civil, a contar da celebrao do contrato,
consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia no
julgamento do Resp n. 1.551.956, pelo rito dos recursos repetitivos:
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
DIREITO
CIVIL
DOCONSUMIDOR. INCORPORAO IMOBILIRIA. VENDA

DE UNIDADES AUTNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS.
CORRETAGEM. SERVIO DE ASSESSORIA TCNICOIMOBILIRIA (SATI).CLUSULA DE TRANSFERNCIA DA
OBRIGAO AO CONSUMIDOR. PRESCRIOTRIENAL DA
PRETENSO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. TESE
PAR OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Incidncia
da prescrio trienal sobre a pretenso de restituio dos
valores pagos a ttulo de comisso de corretagem ou
de
32
servio de assistncia tcnico-imobiliria (SATI), ou atividade
congnere (art. 206, 3, IV, CC). 1.2. Aplicao
do
precedente da Segunda Seo no julgamento do Recurso

Especial n. 1.360.969/RS, concludo na sesso de 10/08/2016,
versando acerca de situao anloga. 2. CASO
CONCRETO:
2.1. Reconhecimento do implemento da prescrio trienal,

tendo sido a demanda proposta mais de trs anos depois da
celebrao do contrato. 2.2.Prejudicadas as demais alegaes
constantes do recurso especial. 3. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.(REsp 1551956/SP, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO
SANSEVERINO,SEGUNDA
SEO,
julgado
em
24/08/2016, DJe 06/09/2016).
STJ - Informativo de Jurisprudncia n. 589 Recursos Repetitivos
DIREITO
CIVIL
DO
CONSUMIDOR.
PRAZO
PRESCRICIONAL DA PRETENSO DE RESTITUIO DE

SATI. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938.
Incide a prescrio trienal sobre a pretenso de restituio dos

valores pagos a ttulo de comisso de corretagem ou de
servio de assistncia tcnico-imobiliria (SATI), ou atividade
congnere (art. 206, 3, IV, CC). A Segunda Seo debateu
profundamente questo semelhante no julgamento do REsp
1.360.969-RS (DJe 19/9/2016), discutindo o prazo prescricional
incidente sobre a pretenso de repetio do indbito formulada
por consumidor contra empresas de planos de sade,
alegando-se a abusividade de clusulas contratuais relativas
ao reajuste de mensalidades. Aps longo e profcuo debate
sobre a referida questo, prevaleceu o entendimento de ser
hiptese de prescrio trienal (3 anos), aplicando-se a regra
especial do art. 206, 3, IV, do CC, relativa a pretenso de
ressarcimento do enriquecimento sem causa. Ademais, a
jurisprudncia do STJ, em precedente da Terceira
Turma
33
(REsp 1.238.737-SC, DJe 17/11/2011), acerca de pedido de
repetio do indbito formulado por consumidor alegando a
cobrana indevida de valores por fornecedor, posicionou-se
nessa mesma linha. O caso ora analisado semelhante aos
precedentes aludidos, pois a pretenso central da parte
demandante o ressarcimento das parcelas relativas
comisso de corretagem e ao servio de assessoria tcnicoimobiliria (SATI), que teriam sido pagas indevidamente por
serem abusivas as clusulas que atriburam esse encargo aos
consumidores. Ou seja, a alegao a ocorrncia de
enriquecimento sem causa como premissa fundamental da
pretenso central de repetio do indbito. Especificamente em
relao
ao
prazo
trienal,
orientao
da
Turma
de
Uniformizao do TJDFT firmou-se no seguinte sentido (AC

879.851, DJe 14/7/2015): "Uniformiza-se o entendimento de
que o prazo prescricional, nas aes que tenham por
fundamento o enriquecimento sem causa, com pedido de
devoluo de taxa de corretagem de 3 (trs) anos." Enfim,
mostra-se bastante razovel a alegao de incidncia da
prescrio trienal aos pedidos de repetio do indbito
referentes aos valores pagos a ttulo de comisso de
corretagem ou de servio de assistncia tcnico-imobiliria
(SATI), com fundamento no art. 206, 3, IV, do CC. REsp
1.551.956-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda
Seo, por unanimidade, julgado em 24/8/2016, DJe 6/9/2016.
STJ: DIREITO DO CONSUMIDOR. VALIDADE DO REPASSE

DA
COMISSO
DE
CORRETAGEM
AO
CONSUMIDOR
PELA
INCORPORADORA IMOBILIRIA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938.
vlida a clusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigao de pagar a comisso de corretagem
nos contratos de promessa de compra e venda de unidade
34
autnoma em regime de incorporao imobiliria, desde que
previamente informado o preo total da aquisio da unidade
autnoma, com o destaque do valor da comisso de
corretagem. Registre-se que o principal ponto controvertido a
verificao da possibilidade de transferncia pelo vendedor
(incorporadora) ao comprador (consumidor), mediante clusula
contratual, da obrigao de pagar a comisso de corretagem. A
questo especialmente relevante, pois deve ser aferida a
validade
dessa
clusula
na perspectiva
do
Direito
do
Consumidor, uma vez que se trata, em regra, de relao de

consumo (art. 2 e 3 do CDC). Discute-se, em outras palavras,
a possibilidade de assuno da dvida relativa comisso de
corretagem
pelo
evidenciado
que
consumidor.
as
prtica
incorporadoras
comercial
tm
tem
efetivamente
transferido, expressa ou implicitamente, esse custo para o

