Ma.

del Pilar Pardo Fajardo

ASPECTOS LEGALES NACIONALES

EN COMERCIO Y BIODIVERSIDAD
ACCESO A LOS RECURSOS GENTICOS Y A SUS PRODUCTOS
DERIVADOS
Ma. del Pilar Pardo Fajardo1

INTRODUCCIN

La diversidad biolgica o biodiversidad es la variacin de las formas de vida, y se

manifiesta en la diversidad gentica, de poblaciones, especies, ecosistemas y
paisajes. Por lo tanto la biodiversidad es el fundamento de nuestra vida cotidiana
y es esencial para el desarrollo de pases como Colombia.(Ministerio del Medio
Ambiente, Departamento Nacional de Planeacin e Instituto Alexander von
Humboldt,1996) Sobre este tema, vale la pena llamar la atencin ya que existe un
costo de oportunidad que puede estar perdiendo el pas al no tener una poltica clara
de acceso a los recursos genticos colombianos.
El simple hecho de compartir el 90% de nuestra biodiversidad con pases como
Brasil, Per, Ecuador, Costa Rica, entre otros, debe ser un llamado a todas las
empresas interesadas en acceder a los recursos genticos como un bionegocio,
dado que el primero que inicie labores de acuerdo a una buena estrategia puede
ser el que mejor maximice sus beneficios en el largo plazo. Colombia y los dems
pases miembros de la Comunidad Andina de Naciones cuentan con una Decisin
que regula la materia. Esta disposicin crea el marco jurdico necesario para proteger tanto los intereses de los solicitantes de acceso a los recursos genticos, as
como los del Estado colombiano dueo de stos. Adicionalmente, establece las
bases para el reconocimiento y valoracin de los recursos genticos, los productos
derivados de los mismos y los componentes intangibles2 , especialmente cuando
se trate de comunidades indgenas, afroamericanas o locales e investigadores.
1

Investigadora. Programa de Poltica y Legislacin. Instituto Alexander von Humboldt.

E mail: mppardo@humboldt.org.co

2
Componente Intangible: Todo conocimiento, innovacin o prctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso gentico, o a sus productos derivados o al recurso biolgico que los contiene, protegido
o no por regmenes de propiedad intelectual

BIOCOMERCIO: Estrategias para el Desarrollo Sostenible en Colombia

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El tema de acceso a los recursos genticos cobr importancia con la expedicin

del Convenio sobre Diversidad Biolgica, el cual dispone que los Estados tienen el
derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia
poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las actividades que se lleven a
cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen el medio ambiente
de otros Estados o de zonas situadas fuera de su jurisdiccin nacional.

Ma. del Pilar Pardo Fajardo

Por lo tanto, en este artculo, se pretende aclarar el tema sobre la propiedad de los
recursos genticos, exponer las disposiciones contempladas en la Decisin Andina
391, presentar el caso de la nica solicitud comercial que se ha presentado en
Colombia, ya que ofrece elementos interesantes para futuras peticiones de acceso y finalmente, unas conclusiones y recomendaciones.

DEFINICIN DE RECURSO GENTICO Y PRODUCTO DERIVADO

El trmino recurso gentico ha sido definido como todo material de naturaleza
biolgica que contenga informacin gentica de valor o utilidad real o potencial3 .
El trmino material gentico se entiende como todo material de origen vegetal,
animal o microbiano o de otro tipo, que contenga unidades funcionales de la herencia4 . Es importante aclarar que el acceso a recursos genticos contempla el
acceso a los productos derivados, los cuales han sido definidos como las molculas, combinaciones o mezclas de molculas naturales, incluyendo extractos crudos de organismos vivos o muertos de origen biolgico, provenientes del metabolismo de seres vivos.

Propiedad de los Recursos Genticos

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Con el fin de contextualizar este tema, es importante resaltar los resultados obtenidos de los diversos estudios que se realizaron en el pas sobre la propiedad de
los recursos genticos, ya que es a partir de este punto desde donde se derivan
los diferentes efectos jurdicos del acceso a los recursos genticos.

