PROCEDIMIENTO

: Ordinario

MATERIA

: Demanda Nulidad de Derecho Pblico

ABOGADO PATROCINANTE

: Patricio Zapata Larran

RUT ABOGADO

7.939.556-0

APODERADO

: Patricio Zapata Larran

RUT

: 7.939.556-0

DOMICILIO ABOGADO

: Alvaro Casanova 0171-E, La Reina, Santiago.

DEMANDANTES

: MARA ISABEL ALLENDE BUSSI

Rut: 4.465.782-1
: JOS ANTONIO GOMEZ URRUTIA
Rut: 6.923.053-9
: XIMENA CECILIA RINCN GONZALEZ
Rut: 8.905.786-8
: RAIMUNDO ESPINOZA CONCHA
Rut: 6.512.182-4
: PEDRO HCTOR MUOZ ABURTO
Rut: 5.053.254-2
: JAIME DANIEL QUINTANA LEAL
Rut: 10.754.652-9
: JORGE REN FIERRO ANDRADE
Rut: 9.925.434-3

DEMANDADO

:PABLO WAGNER SAN MARTIN

SUBSECRETARIO DE MINERIA

RUT

: 61.701.000-3

REPRESENTACION LEGAL

SERGIO

URREJOLA

PRESIDENTE,
DEFENSA DEL

MONCKEBERG

CONSEJO

DE

ESTADO

RUT

: 61.006.000-5

DOMICILIO

:AGUSTINAS 1687, PISO 1, SANTIAGO

EN LO PRINCIPAL, DEMANDA DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO;

PRIMER OTROS, PIDE SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR; SEGUNDO
OTROS, ACOMPAA DOCUMENTOS; TERCER OTROS, PATROCINIO Y
PODER.

Ilustrsima Corte de Apelaciones

Patricio Zapata Larran, Abogado, Cdula de Identidad N 7.939.556-0, domiciliado

en calle Alvaro Casanova 0171-E, comuna de La Reina, ciudad de Santiago, en
representacin convencional de Mara Isabel Allende Bussi, sociloga, Senadora de la
Repblica, RUT 4.465.782-1; Jos Antonio Gmez Urrutia, abogado, Senador de la
Repblica, RUT 6.923.053-9; Ximena Cecilia Rincn Gonzalez, Abogado, Senadora
de la Repblica, RUT 8.905.786-8; Jorge Ren Fierro Andrade, Tcnico Operador

plantas qumicas, Presidente de la federacin Nacional de Trabajadores del Petrleo de

Chile, RUT 9.925.434-3; Pedro Hctor Muoz Aburto, Senador de la Repblica, Rut:
5.053.254-2; Jaime Daniel Quintana Leal, Senador de la Repblica, Rut: 10.754.652-9
y Raimundo Espinoza Concha, Presidente de la Federacin de Trabajadores del Cobre,
Rut: 6.512.182-4; segn Mandato Judicial reducido a escritura pblica de fecha 26
de Julio de 2012 firmada ante el Notario Pblico de Santiago, doa Valeria Ronchera
Flores; a Usa Ilustrsima digo respetuosamente que:

Se viene en Demandar en Juicio Ordinario de Nulidad de Derecho Pblico al seor

Pablo Wagner San Martn, Ingeniero Comercial, en su condicin de Subsecretario de
Minera, domiciliado para estos efectos en Teatinos 120, piso 9, comuna de Santiago.
El Ministerio de Minera es un rgano perteneciente a la Administracin del Estado,
representado legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, institucin de derecho
pblico, representada, a su vez, por su Presidente don Sergio Urrejola Monckeberg,
abogado, ambos domiciliados en Agustinas 1687, piso 1, Santiago.

En atencin a lo dispuesto expresamente en el artculo 50 N 2 del Cdigo Orgnico

de Tribunales, y considerando que varios de los demandantes son senadores de la
Repblica, es que pedimos a Usa. Ilustrsima se sirva designar Ministro de fuero para
que pueda conocer de esta accin. Este fue, por lo dems, el criterio del 7 Juzgado
Civil de Santiago que, conociendo originalmente de esta pretensin, resolvi, en
resolucin que se acompaa, que, precisamente por la circunstancia anotada, esta
demanda deba radicarse en un Ministro de Corte, constituido como tribunal unipersonal
de fuero

Esta demanda tiene por objeto solicitar se declare la nulidad del Decreto Supremo
N 16 del Ministerio de Minera que Establece requisitos y condiciones del
contrato especial de operacin para la exploracin, explotacin y beneficio de
yacimientos de litio que el estado de Chile suscribir conforme a las bases de
licitacin pblica nacional e internacional que se aprobarn para esos efectos,
publicado en el Diario Oficial el 19 de mayo de 2012. El acto administrativo en
cuestin, cuyo texto autorizado se acompaa bajo el SEGUNDO OTROS, fue
dictado por el seor Subsecretario de Minera, subrogando al Ministro del ramo
y actuando bajo la frmula Por orden del Presidente. Declarada la nulidad del
Decreto Supremo N 16 del Ministerio de Minera se produce necesariamente el
decaimiento, por falta de base normativa, de la Resolucin N 12 del 2012 del mismo
Ministerio, que Fija las Bases de la Licitacin.