consumidor. A principal vantagem para as incorporadoras a
terceirizao desse servio a profissionais da rea de
corretagem. Outra vantagem dessa transferncia para as
incorporadoras seria a reduo da base de clculo dos tributos
incidentes sobre a aquisio da unidade imobiliria. E a terceira
vantagem seria a desnecessidade de restituio do valor da
corretagem, em caso de desfazimento da promessa de compra
e venda, uma vez que o pagamento passa a ser feito
diretamente ao corretor. Afasta-se, desde logo, a alegao de
venda casada, pois ocorre apenas a terceirizao dessa
atividade de comercializao de unidades imobilirias para
profissionais do setor, concentrando-se a incorporadora na sua
atividade de construo de imveis. Essas vantagens obtidas
pelas incorporadoras, independentemente da verificao da
sua licitude do ponto de vista fiscal, no causam prejuzo
econmico para os consumidores, pois o custo da corretagem,
mesmo nos contratos entre particulares, normalmente
suportado pelo comprador, seja embutido no preo, seja
destacado deste. Observe-se que o Direito do Consumidor,
35
apesar de seu marcado carter protetivo, no chega ao ponto
de subverter a natureza onerosa das relaes negociais no
mercado de consumo, exigindo apenas transparncia no seu
contedo. Desse modo, sob a tica do repasse de custos e
despesas, chega-se diretamente concluso no sentido da
inexistncia de prejuzo aos consumidores com a assuno de
dvida, pois, no fosse desse modo, o custo seria embutido no
preo total da compra e venda. Pode-se concluir, portanto, que,
em princpio, vlida a clusula que transfere para o
consumidor a obrigao de pagar a comisso de corretagem,
exigindo-se apenas transparncia nessa atribuio. Alm disso,
no mbito das relaes de consumo, a informao adequada
sobre os produtos e servios no apenas um direito do
consumidor, mas um dever imposto ao fornecedor, conforme
se pode extrair, dentre outros, dos arts. 31, 46 e 52 do CDC. O
dever de informao constitui um dos princpios consectrios
lgicos do princpio da boa-f objetiva, positivado tanto no CC
(art. 422), como no CDC (art. 4, III), consubstanciando os
deveres de probidade, lealdade e cooperao, que deve pautar
no apenas as relaes de consumo, mas todas as relaes
negociais. Esse dever de informao de tal modo acentuado
que, segundo doutrina, a relao de consumo estaria regida
pela regra caveat praebitor (acautele-se fornecedor), que
impe ao fornecedor uma obrigao de diligncia na atividade
de esclarecer o consumidor, sob pena de desfazimento do
negcio jurdico ou de responsabilizao objetiva por eventual
dano causado, ao passo que, num sistema jurdico liberal,
aplica-se
regra
inversa,
caveat
emptor
(acautele-se
comprador), incumbindo ao comprador o nus de buscar as

informaes necessrias sobre o negcio jurdico que pretende
celebrar. O dever de informao referente ao preo na venda a
crdito encontra-se regulamentado tanto pelo art. 52 do CDC
como pelo art. 3 Decreto n. 5.903/2006, exigindo do
fornecedor clareza acerca do preo total dos produtos
36
servios, discriminando-se as principais parcelas que o
integram. Registre-se que o preo total, como o prprio nome
indica, representa o quanto o consumidor ter que pagar para
adquirir o produto ou contratar servio, sem nenhum acrscimo
pecunirio. Para cumprir essa obrigao de informao, deve a
incorporadora informar ao consumidor, at o momento de
celebrao do contrato de promessa de compra e venda, o
preo total de aquisio da unidade imobiliria, especificando o
valor da comisso de corretagem, ainda que essa venha a ser
paga destacadamente. Efetivamente, nos termos do disposto
no
art.
30
do
CDC,
toda
informao
ou
publicidade
suficientemente precisa vincula o fornecedor. Desse modo,

uma vez ofertada venda uma unidade autnoma, o
fornecedor fica vinculado proposta, que deve
devidamente respeitada, inclusive
posteriormente
celebrado.
Na
ser
integrando o contrato
hiptese
de
recusa
no
cumprimento da proposta, o CDC assegura a possibilidade de

se
exigir
cumprimento
forado
dela,
dentre
outras
alternativas. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso

Sanseverino, Segunda Seo, por unanimidade, julgado em
24/8/2016, DJe 6/9/2016.
11. Relao de consumo - Responsabilidade solidria entre construtora

e imobiliria
Construtora
imobiliria
trabalham
em
conjunto,
uma
aproveitando da atividade econmica exercida pela outra, obtendo lucro como

resultado. Perante o consumidor, ambas agem como uma nica unidade, que
levam a contratao, consubstanciada num nico contrato. Dessa forma, perante
os consumidores, construtora e imobiliria respondem pelas
obrigaes
assumidas em relao ao contrato de compra e venda de unidade.
Entre as partes h relao de consumo. Isso porque a

construtora fornecedora de produtos, que tem os adquirentes como seu
37
destinatrio final. Assim, se os adquirentes se encaixam no conceito de
consumidor dado pelo art. 2 da Lei 8.078/90, tambm certo que a
construtora
imobiliria
igualmente
encaixam-se
na definio
de
fornecedores, dada pelo art.3, daquela mesma lei, uma vez que so pessoas
jurdicas que desenvolvem atividade de comercializao de produtos. Dessa
forma, aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Portanto, os contratos de compra e venda de lanamentos
devem ser analisados sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo
os consumidores adquirentes como parte hipossuficiente, sendo o contrato
evidentemente de adeso.
Uma vez que construtoras e imobilirias fazem parte da cadeia

de fornecimento de produtos e servios no mercado de consumo, cabe a
aplicao dos artigos 7, pargrafo nico, e 12 do Cdigo de Defesa do
Consumidor para reconhecer sua responsabilidade solidria.
Ressalta Jos Geraldo Brito Filomeno em comentrio ao

pargrafo nico do artigo 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Como a responsabilidade objetiva, decorrente da simples
colocao no mercado de determinado produto ou prestao
de dado servio, ao consumidor conferido o direito de intentar
as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de
responsabilidade que propiciou a colocao do mesmo produto
no mercado ou ento a prestao do
servio
(Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores

do Projeto, Forense Universitria, 4 edio, 1995, pg. 90).
12. Aes Judiciais que correm nos Juizados Especiais Cveis

O prazo para recurso inominado de dez dias, comeando a
fluir a partir da intimao da deciso (sentena), devendo ser interposto por
38
advogado, acompanhado de preparo, nos termos da Lei n 11.608/2003, no
havendo prazo suplementar para sua apresentao ou complementao.
Para fins de execuo, a parte condenada dever cumprir a
sentena no prazo de 15 dias aps o trnsito, independentemente da
intimao. Na hiptese de no cumprimento da sentena, o credor desassistido
por advogado, desde logo, deve requerer o incio da execuo, com o
encaminhamento dos autos ao Contador, caso a condenao seja de
pagamento em dinheiro.
Quanto parte assistida por advogado, dever requerer o
incio da execuo, com apresentao da planilha de clculo com a multa de
10% do artigo 523, 1, do Cdigo de Processo Civil, no prazo de trinta dias.
Os prazos so contados em dias corridos, considerando os
imperativos de celeridade processual e de informalidade, tpicos do subsistema
dos juizados especiais (Enunciado 74 do FOJESP; Comunicado Conjunto
Presidncia e CGJ n 380/2016). O prazo para a interposio de recurso
inominado de 10 dias, conforme Enunciado 46 da ENFAM).
13 Patrimnio de Afetao Destituio do Incorporador por
descumprimento legal e contratual
A incorporadora deve obter junto prefeitura a aprovao do
projeto com a expedio de Alvar de Execuo de Edificao Nova. Depois
deve registrar a incorporao do empreendimento na matrcula no Oficial de
Registro de Imveis competente. Deve haver expedio de Alvar de Execuo
de Edificao Nova.
Caso haja Instituio do Patrimnio de Afetao, ele deve ser