297

Los recursos genticos son bienes o patrimonio de la Nacin o del Estado. As lo

dispuso la Decisin Andina 391 de 1996 de la Comunidad Andina de Naciones.
Por lo tanto, estos recursos gozan de las caractersticas propias de los bienes de
dominio pblico que son inembargables5 , imprescriptibles6 e inalienables7 . De
acuerdo con esta disposicin, estos recursos no son objeto de venta y la finalidad
del contrato de acceso a los recursos genticos es pactar parmetros de uso sobre estos recursos y sus productos derivados. Por ser el tema de la propiedad un
elemento fundamental en materia de acceso a recursos genticos, vale la pena
resaltar los siguientes aspectos:
Existen dos propiedades diferentes: una sobre el recurso biolgico que puede
ser pblica o privada, dependiendo del lugar donde se encuentre ubicado el recurso y otra sobre el recurso gentico que ser siempre pblica.
Acceder a un recurso biolgico implica ejercer una accin fsica como colectar,
atrapar, cazar o cultivar, mientras que para acceder a un recurso gentico, el
recurso biolgico necesita sufrir un proceso de transformacin que permita aislar y separar los recursos genticos o productos derivados de ste, a travs de
tecnologas desarrolladas para este fin. Por lo tanto, para acceder al recurso
3

Decisin Andina 391 de 1996. Articulo 1.

Convenio sobre Diversidad Biolgica. Aprobado por la Ley 165 de 1994. Artculo 2.

Inembargables: Los bienes no pueden ser objeto de embargo, dado que se encuentran fuera del comercio.

Imprescriptibles: Los bienes no se pueden adquirir por prescripcin.

Inalienables: Los bienes no son susceptibles de venta a ningn ttulo.

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Resulta de suma importancia tener claro los diferentes aspectos mencionados, ya

que es el punto de partida para disear una estrategia para acceder a los recursos
genticos.

Decisin Andina 391 de 1996

Disposiciones Generales
El objeto de esta norma es regular el acceso a los recursos genticos de los pases
miembros de la Comunidad Andina de Naciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Per
y Venezuela) y su finalidad es prever las condiciones para una participacin justa y
equitativa de los beneficios que se deriven del acceso.
Vale la pena aclarar, que de manera expresa dicha decisin excluy del mbito de
aplicacin de la norma, los recursos genticos humanos y sus productos derivados, as como el intercambio de recursos genticos, sus productos derivados, los
recursos biolgicos que los contienen, o de los componentes intangibles asociados a stos, que realicen las comunidades indgenas, afroamericanas y locales
entre s, para su propio consumo, basadas en las prcticas consuetudinarias.
Adicionalmente, prohibi el empleo de recursos genticos y sus productos derivados en armas biolgicas o en prcticas nocivas al ambiente o a la salud humana.
A travs de estas disposiciones se pretende promover la conservacin de la diverBIOCOMERCIO: Estrategias para el Desarrollo Sostenible en Colombia

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gentico es necesario acceder primero al recurso biolgico, pero el acceso al

recurso biolgico no necesariamente involucra el acceso al recurso gentico. En
conclusin, el objeto de acceso es totalmente distinto y debe ser tenido en cuenta para determinar la legislacin aplicable.
Los recursos genticos tienen un tratamiento jurdico de propiedad distinto y/o
independiente del previsto para el recurso biolgico. Aunque ste (recurso biolgico) contiene al primero (recurso gentico), mientras formen unidad o estn
integrados, la funcin ecolgica impuesta a la propiedad privada y el inters nacional garantizan la propiedad pblica de la Nacin y, una vez se acceda a ella,
cada uno se sujeta al rgimen jurdico que le es propio.
Los recursos genticos no tenan un reconocimiento jurdico sobre su propiedad
hasta la expedicin de la Decisin Andina 391 y por ello esta norma es la que rige
todas las actividades de acceso sobre este tipo de recursos.
El acceso a los recursos biolgicos ha sido regulado a travs de diferentes mecanismos legales (permisos, concesiones, autorizaciones) y el acceso a los
recursos genticos se encuentra reglamentado por la Decisin Andina.
La legislacin expedida por un organismo supranacional goza de un efecto de
prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia, y por
ello la norma supranacional desplaza (no deroga) la norma nacional. En conclusin la Decisin Andina 391/96 prevalece sobre la legislacin interna y la desplaza en caso de conflicto.
En ningn caso el Estado puede, con el pretexto de que es el titular de los recursos genticos colombianos, atropellar los derechos de terceros ni interferir en el
libre ejercicio del derecho de propiedad que detentan las personas. Por ello, la
Decisin prev la necesidad de celebrar contratos accesorios. Esta figura busca salvaguardar los derechos de los titulares o poseedores tanto de los recursos
biolgicos como de los predios.

