DERECHOS REALES

LA POSESIN
1. DEFINICIN.Art. 896.- La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentes a la propiedad.
El concepto de la posesin es igual al contenido en el CC de 1936. En ambos
se acoge la doctrina posesoria de Ihering que proviene del Cdigo alemn. Se
descarta, por consiguiente, toda referencia al animus domini que expone
Savigny.
Los exponentes ms destacados que se han ocupado de la posesin, son los
alemanes Savigny e Ihering. Ambos estudiaron en profundidad la posesin en
el Derecho romano y a partir de all elaboraron doctrinas posesorias que
influyeron en muchsimos Cdigos. As, que nuestro Cdigo Civil de 1852
acogi la teora posesoria de Savigny: animus domini.
Savigny dijo que la posesin tiene dos elementos: el corpus y el animus. El
primero es el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de tenerla,
mientras que el animus es la intencin de conducirse como propietario, esto
es, el no reconocer la propiedad de otro.
Ihering

descart

este

ltimo

elemento,

dada

su

difcil

probanza

la

necesidad de ampliar el espectro de la proteccin posesoria. Y en cuanto al

corpus, lo flexibiliz al mximo, afirmando que es poseedor quien se conduce
respecto de la cosa como lo hara un propietario, es decir, la usa o la
disfruta.
La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad, segn lo regulado en el Cdigo. Los poderes inherentes a la
propiedad son tres: el uso, el disfrute y la disposicin. El Art. 923
agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la reivindicacin, pero
es discutible que sta sea un poder inherente a la propiedad.
A decir del autor, Jorge Avendao, la reivindicacin es la expresin de la
persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En
cualquier caso, para los efectos del concepto o nocin de la posesin,
debemos considerar que los poderes de la propiedad (o del propietario) son
el uso, el disfrute y la disposicin.
Por lo tanto, todo el que usa es poseedor, y tambin, lo es quien disfruta.
Estos dos son en realidad los poderes que configuran la posesin.
La disposicin, si bien es, tambin, un poder inherente a la propiedad,
importa un acto nico y aislado, por lo que difcilmente es expresin
posesoria.
La posesin supone un ejercicio de hecho. Es decir, el ejercicio de los
poderes del propietario ha de ser de hecho, en oposicin a lo que sera "de
derecho".

Para

que

haya

posesin

no

es

necesaria

ni

es

suficiente

la

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posesin de derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o
una resolucin judicial.
Ejemplo: un contrato de compraventa en el que el vendedor se ha obligado a
entregar el bien al comprador en una cierta fecha, uno o dos meses despus
de celebrado el contrato. Llega el da y el vendedor no cumple. Es obvio que
el comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por el mrito del contrato,
pero de hecho no ejerce poder alguno inherente a la propiedad. Lo mismo
ocurre cuando una sentencia declara el derecho a poseer.
La exigencia de que la posesin importe un ejercicio de hecho tiene una
segunda

consecuencia:

consiguiente,

posee

se

tanto

descarta
el

toda

propietario

nocin

de

(poseedor

legitimidad.
legtimo)

como

Por
el

usurpador (poseedor ilegtimo).

Ambos gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que
conforme al Cdigo, corresponden al poseedor. Claro est, llegar un momento
en que el poseedor ilegtimo tenga que restituir, pero mientras esto no
ocurra, es un verdadero poseedor.
Desde la perspectiva del Cdigo Civil, la posesin es un derecho real que se
configura por la conducta o actos objetivos que desarrollan las personas
sobre los bienes. Y mientras se produzca el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad, habr posesin (Art. 896 del Cdigo
Civil).
Esta es la teora objetiva de la posesin que acoge con acierto nuestro
Cdigo,

que

tiene

como

propsito

principal

hacer

de

la

posesin

un

instrumento para la convivencia pacfica de las personas y un medio adecuado

para la buena marcha de las relaciones econmicas vinculadas al ejercicio
del dominio. El punto de partida de la posesin es la apariencia de derecho
que se genera a partir de las conductas objetivas que se observan en las
personas con relacin a los bienes.
La posesin tiene pleno fundamento y justificacin porque en la mayora de
los casos, cuando alguien acta sobre un bien ejerciendo alguna conducta que
aparenta la existencia de un derecho, es porque realmente le corresponde el
derecho que aparenta. Por ello, a partir de la mera conducta se explica el
nacimiento

de

un

derecho

autnomo,

que

sin

tener

que

probar

ninguna

titularidad dominial o desmembracin de la propiedad, genera consecuencias

jurdicas de enorme importancia.
Seala Diez Picazo y Gulln que, la posesin es un derecho que prescinde de
la

prueba

sobre

las

titularidades

que

provienen

de

la

propiedad.

