INTRODUCCION.

Con el fin de dotar de racionalidad, objetividad y justificacin a los sistemas

jurdicos, la lgica ha sido empleado por los juristas bajo diversas concepciones
y contenidos, creando una conexin indubitable entre lgica y derecho.
Conexin que hasta nuestros das an sigo siendo poco clara y objeto de
estudio.
El presente trabajo tiene como propsito demostrar la importancia del estudio
de la lgica en el campo jurdico. Enseguida, precisar las diferentes relaciones
entre derecho y lgica bajo las principales concepciones del derecho, utilizando
para tal efecto las consideraciones que sobre el tema ha realizado Norberto
Bobbio en Derecho y Lgica. Finalmente, concluir indagando acerca de los
avances de la materia en el derecho y sobre su utilidad en el campo jurdico.

CAPITULO I

LA LOGICA Y LA ARGUMENTACION EN EL DERECHO

1. LOGICA JURIDICA
1.1. Qu es la lgica?
La lgica es un trmino que ha generado el gran despertar de las
formas del pensamiento, desde los tiempos ms antiguos, teniendo
como base y/u objetivo principal llegar a la verdad, no solo
estableciendo un concepto en teora, sino que aquello a lo que se ha
llegado a inferir, pueda ser demostrado fehacientemente. Podra
decirse que viene a ser como un lenguaje del razonamiento
propiamente dicho. La lgica

entonces es una ciencia formal que

estudia la estructura o formas del pensamiento humano (como

proposiciones, conceptos y razonamientos) para establecer leyes y
principios vlidos para obtener criterios de verdad. Como adjetivo,
'lgico' o 'lgica' significa que algo sigue las reglas de la lgica y de la
razn. Indica tambin una consecuencia esperable natural o normal. Se
utilizar tambin para referirse al llamado 'sentido comn'. Procede del
latn lgica, y a su vez del griego (logike, 'que posee razn,
'intelectual', 'dialctico', 'argumentativo'), que a su vez deriva de la
palabra

(logos,

'palabra',

'pensamiento',

'razn',

'idea',

'argumento').
Por lo que hemos referido la lgica vendra a ser una disciplina
filosfica

que

tiene

un

carcter

formal.

busca

establecer

razonamientos y pensamientos validos o que sean correcta y

lgicamente valida.
(Julin Prez Porto y Mara Merino. (2008). Extrado de
Definicin de lgica http://definicion.de/logica).
1.2.

Nacimiento de la Lgica Jurdica.

El nacimiento de la lgica se relaciona intrnsecamente con el

origen

de la intelectualidad de un ser humano. La lgica nace como un

mecanismo natural en la situacin que se enfrenta el hombre con el
entorno, para entenderla y poder proceder con su aprovechamiento.
Poncair destaca cinco etapas o revoluciones en ese proceso que se
presentan entre dos grandes tpicos: del rigor y la formalidad, a la
creatividad y el caos. Segn Poncaire Las etapas se identifican como:
2

Revolucin Matemtica, Revolucin Cientfica, Revolucin Formal y

Revolucin Digital adems de la prxima y prevista Revolucin Lgica.
Henri Poincar. (2016).
University of St. Andrews. Sitio Web: wwwhistory.mcs.st-andrews.ac.uk.
La historia de la lgica se dio en diferentes tradiciones y culturas a lo
largo del tiempo. Aunque en muchas culturas ya se venan utilizando
diferentes sistemas de razonamiento. Se considera tres tradiciones: la
Antigua China, la Antigua India y la Antigua Grecia Aunque las
dataciones exactas son inciertas, particularmente en el caso de la
India, es probable que la lgica emergiese en las tres sociedades hacia
el siglo.
Cuando escuchamos la expresin de lgica jurdica, esta nos genera
algunas impresiones. La primera de ellas es concebir a la lgica como
una ciencia auxiliar del Derecho, una especie de mtodo de
investigacin aplicable al Derecho, o bien, conceptualizamos esta
lgica del Derecho, como una rea del conocimiento jurdico.
La lgica jurdica es una lgica material, es decir, sus reglas principales
se encuentran en la lgica formal, encaminadas a una disciplina como
lo es en este caso al Derecho.
La lgica jurdica es una lgica material, es decir, sus reglas
principales se encuentran en la lgica formal, encaminadas a una
disciplina como lo es en este caso al Derecho.
Entonces se puede decir que la lgica jurdica es un mtodo de
investigacin para entender al Derecho, obtiene su principal fuente del
conocimiento en la razn y no de la experiencia; el empleo de un
lenguaje simblico del Derecho, permite tambin formar un paradigma
en el conocimiento jurdico, que infiere en resultados perfectos, es
decir, razonamientos tan exactos, como los que nos puede dar las
matemticas.
Eduardo GARCIA MAYNES. (1951). Introduccin a la Lgica
Jurdica. Sitio Web: http://jpitacarrion.galeon.com.

2. APLICACIN DE PRINCIPIOS DE LA LOGICA EN EL CAMPO DEL

DERECHO.
Son las verdades PRIMERAS, las cuales son evidentes y se llega a ellas por
medio del empirismo como primer momento de conocimiento. Y se puede
considerar dentro de ellas la clasificacin de estos principios, conforme a
continuacin detallamos.
2.1.

Principio Formales.
Los principios formales son principios. Los principios son mandatos de
optimizacin. As, la definicin de mandatos de optimizacin como
normas que requieren que algo se realice en la mayor medida posible
de acuerdo a las condiciones fcticas y jurdicas reales existentes 20
aplica a los principios formales de la misma forma que a los principios
sustanciales. La diferencia entre estas dos clases de principios est
restringida por aquello a lo que la palabra algo se refiere en la
definicin, es decir, al objeto de optimizacin.
La diferencia especfica de los principios sustanciales o materiales es
que sus objetos de optimizacin son ciertos contenidos, como, por
ejemplo, la vida, libertad de expresin, el mnimo vital, y la proteccin
del medio ambiente. Por el contrario, los objetos de optimizacin de los
principios formales son decisiones legales sin tener en cuenta su
contenido. Los principios formales requieren que la autoridad de las
normas debidamente expedidas y socialmente eficaces sea optimizada.
La expedicin autoritativa y la eficacia social son elementos definitorios
del positivismo jurdico. Esto implica que los principios formales se

2.2.

refieren a la dimensin real o fctica del derecho.

Principios no Formales.
Los principios no formales, estudian los argumentos naturales, en
oposicin al estudio de los argumentos en una forma tcnica o artificial
(lgica formal). Esta parte de la lgica se dedica principalmente a
diferenciar entre formas correctas e incorrectas en que se desarrolla el
lenguaje y el pensamiento cotidiano, en especial al estudio de los
procesos para obtener conclusiones a partir de informacin dada, sin
importar su forma lgica. Parte del principio que el pensamiento y el
lenguaje humano es a menudo incorrecto, o tendencioso. Se le

atribuyen sus inicios a Aristteles, que hizo el primer estudio de

las falacias lgicas, que se encuentran en la vida cotidiana.
Podemos ver en este tema las falacias informales.
Son razonamientos no vlidos que pueden parecer ciertos. En este caso
las estudia la lgica informal y podemos distinguir varios tipos:
Tipos

Explicacin

Ejemplos

Falacia ad
verecundiam

Defiende una teora debido a que

ha sido dada por algn personaje
famoso en el tema.

"Los filsofos de la
Antigedad Clsica
afirmaban que la Tierra
estaba quieta."

Falacia ad
hominem

Se intenta rebatir una

afirmacin/negacin debido a que
se est en contra de la persona.

"T no eres mi amigo

as que debes estar
mintindome."

Falacia ad
populum

Se llega a una conclusin

apelando los sentimientos,
emociones o prejuicios.

"Estoy en contra de los

inmigrantes porque nos
quitan el trabajo."

Falacia ad
ignoratiam

Es defender algo con el

argumento de que no existen
evidencias en contra.

"No se puede afirmar

que Dios no exista, ergo
existe."

Falacia ad
baculum o al
garrote

Se presiona a alguien mediante

amenazas o coacciones para
aceptar un razonamiento.

"Si haces eso as,

suspenders."

Falacia
semntica

Expresa una confusin de

trminos lingsticos.

"Si un gato se usa para

levantar un coche,
traer a mi gato para
que lo haga."

Falacia circular

Se llega a una conclusin

mediante una respuesta invlida.

"La Tierra se mueve

porque no est quieta."

Generalizacin
indebida

El razonamiento es incierto debido

a su escasez de ejemplos o
estudios.

"Todos los seres vivos

que viven bajo el mar
son peces"

Falsa causa

2.3.

Es una de las ms notables y es

que se corresponde a aquella
respuesta que no es admitida de
forma coherente.

"Tengo mala suerte

porque romp un
espejo"

Principio de Razn Suficiente.

Por razn de un juicio debe entenderse lo que es capaz de abonar lo
enunciado en el miso. Esta razn es suficiente cuando basta por si sola
para servir de apoyo completo a lo enunciado. Tambin se puede
considerar que una proposicin es completamente cierta, ha de ser
demostrada, es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en
virtud de los cuales dicha proposicin se tiene por verdadera.
Entonces podemos afirmar que el Principio de Razn Suficiente, indica
que a fin de ampliar el saber la ciencia aduce solo proposiciones
demostradas, como demostracin de nuevas proposicin. No es
posible utilizar las hiptesis ni las proposiciones indemostradas, en
clidas de argumentos de la demostracin.

3. LA LOGICA JURIDICA Y LA CONCIALIACION EXTRAJUDICIAL

La lgica jurdica est constituida por la lgica del Derecho, donde las
normas deben tener una estructura y ordenamiento; tambin est constituida
por la lgica de los juristas, las cuales deben actan con base a reflexiones,
razonamientos, argumentaciones y prudencia.
La lgica jurdica guarda relacin con la conciliacin extrajudicial, de manera
que para aplicarla se tiene que emplear el con sensualismo por las partes
participantes, a fin de que se haga valer uno de los principios fundamentales
del derecho que es el principio de justicia.
Definicin de La Conciliacin: La conciliacin, del latn conciliatio, verbo
conciliare, significa ajustar los nimos de los que se oponen entre s, avenir
sus voluntades y pacificarlos; instituto que tiene como misin facilitar un
proceso judicial o extrajudicial, mediante un acuerdo amigable las diferencias

de sus derechos, cuidando los intereses de libre disposicin, y respetando el

debido proceso en caso de encontrarse en el rgano Jurisdiccional. 1
La lgica jurdica est constituida por la lgica del Derecho, donde las
normas deben tener una estructura y ordenamiento; tambin est constituida
por la lgica de los juristas, las cuales deben actan con base a reflexiones,
razonamientos, argumentaciones y prudencia.
El 13 de Noviembre de 1997 se promulga la ley 26872 la misma que declara
de inters nacional la institucionalizacin y desarrollo de la conciliacin como
mecanismo alternativo de solucin de conflictos; los principios en los que se
basan esta ley son los de equidad, veracidad, buena fe, veracidad,
confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economa;
la conciliacin es un medio relevante de los juzgados de Paz no Letrados y
juzgados de Paz Letrados, teniendo el carcter de obligatorio en los
procesos civiles, de familia y de trabajo; habiendo sido asimilado por el
Ministerio
4. LA LOGICA Y LA ARGUMENTACION.
Como hemos tratado en tems anteriores la lgica es una disciplina del
conocimiento humano, o como tambin puede considerarse como la forma o
procedimiento de razonamiento humano y esta se encuentra ligada a la
argumentacin, puesto no solo basta inferir sobre determinado tema, sino
tambin sustentar porque se ha llegado a determinadas conclusiones.
La argumentacin est orientada fundamentalmente a persuadir, y la
argumentacin jurdica es aquella en donde se busca que es el Juez
pretenda ser persuadido a fin de que tome decisiones del caso en concreto.
Argumentar es estructurar un pensamiento y tiene una serie de reglas y
tienen que ser razonables, sirve para persuadir al destinatario de la
veracidad o validez de una tesis. A la retrica hoy en da se le conoce como
argumentacin.
1. II est institu des conciliateurs qui ont pour mission de faciliter, en dehors,

de toute procdure judiciaire, le reglement amaible des diffrends portant sus

des droit, dont les intresss ont la libre disposition. (Dcrete n. 78-381 du
20 mars 1978 relatif aux conciliateurs.)