298

Ma. del Pilar Pardo Fajardo

sidad biolgica y la utilizacin sostenible de los recursos biolgicos que contienen

recursos genticos. En otras palabras, regular el uso de los componentes de la
diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione su disminucin en el
largo plazo y se mantengan las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades
y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. Por ello, esta norma
adopt el principio de precaucin segn el cual los pases miembros debern adoptar las medidas que sean necesarias para impedir la erosin gentica o la degradacin del medio ambiente y de los recursos naturales, es decir, que cuando exista peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica no deber
utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces.
Adicionalmente, la Decisin Andina busca promover la consolidacin y desarrollo
de las capacidades cientficas, tecnolgicas y tcnicas en el mbito local, nacional
y subregional y fortalecer la capacidad negociadora de los pases miembros.

Procedimiento para solicitar Acceso a los Recursos Genticos

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La Decisin Andina estableci el procedimiento para acceder a recursos genticos

y/o sus productos derivados, con el fin de salvaguardar los intereses del Estado,
de los particulares y de las comunidades indgenas, afroamericanas y locales. La
formalidad establecida para proteger estos intereses es a travs de un contrato de
acceso, el cual es pblico ya que una de las partes contratantes es la Nacin y que
el bien objeto del contrato es de dominio pblico. Por lo tanto, las personas que
suscriben este contrato son la Autoridad Nacional Competente, que por disposiciones legales es el Ministerio del Medio Ambiente8 , y el solicitante o interesado
en realizar acceso a los recursos genticos y sus productos derivados.

299

As mismo, la Decisin Andina contempl la necesidad de suscribir un anexo al

contrato de acceso, en los casos en que el acceso involucre un componente intangible, el cual ha sido definido como todo conocimiento, innovacin o prctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso gentico, o a sus
productos derivados o al recurso biolgico que los contiene, protegido o no por
regmenes de propiedad intelectual. Adicionalmente, esta disposicin contempla
un contrato adicional denominado accesorio el cual debe ser suscrito entre el dueo del recurso biolgico que posee el recurso gentico y sus productos derivados
y el interesado en acceder a ste. Este contrato en principio es privado ya que los
involucrados son particulares. Sin embargo, en el caso en que la Nacin, a travs
del Ministerio del Medio Ambiente, suscriba este contrato inmediatamente se convierte en un contrato pblico.
Contenido de la Solicitud
Para acceder a los recursos genticos es indispensable presentar una solicitud
ante la Autoridad Nacional Competente, es decir el Ministerio del Medio Ambiente.
La solicitud debe contener como mnimo con:
1) La identificacin del solicitante y, en su caso, los documentos que acrediten su
capacidad jurdica para contratar.
2) La identificacin del proveedor de los recursos genticos, biolgicos, y sus productos derivados o del componente intangible asociado. Si el recurso se encuentra ubicado en terrenos de dominio pblico, el proveedor es el Estado, si el
8

Decreto 730 de 1997 expedido por el Ministerio de Comercio Exterior.

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Ma. del Pilar Pardo Fajardo

3)

4)
5)

6)
7)

recurso se encuentra en terrenos de dominio privado, el proveedor es el dueo,

poseedor o administrador del recurso.
La identificacin de la persona o institucin nacional de apoyo. Esta institucin o
persona tiene la obligacin de colaborar con la Autoridad Nacional Competente
-Ministerio del Medio Ambiente- en las actividades de seguimiento y control de
los recursos genticos, productos derivados o sintetizados y componentes
intangibles asociados, as como presentar informes sobre las actividades a su
cargo o responsabilidad, en la forma y periodicidad que el Ministerio determine,
de acuerdo a la actividad de acceso.
La identificacin y curriculum vitae del responsable del proyecto y su grupo de
trabajo.
La actividad de acceso que se solicita, e.g toma de muestras de sangre de una
especie para efectos de revisin del ADN, screening de metabolitos secundarios o toma de tejidos de alguna (s) especie (s).
La localidad o el rea en que se realizar el acceso, sealando sus coordenadas geogrficas.
Propuesta de proyecto.