En las pginas que siguen, y en estricta conformidad con lo dispuesto por el nmero
4 del artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, procederemos a exponer,
en forma clara, los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya nuestra
peticin. El escrito concluye, en aplicacin del N 5 del mismo artculo 254, con
una enunciacin precisa de las peticin principal que se somete a la consideracin y
decisin de SS la declaracin de Nulidad del referido Decreto Supremo N 16. Del
mismo modo, se indicarn las dems peticiones complementarias.

I.

ANTECEDENTES DE HECHO

El Litio es un mineral con propiedades especiales en la conduccin del calor y la

electricidad. El litio se utiliza como materia prima en diversas industrias. Las bateras
representan la principal aplicacin. En el curso de la ltima dcada se ha producido

un importante aumento en la demanda por este recurso (incremento promedio anual

de 8%, Cochilco, 2009).

Chile, Bolivia y Argentina concentran el 50% de las reservas mundiales totales de

Litio y el 85% de las reservas en salmueras.

Chile es lder mundial en la produccin (ms del 40% del mercado). Se trata, sin
duda, de un recurso que ofrece una importante oportunidad para el pas. Hay quienes
piensan, sin embargo, que a falta de nuevas inversiones, la posicin especial del pas
en este rubro puede verse afectada.

Precisamente con el objeto de dar un nuevo impulso a la explotacin de este recurso

minero, el gobierno de Chile ha puesto en marcha un proceso de licitacin nacional e
internacional que convoca a inversionistas que deseen explotar este recurso.

En defensa de su poltica, el gobierno ha sealado que la adjudicacin de contratos

especiales de operacin puede significar que el pas perciba importantes recursos
por concepto de impuestos y compensaciones (se ha dado la cifra de 350 millones de
dlares).
.

El da 19 de Mayo de 2012 se public en el Diario Oficial el Decreto Supremo N

16 que Establece requisitos y condiciones del contrato especial de operacin para
la exploracin, explotacin y beneficio de yacimientos de litio que el Estado de
Chile suscribir conforme a las bases de licitacin pblica nacional e internacional
que se aprobarn para esos efectos. Este es el acto administrativo objeto de nuestra
impugnacin.

Esta demanda tiene un carcter estrictamente jurdico. Quisiramos enfatizar, por lo

mismo, que esta Accin no busca interferir en el mbito de las atribuciones de los
rganos pblicos llamados constitucionalmente a definir las polticas estatales en
materia de desarrollo de la minera. Tampoco nos mueve el deseo de arrastrar a los
tribunales de justicia al terreno de la poltica.

Si bien tenemos algunas ideas sobre la mejor manera de desarrollar la industria del
litio, entendemos que esa discusin de fondo debe darse en el Parlamento y en la
sociedad civil. No en un Juzgado Civil. Ni tampoco en las Cortes. Por lo mismo,
nuestro escrito no contempla argumentos sociales, econmicos ni ideolgicos.

Lo que si nos interesa es que las distintas opciones de poltica pblica, nos gusten o
no, se ajusten, siempre, al marco de la Constitucin Poltica y las leyes. En la medida
que el Decreto Supremo N 16 vulnera el principio de juridicidad, su nulidad debe ser
declarada.

I.

LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO.

Existen muchas maneras de explicar la naturaleza y alcance de la Nulidad de Derecho

Pblico. Sobre ella han escrito con erudicin y elocuencia importantes acadmicos
(Soto Kloss, Eduardo: La Nulidad de Derecho Pblico en el Derecho chileno, en
Derecho Administrativo. Temas fundamentales, Abeledo Perrot, 2010, pp. 443-483
y Fiamma, Gustavo: La Accin Constitucional de nulidad. Un supremo aporte del
Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Ao 1986, Tomo LXXXIII).

En esta ocasin, sin perjuicio de recomendar la relectura una y otra vez de los autores
citados, nos ha parecido preferible reproducir algunas ideas contenidas en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a propsito de una demanda de
este tipo, sintetizan admirablemente cul es la finalidad de esta accin.

Dijo la Ilustrsima Corte en Sanchez Michea con Fisco (1998), en redaccin del
Ministro Juica: Que caracteriza al derecho pblico la preeminencia del inters
general por sobre el particular, de modo que los rganos, entes y cuerpos que por
l se rigen, estn sometidos en su accin a limitaciones que no tienen parangn en
el mbito esencialmente liberal del derecho privado. Ello se traduce en verdaderos
axiomas del derecho pblico, universalmente aceptados como tales.
En primer lugar, el de que slo puede hacerse lo que la ley expresamente autoriza,
axioma que informa el principio de legalidad del servicio pblico.
En segundo lugar, el de que debe cumplirse lo que la ley ordena, manda o autoriza,
mxima que inspira el principio de reserva legal.
En tercer y ltimo trmino por destacar lo que vienen estrictamente al caso- el
que debe actuarse en funcin de los fines para los cuales la administracin fue en
cada caso establecida o prevista, basamento ste que da cuerpo a la teora de la
desviacin de fin.
A grandes rasgos, este es el marco esencial de la juridicidad de la actividad
del Estado, a la luz del que y en el contexto del cual debe enfocarse la nulidad
pendiente.

Nosotros quisiramos, tambin, que la peticin de nulidad que formulamos se

evaluara a la luz y en el contexto de los axiomas recordados en Sanchez Michea

hace ya 15 aos (Volveremos ms adelante, especialmente, sobre el concepto de

desviacin de fin).