averbado na matrcula do imvel.
Em muitos casos as incorporadoras celebram com bancos

instrumento particular de abertura de crdito com garantia hipotecria e outras
avenas, que tambm deve ser registrado na matrcula.
39
A constituio da Garantia Hipotecria relativa ao contrato de
abertura de crdito, deve especificar o valor e o vencimento da dvida.
Aps o registro do patrimnio de afetao pode comercializar
as unidades, mas deve fazer constar dos contratos o preo certo e o prazo
determinado para entrega da obra fixado e a existncia do nus hipotecrio
constitudo e registrado na matrcula.
Depois do registro do patrimnio de afetao, deve ser
constituda a Comisso de Representantes e deve ser dada publicidade do
demonstrativo de estado de obra e sua correspondncia com prazo pactuado e
com os recursos financeiros recebidos no perodo, ainda que conste
expressamente esta obrigao, no Instrumento Particular de Abertura de
Crdito com Garantia Hipotecria firmado entre a incorporadora e o banco.
Caso a construtora e o banco firmem aditamento ao contrato
de particular de abertura de crdito, este aditamento deve ser averbado na
matrcula informando as novas condies, os novos valores.
Ao liberar as parcelas do financiamento incorporadora, os
bancos devem fiscalizar as medies da execuo das obras e a Comisso de
Representantes (formada pelos compradores), que deve obrigatoriamente ser
constituda, deve aprovar o relatrio fsico-financeiro. Caso essas situaes
no ocorram, o custo de obra pode ficar imensamente superior ao previsto e
poder acarretar atraso da entrega da obra.
condio da lei para caracterizao do patrimnio de
afetao que a conta nica (receita e aplicao dos recursos) seja fiscalizada
pela instituio bancria e pelos promissrios compradores, para evitar desvios
de recursos. Caso isto no ocorra, estar caracterizado o desvirtuamento do
instituto - patrimnio de afetao.
Uma vez regularmente constituda nos termos da lei, a
Comisso de Representantes pode, por exemplo, notificar extrajudicialmente o
Incorporador a dar regular andamento para trmino das obras, caso esteja
atrasada, e pode notificar para apresentar toda documentao relativa
incorporao/patrimnio de afetao com o escopo de possibilitar Comisso
40
de Representes, cincia da situao financeira dos contratos firmados e extrato
com prestao de contas da conta nica do empreendimento, prevista na lei
para o patrimnio de afetao.
Caso a incorporadora paralise as obras, a Comisso de
Representantes do empreendimento pode distribuir notificao judicial para que
a incorporadora retome as obras, sob pena de desconstituio de seu carter
de incorporador, nos termos do que preconiza o art. 43, VI da Lei 4591/64.
Decorrido o prazo estipulado pela Comisso para que o
incorporador retome as obras, deve ser realizada uma Assembleia Geral
Extraordinria para que os compradores votem e ratifiquem a destituio do
Incorporador do empreendimento. Pode ser tambm Constitudo o Condomnio
de Construo do empreendimento e no seu Regulamento constar o seu
escopo de representar o interesse dos promissrios compradores, objetivando
viabilizao da retomada e trmino das obras.
O certificado de concluso da obra e alvar de habite-se, no
podem ser concedidos polo poder pblico quando o prdio se encontrar sem
condio de habitabilidade. importante um Laudo de Vistoria Tcnica,
expedido por engenheiro, para atestar o estgio da obra, e, tambm, para
identificar a estimativa de custo para trmino das obras.
J ocorreu caso, mesmo sem autorizao da Comisso de
Representantes, em que a incorporadora, mesmo destituda, efetuou o
pagamento das custas de cartrio e emolumentos para averbao da
construo no finalizada e com pendncias e constituio do respectivo
condomnio, alm de autorizar a abertura das matrculas individualizadas de
unidades.
Nestas
matrculas
foi
transportado
nus
hipotecrio
decorrente do contrato de financiamento firmado entre a incorporadora e o