Se

configura a partir de hechos o conductas, a las cuales el sistema legal

otorga una serie de consecuencias jurdicas. Se trata de un derecho peculiar
que tiene autonoma frente a la propiedad y sus desmembraciones.
2. IMPORTANCIA DE LA POSESIN.-

DERECHOS REALES

La posesin tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos

derechos reales. Es, en primer trmino, el contenido de la propiedad. El
propietario

tiene

derecho

poseer

dado

que

est

facultado

usar,

disponer y a disfrutar. De qu sirve ser propietario de un bien si no se lo

posee, esto es, si no se lo usa o disfruta? Precisamente, la reivindicacin
permite la recuperacin de la posesin del bien que por alguna razn perdi
el propietario.
La

posesin

es

tambin

el

contenido

del

usufructo,

del

uso

de

la

habitacin. El usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesin,

los derechos de usar y disfrutar. Los titulares del uso y de la habitacin
tienen un poder del propietario, el derecho de usar.
En el derecho de superficie tambin se posee un bien ajeno, el terreno sobre
el cual se ha edificado.
En la servidumbre hay tambin posesin de un bien ajeno cuando ella es
positiva, es decir, cuando el dueo del predio dominante est facultado a
practicar actos de uso en el predio sirviente (vase el artculo 1035). En
el caso de las servidumbres aparentes, ellas mismas se poseen y por esto se
las puede defender mediante los interdictos.
3. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN.El autor Guillermo Borda sostiene, que uno de los cuestionamientos clsicos
del derecho civil, es la controversia en torno a la naturaleza y elementos
de la posesin. Qu es la posesin?
Poseer, es tener una cosa en su poder, usarla, gozarla, aprovecharla. El
ejemplo tpico y ms caracterstico, para Borda, es la cosa que se tiene
fsicamente en la mano. Y, seala, que este sera el origen histrico de la
institucin; pero a medida que la civilizacin se hace ms compleja, tambin
se complican los conceptos y las instituciones jurdicas, a las que aqulla
transmite su refinamiento.
Por ello, manifiesta, tambin que, la posesin no requiere una permanente
inmediatez fsica. Ejemplo: yo poseo los muebles de mi casa, aunque est
ausente, quizs a muchos kilmetros de distancia. Del mismo modo, hay que
admitir que si yo entrego la cosa a un representante mo (por ejemplo, un
depositario de una cosa mueble, un administrador de una estancia) conservo
la posesin de la cosa.
Hay posesin en estos casos, no obstante que la cosa ya no se tiene in manu,
que no hay aprehensin fsica. Por lo tanto, la posesin no es una mera
situacin de hecho.
En

estos

supuestos

que

hemos

dado

como

ejemplo,

resulta

indispensable

elevarse por encima de lo que es una mera aprehensin fsica y pensar la

posesin

como

una

institucin

jurdica;

pues

solamente

por

una

conceptualizacin jurdica podemos llamar posesin a lo que fsicamente no

se detenta.

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La tenencia fsica explica histricamente la posesin y le da su sentido

profundo; pero al propio tiempo y por razones que en su momento veremos, la
ley protege no tanto a quien tiene efectivamente la cosa en su poder, como a
quien tiene derecho a tenerla. Con lo cual se plantea una contradiccin y un
motivo de confusin con relacin al concepto y naturaleza de la posesin.
Asimismo, puede haber un conflicto entre quien tiene efectivamente la cosa
(simple tenedor) y quien tiene derecho a tenerla (poseedor). Puede tambin
haber un conflicto entre el poseedor y quien tiene derecho a la posesin
(propietario). Todo esto convierte esta cuestin en un tema especialmente
delicado, objeto de interminables controversias y debates.
Seguido se expondrn las doctrinas que han ejercido mayor influencia sobre
el

pensamiento

la

legislacin

contempornea.

Ello

nos

permitir

introducirnos en el problema de la naturaleza de la posesin.

a) TEORA

DE

SAVIGNY.-

Sostiene

este

autor

que

la

posesin

supone

la

existencia de dos elementos esenciales: el corpus y el animus.

El corpus es el elemento fsico de la posesin, sin el cual sta no se
concibe. En su forma tpica, supone el contacto material o manual; pero
en

la

prctica,

ese

contacto

no

es

indispensable.