Presentacin de la Solicitud ante la Autoridad Nacional Competente-Ministerio del

Medio Ambiente

Admitida la solicitud, el Ministerio del Medio Ambiente cuenta con 30 das hbiles
para realizar un estudio tcnico y legal de la solicitud; durante este periodo se
realizarn las visitas e inspecciones que se requieran para determinar la viabilidad
del proyecto. Dicho plazo ser prorrogable hasta por sesenta das a juicio del
Ministerio del Medio Ambiente. Vencido el trmino anterior o antes de ser el caso,
el Ministerio del Medio Ambiente con base en los resultados del dictamen tcnico
y legal, los protocolos de visitas y la informacin suministrada por terceros, aceptar o denegar la solicitud. Si es aceptada la solicitud y la propuesta del proyecto,
se pasar a la siguiente etapa que ha definido la Decisin Andina como de negociacin. Durante esta etapa el Ministerio del Medio Ambiente y el solicitante debern negociar beneficios econmicos y no econmicos planteados en la solicitud,
pero en ningn momento el objeto del acceso, ya que el objeto del contrato forma
parte esencial del contrato. Si la negociacin llega a un feliz trmino entre las
partes, se elaborara el contrato de acceso.
Anexo al Contrato de Acceso
El conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad ha demostrado ser, en muchos casos, una fuente confiable y valiosa de informacin que disminuye
sustancialmente los costos de prospeccin gentica, especialmente con fines
farmacuticos y alimenticios, al suministrar informacin comprobada sobre la
bioactividad especfica de ciertas plantas y extractos. De igual manera se protege
el conocimiento cientfico, dado que existen investigaciones que contribuyen a
reducir los costos de prospeccin gentica. Por ello, la Decisin Andina estableci
la necesidad de crear un anexo al contrato de acceso para proteger los intereses
de las comunidades tnica o cientfica que permitan el acceso a su conocimiento
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La solicitud y propuesta de proyecto deben presentarse ante el Ministerio del Medio

Ambiente, quien la admitir inmediatamente si esta completa. En caso de estar
incompleta, el Ministerio del Medio Ambiente deber devolverla al solicitante indicando los aspectos faltantes, para ser finalmente tramitada e iniciar el proceso.

300

Ma. del Pilar Pardo Fajardo

con el fin de agilizar el proceso de investigacin. As y en el caso que se solicite

acceso a recursos genticos o sus productos derivados con un componente intangible, el contrato de acceso incorporar un anexo como parte integrante del mismo,
en el que se deben prever la distribucin justa y equitativa de los beneficios provenientes de la utilizacin de dicho componente.
Este anexo debe ser suscrito por el proveedor del componente intangible y el
solicitante de acceso. Tambin podr ser suscrito por el Ministerio del Medio Ambiente. En caso que este anexo no sea suscrito por dicha entidad, el anexo estar
sujeto a una condicin suspensiva que depender del perfeccionamiento del contrato de acceso. Vale la pena resaltar, que el incumplimiento a lo establecido en el
anexo ser causal de resolucin (disolucin) y nulidad del contrato. Existe un principio jurdico que dispone que todo lo accesorio sigue la suerte del principal, en
este caso el principio se invierte, dado que la resolucin del anexo implicara la
resolucin del contrato principal.
Contrato Accesorio

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El contrato accesorio fue contemplado con la finalidad de proteger los bienes e

intereses de los particulares, es decir, que en el patrimonio de los particulares se
encuentran los recursos biolgicos, los que a su vez, contienen el (los) recurso (s)
gentico (s). En ningn caso el Estado puede, con el pretexto de que es el titular
de los recursos genticos colombianos, atropellar los derechos de terceros ni interferir en el libre ejercicio del derecho de propiedad que detentan las personas.
Por ello, la Decisin prev la necesidad de celebrar estos contratos accesorios.
Esta figura busca salvaguardar los derechos de los titulares o poseedores tanto
de los recursos biolgicos, como de los predios en donde estos se encuentran.

301

Este contrato debe ser firmado por el solicitante de acceso y i) el propietario, poseedor o administrador del predio donde se encuentre el recurso biolgico que contiene
el recurso gentico, o ii) el centro de conservacin ex situ, o iii) el propietario, poseedor o administrador del recurso biolgico que contiene el recurso gentico, o iv) la
institucin nacional de apoyo en el caso en que esta debe realizar actividades que
no hagan parte del contrato de acceso, segn sea el caso.
La celebracin de un contrato accesorio no autoriza el acceso al recurso gentico
o su producto derivado, y su contenido se sujeta a lo dispuesto en el contrato de
acceso. Los contratos accesorios que se suscriban deben incluir una condicin
suspensiva que sujete su perfeccionamiento al contrato de acceso. Es importante
resaltar que la nulidad del contrato principal de acceso acarrea la nulidad del
contrato accesorio. As mismo, el Ministerio del Medio Ambiente podr dar por
terminado el contrato de acceso, cuando se declare la nulidad del contrato accesorio, si este ltimo fuere indispensable para la realizacin del acceso. De igual
manera, la modificacin, suspensin, rescisin o resolucin del contrato accesorio
podr acarrear la modificacin, suspensin, rescisin o resolucin del contrato de
acceso por parte del Ministerio del Medio Ambiente, si ello afectara de manera
sustancial las condiciones de este ltimo.