banco, criando condies para que o banco pudesse executar hipotecas, que
absurdamente, recaiam sobre as unidades autnomas ignorando o fato real de
que as obras no estavam devidamente finalizadas e no possuam condies
de habitabilidade.
41
Neste caso, o banco pretendeu cobrar dos promissrios
compradores, o financiamento obtido pela incorporadora e no pago por ela
mesma, repassando aos adquirentes o nus de suas unidades, que difere da
obrigao assumida no contrato individual.
Ou seja, a incorporadora tomou emprstimo, no pagou e
cobrou dos compradores o valor do imvel mais o emprstimo que ere apenas
da incorporadora.
Isto tudo em contrariedade plena ao disposto no Cdigo Civil
art. 171, II, art. 32, 2, Lei 4.591/64 e Smula 308 do STJ, uma vez que, pela
lgica do banco e da incorporadora, os promissrios compradores no somente
responderiam pelo preo contratado de suas unidades, como deveriam pagar a
conta de terceiro, ou, ento, responderiam com suas unidades pela garantia
existente no contrato de financiamento, ou seja, por toda a dvida contrada
pela incorporadora relativa ao contrato de financiamento.
No contrato de financiamento firmado pela incorporadora com o
banco, estes instituram um Valor Mnimo de Desligamento (VMD) para que
cada unidade do empreendimento tivesse o gravame hipotecrio liberado.
Os promissrios compradores no participam deste tipo de
contrato, portanto este VMD no guardam correlao com os saldos devedores
contratuais, assumidos pelos compradores, especialmente por aqueles que
quitaram seus saldos devedores ou pagaram vista.
Para terem suas unidades liberadas do gravame hipotecrio,
os compradores foram vinculados a obrigao assumida pela incorporadora do
pagamento do VMD, como se isto fosse legal e vlido. A situao ftica dos
promissrios compradores neste senrio de pagar o apartamento mais que 2
(duas) vezes e ainda ratear os custos para trmino das obras.
Havendo este tipo de situao grave, os compradores podem
pleitear judicialmente a entrega da posse do imvel da matrcula e suas
construes, fazendo a construtora / incorporadora assinar Termo de Entrega
de Posse para que possam dar seguimento s obras do empreendimento e
manter sua segurana.
42
Pode ser ratificado por unanimidade, nos termos do art. 43, VI
da Lei 4.591/64, a retomada das obras, bem como a destituio do
incorporador, sem o reconhecimento da existncia do patrimnio de afetao,
quando existentes irregularidades dos agentes deste processo banco e
incorporadora.
Aps esta assembleia, pode ser contratada empresa de
Engenharia para apurar o estgio em que a obra se encontra a partir da
imisso na posse, bem como o quanto de obra falta e o custo.
A Comisso de Representantes pode deliberar em AGE qual
empresa ser contratada para o reincio das obras.
Os compradores ao formalizarem os compromissos de compra
e venda, mediante o pagamento das parcelas, tem a justa expectativa de terem
as suas unidades livre e desembaraadas de qualquer nus ou dbitos que a
construtora detm com a financiadora.
O credor, quando concede o emprstimo para a devedora tem
um objetivo claro, obter lucro. Para tanto, necessrio que faa a sua parte, ou
seja, captar recursos, analisar o produto a ser financiado e a capacidade de
pagamento do devedor, elaborar os contratos, regularizar o imvel no registro
de imveis e fiscalizar a construo, como forma de garantir o recebimento do
seu crdito. Caso no fiscalize e caso no realize as averiguaes, o credor
passa a ter risco com o crdito concedido.
A dvida de financiamento que as construtoras detm com os
bancos, decorre do risco da sua atividade, e a viabilizao do crdito pelo
banco, tambm est inserido na esfera do risco de sua atividade.
No podem, portanto, ser oposta em face dos compromissrios
compradores, tampouco recair sobre o imvel adquirido, sendo, pois, a
clusula que imponha esta obrigao, totalmente inqua e incompatvel com a
boa f contratual, j que retira ou restringe o direito do promissrio comprador
quanto disposio do imvel adquirido, em virtude de eventual insucesso da
construtora ou incapacidade desta de honrar com a dvida contrada com a
financiadora.
43
Importante destacar que os direitos de garantia (fiana, penhor
dos recebveis e a hipoteca das unidades) aos bancos para promover a
fiscalizao na forma de utilizao do emprstimo, decorre da faculdade dos
bancos em proceder a essa fiscalizao e de seu dever de fiscalizar a correta
aplicao do dinheiro concedido, para garantia de seus crditos e segurana
dos adquirentes de unidades no edifcio construdo e/ou dados em garantia.
Este comportamento, sem dvida, contraria o princpio da boaf objetiva, pois os bancos no se preocupam com o cumprimento das
obrigaes pela construtora, pelo simples fato de ele figurar como credor
hipotecrio, podendo utilizar-se do seu direito de seqela.
A aplicao analgica da Smula 308 do Superior Tribunal de
Justia conduz ao reconhecimento da abusividade e nulidade desta clusula
contratual, j que dispe que, in verbis:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e
venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
J os promitentes compradores, que no conta com a estrutura
que dispe os bancos, para corretamente se informar dos riscos, aps
interessar-se pelas caractersticas do imvel, preocupa-se apenas com o seu
valor de venda e a forma de pagamento, at porque a ele somente dado
aderir ao contrato que j lhe apresentado em sua verso final.
Os compradores muitas vezes no podem analisar o balano
da vendedora, at por falta de condies para tanto, ao passo que o credor,
antes de conceder o crdito, faz uma completa anlise do balano e dos bens
da empresa, de suas relaes comerciais e bancrias, ou seja, obtm todas as
informaes que precisa para avaliar os seus riscos.
Os promitentes compradores, somente com a paralisao das
obras comeam a avaliar os riscos da compra e venda que fizeram, passando
ento a procurarem meios judiciais ou extrajudiciais de precaverem-se de
eventuais prejuzos. Desta forma correto afirmar que o credor hipotecrio
avalia previamente os seus riscos de crdito antes de conced-lo, ao passo
44
que o promitente comprador s toma conhecimento destes riscos aps ter
acontecido o irreversvel.
Assim,
devem
ser
declaradas
nulas
essas
clusulas
contratuais, no podendo as unidades autnomas adquiridas responderem

pelos dbitos contrados pela construtora junto ao banco financiador.
totalmente leonina a clusula que permite construtora, em
nome do promissrio comprador, tomar financiamento para obra, dando em
garantia deste, a unidade autnoma comercializada a terceiro. A clusula que
permite que a construtora contraia emprstimo para financiar o produto que
vende no mercado, em nome do comprador, e d o prprio produto
comercializado em garantia para pagamento da dvida contrada nula,
abusiva e leonina. As construtoras e incorporadoras no podem transferir aos
promissrios compradores o risco de sua atividade empresria.
A clusula mandato constituiu desvantagem e prejuzo aos
consumidores,
pois
as
construtoras
vendedoras
contraem
diversos
emprstimos, atravs dos aportes financeiros prestados pelos bancos, que

fazem a liberao dos recursos muitas vezes sem a adequada fiscalizao e
medio das obras do empreendimento.
No pode querer invocar a sua condio de credor hipotecrio
para coagir promitentes compradores a pagarem duas vezes pela aquisio do
imvel,
honrando
dvida
suplementar
contrada
exclusivamente
pela
construtora, sem a sua anuncia, tendo sido constitudos os crditos

suplementares usando dos poderes da referida clusula mandato.
Muitas
construtoras
utilizam
clusula
mandato
para
praticarem atos perante o registro de imveis, agente financeiro, agentes

pblicos e demais rgos.
Uma vez declarada a nulidade das clusulas mandato, os
valores de financiamento constitudos pelas construtoras junto ao banco no
podem ser opostos em face dos promissrios compradores das unidades
autnomas, devendo, consequentemente, ser cancelados os
gravames
45
hipotecrios que pesam sobre as unidades autnomas adquiridas pelos
consumidores de boa f.
13.1 - Patrimnio de afetao e a inoponibilidade aos Autores de seu
regime jurdico
Conforme leciona Melhim Namem Chalhub o patrimnio de
afetao:
... instrumento de proteo da economia popular, pois um
dos seus propsitos basilares disciplinar a captao de
recursos que realizada por meio da venda antecipada de
unidades imobilirias em construo.[...] Nada justifica que
esse instrumento seja manejado a critrio do incorporador, pois
a proteo da economia popular no pode ser objeto de
convenincia particular, mas ao contrrio, matria de
interesse pblico que, a exemplo do que sucede no mbito das
relaes
de
consumo,
decorre
do
reconhecimento
da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (Lei n