Antes se crea que argumentar era el clsico silogismo de Aristteles,

premisa mayor, premisa menor y conclusin, ahora no, la sentencia es una
suma de argumentos, hay n respuestas por que el razonamiento jurdico es
practico (aquel que admite discusin, sometida a la controversia, es pues
interpretacin) y demostrativo (lo que se afirma est sometido a prueba,
estamos bajo el sistema de la libre valoracin de la prueba, ya no de la
prueba tasada, es pues valoracin). El razonamiento Jurdico es pues
Interpretacin y Valoracin Argumentar implica estructurar una secuencia
coherente de pensamiento.
Antes se deca que la sentencia era el clsico silogismo (premisa mayor,
premisa menor y conclusin), hoy en da se dice que tiene una justificacin.
Ser interna cuando se analiza la premisa mayor y la menor y tengamos una
conclusin. Ser externa cuando para validar (interpretar). Se debe justificar
la premisa mayor y la premisa menor, con pruebas.
DR. Luis ALBERTO SOLIS VASQUEZ. (2014). Sitio Web:
https://razonamiento_judicial_errores.pdf.
4.1.

Las Leyes.
Juegan un papel muy importante, por cuanto la ley que se va a
interpretar debe contar con la vigencia respectiva.

4.2.

Los Tribunales.
Evalan los casos en concretos, crean jurisprudencia, lo que significa
que la regla en que basan su decisin y que viene expresada en la ratio
decidiendo del fallo tiene un carcter general y abstracto y vale, en
consecuencia, para los casos futuros.

4.3.

Los Argumentos.
Son aplicados para realizar una resolucin clara, precisa y congruente
con los planteamientos de las partes en los hechos de la demanda y
contestacin, as como la aplicacin del derecho por parte del juzgador
en la sentencia que al juicio en particular le recaiga.

CAPITULO II
EL SILOGISMO COMO FORMA DE RAZONAMIENTO
1. LA LEY Y LA NORMA
1.1. La Ley.
Desde el punto de vista jurdico doctrinario, la legislacin es la ms
importante de las fuentes formales es decir, se puede definirla como: El
proceso mediante el cual uno o ms rganos del estado formulan o
promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general a la
que se le da el nombre especifico de Ley.
La Ley emana del Poder Legislativo, tal y conforme lo seala el artculo
102 de la Constitucin Poltica del Per.
En este orden de ideas, el artculo 51 de la Constitucin vigente
establece que La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado, y finalmente recordemos el artculo 109, que a la
letra seala La ley es obligatoria desde el da siguiente de su
publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma
ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Estructura jerrquica del sistema jurdico normativo peruano.
9

1.1.1. La constitucin.
La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, seala que toda
norma emana de otra norma, remitiendo su origen ultimo a una
norma hipottica fundamental que para Kelsen una hiptesis o
suposicin trascendental, necesaria para poder postular la validez
del derecho. 2 Y La Constitucin viene a ser la norma primaria de
nuestro ordenamiento jurdico, constituye el marco dentro del cual
deben ubicarse las normas jurdicas. Contiene adems entre otros,
los principios bsicos que permiten asegurar los derechos y
deberes de las personas, as como la organizacin, funcionamiento
y responsabilidad del Estado. Esta norma suprema prima sobre
cualquier otra norma jurdica y es expedida por el Congreso
Constituyente de la Repblica.
A. Parte Dogmtica.
Tiene validez universal, seala los derechos de las
personas, referida a la forma del Estado y os regmenes de
los derechos, deberes y las garantas constitucionales.
B. Parte Orgnica.
Referida a la estructura del Estado, poderes, atribuciones,
funciones, proteccin de la Constitucin y las modalidades
para su reforma.
1.1.2. Leyes orgnicas.
Conforme lo prescribe el artculo 106 de nuestra Carta Poltica,
mediante

las

leyes

orgnicas

se

regula

la

estructura

funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la

2. La ley entra en vigencia al da siguiente de su publicacin en el diario

oficial salvo que esta seale una fecha distinta para su entrada en
vigencia, a lo que en doctrina se le denomina vacatio legis.
. Para la doctrina jurdica de Hans Kelsen el ordenamiento jurdico, es el
Sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que
traducidas a una imagen visual se asemejara a una pirmide formada por
varios pisos superpuestos. A la vez esta jerarqua demuestra que la
norma inferior encuentra en la superior la razn o fuente de su validez

10

Constitucin as como aquellas otras materias cuya regulacin por

ley orgnica est establecida tambin en la constitucin.

Esta norma es la Constitucin, y las dems normas se desarrollan

en torno a ella, de esta misma forma se desarrolla nuestra
estructura normativa, es decir es la norma que prima sobre
cualquier otra norma jerrquica. Puesto que el sujeto creador de
la Constitucin es el pueblo como poder constituyente originario,
que adquiere realidad con la aprobacin directa de la Constitucin
mediante referndum popular.
Para la aprobacin o modificacin de una Ley Orgnica se requiere
el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso.

1.1.3. Las leyes ordinarias.

Una ley ordinaria viene a ser una norma escrita de carcter general
que emana del Congreso, de acuerdo al procedimiento que fija la
Constitucin. Son de las ms variadas ramas: civiles, tributarias,
penales, laborales, etc.
1.1.4. Las resoluciones legislativas.
Las Resoluciones Legislativas se expiden con una finalidad
especfica del Congreso, y por sus caractersticas especiales tienen
fuerza de ley.
Algunos estudiosos de la materia, la definen como la ley de caso
particular. Mediante las Resoluciones Legislativas el Congreso,
de manera excepcional, regula temas especficos o materializan
decisiones de efectos particulares, como la aprobacin y
modificacin de su reglamento o la aprobacin de tratados, el
otorgamiento de pensiones de gracia o la autorizacin para que el
Presidente pueda salir del pas, etc.
1.1.5. Decretos legislativos.
Un Decreto Legislativo vienen a ser una norma sui generis que se
deriva de la autorizacin expresa y facultad delegada del Congreso
11

al Poder Ejecutivo en base a una ley especfica, que el doctrina se

llama legislacin delegada. Su emisin debe sujetarse a la
materia en cuestin y debe dictarse dentro del trmino que seala
la ley autoritativa.
1.1.6. Decretos de Urgencia.
Es una norma con rango de ley expedida por el Poder Ejecutivo
como medida extraordinaria y vlida para regular situaciones de
carcter Econmico financiero, cuando as lo requiera el inters
nacional.
Para su emisin se tienen que tener en cuenta una variedad de
formalidades, tal como lo establece el artculo 118 inciso 19 de la
Constitucin. 3
1.2.

La Norma.
La norma en general deriva del Derecho natural y de ste resultan o
emanan las leyes naturales y las leyes sociales.
El Derecho depende de la norma, de la sancin que el Estado va
imponer a los ciudadanos para una armoniosa convivencia en
sociedad, de aqu es donde surge el Derecho.
Las normas pertenecen al mbito del deber ser; son formas de
regulacin de la conducta que surgen de la voluntad del hombre.
Toda conducta humana debe ser regida por diferentes tipos de reglas
de comportamiento, a las que se les denomina norma. La palabra
norma suele usarse en dos sentidos:
a. En sentido Amplio (Latu sensu).
En sentido amplio, es aplicado a toda regla de comportamiento
humano, sea obligatoria o no obligatoria, la cual se clasifica en
normas tcnicas y ticas.
b. En sentido estricto (stricto sensu)
Estas a su vez comprenden a las morales, la costumbre, el trato
social, la religin y las jurdicas. Confiere deberes y derechos.
3.

El Presidente de la Repblica est facultado para dictar medidas

extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en

materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional
y con cargo de dar cuenta al Congreso; por lo que estn sometidos, a las
mismas condiciones que rigen para la ley.

12

c. El deber jurdico.
Es la necesidad para aquellos a quienes va dirigida una norma
del derecho positivo de prestarle voluntario acatamiento,
adaptando a ella su conducta, en obediencia a un mandato que,
en caso de incumplimiento, puede ser hecho efectivo mediante la
coaccin. El deber jurdico es una obligacin jurdica.
Los juicios enunciativos se dividen en verdaderos y falsos
indicado siempre lo que es, y en relacin a las normas no se
habla de verdad o falsedad, sino de validez e invalidez
1.2.1. Tipos de Norma.
1.2.1.1. Normas morales.
Son reglas de conducta que provienen de nuestro interior, ya
sea del bien y del mal y que, por lo tanto, nicamente nuestra
conciencia ser la que nos exija su cumplimiento.
_____________
Cumplir en determinados productos, procesos o servicios. No
son de carcter obligatorio sino potestativo.
Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, p. 214.
Este conjunto de normas, ya sean de tipo moral o jurdico, de
acuerdo a su finalidad van a regular la conducta de la persona
dentro de la sociedad. Libia Reyes Mendoza, Introduccin al
estudio del derecho. Primera edicin: 2012. Pag 12-14
1.2.1.2.

Normas religiosas.
Provienen de los dogmas que recibimos en el estudio o la
prctica

de

creencias

divinas

cuya

observancia

desobediencia ser premiada o reclamada por el creador o ser

divino en el que creemos.
Ejemplo: no mataras.
1.2.1.3.

Normas sociales.
Son reglas de comportamiento que nos impone el grupo social
al que pertenecemos como requisito para ser bien recibido en
su entorno y que si no son acatados traera como
consecuencia el menosprecio o repudio del grupo social.
Ejemplo: vestirse de etiqueta en una reunin de clase alta y
comportarse con cortesa.
13

1.2.1.4.

Normas jurdicas.
Son reglas de conducta expedidas por el poder pblico para
regular la pacfica convivencia de los seres humanos
integrantes de una sociedad y cuya observancia no est sujeta
a la aceptacin o no por parte del destinatario, ya que si ste
no cumple, puede verse forzado a cumplirlas por medio de la

coaccin, haciendo uso de la fuerza que tiene el Estado.