Como se sabe, el fundamento de texto positivo de esta Accin de Nulidad de Derecho

Pblico descansa en el texto del artculo 7 de la Constitucin Poltica que, luego de
declarar que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de su integrantes, dentro de su competencia y de acuerdo con las formas legales, y
que ni siquiera la concurrencia de circunstancias extraordinarias confiere poderes no
atribuidos a la autoridad, establece que la infraccin a este principio es la nulidad.

En cuanto a los vicios concretos que pueden dar lugar a la sancin de nulidad, la
jurisprudencia de nuestra Excelentsima Corte Suprema ha sealado que entre ellos se
encuentran la ausencia de investidura regular del rgano respectivo, la incompetencia
del mismo, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado, la existencia de vicios
de forma y procedimiento en la generacin del acto, la violacin de ley de fondo
atinente a la materia y la desviacin de poder (p.e. y recientemente, vase Hilda
Gonzalez Vergara con Empresas de Servicios Sanitarios del Bio Bio S.A, de 9 de
Agosto de 2011, Rol 2.217-2009, Considerandos 9 y 10).

La doctrina ha planteado que bajo el rtulo Nulidad de Derecho Pblico tienden a

confundirse dos instituciones distintas: la accin que busca, estrictamente, la nulidad
de un acto administrativo y la accin que busca obtener una declaracin de un
derecho a favor de un particular.

La Accin que vengo en deducir se enmarca ntidamente en el marco de la

primera de las figuras descritas. En palabras del Profesor y Ministro Pedro Pierry

ellas corresponden a lo que se denomina en el derecho francs recoure pour excs

de pouvoir, son aquellas que pueden interponerse por cualquiera que tenga algn
inters. Sus plazos son muy breves y tienen la particularidad de hacer desaparecer
el acto administrativo con efectos generales erga omnes. La brevedad de los
plazos se comprende por la absoluta necesidad de establecer la certeza de los actos
administrativos (Pierry, Pedro: Nulidad de Derecho Pblico, en La Justicia
Administrativa, Ferrada, Juan Carlos (Editor), Lexis Nexis, 2005, p.170).

Precisamente porque comprendemos el alto impacto que tiene una declaracin

de nulidad erga omnes, y apreciamos, adems, el valor de la seguridad jurdica,
es que sta Demanda se entabla antes que el Estado chilenos haya procedido
a adjudicar el contrato especial de operacin que se autoriza por el Decreto
Supremo N 16. Es nuestro deseo que la invalidacin que venimos en solicitar no
produzca perturbaciones mayores en las relaciones jurdicas del Estado chileno con
inversionistas privados, nacionales o extranjeros. Por lo mismo, la Accin se deduce
en momentos que no se cierra todava la fase de retiro de las bases de licitacin,
de manera que la decisin que solicitamos no afecte derechos ya constituidos. En
la misma lgica de evitar que se produzcan innecesarios choques entre el curso
del juicio ordinario que iniciamos y el desarrollo del procedimiento administrativo
delineado por el Decreto Supremo N 16 se inscribe la indispensable medida cautelar
que pedimos en el PRIMER OTROS.

Hemos descartado la va del Recurso de Proteccin. Lo hemos hecho por cuanto

pensamos que esa accin especial y de urgencia para dejar sin efecto los actos
claramente antijurdicos no es un instrumento adecuado para la resolucin de una
pretensin como la nuestra. Por el contrario, nos parece que el camino que hemos

escogido, -el del juicio ordinario-, con todas las oportunidades de discusin, prueba
y recursos que ste entraa, ofrece el terreno idneo para que puedan debatirse
adecuadamente todos los aspectos de hecho y derecho necesariamente involucrados
en un problema como este.

I.

LEGITIMIDAD ACTIVA.

No obstante el hecho incontestable que la Nulidad de Derecho Pblico es, en nuestro

derecho, -y como se ha visto- una institucin plenamente consolidada; hay que
reconocer que el ejercicio concreto de estas acciones ha suscitado importantes e
interesantes discusiones. Han debido ser los propios jueces y Ministros, con el apoyo
de la doctrina, quienes, en base a jurisprudencia conforme y fundamentada, han ido
resolviendo algunas de las dudas planteadas

La determinacin de cules han de ser las condiciones que deben reunirse para los
efectos de poder accionar la nulidad de derecho pblico es, precisamente, uno de los
aspectos en que la propia jurisprudencia de juzgados y Cortes ha ido avanzando en la
convergencia de criterios (vase sobre esta temtica el esplendido trabajo del profesor
Gonzalo Guerrero: La legitimacin activa de la accin constitucional de nulidad,
en Ars Boni et Aequi, Ao 7, N 1, 2011, pp. 9-43).

Sera razonable postular, nos parece, que tratando esta accin sobre la licitud de actos
y contratos que conciernen un Bien que para nuestro Derecho positivo vigente no
slo es de dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado, sino
que, adems, ha sido objeto de reserva expresa; todas y todos los chilenos estaran
habilitados para accionar a efectos que se respete dicha adjudicacin. Ya sea que se

10

le llame dominio eminente o propiedad soberana, la verdad es que el dominio

estatal en cuestin no es asimilable ni a la relacin entre el fisco y los bienes fiscales
ni al nexo entre las autoridades y los bienes nacionales. En el caso de las minas, la
Constitucin reconoce en el Estado al guardin de los intereses de la Nacin en las
entraas de cuyo territorio se esconde esta riqueza.