8.078/90 art. 4, I), da a necessidade de interveno legislativa
para compensar eventual desvantagem contratual e garantir a
segurana jurdica em favor do contratante mais fraco,
impondo, para tal, regime jurdico prprio para determinadas
atividades.
O inteno da lei 10.931/2004, ao introduzir o patrimnio de

afetao na lei 4.591/64, foi a de proteger o consumidor. Isto porque,
consumidores sofrem com a falta de medidas protetivas envolvendo relaes
de consumo, principalmente no caso da Encol. Famlias ficaram sem seus
imveis mesmo j tendo pago o preo total de contrato.
Como a economia do pas sofreu demais com isto, medidas
legislativas foram tomadas.
46
Segundo Jos Marcelo Tossi e Silva:
Com a instituio do patrimnio de afetao, pretendesse criar
condies para que os adquirentes das fraes ideais
vinculadas s unidades autnomas a construir no fiquem
sujeitos a eventuais percalos financeiros que possam atingir o
incorporador, sejam eles decorrentes de m gesto de seus
negcios ou outros fatores que possam acarretar a insolvncia
ou falncia, ou possam retirar do incorporador as condies
econmicas necessrias para concluir a incorporao.
O patrimnio de afetao tem as seguintes caractersticas:
(a) constituio do patrimnio de afetao concomitante ao
registro do memorial de incorporao;
(b)
existncia de uma contabilidade separada para cada
incorporao;
(c) investidura imediata dos adquirentes na administrao da
incorporao e realizao de assembleia geral dos adquirentes
para deliberar sobre o destino do patrimnio de afetao;
(d) no leilo das unidades no negociadas pelo incorporador,
sub-rogando-se o arrematante nos direitos e obrigaes de
condmino existindo patrimnio de afetao;
(e) terreno, as acesses e os demais bens e direitos vinculados
incorporao so apartados no seu patrimnio geral do
incorporador e destinados exclusivamente construo do
empreendimento. Sendo que os bens e direitos afetados
respondem apenas pelas dvidas e obrigaes da incorporao
e no se comunicam com os demais bens, direitos
obrigaes do patrimnio do incorporador.

(f) a afetao torna indisponveis os bens e direitos segregados
no patrimnio, que somente podero ser objeto de garantia real
em
operaes
de
crdito
para
captao
de recursos
47
integralmente destinados consecuo do empreendimento.
Os recursos financeiros do patrimnio de afetao, inclusive o
produto da cesso, plena ou fiduciria, de direitos creditrios
oriundos da comercializao das unidades imobilirias devem
ser mantidos em conta de depsito especfica e utilizados
exclusivamente para pagamento ou reembolso das despesas
inerentes incorporao.
(g)
a incorporao e o patrimnio de afetao sero
fiscalizados e acompanhados pela Assembleia Geral de

adquirentes, Comisso de Representantes e pela instituio
financiadora
do
empreendimento.
Comisso
de
Representantes composta de trs membros, pelo menos,

escolhidos entre os adquirentes, ser designada no contrato de
construo ou eleita em assembleia geral, para represent-los
perante o incorporador, em tudo o que interessar ao bom
andamento da incorporao e, em especial, para assumir a
administrao do empreendimento em caso de falncia ou
insolvncia civil do incorporador. A assembleia geral pode ser
convocada por um tero dos contratantes, pelo incorporador ou
pelo construtor, para tratar de seus interesses, e suas
deliberaes aprovadas por maioria simples dos votos
presentes sero vlidas e obrigatrias para todos.
(h) O incorporador deve promover os atos administrativos e
judiciais necessrios boa administrao e sua preservao
e a manter apartados os bens e direitos objeto da
incorporao; captar os recursos financeiros necessrios
incorporao, manter e movimentar esses recursos em conta
de depsito aberta especificamente para tal fim, cuidando de
preservar os recursos necessrios concluso da obra e a
manter escriturao contbil completa, ainda que esteja
desobrigado pela legislao tributria. Obriga-se, tambm, a
assegurar ao nomeado para fiscalizar o patrimnio da afetao
o livre acesso obra, aos livros, contratos, movimentao da
48
conta de depsito exclusiva e a quaisquer outros documentos
relativos ao empreendimento; dever fornecer Comisso de
Representantes, no mnimo a cada trs meses, demonstrativo
do estado da obra e de sua correspondncia com o prazo
pactuado ou com os recursos financeiros recebidos no perodo,
firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais
modificaes sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela
Comisso de Representantes e a entregar Comisso de
Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil,
relativos ao patrimnio de afetao.
(i) Regime especial tributrio da afetao pagamento mensal
unificado do Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas - IRPJ,
da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - CSLL, da
Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e da Contribuio para os Programas de Integrao
Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS/PASEP, equivalente a 4 por cento das receitas mensais
auferidas com a venda de unidades imobilirias e das receitas
financeiras
variaes
monetrias
decorrentes
dessa
operao, a partir do ms da opo.

Com relao ao item iv supra claro em nossa doutrina,
quanto necessidade de obteno da aquiescncia das unidades vendidas
antes da instituio do patrimnio de afetao.
Segundo Jos Marcelo Tossi Silva:
Para sua constituio, entretanto, necessria a anuncia
dos titulares de direitos reais de aquisio sobre o imvel a que
se refere o artigo 31,1, da Lei n. 4.591/64, quando o
incorporador no for proprietrio terreno, compromissrio
comprador ou cessionrio dele. Apesar da utilizao da Lei da
expresso titulares de direitos reais de aquisio sobre o
terreno (art. 31-B, caput), exigida a anuncia de todos os
titulares de direito real de propriedade quando o
incorporador
49
for compromissrio comprador do terreno ou titular de direito de
promessa de permuta, pois a situao no difere, quanto
existncia de direito real sobre o terreno, das pessoas
relacionadas no referido artigo 31, 1 , da Lei 4.591/64. De
igual modo, porque a redao da lei no permite distinguir,
existindo prvia alienao de fraes ideiais vinculadas s
unidades autnomas a construir, depende a constituio do
patrimnio de afetao da anuncia daqueles que forem
titulares de direito real de aquisio dessas unidades [...]
14 - Da nulidade da clusula de Eleio de Foro
Outra clusula com contedo abusivo e ilegal, comum no
contrato de compromisso de compra e venda, a que dispe sobre foro de
eleio, o que reconhecidamente vedado, nos termos do artigo 51, inciso IV,
do CDC, como reconhecidamente pela Jurisprudncia.
15 Exigncia de Pagamento de VMD (Valor Mdio de Desligamento)
A exigncia de pagamento de VMD (Valor Mdio de
Desligamento), vinculando viabilidade da retomada de obras malfere
inmeras disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, notadamente:
(i) o artigo 39, incisos V e X, do CDC, por se tratar de evidente
prtica abusiva, j que impe o pagamento de um valor que
jamais
foi
informado
para
que
fosse
provisionado
ao
consumidor sobre a sua necessidade de realiza-lo, no sendo