Slo

se

produce

accidentalmente, porque una persona puede ser poseedora de mltiples

bienes y slo tiene posibilidad de tener contacto directo e inmediato
con muy pocos de ellos.
Lo que realmente define el corpus, lo que verdaderamente convierte a una
persona en poseedora, es la posibilidad material de hacer de la cosa lo
que se quiera, impidiendo toda injerencia extraa. Quien puede tomar en
todo momento una cosa, colocada frente a l, es tan completamente seor
de ella como si la hubiera en realidad aprehendido.
Pero no basta con el corpus. Para que realmente una persona sea reputada
poseedora, es necesario que posea con nimo de dueo. Por el contrario,
si tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, si la
tiene en representacin de otro o para otro, es un simple detentador. Es
necesario insistir en este concepto por la trascendencia que ha tenido
en nuestra legislacin: si se posee con nimo de dueo, hay posesin
propiamente dicha; si se tiene la cosa reconociendo en otro el derecho
de propiedad, hay simple tenencia. Es por consiguiente, el animus lo que
distingue
permite

al
por

poseedor
s

del

tenedor;

distinguirlos,

ya

el
que

otro

elemento,

tanto

el

el

poseedor

corpus

no

como

el

detentador tienen la cosa de la misma manera.

Por lo tanto, el corpus no es simple inmediatez fsica. Ejemplo, una
persona dormida o ebria o demente no posee la cosa que se ha puesto en
su mano.

Es un simple caso de yuxtaposicin local, pero no de corpus

propiamente

dicho,

que

al

menos

exige

conciencia

de

que

se

est

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detentando algo. Es decir, se exige una suerte de animus, pero no el

animus de poseer, sino el simple animus de detentar.
b) TEORA DE IHERING.IHERING impugn vivamente la doctrina de SAVIGNY. Empez por negar que
el corpus est caracterizado por la posibilidad material de disponer de
la cosa, porque no siempre el poseedor tiene la posibilidad fsica de
disponer. Sin contar con que el seoro de que nos habla SAVIGNY, existe
tambin en las relaciones de padre a hijo menor, no obstante lo cual, no
hay posesin. En cuanto al animus que requiere SAVIGNY, muchas veces
ser imposible probar, puesto que se trata de un elemento intencional.
Y qu ocurre cuando la persona cambia de nimo y la tiene hoy como
dueo, maana como representante de l, luego nuevamente como dueo?
Finalmente, las leyes reconocen el carcter de poseedores a quienes no
son

propietarios

(en

nuestro

derecho

lo

son

el

usufructuario,

el

usuario, el acreedor anticresista, el titular de una servidumbre).

Esta crtica llev a IHERING a replantear la cuestin sobre una base
puramente objetiva, escapando al subjetivismo implcito en la concepcin
de SAVIGNY.
Por lo pronto, sostuvo la necesidad de repensar el concepto de corpus,
esto es, del elemento material de la posesin. No se trata ni de la
aprehensin fsica, ni de la posibilidad fsica de aprehender la cosa;
se trata de comportarse respecto de la cosa como lo hara el propietario
o las personas a las cuales la ley reconoce el derecho de posesin; lo
decisivo es que esa conducta sea la adecuada al destino econmico de la
cosa de servir a los hombres.
En cuanto al animus, IHERING prescinde de l. La posesin basta por s;
de modo que cada vez que alguien tiene una cosa en su poder, corresponde
ampararla legalmente. A menos que la ley, por razones que varan, le
niegue en ciertas circunstancias o casos, ese amparo o lo reduzca a
lmites ms modestos (como ocurre con el simple tenedor).
Segn SAVIGNY, entre posesin y tenencia lo que vara es el animus
domini que tiene el poseedor y del que carece el tenedor. Segn IHERING,
lo que distingue a uno y otro es simplemente la voluntad del legislador
que por motivos distintos, otorga en un caso la proteccin posesoria y
en otro la deniega.
c) DOCTRINA DE SALEILLES.Inspirado en IHERING, contradice a SAVIGNY, alegando que no es posible
adoptar

la

propiedad

como

base

modelo

de

la

posesin,

ya

que

histricamente, la apropiacin y posesin precedieron a la propiedad. Y

define el corpus como el conjunto de hechos susceptibles de descubrir
una

permanente

explotacin

de

relacin

de

la

puesta

cosa,

apropiacin
al

econmica,

servicio

del

un

vnculo

individuo.