Contrato de Acceso Marco

Esta figura fue contemplada por la Decisin Andina 391 con el fin de amparar varios
proyectos en una misma solicitud. En otras palabras, el Ministerio del Medio AmBIOCOMERCIO: Estrategias para el Desarrollo Sostenible en Colombia

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biente tiene la facultad de celebrar contratos marco de acceso con universidades,

centros de investigacin o investigadores reconocidos que pretendan realizar varios proyectos que impliquen el acceso a los recursos genticos. El procedimiento
para evaluar estas solicitudes es el mismo contemplado para el contrato de acceso
a recursos genticos.
Anlisis de una solicitud de acceso con fines comerciales
Es importante realizar el anlisis de una solicitud de acceso a recursos genticos
con fines comerciales presentada por una firma privada ante el Ministerio del Medio
Ambiente. De dicha solicitud es posible extraer algunos elementos del expediente
pblico, y su evaluacin para pena tener en cuenta al momento de presentar una
solicitud de acceso a los recursos genticos y sus productos derivados.
Aspectos Positivos
La firma solicitante ofreci que durante la etapa de recoleccin, los jardines botnicos y los herbarios que participaran en la ejecucin del proyecto, recibiran tanto
muestras como informacin de stas, lo que enriquecera sus colecciones. Si bien
hubiese sido recomendable identificar las entidades involucradas en esta etapa
del proceso, la solicitud presentaba una ayuda para la elaboracin de colecciones
de algunas entidades. Adicionalmente, la etapa de elaboracin de bioensayos se
pretenda llevar a cabo en el pas. Este aspecto positivo de la propuesta se traduca en un fortalecimiento de la capacidad nacional y eventualmente transferencia
de tecnologa9 .

El mbito geogrfico y territorial solicitado por los interesados fue el Sistema de

Parques Nacionales Naturales y las Reservas Forestales, el cual fue considerado
como demasiado ambicioso; principalmente porque no permita ser controlado por
el Gobierno Nacional. El mbito taxonmico era ilimitado, inclua plantas vasculares
y no vasculares, hongos, microbios terrestres, insectos, animales, as como, micro
y macroorganismos marinos. Por lo tanto, el gobierno no poda ejercer un control
efectivo respecto al material colectado ni a la informacin potencial contenida en
los grupos taxonmicos solicitados. Adicionalmente, el Ministerio del Medio Ambiente se vera obligado a otorgar por lo menos, el mismo mbito geogrfico y
territorial a futuros solicitantes, si llegare a ser solicitado y de acuerdo al principio
de igualdad de trato.
Adems, en ninguna parte de la propuesta se identifican vnculos o alianzas con
entidades nacionales de investigacin claramente establecidas, as como tampoco eran claros los beneficios que se percibiran mediante la transferencia de tecnologa para fortalecer la capacidad nacional. En trminos de precio de acceso, la
firma solicitante le propuso al Ministerio del Medio Ambiente una donacin anual
promedio para conservacin, como contraprestacin monetaria. Sin embargo, el
Ministerio del Medio Ambiente sostuvo que se trataba de un valor insignificante
por el acceso inexacto desde el punto de vista teritorial y taxonmico. Adicionalmente
no hubo una propuesta sobre regalas.

Sin embargo, esto no queda claro a partir de la lectura del expediente pblico.

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Aspectos Negativos

302

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De las Resoluciones expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente, y en particular

para este caso, se pueden sugerir algunas recomendaciones para futuras solicitudes de acceso a los recursos genticos y sus productos derivados:
Las solicitudes de acceso deben determinar con precisin el (los) recurso(s)
gentico(s) o el (los) producto(s) derivado(s) al cual se pretende acceder, con
una denominacin exacta del mismo que permita su identificacin, de tal ma
nera, que el Estado colombiano tenga claridad sobre el tipo de recurso que va a
dar, la cantidad de material que se pretende recolectar o del material que va a ser
utilizado para la elaboracin de extractos, entre otros. Todo lo anterior, con el fin
de llevar a cabo un seguimiento efectivo de las actividades propuestas por el
solicitante. Por lo tanto, la clasificacin de los seres o mbito taxonmico debe
estar muy bien definida en la solicitud de acceso.
La identificacin exacta y precisa del recurso gentico o su producto derivado es
parte esencial de la solicitud y condiciona, no solamente el mbito geogrfico o la
localidad donde se va a realizar el acceso sino tambin, las actividades mismas
a desarrollar.
La justificacin del solicitante para la escogencia del mbito geogrfico, debe
obedecer a razones eminentemente cientficas y tcnicas las cuales debe conocer la Autoridad Nacional Competente, es decir el Ministerio del Medio Ambiente.
Es importante realizar alianzas estratgicas durante la etapa de investigacin
para fortalecer la capacidad nacional a nivel cientfico y tcnico que se traduzca
en un valor agregado nacional.