previsto no compromisso de compra e venda;
(ii) o artigo 6, incisos III e V do CDC, pois a exigncia do VMD,
impe uma alterao unilateral implcita no preo do imvel
previsto nos contratos de compromisso de compra e venda,
pois para se ter a unidade finalizada necessrio um aporte
suplementar;
50
(iii) o artigo 48, caput, do CDC, pois ao firmarem os
compromissos
de
compra
venda,
os
compradores
adquirentes tem direito exigir o trmino de obras e entrega

das unidades sem a cobrana de qualquer valor adicional;
(iv) o princpio da boa f objetiva existente nas relaes de
consumo, bem como os deveres anexos de lealdade contratual
e probidade nos negcios, pois os compradores adquirentes ao
firmarem os compromissos de compra e venda tem a justa
expectativa
de
ao
pagarem
preo
estabelecido
no
compromisso de compra e venda terem a propriedade da

unidade adquirida, no tendo que pagar quantia adicional para
a retomada de obras do empreendimento.
Ainda, o princpio da obrigatoriedade dos contratos, bem como
o disposto no artigo 482 do Cdigo Civil, impossibilitam que bancos em conluio
com as construtoras / incorporadoras faam a alterao unilaterais no valor dos
contratos de compromisso de compra e venda firmados, ainda mais quando
esta alterao unilateral no acarreta qualquer benefcio econmico outra
parte, sendo abusiva a cobrana, no podendo, ainda, o risco da atividade
empresarial das construtoras e bancos serem transferidos ao consumidor
vulnervel, que adquiriu as unidades autnomas de boa f, mediante
pagamento de preo fixo e certo.
Os compromissos de compra e venda so firmados em carter
irretratvel (artigo 32, 2, da Lei 46591/64), com identificao do preo e das
caratersticas da futura unidade a ser entregue, conferindo direito os
promissrios compradores de celebrar o contrato definitivo de compra e venda
e terem a outorga das escritura pblicas definitivas ao efetuarem o pagamento
previsto no contrato, no podendo o preo do imvel ser alterado, de forma
unilateral, por uma das partes ao longo da relao jurdica contratual.
A alterao do preo dos compromissos de compra e venda
no so legais, e, sendo assim, o VMD tambm no o ser, e por
consequncia a garantia hipotecria que o vincula.
51
16 Da inexigibilidade de cobrana do VMD
VMD Valor Mnimo de Desligamento o valor do saldo
devedor da unidade apurado proporcionalmente ao valor de financiamento
concedido.
o valor da diferena de preo que cada unidade
dever
pagar, em caso de inadimplemento do contrato de financiamento por parte da

Incorporadora. Esta obrigao muitas vezes constituda sem a anuncia do
promissrio comprador, e, a consequncia direta disto que ele assume a
responsabilidade de pagar proporcionalmente o valor do financiamento, sem
sequer anuir com isto, em caso de inadimplemento do Incorporador. abusiva,
pois transfere a responsabilidade do fracasso do incorporador, o nus de
pagamento do contrato de financiamento da obra.
A cobrana do VMD nessas circunstncias (sem qualquer
anuncia do promissrio comprador) totalmente ilegal e altera o valor do
contrato unilateralmente, , em total desrespeito ao CDC, CC e Lei de
Condomnios e Incorporao.
inegvel que a cobrana do VMD (Valor de Desligamento)
para baixa do gravame hipotecrio existente em unidades autnomas
contrrio ao teor do enunciado contido na Smula n. 3087 do STJ, porquanto
exige que o promissrio comprador faa o pagamento da dvida contrada pela
Construtora com o Agente Financiador da obra, transferindo quele o nus do
financiamento da obra.
Conformes leciona Maria Helena Diniz:
coao moral ou vis compulsiva, se atuar sobre a vontade da
vtima, se atuar sobre a vontade da vtima, sem aniquilar lhe o
consentimento, pois conserva ela relativa liberdade (RT, 80:97;
JB, 150:33), podendo optar entre a realizao do negcio que
lhe exigido e o dano com que ameaada. Trata-se de
modalidade de vcio de consentimento, permitindo que o coacto
emita uma declarao volitiva, embora maculada, acarretando
a anulabilidade do negcio (CC, art. 171, II) por
ele
52
realizado.[...] Para que haja coao moral, suscetvel de anular
ato negocial, ser preciso que: a) seja a causa determinante do
negcio jurdico, pois dever haver um nexo causal entre o
meio intimidativo e o ato realizado pela vtima; b) incuta
vtima um temor justificado.

Neste sentido:
NEGCIO
JURDICO
AO
DE
ANULAO
DE
CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

POR INSTRUMENTO PARTICULAR CC. RESTITUIO DE
BENS E INDENIZAO - COMPROVADA A EXISTNCIA DE
VCIO DE CONSENTIMENTO (COAO) QUE PERMITE A
ANULAO DE NEGCIO JURDICO AO ANULATRIA
JULGADA IMPROCEDENTE SENTENA REFORMADA DANO MORAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP
- APL: 994050526409 SP , Relator: Neves Amorim, Data de
Julgamento: 03/08/2010, 3 Turma Cvel, Data de Publicao:
06/08/2010)
17 Direito de Baixa do Gravame Hipotecrio
O art. 43 da Lei de Condomnios e Incorporaes prev que o
incorporador
poder
comercializar
as
unidades
que
compem
empreendimento imobilirio a prazo e preos certos. O incorporador obrigado

a entregar a unidade imobiliria no prazo e pelo preo
previamente
determinado no contrato de venda, enquanto o adquirente se obriga a quitar o

valor atribudo ao bem no contrato.
O
contrato
de
construo
financiamento
firmado
diretamente entre o incorporador e o construtor, e o incorporador e o agente