1.2.1.4.1. Clasificacin de las normas jurdicas.
a. Bilateralidad.
Estas normas contemplan la existencia de un derecho
que es desprendido de una obligacin o viceversa y por
lo tanto, la de un sujeto autorizado para exigir el
cumplimiento de la obligacin, por ejemplo: en un
contrato

de

compra-venta,

el

vendedor

tiene

la

obligacin de entregar el bien y el comprador de pagarlo

o desde otro punto de vista, si el vendedor recibe el
dinero, el comprador tiene la obligacin de exigirle que le
entregue el bien.
Libia Reyes Mendoza, Introduccin al estudio del
derecho. Primera edicin: 2012. Pag. 16-18
b. Exterioridad.
Estas normas no atienden la intencin del sujeto, si no
que enfocan al resultado material de la conducta, por
ejemplo: a este tipo de normas no le interesa si una
persona mata a otra que se encuentra en fase de una
enfermedad terminal y sufra mucho, y por misericordia
se consider necesario matarlo, de cualquier forma
existe el homicidio, o bien es un homicidio imprudencial,
toda vez que la persona que decidi matarla no tena la
intencin, pero de cualquier forma cometi tal acto y es
castigado con una sancin que impone el poder del
Estado.
c. Coercibiliad.
Consiste en que el cumplimiento va a ser exigido al
individuo an en contra de su voluntad e incluso con el
14

uso de la fuerza, por ejemplo: si el padre niega dar

alimento a sus hijos menores de edad, la norma jurdica
lo sanciona y le ordena cumplir con esa obligacin.
d. Heteromonia.
Son las reglas que enfrenta una persona, provienen del
medio externo, es decir, son creadas por entidades
distintas al destinatario de la norma, ejemplo: Las reglas
que se aplican al trnsito de vehculos en una ciudad
fueron creadas por personas ajenas a quien usualmente
conduce su automvil.
1.2.1.4.2. Estructura lgico formal de la norma jurdica.
En la estructura lgico formal de la norma jurdica, se puede
observar que est constituida por tres elementos, estos son:
el supuesto de hecho, el nexo y el efecto jurdico.
a. El supuesto.
Es la hiptesis que formula el autor de la norma jurdica
para que, de verificarse u ocurrir en la realidad, se
desencadene lgico-jurdicamente la necesidad de la
consecuencia.
b. El nexo.
Es el elemento

vinculante

entre

supuesto

consecuencia, con un carcter de deber ser que lo ubica

en el mbito de la necesidad lgico-jurdica.
c. La consecuencia.
Es el efecto que el autor de la norma jurdica atribuye,
lgico-jurdicamente, a la verificacin del supuesto en la
realidad.
En consecuencia la norma jurdica; no es slo un juicio
hipottico que encierra una concepcin lgico formal sino
que es,

un esquema o programa de conducta que

disciplina la convivencia social en un lugar y momento

determinado mediante la prescripcin de derechos y
deberes

cuya

observancia

coactivamente.
15

puede

ser

impuesta

El artculo 51 de nuestra Constitucin Poltica, norma que

establece que: La Constitucin prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del estado, la misma que debe
de realizarse en el diario oficial
2. EL SILOGISMO Y EL DERECHO
2.1. Concepto del Silogismo.
Es el razonamiento de aplicacin de los preceptos del derecho, la
interpretacin est constituida o compuesta por:
Premisa mayor, es la norma genrica.
Premisa menor, es la conducta que declara realizado el
supuesto de la norma.
Conclusin, es el castigo que se le imputa a los sujetos
implicados en el caso de las consecuencias del derecho.
Garca Mynez, lo ejemplifica de la siguiente manera.
Premisa mayor: El que cometa el delito de falsificacin de moneda, se
le aplicar de seis meses a cinco aos de prisin y multa de cien a tres
mil pesos.
Premisa menor: X persona ha cometido el delito de falsificacin de
moneda.
Conclusin: Debe aplicarse a X de seis meses a cinco aos de
prisin y multa de cien a tres mil pesos.
2.1.1. Teora del silogismo judicial.
La denominacin "teora del silogismo judicial" constituye un
"Senos" dentro de una categora general: "teora del silogismo
jurdico".
El Silogismo se compone de dos premisas y una conclusin
derivada de aqullas. Se dice que la conclusin es vlida si las
premisas lo son, pero desde un punto de vista formal. No importa
aqu la correccin o verdad material de las premisas, sino
simplemente que la conclusin se derive de ellas.
Las premisas de la inferencia del silogismo jurdico requieren, una
vez determinadas, la verificacin de su estructura lgica. As,
surge la necesidad de analizar si la estructura de la premisa
mayor de carcter normativo se ajusta a la forma supuesto16

consecuencia; y si de otro lado la premisa menor corresponde

efectivamente a un caso especial del supuesto de hecho general
contenido en la premisa mayor, en la norma vigente.
2.2.

Aplicacin del Silogismo.

El Derecho es un mandato, una orden por la que se nos impone bien
realizar una determinada conducta o bien abstenernos de llevarla a
cabo.
La funcin de aplicador del Derecho consiste en sealar a la sociedad
la norma que debe ser utilizada para dar respuesta en situacin
concreta.
El principal problema a la hora de aplicar las normas jurdicas es el de
la identificacin de aquellas que resultan adecuadas para cada
supuesto de hecho. Este planteamiento se escinde en:
El referente a la averiguacin del sentido y del alcance de la
norma. Es decir, la integracin.
- El de la aplicacin del mandato contenido en la norma a las
circunstancias concretas de cada caso o interpretacin.

2.3.

El razonamiento Judicial.
El razonamiento judicial puede ser considerado, por lo menos, desde
dos puntos de vista: a) es posible estudiarlo haciendo hincapi en el
aspecto sustancial por el que el juez trata de determinar o fijar las
premisas para justificar su decisin final o conclusin; b) y es posible
estudiarlo poniendo el acento sobre el aspecto exclusivamente formal,
esto es, examinando su correccin lgica. El primer aspecto es el que
encara, por ejemplo, Neil Mac Cormick en su obra recientemente
traducida al francs con el ttulo de Raisonnment juridigue et thorie du
droit (Paris, Puf, 1996). Si bien es

3. LA BASE LOGICA DEL POCESO.

Los grandes pensadores, desde Aristteles hasta hoy, han sealado que
la razn humana tiene una estructura formal que el hombre no puede
violar, so pena de caer en el error.
Esa estructura no es cambiante; es inherente al hombre; es una
propiedad constante del hombre. Los pensamientos son pensados
conforme a esa estructura uniforme y son expresados de acuerdo a ella.
Y la ciencia de la Lgica tiene a su cargo revelarnos estos secretos y
17

llamar la atencin a nuestra conciencia para que seamos ms

especficamente hombres en el arte del pensar y del decir.
Con el Organon de Aristteles nos encontramos, por consiguiente, con
un panorama amplio y completo en el intento de estudiar las relaciones
necesarias y puras del pensamiento en su estructura interna, por una
parte, y, por otra, las relaciones de esta estructura con sus contenidos.
Los escritos lgicos del Estagirita, es decir las partes del Organon,
fueron ordenados, segn se cree, por Andrnico de Rodas y son los
siguientes:
Categoras, Interpretacin, Primeros Analticos, Segundos Analticos,
Tpicos y Refutacin de los Sofistas. No obstante, los crticos estn de
acuerdo, en general, que el orden de su redaccin no ha sido el
sealado. Sea cual fuere la verdad que los eruditos se empean en
descifrar la obra tiene dos partes muy distintas.
La primera se denomina Analtica y comprende las Categoras,
Interpretacin, Primeros Analticos y Segundos Analticos;
La segunda, se denomina Dialctica y abarca la Tpica y la Refutacin
de los Sofistas.
El Organon trata de dos especies distintas de razonamientos:
Razonamientos analticos (en la Analtica); Razonamientos dialcticos
(en la Dialctica).
Quiere decir que, en consecuencia, la verdadera lgica formal
aristotlica es la Analtica y su correspondiente Lgica no-formal es la
Dialctica.
En la Analtica, se estudian las formas vlidas de inferencias (entre ellas,
especialmente, el silogismo). Dicho de otra manera, dada una verdad o
una premisa verdadera, inferimos necesariamente una conclusin. En el
caso del silogismo tenemos dos premisas y una conclusin. As: Los
primeros analticos estudian la doctrina formal del silogismo y los
segundos analticos, las condiciones del silogismo cientfico.
Organon significa instrumento y hace referencia al carcter propio
de la Lgica. Su nombre no se debe al mismo Aristteles sino a
los que le siguieron en sus estudios.
4. LA TEORIA DE LA DIALECTICA Y L DERECHO.
Se ha dicho que hay dos ciencias primordialmente deductivas: la Filosofa y
las Matemticas. Las dems son primordialmente inductivas. En stas,
partimos de la experiencia sensible.
18

El individuo concreto y real es el que est frente a nosotros, que, por otra
parte, somos tambin concretos y reales. Desde ah, desde lo individual, es
preciso remontarse a lo universal. Sabemos tambin que en el mundo de lo
jurdico, nos encontramos con un universo de conductas humanas. Estas
son regladas, ordenadas y sistematizadas, de tal manera que constituyen
algo as como un modelo de vida.
Todo hombre, de manera permanente, necesita saber cmo debe conducirse
en la situacin jurdica en que se encuentra y, para ello, la gua fundamental
est constituida por las normas jurdicas. Si bien la mayora de las veces las
situaciones son claras, en ciertas circunstancias ello no ocurre as. Es
posible que nuestra conducta afecte a otro individuo de la comunidad, quien
se siente perjudicado por ella y se produce el conflicto. La sociedad,
interesada en finiquitarlo de manera incruenta, ha previsto soluciones y trata
de canalizar el problema a travs de lo que se ha llamado proceso judicial.
La idea de proceso y sus principios fundamentales son realmente remotos.
No sabemos bien, si el proceso forense fue primero e inspir a los antiguos
filsofos griegos que vivan en la Magna Grecia (Sicilia y sur de Italia) para
discutir cuestiones acadmicas, o si fue al revs.
Lo cierto es que sus reglas hallan fundamentacin en la Dialctica. No es
curioso sino un detalle aleccionador que, tanto los problemas acadmicos
como las controversias litigiosas de los hombres en sociedad, deban ser
solucionadas mediante el dilogo. Porque la Dialctica, en definitiva, viene
de dilogo. Es como si el hombre un da hubiese dicho: En un principio era
la fuerza; luego, fue el dilogo. Naturalmente, eso era un progreso y as lo
es. Y, desde el primer momento, entonces, sabemos que hacen falta dos
razones, dos posiciones, cada una sostenida por un ponente, o un
contrincante, que se contraponen.
El dilogo, de por s, es un triunfo de la paz y de la razn porque implica ya
un acuerdo: ambos oponentes han coincidido en dialogar y en someterse a
ciertas reglas.
Volviendo a la Dialctica aristotlica, es preciso sealar que ella encuentra
su formulacin ms difana en la V"3 parte del Organon, es decir, en la
Tpica. Segn ello, toda discusin debe zanjarse de acuerdo a los siguientes
principios:
1. Aparicin y conciencia de un problema (esto es un punto que genera
discusin y opiniones encontradas).
19