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Rgimen de Propiedad Industrial en Colombia.

303

El marco jurdico sobre DPI para Colombia est bsicamente dado por las Decisiones Andinas 344 y 345 y por el futuro desarrollo de la disposicin octava transitoria 10 de la Decisin Andina 391. Si bien la Decisin 391 de 1996 otorga el
mismo tratamiento a los recursos genticos y a sus productos derivados, las
implicaciones en trminos de proteccin jurdica va DPI son completamente diferentes. Los recursos genticos son parte esencial de la materia viva, mientras que
los productos derivados son compuestos qumicos de origen biolgico. Esta diferencia implica que los segundos podran ser patentados como tal, mientras que los
primeros no tienen un rgimen jurdico claramente aplicable y entran en el debate
de patentamiento de genes y materia viva en general (Instituto Alexander von
Humboldt, 1998)
La Decisin 344 de 1994 del Acuerdo de Cartagena permite a los pases miembros de la Comunidad Andina de Naciones otorgar patentes para las invenciones
que sean de productos o procedimientos en todos los campos de la tecnologa,
siempre y cuando sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de
aplicacin industrial. Una invencin es nueva cuando no esta comprendida en el
estado de la tcnica11 . Por lo tanto, no son invenciones, entre otras cosas, lo que
tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una rplica de las
10

Disposicin Octava Transitoria: La junta elaborar, dentro de un plazo de tres meses posteriores a la presentacin de estudios nacionales por parte de los miembros, una propuesta para establecer el rgimen especial o
una norma de armonizacin, segn corresponda, orientado a fortalecer la proteccin de los conocimientos,
innovaciones y prcticas tradicionales de las comunidades indgenas, afroamericanas y locales, de conformidad
con lo establecido en el artculo 7 de la Decisin Andina 391, el Convenio 169 de la OIT y el CDB
11

El estado de la tcnica comprende todo lo que haya sido accesible al pblico, por una descripcin escrita u oral,
por la utilizacin o cualquier otro medio antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente, o en caso de
la prioridad reconocida.
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mismas. Adicionalmente, no son patentables las invenciones que sean evidentemente contrarias al orden pblico, la moral o las buenas costumbres, las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o la vida de las personas o de los
animales, a la preservacin de los vegetales, o la preservacin del medio ambiente,
las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para su
obtencin. Por ltimo, no son patentables las invenciones sobre las materias que
componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo.
Por lo tanto, los recursos genticos obtenidos de una actividad de acceso son un
material ya existente en la naturaleza y como tal, y de acuerdo con la Decisin
344, no podran ser objeto de patentes. Si una cadena de ADN es modificada en
su secuencia, entonces sta ya no tendra la caracterstica de existir en la naturaleza y podra ser considerada como patentable en el mbito Andino. Sin embargo,
no es claro que esta deduccin soporte el escrutinio de tener las otras caractersticas exigidas para una patente y en particular que se trate de una invencin y no
de un descubrimiento (Instituto Alexander von Humboldt,1998).

Para el caso de los productos derivados, las implicaciones ticas no son tan delicadas, pero se presentan dudas sobre la conveniencia del sistema actual de DPI.
El problema es menor al de los recursos genticos, por el mismo hecho que la
informacin entregada mediante el acceso a un producto derivado, es infinitamente menor a la que se da con el material gentico. As mismo, son mas limitados los
usos que se le pueden dar a este material.13 Sin embargo, persisten algunas preocupaciones de fondo como son:
1. Al permitir las patentes se impondra una limitacin al uso de esa estructura
molecular para realizar otras investigaciones, restringindose el uso potencial
del producto y
2. Podra venderse el producto patentado al pas de origen por encima de un
precio razonable (Instituto Alexander von Humboldt,1998)
Segn esta Decisin, las patentes tienen un plazo de duracin de veinte aos,
contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud.

Limitaciones del Sistema Jurdico Actual para proteger el Conocimiento Tradicional

Con este documento se pretende evidenciar las herramientas jurdicas con las
que cuenta el pas para proteger el conocimiento tradicional en el contexto de
acceso a los recursos genticos. Como se enuncio anteriormente, existen disposi12

An mas, los procesos de desarrollo de productos farmacuticos, gene ralmente requieren la

modificacin de la estructura molecular, ya sea para disminuir su toxicidad o aumentar su efectividad.