financiado, no gerando nenhuma obrigao aos promissrios compradores. O
incorporador, dentro do exerccio de sua atividade empresria, estar sujeito a
todos os riscos de variao de preo nos custos e encargos da construo.
Em caso de atraso na entrega da obra, ficar obrigado a
indenizar os promissrios compradores pelos prejuzos causados, cabendo-lhe
53
ao regressiva contra o construtor (inciso II, artigo 43, da Lei 4.591/64). No
poder ainda modificar as condies de pagamento, nem reajustar o preo da
unidade, ainda no caso de elevao dos preos dos materiais e da mo-deobra, exceto nas condies estipuladas contratualmente (inciso V, artigo 43, da
Lei 4.591/64).
Os condminos esto obrigados to-somente a cumprirem com
o pagamento do valor avenado no contrato de promessa de compra e venda.
Todos os riscos com o preo e a entrega da construo correro por conta do
incorporador original.
A garantia hipotecria no podem surtir efeito contra os
adquirentes compradores, sob pena de ferir os dispositivos da Lei n. 4.591/64,
bem como toda a sistemtica jurdica vigente, pois seria a impor uma indevida
e injusta obrigao sobre terceiro adquirente de boa-f, que completamente
alheio ao pacto que instituiu o gravame hipotecrio.
Os custos da construo/financiamento bancrio de plano
empresrio e dos encargos tributrios j so includos no preo da venda, no
podendo a obrigao com garantia hipotecria pactuada entre bancos e
construtoras e incorporadoras, ser imputada em desfavor dos compradores em
nenhuma hiptese, ainda mais quando ocorrem desvios dos valores de
recebimento das parcelas do preo das unidades e do financiamento.
Com a finalidade de excepcionar esta situao da regra geral
que prevalece em caso de solidariedade das obrigaes tributrias, o inciso VII,
do art. 30, da Lei 8.212/91 excluiu o comprador da responsabilidade solidria
perante o INSS de quaisquer obrigaes devidas pela incorporadora,
especialmente as decorrentes da obra. Vejamos:
VII exclui-se da responsabilidade solidria perante a
Seguridade social o adquirente de prdio ou unidade imobiliria
que realizar a operao com empresa de comercializao ou
incorporador
de
imveis,
ficando
estes
solidariamente
responsveis com o construtor.
54
A responsabilidade solidria fica restrita entre o incorporador, a
empresa de comercializao e o construtor, excluindo os condminos
promissrios compradores de unidades imobilirias.
18 - Do Direito Sumulado (Smula 308 do STJ) e do 1 do art. 518 do
Cdigo de Processo Civil
O STJ mediante a Smula 308, editada em 13 de abril de 2005,
solidificou o entendimento no sentido de que os adquirentes de unidades no
so responsveis pela hipoteca gravada pela construtora. Eis o teor da referida
smula:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e
venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Este o entendimento pacfico de nossos Tribunais, a saber:
"Apelao cvel em processo falimentar. Ao ordinria
anulatria
de
gravame
hipotecrio.
Desconstituio.
Aplicabilidade do cdc. Smula 308 STJ. I - a hipoteca foi

firmada entre a construtora e agente financeiro, no tendo
eficcia perante os promitentes compradores de boa-f, sendo
de total responsabilidade a quitao do crdito hipotecrio pela
construtora, devendo a entrega dos imveis ser isenta de
quaisquer nus. Ii - nula de pleno direito clusula que permite
oferecimento de unidade imobiliria gravada com hipoteca,
pela sua abusividade (art. 51 do cpc), posto que o gravame
decorre de clusula contratual nula. Iii - a hipoteca firmada
entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior a
celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia
perante os adquirentes do imvel. Smula 308 do stj. Apelo
conhecido e improvido."( Apelao n. 114975-4/192, Relator
Desembargador Fabiano A. de Arago Fernandes, 5 Camara
de Direito Privado, TJ/GO)
55
E nos casos em que, porventura o promissrio comprador
ainda no seja quitado com o preo da unidade, a saber:
APELAO
COMPULSRIA
CVEL.
E
AO
DE
CANCELAMENTO
ADJUDICAO
DE
HIPOTECA.
APLICAO DA SMULA 308 DO STJ. INEFICCIA DA

HIPOTECA AJUSTADA COM RELAO AO TERCEIRO
ADQUIRENTE DO BEM. A hipoteca firmada entre a construtora
e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da
promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os
adquirentes do imvel (Smula 308 do STJ). O comprador
somente responsvel pelo pagamento integral da dvida
relativa ao imvel que adquiriu, no podendo responder por
dbito constitudo pela edificadora perante o financiador do
empreendimento. Cancelamento da hipoteca e adjudicao
compulsria so medidas que se impem.(TJ-RS , Relator:
Nelson Jos Gonzaga, Data de Julgamento: 19/07/2012,
Dcima Oitava Cmara Cvel).
Apelao Embargos de Terceiro Penhora de bem imvel
Possibilidade de oposio de embargos ainda que sem o
registro do compromisso de compra e venda e sem a prova de
pagamento pelos promissrios compradores, tendo em vista
que os embargos discutem a regularidade ou no da constrio
e no os direitos do compradores com relao ao imvel
Smula 84 do STJ Artigo 1.046, 1 do CPC. Irrelevante o fato
de a hipoteca ter sido registrada pela construtora antes da
aquisio do imvel pelos embargantes porque a hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro no tem
eficcia perante os adquirentes do imvel Smula 308 do STJ
Impossibilidade
de
litisconsrcio
necessrio
entre
os
embargantes e a construtora ante a inexistncia de ponto em

comum entre a relao ora discutida e a execuo movida pelo
embargado contra a construtora Artigo 46 do CPC. Inverso da
sucumbncia, tendo em vista que a falta de averbao do
56
compromisso de compra e venda no registro de imveis
impediu que o embargado soubesse que estava penhorando
imvel
de
terceiros.
Embargos
julgados
parcialmente
procedentes em primeiro grau Recurso parcialmente provido,

apenas
com
relao
sucumbncia.
(TJ-SP
APL:
9182401332008826 SP 9182401-33.2008.8.26.0000, Relator:

Miguel Petroni Neto, Data de Julgamento: 17/04/2012, 16
Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 26/04/2012).
A baixa da hipoteca recorrente sobre as matrculas, quando
existir, medida que se impe, inclusive em casos de no existncia
do
registro do compromisso de compra e venda, ou/e quitao do preo nele