No obstante la plausibilidad que reconocemos a la hiptesis recin descrita, es

decir, que cualquier chilena o chileno tendra ttulo suficiente para reclamar contra
una enajenacin antijurdica del litio, nos hace fuerza el hecho que, en lo que dice
relacin a la titularidad de esta Accin, la jurisprudencia de la Excelentsima Corte
Suprema ha descartado expresamente que la Demanda de Nulidad de Derecho
Pblica pueda ser entendida como una Accin Pblica (p.e. vase Sociedad Visal con
Empresa Portuaria de Arica, 2008) Nos hacemos cargo, entonces, de la doctrina que
pide que el sujeto activo de la accin tenga un inters legitimo, personal y directo
en la resolucin del asunto (As Jara, Jaime: La nulidad de derecho pblico ante la
doctrina y la jurisprudencia, Editrial Libromar, 2004). Entendemos, en todo caso,
que ese inters no tiene que ser necesariamente de ndole patrimonial.

Pues bien, y dado el parmetro indicado, no nos cabe duda que todos y cada uno de
los demandantes en esta Accin tiene, respecto del asunto a discutirse en este juicio
ordinario, un inters real demostrable. Tal como se anuncia en el Segundo Otros,
esta parte acompaa informacin de prensa en la que consta que las personas que
accionan contra el Decreto Supremo N 16 tienen y/o han manifestado un inters real
en el destino del Litio (representando zonas mineras, constituyndose en el mes de
Marzo como Comit de Defensa del Litio, etc.).

11

De esta manera, e independientemente de cul sea la teora que se adopte sobre los
requisitos de la legitimidad activa en acciones de esta naturaleza, las personas que
accionan esta demanda satisfacen ampliamente la exigencia de tener un inters real,
concreto y demostrable.

No quisiramos cerrar esta reflexin sobre la legitimidad activa sin explicar la

condicin en que concurren los demandantes que invisten cargos de representacin
parlamentaria. Ellos accionan reuniendo y cumpliendo con todos los requisitos que
exige nuestra legislacin procesal civil.

Estamos muy conscientes, en todo caso, de la existencia de la norma constitucional

que prohbe a parlamentarios, bajo amenaza de cesacin en el cargo, actuar como
abogados o mandatarios en cualquier tipo de juicio contra el Fisco, ya sea por s, por
interpsita persona o por medio de una sociedad de la que formen parte (artculo 60
de la Carta Fundamental, incisos 2 y 3). Del claro tenor de la norma, que como toda
norma restrictiva debe, adems, interpretarse en forma restrictiva, se desprende que
lo que ella busca es evitar que los parlamentarios, personalmente, a travs de palos
blancos o de su vinculacin a un bufete, obtengan un beneficio personal actuando
como abogados o mandatarios en juicios contra el Fisco (sobre la Jurisprudencia
sobre

inhabilidades parlamentarias, incompatibilidades y prohibiciones vase,

pidiendo disculpas por la autocita, a Zapata, Patricio: Los Limites del Finalismo,
Anuario de Derecho Pblico 2012, Universidad Diego Portales, en prensa).

Como es evidente, el caso que nos ocupa no tiene absolutamente nada que ver con el
impedimento constitucional descrito ms arriba: los parlamentarios no se presentan
en condicin de abogados o representantes de otros demandantes, actan a travs

12

de un abogado o mandatario que no inviste la calidad de parlamentario y no tienen

el tipo de inters econmico personal en la resolucin del asunto que generara la
incompatibilidad de intereses que busca precaver la disposicin constitucional ya
citada.

Estamos seguros, por supuesto, que SS compartir esta apreciacin y reconocer, sin
dificultad, la titularidad y aptitud procesal de los demandantes. En todo caso, y en
el evento muy improbable que alguien levantara la tesis peregrina de la incapacidad
de los demandantes parlamentarios, el ordenamiento jurdico es clarsimo respecto
del rgano y el procedimiento llamado a juzgar si ha ocurrido o no la vulneracin
del artculo constitucional ya citado. En efecto, y en la medida que corresponde al
Tribunal Constitucional pronunciarse sobre las causales de cesacin en el cargo de
los parlamentarios y solo conocer de dicha materia a requerimiento del Presidente
de la Repblica o de no menos de 10 parlamentarios en ejercicio (artculo 93 de
la Carta Fundamental), mal podra invocarse esta pretendida falta de capacidad del
demandante-parlamentario como una excepcin dilatoria.

II.

EL ESTATUTO JURDICO DEL LITIO

La Constitucin Poltica de la Repblica establece que el Estado tiene el dominio

absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas (artculo 19 N
24).

Ahora bien, y siempre en relacin a las minas, la propia Carta Fundamental

ha distinguido entre aquellas sustancias que pueden ser objeto de concesiones

13

de exploracin o de explotacin y aquellas otras que no podrn ser objeto de

concesiones.

En principio, corresponde a la ley determinar qu recursos caen en una u otra

categora. No obstante esa delegacin, la Carta Fundamental excluye, ella misma, a
los hidrocarburos lquidos y gaseosos de la posibilidad de ser objeto de las referidas
concesiones de exploracin y explotacin.