13

Por ejemplo, no podran producirse organismos vivos modificados por tcnicas de ingeniera gentica.
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ASPECTOS LEGALES NACIONALES EN COMERCIO Y BIODIVERSIDAD

En cuanto a los productos derivados, la legislacin Andina dice que por ser estos
materias ya existentes en la naturaleza, no pueden ser patentables. Sin embargo,
una vez se ha descifrado la estructura molecular de un producto biolgicamente
activo, es relativamente fcil modificar su estructura convirtindolo en un producto
nuevo que no existe en la naturaleza.12 Este nuevo producto no es material vivo ni
es estrictamente producto de un proceso esencialmente biolgico. Esta nueva
estructura molecular es patentable segn la legislacin Andina.

304

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ciones de orden legal que obligan al estado colombiano a proteger el conocimiento

de las comunidades tradicionales, entre ellas se encuentran el artculo 8 literal j) del
CDB y las disposiciones transitorias 8 y 9 de la Decisin Andina 391 de 1996,
entre otras.
Por lo tanto vale la pena preguntarse, es la legislacin actual sobre DPI aplicable,
compatible y adecuada para proteger el conocimiento tradicional?. Como primera
medida hay que aclarar que pueden diferenciarse dos tipos de conocimiento tradicional que podran ser objetos de acceso. El primero son los procesos desarrollados alrededor del uso y transformacin de recursos biolgicos por comunidades
tradicionales, con una utilidad determinada bien sea curativa, alimenticia o de otro
orden. Segundo, el material biolgico con utilidad prctica, que ha sido identificado a travs de generaciones y que no involucra un proceso.

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En el segundo caso, es donde se evidencia la necesidad de proteger el conocimiento de estas comunidades tradicionales asociado a los recursos naturales, ya
que una vez que este conocimiento sale de la comunidad, podra ser utilizado para
identificar el componente biolgicamente activo que posteriormente cumple con
los requisitos para ser patentado sin necesidad de otorgarle ningn reconocimiento a la comunidad. En el primer caso, si el proceso en cuestin cumple con las
condiciones de patentabilidad, este tambin podra ser patentado una vez salga
de la comunidad. De hecho, ya han existido casos en que esto ha sucedido como
el del yag o ayahuasca. En este contexto tambin es necesario determinar que
tratamiento tico y jurdico debe drsele a la informacin de las comunidades que
ya ha sido publicada en estudios de etnobiologa, fitomedicina, etc.

305

Por lo tanto, es indispensable explorar si el sistema actual de DPI es suficiente

para proteger a estas comunidades o si deben identificarse mecanismos de proteccin sui generis, como el desarrollo en UPOV para proteger los derechos de
estas comunidades. En este anlisis deben tenerse en cuenta las consecuencias
de no formalizar estos mecanismos de proteccin, como son la sustraccin sin
consentimiento previo informado a las comunidades (Instituto Alexander von
Humboldt,1998)

CONCLUSIONES
Existe un costo de oportunidad que podemos estar perdiendo por no haber realizado bioprospeccin gentica en Colombia. Existe tambin un costo de oportunidad que puede estar perdiendo el pas por no tener una poltica clara sobre el
acceso a los recursos genticos colombianos. La entidad encargada de elaborar esta poltica es el Ministerio del Medio Ambiente, y sera importante aclarar el
panorama en esta materia. El contar con una poltica de acceso permitira al pas
establecer las estrategias necesarias para aumentar su capacidad cientfica y
tecnolgica en actividades de acceso a recursos genticos e incrementar su
capacidad de agregar valor a estos. Esa poltica debe tener estrategias legales y
econmicas, que redunden en los beneficios para el desarrollo del pas. La carencia y falta de instrumentos para la toma de decisiones en un tema tan estratgico como el acceso a los recursos genticos, puede llevar a improvisaciones
en las negociaciones de los contratos de acceso.
Para poder desarrollar dicha poltica se hace entonces necesario tener informaBIOCOMERCIO: Estrategias para el Desarrollo Sostenible en Colombia