2. Necesidad de dos contendientes, cada uno de los cuales sostiene una

razn distinta.
3. Necesidad de un rbitro (o juez) para dirigir o moderar la discusin.
4. Acuerdo sobre las reglas a las cuales todos deben someterse (ambos
contendientes y el rbitro).
Con respecto a la Tpica, Aristteles nos dice que ella es un arte, a la vez
que un mtodo de conocimiento, que nos ensea tambin a razonar, sin que
caigamos en contradicciones, en la esfera de los problemas opinables
(doxa), y nos permite acceder al conocimiento de lo probable, de lo
verosmil. Es decir, siempre la Tpica, como parte de la Lgica, aspira a
alcanzar la verdad, as sea ste su objeto mediato.
Samaranch dice que Aristteles la convierte en un arte sistemtico de la
probabilidad y la opinin. Consta de una introduccin y tres partes, siendo
la segunda, el corazn de la disciplina. El ttulo del captulo, Tpica, viene
de topoi o lugares. Los lugares estn destinados a proveer argumentos para
la discusin dialctica''. Se trata de situarnos en la perspectiva de un dilogo
dirigido, dilogo que debe ser razonado y que, por otra parte, busca la forma
de encontrar argumentos para fundamentar tesis (premisas) y responder a
objeciones". El dilogo, entonces, asume la forma de un instrumento que
muestra una va prctica; que, a su vez, plantea un problema metdico; y
que al postre, se dirige a ganar el asentimiento del contrario, del rbitro y de
los auditorios. Hoy, el asentimiento que perseguimos, es primordialmente el
del Juez.
5. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL.
5.1. ASPECTOS DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL.
5.1.1. DESDE UNA PERSPECTIVA GENERAL.
El razonamiento jurdico, entendido como la capacidad para
construir

soluciones

los

conflictos,

se

vale

de

las

herramientas del sistema legal para garantizar la validez de las

decisiones adoptadas, las que estn influidas tambin por
distintos modelos e ideologas. 4
4. El profesor Manuel Atienza postula que, EL RAZONAMIENTO JURDICO,

tiene que ser considerado, de modo general, como un tipo de razonamiento

prctico.

20

Prosigue, El Derecho, tiene que ver con el comportamiento

humano,

es

una

tcnica

de

control

social,

EL

RAZONAMIENTO QUE TIENE LUGAR EN LAS DIVERSAS

INSTANCIAS JURDICAS EST ORIENTADO A LA ACCIN Y
NO ( O NO CENTRALMENTE), hacia el conocimiento: as, la
argumentacin legislativa se dirige al establecimiento de
normas con tales y cuales contenidos para lograr determinados
objetivos; LA JUDICIAL, A AL RESOLUCIN DE CONFLICTOS
PLANTEADOS EN GENERAL, A PROPSITO DE CASOS
CONCRETOS, la de los Abogados, a lograr que los jueces
decidan los casos que se les presenta de cierta forma, a
aconsejar a los clientes para que realicen una determinada
accin.
En relacin el razonamiento jurdico, sostiene que es de
carcter simplemente instrumental; parece ser de uso frecuente
por parte de los particulares que se sirven del Derecho de
ciertas instituciones jurdicas para satisfacer sus deseos o
intereses. 5
De todo esto se puede afirmar que es justamente en base a
ese ordenamiento, que el conjunto de normas es un conjunto
de frases que se transforma en normas efectivas de conducta,
en derechos y obligaciones muy concretos de sujetos
especficos, en virtud del razonamiento jurdico.
De todo lo analizado
en los prrafos anteriores, el
razonamiento jurdico permite la aplicacin de la norma jurdica
5. Trazegnies Granda, al respecto sostiene que el razonamiento jurdico

es un proceso por el cual los elementos constructivos del orden jurdicovale decir las normas se relacionan las unas con las otras en el interior de
esa totalidad funcional que constituye el sistema jurdico. Este proceso de
articulacin es el razonamiento jurdico, aqul que constituye un medio
para la solucin de casos complejos y no sujetos, al menos en su
solucin, a una mera deduccin lgica.

21

y pone as en movimiento ese conjunto de comportamientos

que configuran el ordenamiento jurdico.
5.1.2. EL RAZONAMIENTO JURDICO DE LOS MAGISTRADOS.
CONSECUENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
JURDICO.
Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurdicas,
Sociales y Polticas, refiere que una potestad es: EL
DOMINIO, PODER, JURISDICCIN O FACULTAD QUE SE
TIENE SOBRE UNA COSA.
El verbo DEBER, importa el estar obligado, tambin a decir del
propio MANUEL OSSORIO, y en su vrtice SUSTANTIVO:
segn el DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, significa
reverso del derecho, es decir, obligacin legal, constreimiento,
subordinacin, necesidad jurdica.El profesor Vctor Garca,
asume que el derecho subjetivo, puede presentar las siguientes
formas:
Como pretensin: es decir como la posibilidad en que se
encuentra una persona de exigir a otra el cumplimiento de
un deber. POR EJEMPLO LA EXIGENCIA DE PAGO DEL
ACREEDOR SOBRE EL DEUDOR.
Como expresin de seoro: es decir, como posibilidad de
ejecutar o dejar de ejecutar una conducta. Por ejemplo, el
derecho a la libertad de expresin poltica.
Como poder de crear: es decir, entendida como aquella
posibilidad de crear, modificar o extinguir facultades u
obligaciones.
Al deber jurdico, se le conoce como prestacin, hecho, objeto,
e inclusive obligacin.
5.1.3. ESQUEMA DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL.
El maestro Ricardo Lus Lorenzetti, asevera que la deduccin
es la regla (entendida para casos fciles) y la argumentacin es
la excepcin (para casos difciles). Alega que esta constatacin
ha

llevado

al

distingo

entre casos fciles y difciles,

identificndose las siguientes posiciones:

1. Todos los casos son fciles; en esta lnea se sostiene que no
hay ningn inconveniente con la decisin judicial que no
22

pueda ser resuelto mediante la aplicacin de la Ley y el

mtodo deductivo. En efecto, es la posicin mayoritaria en la
tradicin de la teora de la decisin judicial, que aplica el
mtodo deductivo. Muestra de ello es que las teoras
actuales parten de la demostracin de la insuficiencia de
esta posicin.
Los casos fciles, son resueltos mediante la deduccin de
reglas y los casos difciles DEBEN UTILIZAR PRINCIPIOS
PARA ACOTAR LA DISCRECIONALIDAD.
2. Todos los casos son difciles; para esta posicin la
indeterminacin es tan grande que ha llevado a una crisis
total del mtodo deductivo y a todos los casos se resuelven
en base a principios.
Los casos difciles son aquellos en que se detectan
dificultades en el elemento normativo (determinacin de la
norma aplicable, interpretacin) o en el fctico (prueba de los
hechos) o en la deduccin (calificacin).
3. Los casos fciles son la regla y los difciles una excepcin;
segn esta concepcin, la mayora de los supuestos son
deducidos en base al razonamiento deductivo de una norma
vlida

(requisito

de

validez) y aceptada (norma

de

reconocimiento).
5.1.4. CUL ES EL PROCEDIMIENTO CORRECTO EN EL
RAZONAMIENTO

JURDICO

NIVEL

DE

LOS

MAGISTRADOS?
Refiere Lorenzetti, que el primer paso es aplicar el mtodo

deductivo, el que se desdobla en los siguientes sub pasos:

Delimitacin de los hechos.
Identificacin de la norma y
Deduccin de la solucin del caso, ste vendra a ser el
elemento deductivo, puesto que el Juez deber analizar los
elementos fcticos (hechos) y su correspondencia con la
norma aplicable, dando la solucin al caso por la va de la
deduccin.

5.1.5. EL RAZONAMIENTO JURDICO DE LOS JUECES.

23

DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEBER CONSTITUCIONAL

DE MOTIVAR LA RESOLUCIN JUDICIAL.
Segn, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, el verbo motivar significa, dar o explicar la razn o
motivo que se ha tenido para hacer una cosa.
El profesor Mixn sostiene que, desde el punto de vista del
lenguaje tcnico jurdico y en sntesis, se entiende por
motivacin de resoluciones el deber jurdico de explicar y
justificar (demostrar con argumentos convincentes) por qu y
para qu, la decisin en ese sentido y no en otro sentido. El
deber de motivar incluye resoluciones administrativas o de otra
ndole, que desde el punto de vista lgico, se lo impone el
principio de razn suficiente.
Por mandato del texto constitucional, la argumentacin jurdica
constitutiva de la motivacin de una resolucin judicial tendr
necesariamente forma escrita y su contenido (inferencias
concatenadas) ser tanto de naturaleza jurdica como fctica
inherentes al caso materia de la decisin.
5.1.6. EL CONTROL DIFUSO:
Aplicacin contundente del razonamiento jurdico de los
magistrados.
El Profesor Brewer Caras, sostiene que el principio de la
supremaca constitucional siempre ha implicado, en el orden
interno, el principio de aplicacin directa e inmediata de las
normas constitucionales, en el sentido que la Constitucin debe
considerarse como una norma obligatoria, con fuerza coactiva
inmediata y por s misma, que crea derechos y obligaciones
directamente ejercibles y exigibles.
EN LA ACTUALIDAD, HAY UN CASO, REFERIDO AL DELITO
DE VIOLACIN QUE SINCERAMENTE, HA PUESTO A
PRUEBA EL RAZONAMIENTO JURDICO DE NUESTROS
MAGISTRADOS DE SEGUNDA SALA PENAL DE LA CORTE
SUPERIOR

DE

AREQUIPA,

EN

LOS

SIGUIENTES

TRMINOS:
EN EL EXPEDIENTE NRO. 2006-2156[11], SOBRE DELITO
CONTRA

LA

INDEMNIDAD
24

SEXUAL

EN

QUE

NORMALMENTE

SE

APLICA EN

FORMA LINEAL

EL

ARTCULO 173 DEL CDIGO PENAL PERUANO DE 1991,

EL COLEGIADO HA CONCLUIDO:
A).- DECLARAR INAPLICABLE POR COLISIN CON LOS
ARTCULOS 2 INCISO 1, 2 INCISO 24 APARTADO A Y
ARTCULO

INCISO

24

APARTADO

DE

LA

CONSTITUCIN POLTICA, EL ARTCULO 173 INCISO 3

DEL CDIGOPENAL, MODIFICADO POR LEY NRO. 28704....
EN EL PRESENTE CASO, INDITO PARA LA JUSTICIA
NACIONAL, SE HA TOMADO EN CONSIDERACIN O COMO
SEALA LORENZETTI UN PARADIGMA, CUAL ES: EL
RESPETO AL LIBRE DESARROLLO, PREVISTO EN EL
ARTCULO 2 INCISO 1 DE LA CONSTITUCIN POLTICA
DEL PER.
A SU TURNO, SE ANALIZ Y SE HIZO PREVALECER EL
DERECHO A LA LIBERTAD, PREVISTO EN EL ARTCULO 2
INCISO 24 ACPITE A. AMBOS FUNDAMENTOS QUE
SIRVIERON DE CIMIENTO A LOS SEORES VOCALES DE
LA SALA SUPERIOR EN LO PENAL DE AREQUIPA, LA
MISMA QUE SE ORIENTABA A DEFENDER EN APLICACIN
DEL