previsto.
Isto porque, o esprito da Smula 308 est atrelado questo
da frao ideal de terreno, ou seja, quando os compradores adquirentes firmam
os compromissos de compra e venda, j passaram a ser proprietrios das
fraes ideais de terreno, com expectativa de entrega de unidade futura, no
podendo prevalecer sobre estes quaisquer nus decorrentes de obrigaes
assumidas pelo Incorporador dentro da prtica de sua atividade empresria.
Constata-se, ainda, que a matria em questo trata-se de
direito sumulado pelo STJ - Smula 308 do STJ.
19 - Da Ineficcia do Gravame Hipotecrio com relao aos Compradores
Ainda que o incorporador tenha constitudo garantia hipotecria
sobre os imveis em incorporao com patrimnio de afetao registrado, se
descumpre as normas deste instituto, age com abusividade, desrespeita os
princpios contratuais, no poder tal ttulo ser objeto de execuo por lhe
faltarem os requisitos da certeza, da exigibilidade e da liquidez, que devem ser
analisados caso a caso.
A eficcia s plena se cumpridos os requisitos legais pelo
agente financiador e pela incorporadora.
57
20 - Resumo Esquematizado
O mnimo esperado de empresas do porte das construtoras que
saibam eleger como executar os empreendimentos que anunciam no
mercado.
As construtoras / incorporadoras respondem objetivamente pelos danos
causados, sendo despicienda a discusso sobre existncia de culpa.
No que diz respeito aos valores pagos a ttulo de condomnio e imposto
predial urbano, os adquirentes no podem responder por despesas
anteriores data da efetiva entrega do imvel, ainda que o habite-se j
tenha sido expedido. A clusula que prev a responsabilidade do
comprador pelas despesas condominiais antes da imisso da posse
considerada abusiva.
A previso de prazo de carncia no pode ser considerada abusiva, no
atendendo contra as normas legais vigentes, especialmente o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Possuindo o comprador cincia do prazo de
entrega, essa previso deve ser levada em considerao no
planejamento dos compradores e respeitado pelas construtoras.
Quanto ao atraso na entrega das obras, o art. 402 do Cdigo Civil
determina que, salvo as excees expressamente previstas em lei, as
perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Quando o imvel
entregue na data aprazada, pode o proprietrio habit-lo ou alug-lo, a
critrio seu. Desnecessria a comprovao da inteno de obter lucro
com o imvel. Trata-se, to somente, da compensao pela privao
injusta na posse da coisa dotada de expresso econmica.
Smula 162 do TJSP: descumprido o prazo para a entrega do imvel
objeto do compromisso de venda e compra, cabvel a condenao da
vendedora por lucros cessantes, havendo a presuno de prejuzo do
adquirente, independentemente da finalidade do negcio.
Jurisprudncia Danos Morais Atraso na Entrega das Obras: Como
sabido, o dano moral toca com a violao da honra, atingindo os valores
exclusivamente ideais, vale dizer, no econmicos. Na expresso do
58
insigne jurista Wilson Melo da Silva, 'o dano moral teria, como
pressuposto ontolgico, a dor, vale dizer, o sofrimento moral ou mesmo
fsico inferido vtima por atos ilcitos, em face de dadas circunstncias,
ainda mesmo que por ocasio do descumprimento do contratualmente
avenado. O chamado dano moral tem estreita conotao com a dor,
seja ela moral ou a dor fsica. Os danos morais so os danos da alma
como diria o apstolo So Joo. O dano moral, pois, absolutamente
distinto do dano material que palpvel e no to difcil de ser avaliado.
Aos prejuzos ou danos, aos quais, pela prpria natureza subjetiva de
que se revestem, impossvel encontrar equivalente patrimonial,
reservamos o nome de danos morais. (Apelao 991.09.0512708,Tribunal de Justia do Estado de So Paulo).
Atraso na entrega das obras no se trata de mero inadimplemento
contratual, mas causa dor e frustrao de no receber a sonhada
moradia prpria no prazo avenado, inexistindo prazo certo para sua
realizao.
A correo monetria em relao aos danos morais deve incidir desde a
data da sentena, na forma do verbete n 362, das Smulas de
Jurisprudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia: Smula n 362:
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide
desde a data do arbitramento.
Quanto responsabilidade pelo pagamento da comisso de corretagem,
no obstante a praxe seja o pagamento da comisso de corretagem pelo
vendedor do bem, diante da contratao do servio de intermediao da
venda, em que se coloca na posio de comitente-contratante, nada
obsta que o comprador arque com tal nus.
Deve prevalecer, na execuo dos contratos, o princpio da boa-f, no
qual inserida a proibio de comportamento contraditrio, caracterizador
do abuso de direito.
possvel vislumbrar solidariedade de todos os envolvidos na cadeia de
servios em face do consumidor, nos termos do art. 7, pargrafo nico,
e 25, 1, ambos do CDC.

Imobiliário - Mauricio Roberto Cury Filho - Consumidor X Construtora.2

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1

AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO

razo de caso fortuito/fora maior decorrente de problemas com o poder

AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO

extraordinria, um incndio, uma tempestade, uma inundao

requisitados por necessidade da guerra".

AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO

susceptibilidade acentuada, ou emotividade exagerada. No se trata de mero

solucionados a partir de uma gesto mais eficiente. No caso de fornecedor de

AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO

excluso da responsabilidade por caso fortuito, somente o fortuito externo,

O contrrio do que se passava no Cdigo Civil de 1916, o

Hoje o contrato de corretagem espcie contratual prevista no

(a) A identificao da atividade prestada pelo corretor como

AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO

Para ser considerada tpica a relao de corretagem

No h que se impugnar ou contestar o contrato particular de

efetivamente presta servios na intermediao entre o adquirente e a

Nem sempre o corretor e a imobiliria mantm relao de

devidamente identificados como terceiros e uniformizados com a marca da

Os adquirentes devem ser informados, de forma prvia e

AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO

Existindo um contrato tpico e havendo regular prestao do

Sobre a matria vale a transcrio do REsp 1.023/RJ, tendo

A doutrina majoritria entende, inclusive, que bastaria a

PRETENDIDA REPETIO DO VALOR PAGO A TTULO DE

CUMPRIMENTO, PELA R, DO OBJETO DO CONTRATO DE

AUTOR: MAURICIO ROBERTO CURY FILHO

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMVEL

de restituio de valores pagos a ttulo de comisso de

prevista no contrato Inexistncia de ilegalidade, abuso ou de

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PRETENDIDA REPETIO DO VALOR PAGO A TTULO DE

CUMPRIMENTO, PELA R, DO OBJETO DO CONTRATO DE

PARTES E CELEBRAO DA PROMESSA DE VENDA E

CORRETAGEM. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE

COMISSO DE CORRETAGEM DEVIDA. Salvo disposio

A incorporadora no est obrigada a comercializar diretamente

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A clusula que atribui o pagamento ao consumidor, desde que

No mbito do direito comum, predomina a considerao de que

Professor Luiz Antonio Scavone Junior sobre a cobrana de

(corretagem). Em suma, o direito percepo da comisso

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i) A aproximao das partes;

Os servios de corretagem em empreendimentos vendidos na

Como a incorporadora contrata a promoo de vendas e os

O contrato pode deslocar para o promitente comprador o

Tanto faz para o promitente comprador, pagar direta ou

uma vez que o pagamento da comisso do corretor no entrar em seu caixa,

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obrigado a devolver os valores quem efetivamente os recebeu, o subscritor do

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complexidade, o prazo de 120 ou 180 dias de tolerncia tem sido considerado

amplamente aceita pela jurisprudncia ptria:

Cmara de Direito Privado, Rel. Natan Zelinschi de Arruda, j.

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manuteno decorre da possibilidade de utilizao do imvel.

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proprietrios da unidade autnoma sejam responsveis pelas

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Responsabilidade Civil. 3 Edio. Malheiros Editores; So