En el caso del Litio, es el DL 2.886, de 14 de Noviembre de 1979, la norma de

rango legal que procedi, por razones de inters nacional a declarar la reserva
especial. La declaracin de no concesibilidad no afect, en todo caso, a las
concesiones mineras que se hubieren constituido vlidamente con anterioridad a la
correspondiente determinacin.

An cuando pudieren discutirse los fundamentos econmicos o estratgicos

que subyacen a la decisin del DL 2.886, la doctrina jurdica ms autorizada
no tiene dudas en cuanto a la vigencia y plena aplicabilidad de la declaracin
de no concesibilidad del litio que dicha norma contempla (vase, al respecto, el
completsimo y clarsimo Instituciones de Derecho Minero del profesor Alejandro
Vergara Blanco, Abeledo Perrot, 2010, en especial pp. 666-673).

De la determinacin del DL 2.886, y su impacto en el artculo 3 de la Ley Orgnica

Constitucional sobre Concesiones Mineras, se desprende que el Litio est sujeto
al rgimen de explotacin especial del inciso dcimo del N 24 del artculo 19
de la Constitucin Poltica. All se contemplan lo que el profesor Jos Luis Cea
Egaa denomina las cuatro tcnicas o vas que el Estado puede seguir para

14

la exploracin, explotacin o el beneficio de los yacimientos no susceptibles de

concesin judicial (Cea, Jos Luis: Tratado de Derecho Constitucional Chileno,
Tomo II, Ediciones Universidad Catlica, 2004, p. 570)

Sobre este tema, el profesor Cea indica que, partiendo de la base que las sustancias
insusceptibles de concesin deben ser laboradas y no permanecer desaprovechadas,
agregamos que lo primero ocurre de alguna de las cuatro maneras siguientes:
D) Por contratos especiales de operacin, verdadera sinergia pblica y privada, de
capitales y tecnologa nacional y extranjera, sobre todo con forma de joint-ventures,
es decir, unin de esfuerzos para enfrentar riesgos y obtener beneficios comunes.
(Cea, Op. Cit. pp. 570-571).

La descripcin que hace el profesor Cea de los Contratos Especiales de Operacin

responde exactamente al origen histrico de estas formas convencionales. Nacidas
en Indonesia a principios de los aos 60 del siglo pasado, importadas a Per en 1971,
y llegadas a Chile en 1975, estas frmulas tenan por objeto conciliar la voluntad
de los pases por reservarse efectivamente la propiedad y aprovechamiento de
ciertas riquezas naturales, excluyndose incluso la concesin, ms no la posibilidad
de ejercicios cooperativos acotados (sobre la gnesis de estos contratos, vase
Crdenas, Emilio: Nuevas caractersticas del marco jurdico de la explotacin de
los recursos naturales en el contexto latinoamericano, 1976; Cardona, Camilo:
Consideraciones en torno a la naturaleza jurdica del nuevo contrato para explorar y
explotar petrleo en Colombia; Origen y Antecedentes, Tesis de Grado, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogota, 2005).

III.

LA NULIDAD DEL DECRETO SUPREMO N 16

15

Nuestro examen del Decreto Supremo comienza con la deteccin de una muy
singular irregularidad. Los Considerandos de este acto administrativo citan mal
el texto de la Constitucin Poltica. En efecto, all donde el artculo 19 N 24
inciso dcimo de la Carta Fundamental dispone textualmente La exploracin,
la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no
susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus

empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales

de operacin el Considerando d) del Decreto Supremo N 16 lo transcribe
de la siguiente forma: La exploracin, la explotacin o el beneficio de los
yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn
ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operacin. La diferencia es mnima,
apenas una coma de menos. No podemos conocer la causa de esta omisin. Lo ms
probable es que sea un simple error de tipeo. No quisiera descartar, sin embargo,
que estemos ante un acto fallido, es decir ante una manifestacin no intencional del
inconsciente de un intrprete que all donde la Carta Fundamental describe las cuatro
maneras en que el Estado explota las sustancias no concesibles (directamente, con
una empresa suya, va concesin administrativa o a travs de contratos especiales
de operacin), lee, sin embargo, otra cosa (la que le gustara leer): cuatro maneras
diferentes de explotar las sustancias no concesibles (dos en que explota el Estado y
dos en que explotan los privados).

Sean cuales sean las razones, el hecho es que el Decreto Supremo N 16 recurre al
instrumento de los Contratos Especiales de Operacin de Litio (CEOL) para un fin o
propsito distinto del definido por el ordenamiento constitucional y legal. En vez de
16

instrumentarlos como mecanismo para convocar la cooperacin de terceros privados

los implementa como procedimiento para permitir, sin resguardos de ningn tipo, la
explotacin de recursos reservados.

La desviacin de poder o desviacin de fin se caracteriza por el ejercicio de un

poder para una finalidad diferente a aquella para la cual la ley la confiri (Long,
Weil, Braibant y otros, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa
francesa, Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000,

p. 18; citado en

Saavedra, Rubn: Discrecionalidad Administrativa, Abeledo Perrot, 2011).