ARTCULO

DERECHOS

138

DE

LA

REPRODUCTIVOS

CONSTITUCIN,
Y

LOS

LOS

DERECHOS

SEXUALES DE LA HUMANIDAD, QUE CONSTITUYEN UNA

GAMA

AMPLIA

DE

POTESTADES

DERIVADAS

PRECISAMENTE DE LA CONDICIN HUMANA, CUYOS

PORMENORES EN REALIDAD NO FUERON OBJETO DE LA
REFERIDA RESOLUCIN JUDICIAL.
Si nos remitimos a estadsticas del poder judicial, encontramos
que la mayor parte de casos referidos a violacin, los jueces y
magistrados aplican de manera directa el contenido normativo
del artculo 173 a un caso concreto; muy por el contrario la
sala penal arequipea, ha demostrado que no siempre las
normas, sobretodo de corte populista coadyuvan al control
social; por el contrario, muchas de ellas restringen derechos

25

elevados a la categora de fundamentales de la persona

humana.
En la parte final de la actividad judicial como actividad
interpretativa y probatoria, mencionando al Dr. Atienza, que el
razonamiento judicial es el TER que conduce a una decisin
(el fallo de la sentencia) a partir de una norma (la norma
aplicable) y unos hechos ( los hechos que configuran el caso y
que han sido probados). Agrega- es frecuente en la teora
jurdica actual recurrir a la figura del silogismo prctico para
reconstruir este razonamiento. La decisin o fallo judicial se
presenta entonces como la conclusin de un silogismo cuya
premisa menor es una relacin de hechos PROBATORIOS Y
CUYA PREMISA MAYOR QUE ATRIBUYE A ESA CLASE DE
HECHOS UNA CONSECUENCIA JURDICA.
Esta misma reconstruccin silogstica se presenta a veces en
trminos de subsuncin, en la que el razonamiento judicial,
consiste en subsumir el supuesto de hecho concreto, es decir,
los hechos enjuiciados y probados, en el supuesto de hecho
abstracto de la norma.
Haciendo un resumen de lo anteriormente desarrollado
podemos deducir de manera resumida lo siguiente.
Primero: la actividad del razonamiento jurdico a nivel de los
jueces y magistrados denota un procedimiento complejo, de
anlisis y abstraccin, sobre todo cuando se aplica el mtodo
deductivo a un caso concreto.
Segunda: en la inaplicacin de una norma manifiestamente
inconstitucional, se puede apreciar de manera contundente
cmo es que nuestros jueces y magistrados aplican el
mecanismo complejo del razonamiento jurdico.
Tercera: el razonamiento jurdico de los jueces y magistrados,
como manifestacin del cumplimiento de un deber jurdico,
importa la solucin de un conflicto de intereses o la dilucidacin
de una incertidumbre jurdica.
Cuarta: la naturaleza misma de la jurisdiccin, juris: derecho,
dictio; decir, o decir el derecho, implica un nivel elevado de
anlisis que no slo se limita a la aplicacin inmediata de la
26

norma jurdica, sino que requiere de la aplicacin de todo un

procedimiento ajustado a determinados cnones, reglas o
pasos, vale decir se desprende de la aplicacin estricta del
razonamiento jurdico.
_______________
20. En la aplicacin del control difuso, se sintetizan varios de
los pasos sealados por el profesor lorenzetti e inclusive el
cumplimiento de un deber jurdico que seala el profesor mixn
mass.
5.2.

Control de la Logicidad.
Indudablemente que cuando la teora del razonamiento correcto fue
expuesta, nadie poda ignorar las aportaciones que pasaran para
dicha teora, de la lgica sin ms. Y puesto que existe una sola lgica,
con independencia que ella se

pueda ms o menos modalizar a

diferentes reas o disciplinas del pensar humano, lo cierto es que los

conocidos

principios

lgicos

identidad,

tercero

excluido,

no

contradiccin y razn suficiente-, fueron los que permitieron

establecer la superficie sobre la cual, se iba a cumplir el llamado
control de logicidad.
Ha definido Ghirardi, al control de logicidad como: el examen que
debe realizar una Corte o un Tribunal

para conocer si los

razonamientos que explicitaron los jueces inferiores al dictar sus

sentencias son lgicamente correctos; huelga sealar, que luego se
extendi el mismo a toda actividad jurisdiccional.
De tal manera que el control de Logicidad, se cumple mediante la
observancia de los dos principios que hemos sealado ms arriba
verificabilidad y racionalidad- y los defectos del ltimo de los
nombrados, se evidencia mediante la afectacin a alguno de los
principios lgicos. De esta manera, se procedi a efectuar una
taxonoma que hasta la fecha sigue teniendo vigencia y a la que, la
jurisprudencia del Alto Cuerpo se ha referido en incontables
precedentes, esto es:
a.Falta de motivacin.

27

b. Defectuosa motivacin.- en esta ltima a su vez se abren tres sub

categoras:
i) Aparente motivacin
ii) Insuficiente motivacin y
_________________________
. Ghirardi, ha definido al control de logicidad como: el examen que
debe realizar una Corte o un Tribunal

para conocer si los

razonamientos que explicitaron los jueces inferiores al dictar sus

sentencias son lgicamente correctos; huelga sealar, que luego se
extendi el mismo a toda actividad jurisdiccional.
iii) Defectuosa motivacin propiamente.
Dicha clasificacin en su segunda especie b) defectuosa motivacintiene una relacin estrecha como se ha anticipado con la violacin de
los tres primeros principios lgicos identidad, tercero excluido y no
contradiccin- que se pueda haber realizado. Sin embargo la
jurisprudencia casatoria ha ido articulando para tales captulos una
afectacin al principio de razn suficiente, con lo cual, ha terminado
por otorgarle a dicho principio un carcter de violacin lgica de
motivacin de alto espectro. Y si bien para determinadas cuestiones
dicha jurisprudencia del Tribunal resulta de mxima estrictez, en
cuanto a la determinacin del nomen iuris, pues ha sido mucho ms
generosa a la hora de catalogar si la existencia de la violacin lgica,
lo ha sido del principio de razn suficiente o de cualquier otro; en rigor
lo que basta, es que se demuestre en manera contundente la ruptura
que al encadenado lgico del discurso motivacional se haya
formulado.
De cualquier manera si acaso se quisiera estar a la ortodoxia de la
doctrina, y que tal como se acaba de sealar, ha sido exorbitada por
la propia jurisprudencia que ha ido otorgando una notable cuota de
maximizacin del principio de razn suficiente; se podra tener
presente que la violacin a dicho principio, qued reservada a la falta
de motivacin y por ello entretejida la razn suficiente con la
capacidad argumentativa que el texto sentencia pudiera tener.
6. RAZONAMIENTO CORRECTO EN EL DERECHO
6.1. La Lgica como Razonamiento Correcto.
28

La Lgica es la ciencia que trata de los mtodos y los principios

empleados para distinguir entre los razonamientos correctos y los
incorrectos.
Ghirardi, O.; La estructura lgica del razonamiento judicial en Revista
Foro de Crdoba N 40 (1997), pg. 21 y sgts.
El trmino "razonamiento" (tambin designado como "inferencia" o
"deduccin") debe entenderse como un proceso mental tal que, a
partir de La Lgica no es slo una ciencia terica, sino que es
tambin una ciencia normativa, una ciencia prctica, un arte que
indica normas prcticas, que conducen al pensamiento correcto.
Asimismo, la Lgica es la ciencia que tiene por objeto determinar
entre las operaciones intelectuales tendientes al conocimiento de la
verdad, cules son vlidas y cules son invlidas. Sea que se
considere a la Lgica como una ciencia terica que investiga en qu
condiciones un juicio es verdadero, o como una tcnica que nos
muestra los medios para alcanzar la verdad, en todos los casos ellas
descansan sobre la distincin de lo verdadero y lo falso, lo vlido de
lo invlido, lo correcto de lo incorrecto.
La Lgica tambin ha sido definida de otras maneras alternativas,
muchas de las cuales no son adecuadas. Pasamos ahora a
considerar algunas de ellas a fin de evitar errores conceptuales y que
al mismo tiempo puedan ayudar a una mejor comprensin de las dos
definiciones brindadas ms arriba. Una de ellas consiste en definir a
la Lgica como la ciencia de las leyes del pensamiento. Pero esto no
es exacto pues la psicologa es una ciencia que trata de las leyes del
pensamiento. Adems, no todo pensamiento es un razonamiento.
Por ejemplo, uno puede pensar acerca de la belleza de un escenario
natural y ello evidentemente no es un razonamiento. Hay otros tipos
de pensamientos que no son razonamientos, tal, como por ejemplo,
las asociaciones libres. O sea que todo razonamiento es un
pensamiento pero no todo pensamiento es un razonamiento. 25
__________________
Ciertos argumentos iniciales, se pueden derivar conclusiones en la
que a los razonamientos incorrectos se conocen con el nombre de
"falacias".
29

25. Wroblewski, J., Sentido y hecho en el Derecho, Servicio Editorial

de la Universidad del Pais Vasco, san Sebastin 1989, pp. 37 y ss.
Tambin Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica, trad. de M.
Atienza eI. Espejo, Madrid 1989, pp. 214 y ss

6.2. Principales Mtodos de Razonamiento.

6.2.1. Razonamiento Inductivo.
En el razonamiento inductivo aunque todas las premisas sean
verdaderas y respalden a la conclusin, sta puede ser falsa. En
este tipo de razonamiento no hay preservacin de la verdad como
en el razonamiento deductivo ya que la verdad de las premisas no
asegura la verdad de la conclusin, por lo tanto no la implican.
Cuando una conclusin es falsa el razonamiento es una falacia. En
el razonamiento inductivo obtienes una conclusin a partir de casos
particulares. Un razonamiento inductivo se puede valorar como
ms o menos fuerte o ms o menos dbil, de acuerdo con la mayor
o menor probabilidad de que la conclusin se siga de las premisas.
Premisa 1. El ro Amazonas es el ms caudaloso de Per.
Premisa 2. El ro Ucayali desemboca en el amazonas.
Conclusin. Todos los ros de Per son afluentes del Amazonas.
La induccin consiste en partir de una teora, deduciendo de la
misma predicciones de los fenmenos, y observando estos
fenmenos con vistas a comprobar lo aproximadamente que
concuerdan con la teora. La validez de la induccin depende de la
relacin necesaria entre lo general y lo singular. Es precisamente
esto lo que constituye el soporte del pragmatismo.
El pensamiento inductivo es aquel proceso en el que se razona
partiendo de lo particular para llegar a lo general, justo lo contrario
que con la deduccin. La base de la induccin es la suposicin de
que si algo es cierto en algunas ocasiones, tambin lo ser en
situaciones similares aunque no se hayan observado. Una de las
formas ms simples de induccin, ocurre cuando con la ayuda de
una serie de encuestas, de las que se obtienen las respuestas
dadas por una muestra, es decir, por una pequea parte de la
30

poblacin total, no se permite extraer conclusiones acerca de toda

una poblacin. 6

Con bastante frecuencia se realizan en la vida

diaria dos tipos de operaciones inductivas, que se denominan

prediccin y causalidad. La prediccin consiste en tomar decisiones
o planear situaciones, basndose en acontecimientos futuros
predecibles, como por ejemplo ocurre cuando se plantea: qu
probabilidades de trabajo tiene una persona si estudio una carrera?
Con las evidencias de que se dispone se induce una probabilidad,
y se toma una decisin. En este pensamiento se obtienen
conclusiones que slo resultan probables a partir de las premisas y
que adems las conclusiones extradas se fundamentan en la
estadstica. Muchos filsofos han puesto de manifiesto la
insuficiencia lgica de la induccin como mtodo de razonamiento.
7