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cin respecto a cual es la oferta biolgica de recursos genticos y conocimientos asociados a estos, nuestra oferta tecnolgica y de recursos humanos. Tambin se requiere tener un conocimiento preciso de los mercados internacionales
para los diferentes tipos de productos, y entender el panorama jurdico nacional e
internacional, en temas como derechos de propiedad intelectual, contratacin
internacional y mecanismos de proteccin al conocimiento tradicional.
La Poltica Nacional de Acceso debe contener adems, una estrategia de negociacin de beneficios directos e indirectos, incluidos los econmicos de los contratos de acceso. Esta estrategia debe considerar prioritariamente los nichos en
el mercado nacional e internacional para productos colombianos derivados del
acceso y analizar los beneficios en trminos de desarrollo que aportarn al pas
las diferentes alternativas.
Tan solo el simple hecho de compartir el 90% de nuestra biodiversidad con pases como Brasil, Per, Ecuador, Costa Rica, entre otros, debe ser un llamado a
todas las empresas interesadas en acceder a los recursos genticos como un
bionegocio, dado que el primero que inicie labores de acuerdo a una buena estrategia puede ser el que mejor maximice sus beneficios en el largo plazo.

Es importante resaltar que esta Decisin contempla la obligacin de los pases

miembros en disear un rgimen especial o norma de armonizacin, que est
orientado a fortalecer la proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas tradicionales de las comunidades indgenas, afroamericanas y locales, as
como la necesidad de disear programas de capacitacin orientados a las comunidades indgenas, afroamericanas y locales con el fin de fortalecer su capacidad de negociacin sobre el componente intangible, en el marco de acceso a
los recursos genticos. En principio este sera el nico tema de fondo en el que
existe la necesidad de elaborar un desarrollo normativo.
Si bien la Decisin Andina 391 de 1996 provee un primer marco jurdico para el
acceso a los recursos genticos y productos derivados, existen temas trascendentales relacionados con los DPI y la proteccin de los derechos de los pueblos
tradicionales que requieren mayor anlisis y, en algunos casos, soluciones jurdicas. Estas soluciones deben ser coherentes con las prioridades y polticas nacionales, pero tambin deben considerar estratgicamente el panorama internacional. Existen dudas que deben ser debatidas y propuestas de alternativas para
construir soluciones.
Existe la inminente necesidad de abrir las puertas para acceder a los recursos
genticos y sus productos derivados ya que no existe un modelo predeterminado o frmula nica que garantice los ms altos beneficios para el pas. En otras
palabras, se trata de un proceso del cual se va aprendiendo en la medida que se
avanza en l, por ello, hay que empezar a trabajar en el tema, as no tengamos
BIOCOMERCIO: Estrategias para el Desarrollo Sostenible en Colombia

ASPECTOS LEGALES NACIONALES EN COMERCIO Y BIODIVERSIDAD

En nuestro concepto la Decisin Andina 391 de 1996, es una disposicin que

establece el marco jurdico para realizar acceso a los recursos genticos en el
pas, sin embargo esta Decisin contempla reglas que eventualmente podran
modificarse o analizarse con mayor detalle. Empero, no hay cabida a interpretacin en el sentido que no existen reglas jurdicas claras para el acceso a recursos genticos.

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Ma. del Pilar Pardo Fajardo

esquemas ideales. Estaremos perdiendo oportunidades invaluables para avanzar en una cadena de aprendizaje.
Sin embargo, existen algunos elementos que ya estn dados y que pueden utilizarse en el momento de evaluar las diferentes solicitudes de acceso, entre ellas
se encuentran: Elaborar contratos de acceso a corto plazo para poder corregir
los errores que se cometieron, los cuales no eran identificables en el momento
de la evaluacin o la negociacin; contar con mbitos definidos y claros que
garanticen la transparencia del proceso; lograr indagar en lo posible el producto
que se pretende obtener; contar con un listado de las especies que estn demandado en los diferentes mercados que trabajan con recursos genticos y
productos derivados; ofrecer una estabilidad legal, es decir, que se mantengan
las condiciones pactadas y que no se expedirn disposiciones que desconozcan lo ya estipulado.

LITERATURA CITADA
Ministerio del Medio Ambiente (MMA), Departamento Nacional de Planeacin (DNP)
e Instituto de Investigacin de Recursos Biolgicos Alexander von
Humboldt, 1996. Poltica Nacional de Biodiversidad. Santaf de Bogot.

ASPECTOS LEGALES NACIONALES EN COMERCIO Y BIODIVERSIDAD

Instituto de Recursos Biolgicos Alexander von Humboldt. 1998. Biosntesis No. 2

Derechos de Propiedad Intelectual, Acceso a Recursos Genticos y Dere
chos de Pueblos Tradicionales. Santaf de Bogot.

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ASPECTOS LEGALES NACIONALES EN COMERCIO Y BIODIVERSIDAD

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