En la base de la hiptesis del vicio de desviacin de fin est la idea segn la cual la
Administracin, que muchas veces dispone de mbitos discrecionales que deben serle
respetados, nunca cuenta, sin embargo, con libertad total para elegir fines. Como bien
seala el profesor Luis Cordero: La Administracin no elige nunca libremente una
opcin determinada, ya que como poder, en todo momento regulado por el Derecho,
debe orientarse segn los parmetros establecidos en la ley y en su mandato de
actuacin, ponderndolos autnomamente en el marco de una habilitacin. Esos
parmetros estn constituidos, en primer lugar, por los objetivos o fines deducibles
de la programacin contenida en la ley. A estos parmetros se une la Constitucin, en
particular los derechos fundamentales y los principios de proporcionalidad e igualdad
(oportunidad de las respuestas) (Cordero, Luis: Procedimientos administrativos y
la Jurisdiccin contenciosa administrativa, en La Justicia Administrativa, Ferrada,
Juan Carlos (Editor), Lexis Nexis, 2005, p. 316).

Varios son los fallos de la Excelentsima Corte Suprema en que se acepta,

explcitamente, que la desviacin de fin (o desviacin de poder) es una de las

17

maneras en que puede manifestarse la antijuridicidad a que se refiere el tantas veces

citado artculo 7 de la Carta Fundamental (as Valenzuela Vanella contra Alcalde
de la I. Municipalidad de las Condes, en Gaceta Jurdica N 297, ao 2005, pp 39
y sgtes; Rojas Gonzalez contra I. Municipalidad de Lo Barnechea, Gaceta Jurdica,
N 307, ao 2006, pp. 68 y sgtes; Perales Martinez contra General Director de
Carabineros y Otros, Gaceta Jurdica, N 220, ao 1998, pp. 64 y sgtes). Por lo
mismo, estas sentencias han establecido que frente a un defecto jurdico de esta
naturaleza lo que procede es que los tribunales cumplan su tarea constitucional y
declaren la nulidad del acto viciado.

Las personas que han defendido la legitimidad de estos CEOL han recordado la
experiencia de los Contratos Especiales de Operacin del Petroleo (CEOP).

Esta demanda no tiene por objeto, evidentemente, solicitar pronunciamiento sobre

los CEOP. Me parece til, sin embargo, a efectos que se perfile ms ntidamente el
defecto jurdico de que padecen los CEOL establecidos por el Decreto Supremo N
16, proceder a una cierta comparacin entre los trminos de una y otra figura.

Concretamente, quisiera detenerme en cuatro diferencias que, en mi opinin,

permitiran sostener que el vicio de desviacin de fin que se presenta muy claramente
en el caso de los CEOL no se manifiesta del mismo modo en los CEOP (tomar como
referencia las Bases de Licitacin de CEOP de Junio de 2007).

a.

En el caso de los CEOP, lo que se licita, y luego se contrata, es la realizacin

de operaciones de exploracin y explotacin en ciertos y determinados bloques
ubicados en la XII Regin de Magallanes y Antartica chilena (a saber Tranquilo,

18

Otway, Rusfin, Brtula, Isla Magdalena, Porvenir, Baha Inutil, Coirn, Lenga
y Caupolicn). En el caso de los CEOL, lo que se licita, y luego se contrata, es
la realizacin de operaciones de exploracin y explotacin de yacimientos de
litio en cualquier rea del territorio nacional con excepcin de aquellas zonas
cubiertas por concesiones mineras constituidas conforme al Cdigo de Minera de
1932.

b.

En el caso de los CEOP el Estado que licita, y luego contrata, es un Estado que
cuenta con una Empresa especializada en la exploracin y explotacin de los
Hidrocarburos (ENAP), de manera que puede producirse efectivamente la sinerga
publico/privada que de acuerdo al texto citado de Jos Luis Cea, sera la base de
los Contratos Especiales de Operacin. En el caso de los CEOL el Estado que
licita, y luego contrata, es un Estado que no explora ni explota el Litio. Por lo
mismo, no puede producirse la sinergia anotada.

c.

En el caso de los CEOP, el Estado licita, y luego contrata, bajo el marco de un

cuerpo legal que define lo esencial de tales contratos (DL N 1.089 de 1975)
de manera que la intervencin presidencial consiste efectivamente en fijar, por
decreto supremo, y para cada caso, solo los requisitos y condiciones que se
pactan. En el caso de los CEOL, la falta de una normativa de rango legal que
defina expresamente lo esencial de tales contratos, ha llevado a la autoridad
administrativa al error de pensar que tales convenciones pueden ofrecerse al sector
privado como sucedneos de las concesiones judiciales.

d.

En el caso de los CEOP, las Bases de Licitacin imponen al contratista la

obligacin de cumplir con ciertas tareas de exploracin en plazos breves, que se

19

indican taxativamente. En el caso de los CEOL, y salvo la posibilidad del Estado

de poner trmino al contrato por inactividad superior a los tres aos (por caso
fortuito o fuerza mayor), la verdad es que las Bases no prefiguran ningn tipo de
obligacin especfica para el contratista (salvo, claro est, la obligacin de pagar
impuestos y transferir al Estado anualmente un equivalente en dinero no inferior al
7% de las ventas brutas del litio).

Resumiendo: la apertura territorial indiscriminada, la falta de un actor estatal

relevante, la extralimitacin de la potestad reglamentaria y la falta de un verdadero
deber de actividad para el contratista son, todos ellos, factores que ponen de relieve la
incompatibilidad entre la naturaleza constitucional y legal de los Contratos especiales
de operacin en nuestro Derecho y los CEOL que pretende instrumentar el Decreto
Supremo N 16.

Del anlisis anterior queda claro, me parece, que no es posible salvar las objeciones
contra los CEOL por la va de esgrimir el precedente de los CEOP. Las diferencias
anotadas tienen, ms bien, el efecto de reforzar el caso contra la validez de los CEOL.