El razonamiento inductivo es el ms fecundo de los razonamientos

lgicos, pues permite descubrir y formular las leyes generales que
existen en la naturaleza, en el hombre y en la sociedad.
26 La induccin consiste en partir de una teora, deduciendo de la
misma predicciones de los fenmenos, y observando estos
fenmenos con vistas a comprobar lo aproximadamente que
concuerdan con la teora. La validez de la induccin depende de la
relacin necesaria entre lo general y lo singular. Es precisamente
627. La induccin consiste en partir de una teora, deduciendo de la

misma predicciones de los fenmenos, y observando estos

fenmenos con vistas a comprobar lo aproximadamente que
concuerdan con la teora. La validez de la induccin depende de la
relacin necesaria entre lo general y lo singular. Es precisamente
esto lo que constituye el soporte del pragmatismo. Una Introduccin
a la Lgica Inductiva y a la Deductiva Por Harvey Bluedorn.
Copyright 1995

728. Charles S. Peirce (1903). Lecciones de Harvard sobre el pragmatismo.

Leccin VI: "Tres tipos de razonamiento" (7 de febrero 2011).

31

esto lo que constituye el soporte del pragmatismo.

Una

Introduccin a la Lgica Inductiva y a la Deductiva Por Harvey

Bluedorn. Copyright 1995
6.2.2. Razonamiento Deductivo.
Un razonamiento es deductivo si a partir de premisas verdaderas
su conclusin es necesariamente verdadera. Entonces se afirma
que la conclusin es consecuencia lgica de las premisas o que las
premisas implican la conclusin. Los razonamientos deductivos
tienen la propiedad de transmisin o preservacin de la verdad
porque si las premisas son verdaderas se asegura que la
conclusin tambin lo es.
Premisa 1: Toda nacin es soberana.
Premisa 2: Per es una nacin.
Conclusin: Per es soberano.
El razonamiento deductivo se mueve de lo general a lo particular.
Toma una premisa general y deduce conclusiones particulares. Un
argumento deductivo vlido es aquel en el que la conclusin
necesariamente se deriva de la premisa. (Todos los perros tienen
pulgas. ste es un perro. Por lo tanto, este perro tiene pulgas.)
Puede ser que la premisa no sea verdadera pero, no obstante, la
forma del argumento es vlida.
Todo en la conclusin de un argumento deductivo vlido debe
tambin estar contenido en las premisas. La verdad (o veracidad)
de la conclusin de un argumento deductivo depende de dos
cosas: la condicin de correcta (o validez) de la forma del
argumento, y la verdad (o veracidad) de la premisa. La validez de
la forma est determinada por la aplicacin de las reglas
establecidas. As que, la nica debilidad de un argumento
deductivo
__________________________
Charles S. Peirce (1903). Lecciones de Harvard sobre el
pragmatismo. Leccin VI: "Tres tipos de razonamiento" (7 de
febrero 2011).
http://www.contra-mundum.org/castellano/bluedorn
Met_Razonamiento.pdf

32

es el verdadero valor (veracidad) de sus premisas. Sus

conclusiones son nicamente tan buenas como sus premisas. O,
para decirlo de otra manera, sus presuposiciones siempre
determinarn sus conclusiones.
El pensamiento deductivo parte de categoras generales para hacer
afirmaciones sobre casos particulares. Va de lo general a lo
particular. Es una forma de razonamiento donde se infiere una
conclusin a partir de una o varias premisas. El filsofo griego
Aristteles, con el fin de reflejar el pensamiento racional, fue el
primero en establecer los principios formales del razonamiento
deductivo. Por ejemplo, si se afirma que todos los seres humanos
cuentan con una cabeza y dos brazos y que Pepe es un ser
humano, debemos concluir que Pepe debe tener una cabeza y dos
brazos. Es ste un ejemplo de silogismo, un juicio en el que se
exponen dos premisas de las que debe deducirse una conclusin
lgica. Pero no todos los ejemplos son tan claros. La lgica
convencional, parte de que hay dos valores nicos de verdad en
los enunciados lgicos: verdadero o falso, sin embargo algunos
lingistas admiten un tercer valor: ni verdadero ni falso. Lo que
ocurre es que en todo enunciado lgico hay unas presuposiciones,
o lo que es lo mismo, se parte de unas suposiciones a priori.
7. LAS FALACIAS Y EL DERECHO.
7.1. Nocin de falacia.
Falacia' deriva del latn fallacia, que quiere decir engao, fraude o
mentira con que se intenta daar a alguien. En efecto, las falacias
nos engaan, hacindonos admitir como vlidos razonamientos que
no lo son. En las falacias los errores se hallan revestidos de una
apariencia de correccin. Como se comprende, un error visible sera
detectado de inmediato.
En ocasiones se distingue entre los trminos 'falacia', 'paralogismo' y
'sofisma'.

Lo usual, sin embargo, es usar los trminos 'falacia',

'paralogismo' y 'sofisma' en el mismo sentido. En espaol se va

33

imponiendo la tendencia a usar 'falacia' en vez de 'paralogismo' o de

'sofisma'. 8
Se utiliza para referirse a creencias equivocadas o razonamientos
defectuosos, o un argumento tcnicamente incorrecto. El argumento
es defectuoso cuando estamos en una falacia. Por lo que existen dos
tipos de falacia el Paralogismo y el sofisma.
a) Paralogislo. Se llama paralogismo a la falacia que se comete de
buena fe, es decir, por un error o descuido en el razonamiento.
b) Sofisma. la falacia que se comete con la intencin de engaar a
los dems.
Sin embargo, es usar los trminos 'falacia', 'paralogismo' y 'sofisma'
en el mismo sentido. En espaol se va imponiendo la tendencia a
usar

'falacia'

en

vez

de

'paralogismo'

de

'sofisma'.

En

consecuencia, una falacia es un tipo de razonamiento incorrecto y

engaoso, tanto por su forma (se presenta como si fuese vlido sin
7.2.

serlo) como por su contenido (son psicolgicamente persuasivos).

IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO
Las falacias son trampas del lenguaje en las que cualquiera de
nosotros puede caer al efectuar un razonamiento. As como se
colocan o levantan seales para prevenir a los viajeros y apartarlos
de los lugares peligrosos, as tambin los rtulos para las falacias,
pueden considerarse como otras tantas seales de peligro colocadas
para impedir que caigamos en trampas del razonamiento incorrecto.
La familiaridad con estos errores y la habilidad para identificarlos y
analizarlos pueden impedir que seamos engaados por ellos. Su

8. La falacia es un tipo de razonamiento incorrecto y engaoso, tanto por

su forma (se presenta como

si fuese vlido sin serlo) como por su

contenido (son psicolgicamente persuasivos) ATIENZA RODRGUEZ,

Manuel. DERECHO Y ARGUMENTACIN. Universidad Externado de
Colombia, 1997; pg. 60

34

estudio y conocimiento permitir ponerlos al descubierto y saberlos

evitar. 9
7.3.

Clases de falacias.
Aristteles fue el primero en presentar una lista de trece falacias en
su escrito Sobre las refutaciones sofsticas, el cual es considerado
como un apndice de los Tpicos. El Estagirita indica que hay dos
clases de razonamientos: unos vlidos y otros que no lo son aunque
parecen serlo. Estos ltimos son, precisamente, las falacias. stas

se dividen en dos grandes grupos: las formales y las no formales.

7.3.1. Falacias formales.
Las falacias formales
denominadas tambin lgicas o
deductivas

son tipos de razonamientos incorrectos que se

derivan del empleo inadecuado de las reglas lgicas. Podemos

dividirlas a su vez en falacias de la lgica de proposiciones y
falacias de la lgica de predicados. Las primeras se cometen por
el mal uso de las reglas de inferencia, tales como el Modus
Ponens (M.P.), el Silogismo Hipottico (S.H.), el Silogismo
Disyuntivo (S.D.), entre otras; mientras que las segundas se
derivan del mal empleo de las reglas silogsticas formuladas por
Aristteles.
7.3.2. Falacias no formales.
Las falacias no formales

denominadas tambin materiales o

retricas son tipos de razonamientos incorrectos que se derivan

de la inadvertencia o falta de atencin al tema, o bien de alguna
ambigedad del lenguaje usado para formularios. Son tipos de
razonamientos incorrectos por su contenido; stos, adems, no
tienen forma lgica conocida o comn a todos ellos.
Estas falacias no son propiamente tema de la lgica, pero como
atentan de manera indirecta contra la correccin del razonamiento
es conveniente conocerlas para evitarlas o combatirlas.
Podemos dividirlas a su vez en falacias de atingencia o
pertinencia y falacias de ambigedad. Las falacias de atingencia
se caracterizan por el hecho de que sus premisas carecen de
9

35

atingencia o pertinencia lgica con respecto a sus conclusiones

por lo que aqullas son incapaces de establecer la verdad de
stas. Las falacias de ambigedad, por su parte, aparecen en
razonamientos que contienen palabras o frases ambiguas, cuyos
significados oscilan y cambian de manera ms o menos sutil en el
curso del razonamiento y, consecuentemente, lo hacen falaz.
7.3.3. Falacias de antingencia.
Falacia de la conclusin inatingente.

Falacia de apelacin a la fuerza o argumentum ad baculum.

Falacia dirigida contra el hombre o argumentum ad

hominen.

Falacia por la ignorancia o argumentum ad ignoratiam.

Falacia de apelacin a la piedad o argumentum ad

misericordiam.
Falacia del llamado emocional al pueblo o argumentum ad

populum.
Falacia de apelacin a la autoridad o argumentum ad

verecundiam.
Falacia de accidente.
Falacia de la causa falsa.
Falacia de peticin de principio (Petitio principii).
La falacia del crculo vicioso.
Falacia de la pregunta compleja.