En

de
el

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poseedor, no hay una pretensin de apropiacin jurdica de la cosa, sino

un propsito de apropiacin econmica.
Guillermo Borda, es de la opinin que la doctrina de SAVIGNY no resiste el
anlisis, en el origen y aun en la idea matriz de la posesin est la
aprehensin material, en el estado actual del derecho esto est muy alejado
de la realidad.
No se gana mucho con la aclaracin de SAVIGNY de que no se tratara de una
aprehensin

efectiva,

propietario

que

ha

sino

de

alquilado

una
su

posibilidad

casa,

no

fsica

tiene

de

tenerla.

posibilidad

fsica

El
ni

jurdica de tenerla y, sin embargo, conserva la posesin. Tampoco sirve el

animus domini para distinguir al poseedor del simple tenedor, pues ya lo
veremos, ni el usufructuario ni el titular de una servidumbre activa son
propietarios y, sin embargo, son poseedores. Inclusive, puede ocurrir que
una persona tenga la cosa con nimo de hacerlo para otro, y sin embargo,
sea verdadero poseedor. As ocurre, por ejemplo, con el depositario que
siendo heredero del depositante no sabe que ste ha muerto o cree que
existe otro heredero con mejor derecho, no siendo as. Su nimo sigue
siendo de depositario y, sin embargo, se ha convertido, sin l saberlo, en
verdadero poseedor.
Ello sin contar los inconvenientes gravsimos de tener que probar este
animus

domini.

En

este

punto

es

donde

IHERING

ha

demostrado

toda

su

clarividencia: la verdadera distincin entre poseedor y tenedor no radica

en este supuesto animus domini, sino que en la ley, procediendo por razones
de

poltica

econmica

jurdica,

otorga

una

proteccin

determinada

ciertas conductas en relacin a las cosas y, en cambio, no protege (u

otorga una proteccin menos intensa) a otras situaciones o casos.
Le parece menos claro IHERING, cuando hace un intento de definir el corpus.
No lo mejora mucho SALEILLES, pues el conjunto de hechos susceptibles de
descubrir una relacin permanente de apropiacin econmica, un vnculo de
explotacin de la cosa, puesta al servicio del individuo es un concepto
que se resiente de una vaguedad e imprecisin desconcertantes. No cabe
cmodamente en l el arrendatario, que no es poseedor?
Para

nosotros,

consecuencias:

la
habr

teora

de

posesin

IHERING
all

donde

debe
la

llevarse
ley

otorgue

sus
la

ltimas

proteccin

posesoria; no lo habr si esa proteccin no se otorga. Se nos objetar que

este planteo de la cuestin no resuelve lo sustancial, a saber, cundo debe
el legislador otorgar la proteccin posesoria. O para decirlo en otras
palabras, cul es y cmo se configura la situacin de hechos que por ser

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posesin, merece la proteccin posesoria. Veamos en qu medida es posible

determinarlo conceptualmente.
Por lo tanto, la esencia de la posesin es una situacin de disfrute. El
modelo, es la propiedad plenamente ejercida. El propietario es el poseedor
por excelencia. Pero, a veces una situacin de disfrute es protegida frente
al propietario, frente al titular del dominio
4. SUJETOS DE LA POSESIN.Pueden ser sujetos de la posesin tanto las personas naturales como las
personas jurdicas, y an que existan varias de ellas al mismo tiempo que
gocen

de

la

posesin,

figura

contenida

en

el

Art.

899

que

regula

la

Coposesin. Esta se constituye cuando varias personas poseen un bien sin ser
propietarios.
En el caso de las personas jurdicas debe considerase las disposiciones del
CC respecto la regulacin de las mismas (Arts.

76, 78, 84, 85, 101, y 138).

En el caso de las personas naturales, se exige la capacidad de ejercicio,

con excepcin de los casos dispuestos en los Arts. 455(El menor capaz de
discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias ) y 457 (El
menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para
dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio).
Hay que considerar que cuando se trata de una posesin con ttulo, esta se
regula de acuerdo a los requisitos del Art. 140.
Cuando se trata de una posesin perteneciente a una masa hereditaria, por
excepcin

la

muerte

del

causante,

se

transmite

simultneamente

la

propiedad y la posesin (Art. 660).

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Fuente Bibliogrfica:
Vsquez Ros, Alberto. Derechos Reales.
Gatti, Edmundo. Alterini, Jorge. El Derecho real, elementos para una teora general. Artes
Grficas Candil.