El Decreto Supremo N 16 representa, entonces, un empleo abusivo de la potestad

administrativa. Lo que se pretende es que una potestad conferida para que el Estado
explote una sustancia contando para ello con el concurso acotado de terceros, se mute
en una habilitacin general para la explotacin por parte de privados y por 20 aos.
Lo que hace el Decreto Supremo N 16, en suma, es vestir como contrato especial de
operacin lo que en los hechos es una concesin (incluido un pseudo-royalty del 7%)

20

No hace mucho tiempo, sin embargo, el mismo Ejecutivo que ha dictado el Decreto
Supremo N 16 tena claro que s se desea invitar a los privados a que desarrollen la
explotacin del litio era necesario, previamente, modificar la ley vigente, de manera
de hacer concesible esta sustancia. Permtasenos citar, in extenso, un prrafo del
Mensaje sobre el Estado Poltico y Administrativo presentado ante la Nacin el 21
de mayo de 2010 por su Excelencia el Presidente de la Repblica, don Sebastin
Piera Echenique. Concretamente, nos referimos al Acpite V del Captulo dedicado
al Ministerio de Mineria:

V. PROGRAMACIN 2010-2014

El Ministerio de Minera pretende impulsar el desarrollo de la industria minera nacional, tanto

pblica como privada, de manera relevante durante el actual mandato. Es as como se han
establecido los siguientes desafos estratgicos para el perodo 2010-2014:

8. Reforma a la Ley N 18.097 Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras

La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su artculo 19 N 24, dispone que el

Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de
carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, y que corresponde a la ley determinar qu
sustancias, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones
de exploracin o de explotacin.
Por su parte, la Ley N 18.097 Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, establece
en su artculo 3 que el litio no es susceptible de concesin minera, por lo tanto, y por aplicacin
del artculo 19 N 24, la exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que
contengan dicha sustancia, sin perjuicio de las concesiones mineras vlidamente constituidas
con anterioridad a la correspondiente declaracin de no concesibilidad, podrn ejecutarse
directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de

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contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la
Repblica fije para cada caso por decreto supremo.
La reserva del litio a favor del Estado data desde fines de los aos 70, fundada en ese entonces en
razones de inters nacional, siendo hoy la nica sustancia mineral que mantiene tal condicin.
Sin embargo, la ciencia ha avanzado enormemente en el estudio de nuevas aplicaciones para el
litio, dejando atrs las viejas aprehensiones que llevaron a declarar su reserva. Chile posee una
de las ms grandes reservas de litio en el mundo y las de mejor calidad, por lo que no se puede
desaprovechar el potencial que nuestro pas tiene en esta materia. Por ello, se promover una
reforma a la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras en el sentido de liberar la
exploracin y explotacin del litio, dejando de ser un mineral no susceptible de concesin minera.
Nada justifica que hoy en da, a excepcin de las concesiones otorgadas antes de su declaracin de
no concesibilidad, sea el Estado el nico facultado para explotar el litio a travs de sus empresas o
mediante contratos especiales de operacin o concesiones administrativas.
Tampoco nada justifica que el litio reciba un tratamiento distinto y discriminatorio respecto de las
otras sustancias. De esta forma, se fomentar la creacin de nuevas industrias, el crecimiento del
pas, especialmente de aquellas regiones con reservas de litio, y la creacin de nuevos empleos.

Como puede observarse, el mismo alto Magistrado por orden de quien se ha

dictado el Decreto Supremo N 16, afirmaba, hace apenas 2 aos, que a efectos
de liberar la explotacin del litio era necesaria una modificacin legal. Esa misma
autoridad aceptaba, entonces, que, tratndose de una sustancia reservada, el Estado
es el nico facultado para explotar el litio a travs de sus empresas o mediante
contratos especiales de operacin o concesiones administrativas. El documento
que hemos reproducido no es una declaracin cualquiera. Reproduce expresiones
formales pronunciadas en la ceremonia republicana ms importante de nuestro Estado
de Derecho.

Los Primeros Mandatarios tienen, por supuesto, derecho a cambiar de opinin.

No corresponde, por lo dems, especular respecto a las razones que llevaron a
22

la autoridad gubernamental a desistir del propsito enunciado de modificar la

ley vigente a efectos de abrir la inversin privada en el litio. Lo que es claro, sin
embargo, es que a la luz del correcto diagnstico presidencial de 2010, la decisin
gubernamental de 2012 en orden a liberar el litio por la simple va administrativa y
el recurso a los contratos especiales de operacin, configura un ejercicio abusivo de
la potestad administrativa, reido con el principio de juridicidad y constitutivo, como
se ha dicho, del vicio de desviacin de fin.

No es necesario intentar una indagacin de los fines subjetivos que han tenido en
mente las autoridades que han concurrido a la dictacin del acto administrativo que
impugnamos. Creemos que del examen de los antecedentes objetivos expuestos y
de la lectura detenida del propio Decreto Supremo N 16 se desprende que, en este
caso, la Autoridad ha incurrido en el vicio de antijuridicidad consistente en apartarse
de los fines para los cuales la administracin fue en cada caso establecida o
prevista, basamento ste que da cuerpo a la teora de la desviacin de fin (del
fallo Sanchez Michea de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, ya
citado).