CAPITULO III
EL LENGUAJE Y SU APLICACIN EN EL DERECHO
36

1. EL LENGUAJE
Un lenguaje (del provenzal lenguatge y del latn lingua) es un sistema de
comunicacin estructurado para el que existe un contexto de uso y ciertos
principios combinatorios formales. Existen contextos tanto naturales como
artificiales.
En pocas palabras, el Lenguaje es la capacidad que toda persona tiene de
comunicarse con las dems personas, mediante signos orales (y, si su
desarrollo cultural lo permite, tambin escritos). Se trata, pues, de una
facultad humana, independientemente de que, al hablar, emplee una lengua
u otra (espaol, ingls, chino...). 10
No digamos, pues, lenguaje espaol, lenguaje ingls, etc. El trmino
lenguaje debe emplearse slo en la acepcin precisa que hemos definido.
El lenguaje es el conjunto de medios que permiten al hombre expresar sus
pensamientos, sentimientos y vivencias. Tambin se define como el conjunto
de sistemas de comunicacin constituido por diversas manifestaciones:
dibujos, gestos, sonidos, movimientos procesos culturales (mitos, leyenda,
arte, monumentos), etc. Algunos autores lo reducen a la funcin biolgica de
la relacin, y por eso hablan de lenguaje de los animales (abejas, hormigas,
delfines); incluso, no faltan quienes consideran que la cultura misma es un
lenguaje, porque en cada una de sus ramas y manifestaciones contiene un
mensaje, es decir, un significado.
El lenguaje es una institucin social, pues slo puede existir en sociedad,
como instrumento de comunicacin humana. Al igual que otras instituciones
sociales, como la familia, el lenguaje puede ser muy amplio e incluso
universal, pero vara de una comunidad a otra, en cada una de las cuales se
manifiesta de modo diferente. Adems, cambia constantemente por la
presin de necesidades diversas y tambin de otras comunidades.
El lenguaje presenta manifestaciones distintas en las diversas comunidades
que existen en la Tierra; cada una de esas manifestaciones recibe el nombre
de lengua o idioma. Lenguas o idiomas son, por tanto, el espaol, el ingls,
el chino, etc. En Espaa existen cuatro lenguas o idiomas: el castellano
(que, por ser la lengua oficial comn a toda la nacin, se denomina tambin
10. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola seala, que lenguaje
viene a ser el conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que
piensa o siente. Estilo y modo de hablar y escribir de cada persona en particular. Uso
del habla o facultad de hablar. Conjunto de seales que dan a entender algo
37

espaol), el cataln, el gallego, el gallego y el vascuence o euskera, que son

oficiales en sus respectivos territorios.
2. FUNCIONES DEL LENGUAJE EN EL DERECHO
2.1. Funciones Bsicas del Lenguaje en el Derecho.
El lenguaje se usa para trasmitir una realidad, ya sea afirmativa,
negativa o de posibilidad, un deseo, una pregunta, una orden y ms.
Dependiendo de cmo utilicemos las oraciones, podemos distinguir
diferentes funciones en el lenguaje:

Funcin referencial: El lenguaje pretende ser capaz de transmitir

objetivamente la informacin, es decir, que el emisor transmita el
mensaje sin que en l aparezca su opinin personal. La comunicacin
est centrada en el tema o asunto sobre cual se hace referencia. Se
utilizan oraciones declarativas o enunciativas. Esta funcin la

podemos encontrar en los peridicos.

Funcin emotiva o expresiva: El mensaje que transmite el emisor
hace referencia a sus propios sentimientos. Los expresa de manera
subjetiva, mostrando su opinin y sus estados de nimo. Las formas
lingsticas de esta funcin corresponden al uso de oraciones
exclamativas e interjecciones. Tambin se emplean aumentativos y
diminutivos, as como pronombres en primera persona.

Funcin conativa o apelativa: Predomina el oyente sobre los otros

factores de comunicacin. Pretende captar la atencin del receptor y
recibir una respuesta o reaccin. Aqu la comunicacin est centrada
en la persona del t. Los rasgos lingsticos que la caracterizan son el
uso del vocativo, el modo imperativo y el uso de interrogativos e
igualmente que en la funcin emotiva: exclamativos.

2.2.1. Funciones del lenguaje en el derecho.

El lenguaje es el vehculo natural para la manifestacin del derecho; la
realidad de la experiencia de la palabra, es un hecho sine qua non de
la existencia jurdica. Diversos autores han puesto de manifiesto este
carcter lingstico y dialogante del derecho, hacindolo incluso
depender del lenguaje; de manera que las prescripciones -escribe von
Wright- presuponen el uso del lenguaje en la formulacin de las normas,
38

y en coincidencia con Kalinowski, es evidente que todo trmino jurdico

es o se manifiesta a travs de una expresin lingstica. Sin embargo, la
realidad del derecho es mucho ms compleja que la sola consideracin
del leguaje, el reconocimiento del carcter lingstico del derecho exige
hacerse cargo que ste requiere un lenguaje para ser formulado como
instrumento necesario de expresin y posibilidad

de conocimiento y

comunicacin. 11
En consecuencia, la sociedad se expresa por medio del lenguaje jurdico
que requiere del reconocimiento y la creacin de leyes para conseguir su
progreso y perfeccionamiento, sin ellas cualquier intento de convivencia
societaria resulta infructuosa. El derecho se entiende entonces como
mxima expresin de la razn societaria para la procuracin de la paz y
la armona. Mediante el orden racional que suponen las normas
jurdicas, la sociedad realiza los fines que le son propios y stos se
concretan en la consecucin del bien comn, para lograrlo, la estructura
normativa es indispensable, porque los individuos deben ajustar su
conducta a esas prescripciones y en funcin de ellas los jueces aplican y
prescriban el orden societario.
Se advierte entonces que en el hacer del derecho es necesario un
anlisis del lenguaje, entre otros aspectos, para la elaboracin y
prescripcin de las leyes. Los problemas a los que se enfrenta el
derecho, en tanta ciencia prctica que rige el hacer societario, exigen
atencin a la forma en que se construye y aplica el discurso jurdico.
Adems, la realidad del lenguaje es tan amplia que el derecho mismo es
lenguaje, y, sin embargo, no lo agota, por lo tanto podemos afirmar que
la disciplina jurdica es una actividad del lenguaje. 12
11. Gainza, Jos Lus y Romero, Alfredo (1996). Lgica para un Profesional
Eficiente. Maracaibo. Gua de Estudios Universitarios Supervisados (EUS). LUZ.

12. Kalinowski, Georges (1973). Introduccin a la Lgica Jurdica. Eudeba.

Buenos Aires.
39

Informativo: El uso de este discurso corresponde a una descripcin

de algo que nos rodea, por ejemplo: Kelsen es el autor de la teora
pura del derecho De este tipo de enunciados se puede afirmar o

negar su valor de verdad.

Expresivo: Es el uso

de

un

discurso

corresponde

la

exteriorizacin de sentimientos, emociones y actitudes, por ejemplo.

esperanza

que

desangra

ptalos

de

estircol,

sobre

la

desparramada epidermis de mi sombra Este tipo de discurso no es

verdadero ni falso.
Directivo: Este discurso prescribe una accin (trmino dentico) por
ejemplo: cllate! El hecho de que la orden no sea obedecida en
nada afecta su valor de funcin imperativa. En este tipo de discurso
no se pueden predicar valores de verdad o falsedad.

2.2.2. Aplicaciones de las Funciones Bsicas del lenguaje en el

Derecho. 13
Por lo que es un lenguaje realista, su funcin es reflejar el estado de la
sociedad y ofrecer la posibilidad de adaptarse sin dificultad a las
exigencias por la sociedad actual, se puede decir las cosas jurdicas
(empresas, ttulos de bolsa, etc.).
Conformar un lenguaje apto para el fin del derecho.
La ciencia jurdica tradicional ha encargado su funcin propia como una
labor de carcter fundamental lingstico, esto es, como trabajo de
elaboracin y manejo de un lenguaje profesional.
Los ordenamientos en donde la ley tiene un rango privilegiado de fuente
formal y en donde se supone que ella provee el ncleo principal del
derecho positivo, la interpretacin del lenguaje de las leyes, es decir, las
parfrasis y las construcciones asentadas (real o fictivamente) sobre los

13. Jez Barrio, Tarsicio (1997). Lgica Jurdica. Hacia una Argumentacin Jurdica.
Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas.

40

textos legales, constituyen la actividad por excelencia que se adjudican

los cientficos del derecho.
El lenguaje desde el punto de vista de las exigencias metodolgicas,
funcionan como tematizacin progresiva en la conciencia sobre la forma
en que el jurista razona dentro del marco de dicho lenguaje.
La funcin de este lxico es sintetizar los conceptos bsicos en los que se
sustenta la experiencia y el saber metdico acerca del derecho.
Es la univocidad semntica, la economa lxica y la precisin conceptual o
claridad entre los expertos.
2.2.3. Aplicaciones de las Funciones Bsicas del lenguaje en el
Derecho.
Por lo que es un lenguaje realista, su funcin es reflejar el estado de
la sociedad y ofrecer la posibilidad de adaptarse sin dificultad a las
exigencias por la sociedad actual, se puede decir las cosas jurdicas
(empresas, ttulos de bolsa, etc.).
Conformar un lenguaje apto para el fin del derecho.
La ciencia jurdica tradicional ha encargado su funcin propia como
una labor de carcter fundamental lingstico, esto es, como trabajo
de elaboracin y manejo de un lenguaje profesional.
Los ordenamientos en donde la ley tiene un rango privilegiado de
fuente formal y en donde se supone que ella provee el ncleo
principal del derecho positivo, la interpretacin del lenguaje de las
leyes, es decir, las parfrasis y las construcciones asentadas (real o
fictivamente) sobre los textos legales, constituyen la actividad por
excelencia que se adjudican los cientficos del derecho.
El lenguaje desde el punto de vista de las exigencias metodolgicas,
funcionan como tematizacin progresiva en la conciencia sobre la
forma en que el jurista razona dentro del marco de dicho lenguaje.
La funcin de este lxico es sintetizar los conceptos bsicos en los
que se sustenta la experiencia y el saber metdico acerca del
derecho.
Es la univocidad semntica, la economa lxica y la precisin
conceptual o claridad entre los expertos.
3. LA RETORICA
3.2. Concepto.
41

La retrica es la disciplina que estudia y sistematiza el lenguaje utilizado

en los diferentes campos de conocimiento (como las ciencias naturales,
la narratologa, las ciencias polticas y las ciencias de la educacin),
permitiendo que la comunicacin en cada mbito consiga los objetivos
que se plantea, tanto comunicativos como estticos. 14
Esta disciplina permite que en cada mbito el lenguaje utilizado (ya sea
oral o escrito) permita la sencilla asociacin de conceptos y, a la vez,
que cumpla con los tres requisitos fundamentales de la comunicacin:
deleitar, conmover y persuadir.
Se dice que la retrica es el arte del bien decir o tambin la habilidad
tcnica para expresarse de la forma adecuada ya que cuenta con un
sistema de recursos que sirve para la construccin discursiva y el
enriquecimiento del mensaje. Los elementos utilizados en el discurso, a
su vez, se encuentra estrechamente relacionados entre s.
Es importante aclarar que la retrica no estudia nicamente la efectividad
de la comunicacin, sino tambin los aspectos estticos de ella. Esto
quiere decir que, desde el punto de vista de la retrica, el discurso
pretende algo ms que el simple hecho de comunicar.
Las bases de la retrica actual se basan en la estructura impuesta por
los antiguos griegos. Para ellos, la composicin del discurso constaba de
dos grandes fases: la inventio (el orador analizaba los contenidos de un
repertorio prefijado -que poda estar en su memoria o pertenecer a la
sociedad en general- y los estableca como contenidos de su discurso) y
la dispositivo (la forma en la que se organizaban esos contenidos). A su
vez, estructuraban el discurso en cuatro partes: el exordium (la parte
inicial que intentaba llamar la atencin del oyente y presentarle la
14. Aristteles en la Retrica alude nueve veces a su obra Tpicos, en la
que, aunque primordialmente se ocupaba dei silogismo dialctico, a la hora
de tratar de los tpoi o lugares comunes de los que pueden derivar
argumentos, nos proporciona las aplicaciones retricas dei silogismo
dialctico. Tambin su obra Sobre las refutaciones sofsticas, cuya doctrina
sale a retucir asimismo en la Retrica, nos proporciona datos utiles para la
argumentation retrica. He aqui, por ejemplo, una de las frecuentes
alusiones a aplicaciones utiles a la retrica que encontramos en esta obra.