POR TANTO,

Visto lo dispuesto en los artculos 7 y 19 N 24 de la Constitucin Poltica, la

ley 18.097 Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, el Decreto con
Fuerza de ley N 302, el Decreto Ley 2886 de 1979 y los artculos 253 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil y considerando, adems, los antecedentes y
razonamientos expuestos en esta demanda

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A USA. ILUSTRSIMA RUEGO

Tener por interpuesta en juicio ordinario, esta demanda de Nulidad de Derecho

Pblico contra el Subsecretario de Minera seor Pablo Wagner San Martn, y en su
representacin, de acuerdo con la ley, el Consejo de Defensa del Estado, encabezado
por su Presidente Seor Eduardo Urrejola Monckeberg, y proceda, en conformidad
a Derecho, a conceder nuestra peticin PRINCIPAL, en el sentido que se declare la
nulidad del Decreto Supremo N 16 de 19 de mayo de 2012.

PRIMER OTROS: En conformidad a lo dispuesto en los artculos 290 N 4, 296,

298 y 302 del Cdigo de Procedimiento Civil, y para asegurar el resultado de la
accin, pedimos a SS se sirva decretar, de inmediato, y mientras no se resuelva la
peticin principal, la prohibicin de celebrar cualquier acto o contrato que tenga por
objeto adjudicar el contrato especial de operacin a que se refiere el Decreto Supremo
N 16, cuya Nulidad se pide, precisamente, en lo principal.

La pretensin principal de esta demanda es seria.

An quien discrepe de los

argumentos que sustentan esta Accin, deber reconocer que ellos son plausibles.
Como Usa. Ilustrsima comprender, el desarrollo del juicio, con el transcurso de
tiempo que conlleva, sin que se conceda una medida cautelar como la que se pide,
amenaza con volver completamente estril la accin deducida. En efecto, en la
medida que avance el procedimiento de licitacin y contratacin, con plazos breves
que ya estn corriendo, los efectos potenciales de una sentencia que acogiera la

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nulidad se vuelven inutiles para los propsitos de defender el derecho de todas las
chilenos y chilenos al aprovechamiento de las riquezas que la ley y la Constitucin
reservan a la comunidad polticamente organizada. Firmados los contratos con
inversionistas extranjeros, una eventual declaracin de nulidad del Decreto Supremo
N 16 no estara en condiciones de producir el efecto de impedir la licitacin de la
explotacin del litio. En efecto, una vez adjudicados los contratos, los eventuales
adjudicatarios estaran en condiciones a dicha nulidad los derechos de propiedad que
naturalmente ampararan dicho ttulo.

En el inters de fundamentar la urgencia de la medida cautelar solicitada, cabe

considerar el itinerario de la licitacin en curso. El 31 de Julio recin pasado
venci el plazo para el retiro de las bases/consultas. El prximo 20 de Agosto de
2012 vence el plazo para las aclaraciones del Ministerio. El 12 de Septiembre de
2012 vence el plazo para la presentacin de ofertas. El 13 de Septiembre de 2012
procede la apertura y constatacin de requisitos administrativos. El 18 de Septiembre
de 2012 corresponde la entrega de los resultados de la evaluacin de requisitos
administrativos. El 20 de Septiembre de 2012 se producir la apertura de ofertas
econmicas. En la ltima semana de Octubre, finalmente, se producir el acto de
adjudicacin.

As como la no concesin pronta de la medida cautelar solicitada causa un dao

irreparable para los derechos e intereses de la parte demandante, la concesin de
dicha medida no produce un dao o perjuicio permanente para el demandado. En
el evento improbable, pensamos, que la sentencia definitiva le sea favorable a la
autoridad administrativa, sta no ninguna dificultad en volver a poner en marcha,

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ahora sin dudas legales, el mismo procedimiento de licitacin.

SEGUNDO OTROS: Rogamos a US, se sirva tener por acompaados, con citacin
y el apercibimiento legal del artculo 346 del Cdigo de procedimiento Civil, en su
caso, los siguientes documentos:

Texto del Decreto Supremo N 16 de Minera que Establece requisitos y

condiciones del contrato especial de operacin para la exploracin, explotacin

y beneficio se yacimientos de litio que el estado de Chile suscribir conforme a
las bases de licitacin pblica nacional e internacional que se aprobarn para esos
efectos, publicado en el Diario Oficial el 19 de mayo de 2012.

Texto de la Resolucin N 12 de 2012 del Ministerio de Minera que fija las

Bases de la Licitacin.

Copia de la resolucin de fecha 7 de Agosto de 2012 del 7 Juzgado de Letras de

Santiago en que se declara su incompetencia para conocer de esta Demanda.

Diversos recortes de prensa que dan cuenta del inters de los demandantes en la

impugnacin del Decreto Supremo N 16.

Copia autorizada del Mandato Judicial reducido a escritura pblica de fecha 26

de julio de 2012 y firmada ante el Notario Pblico de Santiago, doa Valeria
Ronchera Flores por el cual los demandantes individualizados ms arriba
conceden mandato a don Patricio Zapata Larran, Abogado,

TERCER OTROS: Ruego a SS. se sirva tener presente que en mi calidad de

abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, en este mismo acto vengo
en asumir el poder conferido mediante el mandato judicial acompaado en el

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SEGUNDO OTROS, con las facultades de ambos incisos del artculo 7 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

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