42

estructuracin de los contenidos), la narratio (la exposicin del asunto y

la tesis), la argumentatio (la presentacin de las razones que
sustentaban la tesis) y la peroratio (el resumen de lo dicho).
3.3.

Retorica Antigua.
La retrica naci en la antigua Grecia alrededor del ao 485 a. C. en la
ciudad siciliana de Siracusa, cuando Geln y su sucesor Hiern I,
expropiaron las tierras a sus ciudadanos para adjudicrselas a
miembros de su ejrcito personal. Ms tarde, con la llegada de la
democracia y el derrocamiento de los tiranos, los perjudicados
pretendieron recuperar sus propiedades, y esta situacin provoc una
serie de pleitos en los que se manifest la importancia de la elocuencia
o arte de hablar bien y persuasivamente para conseguir las
recuperaciones pretendidas. As pues, su origen no est vinculado a lo
literario sino a lo judicial, y estrechamente relacionado con lo poltico: la
palabra pblica y libre se relaciona con la retrica.
La retrica fue la primera de las siete artes liberales del mundo
greco-romano, junto a la gramtica, la dialctica, la geometra, la
aritmtica, la astronoma, y la msica.
Ante la eficacia de la argumentacin oral adecuada, Crax de Siracusa,
en el siglo V a. C. (hacia el ao 450) elabor un sistema de
comunicacin para hablar ante la asamblea poltica o ante los
tribunales con fines claramente persuasivos, que se puede considerar
el primer tratado de retrica. Un discpulo suyo, Tisias, lo divulg por
Grecia. As nacieron dos de los tres gneros clsicos de la retrica ya
en su gnesis: el judicial y el deliberativo. Y pronto se uni un tipo de
discurso de elogio funerario en el que se trataba de alabar las virtudes
del difunto, lo que se puede considerar el inicio del tercer gnero
retrico, el demostrativo o epidctico que, ms adelante, se referira a
cualquier persona no necesariamente fallecida, o a diferentes aspectos
de la vida o de la sociedad, desde un punto de vista positivo o negativo.
Las figuras de estos dos primeros maestros de retrica son bastante
oscuras. Ningn escrito de ellos ha llegado hasta nuestros das, y se
43

conoce su existencia por menciones de rtores posteriores. Hay una

teora que defiende que Tisias y Crax eran una sola persona y no dos.
Segn esta teora, el primer rtor de la antigedad se llamara Tisias, el
Corax o dicho de otra forma, Tisias significaba en griego antiguo
cuervo). Esa elocuencia vino a transformarse rpidamente en objeto de
enseanza, y se transmiti al tica por comerciantes que comunicaban
Siracusa y Atenas.
La retrica demostr pronto su utilidad como instrumento poltico en el
rgimen democrtico, siglo V a. C., divulgada por profesores conocidos
como sofistas, entre los cuales los ms conocidos fueron Protgoras de
Abdera y Gorgias. Para estos maestros de retrica que fueron tambin
filsofos, no existe una nica verdad y con el lenguaje slo se pueden
expresar cosas verosmiles. Valoraban mucho el poder que tena la
palabra que segn Gorgias es un gran soberano que con un cuerpo
muy pequeo e imperceptible realiza obras de naturaleza divina. 15
Esta filosofa fue muy criticada por Platn. Tanto para Platn como
para su maestro Scrates, la esencia de la filosofa reposaba en la
dialctica: la razn y la discusin conducen poco a poco al
descubrimiento de importantes verdades. Platn pensaba que los
sofistas no se interesaban por la verdad, sino solamente por la

15. Esta obra nos transmite los conocimientos y la ensenanza de la retrica

que eran vigentes a finales del siglo II a. J. C. y comienzos de la siguiente

centria. A favor dei siglo I a. J. C. como fecha de composicin se declara A. E.
Douglas, Clausulae in the Rhetorica ad Herennium as evidence of date, CIQ
10 (1960) 65 ss. Refleja este tratado las ensefianzas de un rtor romano que
haba aprendido el sistema tradicional del Arte de una fuente griega. Cf. F.
Marx, Prolegomena, Incerti auctoris de ratione dicendi ad C. Herennium libri
TV, Leipzig 1894. H. Caplan, [Cicero], Ad Herennium de ratione dicendi, Loeb
Classical Library, Cambridge 1954.

44

manera de convencer, as que rechaz la palabra escrita y busc la

interlocucin personal, y el mtodo fundamental del discurso
pedaggico que adopt fue el del dilogo entre maestro y alumno.
Pero el gran maestro de la retrica griega fue Iscrates. Pensaba
que la retrica era un plan de formacin integral de la persona que
serva para crear ciudadanos modlicos; con su sistema de
enseanza, precursor del humanismo, pretenda la regeneracin
tica y poltica de la sociedad ateniense.
Aristteles, por otra parte, sistematiz la mayor parte de estos
conocimientos sobre el arte de hablar y argumentar en una obra
que consagr al efecto, su Retrica. La gran aportacin de la
Retrica de Aristteles es su enfoque filosfico. Los manuales
anteriores, de los cuales el nico ejemplar que se conserva es la
Retrica a Alejandro, consistan en consejos prcticos sobre cmo
persuadir. La Retrica de Aristteles en cambio, realiza reflexiones
tericas sobre el lenguaje persuasivo.
3.4.

Retorica Actual.
La retrica contempornea ha prescindido del discurso oral y, por tanto,
de entre las cinco fases de elaboracin del discurso (invencin,
disposicin, elocucin, memoria y accin) de las dos ltimas de ndole
prctica, la memoria y la accin. Se considera actualmente que es til
para actores, abogados, psiclogos, polticos, publicitarios, escritores,
vendedores y, en general, quienes quieren persuadir o convencer de
algo.
Sin embargo, la retrica ha vivido un gran renacimiento en la segunda
mitad del siglo XX como disciplina cientfica con el surgir de varias
corrientes de pensamiento que han redescubierto su valor para
distintas disciplinas; comenz Heinrich Lausberg realizando una gran
labor de clasificacin de la disciplina con sus Elemente der literarischen
Rhetorik, traducido como Elementos de retrica literaria en 1975; y su
impagable Manual de retrica literaria, publicado en espaol entre 1966
y 1970 en tres volmenes; Cham Perelman y Lucie Ollbrechts-Tyteca
publicaron en 1958 un fundamental Tratado de la argumentacin,
traducido al castellano en 1994; la disciplina creada a raz de este libro
45

se denomina desde entonces Retrica de la argumentacin o, a veces,

Neorretrica; por otra parte, y al lado de esta llamada retrica de la
argumentacin, ha surgido una nueva neorretrica, la retrica
contempornea de las figuras, ilustrada por Roman Jakobson, el Grupo
(o Grupo de Lieja), Lakoff y Johnson, etc. que permiti a la lingstica y
a la semitica desarrollarse en una orientacin social y cognitivista. El
estudio

de

la

retrica

como

un

fenmeno

cultural

ha

sido

profundamente renovado por el historiador francs de la cultura, Marc

Fumaroli (Collge de France). 16
La invencin, sola o conjuntamente con la disposicin, es a menudo
llamada argumentacin; la elocucin se subdivide, como haban
determinado ya los tericos de la antigedad, en un gran nmero de
puntos de vista sobre el discurso a hacer (arte de la retrica) o sobre el
discurso ya hecho (retrica como ciencia): sobre el vocabulario
(registros de la lengua), sobre los ritmos y las sonoridades, sobre la
forma y la estructura de las frases (sintaxis, parataxis, hipotaxis, tipo de
progresin remtica, periodo, estilo comtico, etc.).
La Nouvelle Rhtorique, pues, se interesa fundamentalmente por la
estructura de la argumentation, y, aunque no se limita a la
argumentation expuesta en un discurso oral, se centra en las tcnicas
que sirven para convencer, y, as, estudia, por ejemplo, los lugares,
recurriendo a Aristteles, si bien de los lugares comunes aristotlicos
solo muestra inters por aquellos que pueden definirse como las
premisas de carcter general que permiten fundamentar los valores y
las jerarquias, es decir, lo que, dentro del captulo de los lugares del
accidente, el Estagirita plantea como reglas de la valoracin
comparativa de dos o ms predicados.
La segunda retrica moderna la Retrica General {Rhtorique
Gnrale) del grupo u. 60 ve en la retrica un instrumento de la
potica, y, acogindose asimismo a la retrica antigua (pues ya
Aristteles relacionaba retrica y potica en el rea de la elocution,
16. La Nueva Retrica de Perelman estudia los mdios racionales de

argumentacin que no son los estrictos de la lgica formal y se aprovecha de

aportaciones interdisciplinares como los estdios de psicologia experimental de
las audincias de Hollingworth.
46

diction

estilo61)

renacentista

(pues

los

humanistas

del

Renacimiento vieron en la retrica un arte creativa especialmente

brillante en el captulo del estilo. que nada tenia que ver con la
disciplina del trivium medieval), hace de ella la base y fundamento del
arte retrica.

CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta lo anteriormente enunciado comenzar mis planteamientos
dilucidando sobre la diferencia existente entre la lgica formal y la lgica
jurdica, para luego expresar nuestro concepto sobre posibilidad de considerar
a la lgica jurdica como ciencia autnoma.
Diferencias:
1. De contenido: Mientras que la premisa mayor de un silogismo jurdico es
una norma en la lgica forma este papel lo realiza un silogismo jurdico.
2. De resultado: La premisa menor resulta de unos hechos que deducen el
grado de compatibilidad de adecuacin con la norma.
3. La lgica formal no busca la verdad de los hechos, dado que es una
lgica sintctica que se adapta a una estructura, teniendo como nico
punto de referencia la coherencia del razonamiento.
4. El razonamiento jurdico es una amalgama de lgica y retrica, mientras
que el segundo elemento no se encuentra.
Diremos que la lgica jurdica es un mtodo de investigacin para entender al
derecho, obtiene su principal fuente del conocimiento en la razn y no de la
experiencia; esto nos puede llevar a razonamientos tan exactos como los que
nos pudieran dar las matemticas.
La lgica jurdica est formada tanto por una lgica formal como por una teora
de la argumentacin jurdica y es errneo disociar y contraponer la lgica
deductiva y la argumentacin jurdica.
47

48