Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Facultad de Derecho
Lima, 2014
NDICE
INTRODUCCIN.......................................................................................... 6
CAPTULO I: LA INTERVENCION PENAL EN EL MBITO DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA. 9
1.1 Fundamento de la intervencin penal en los delitos contra la
administracin pblica.
10
1.1.1 El origen y fundamento del Estado en un modelo de Estado
Social de Derecho..
10
1.1.2 El concepto y funcin de la administracin pblica.
15
1.2 La proteccin penal en el mbito de los delitos contra la
administracin pblica.
19
1.2.1 El Derecho Penal como mecanismo de proteccin limitado
de bienes jurdicos
20
- La incriminacin de delitos contra la administracin
pblica en la Constitucin
24
1.2.2 Sobre el bien jurdico-penal protegido en los delitos contra la
administracin pblica.
26
1.2.2.1 Acerca de los bienes jurdicos colectivos
a) Teora monista.
b) Teora dualista.
c) Toma de postura.
29
30
31
32
33
37
38
38
39
40
43
51
52
54
55
57
59
71
78
83
83
87
88
91
93
96
96
97
98
100
102
106
110
114
116
118
3
125
126
127
129
131
133
134
135
137
157
157
162
166
171
183
4
EXCURSO:
CONSECUENCIAS
PRCTICAS
DE
LA
INTERPRETACIN REALIZADA SOBRE LA MODALIDAD DELICTIVA
ESPECIAL DE ADMINISTRACIN DESLEAL DE PATRIMONIO
PBLICO..
185
i) Distincin del delito de administracin desleal de patrimonio pblico con
otros delitos contra la administracin pblica.
185
- Distincin con el delito de negociacin incompatible.
- Distincin con el delito de malversacin de fondos
ii) Casos que constituyen administracin desleal de patrimonio pblico
a)
b)
c)
d)
186
190
191
Caso N 1.
Caso N 2.
Caso N 3.
Caso N 4.
192
195
197
200
CONCLUSIONES.
202
BIBLIOGRAFIA..
217
INTRODUCCIN
Sobre este punto, es importante mencionar que entre 2007 y agosto de 2012, el delito contra
la administracin pblica ms cometido fue el delito de peculado con 3186 casos de un total de
5396; es decir, represent el 59% de los delitos de corrupcin cometidos en ese periodo
[MECANISMO DE SEGUIMIENTO DE LA IMPLEMENTACIN DE LA CONVENCIN
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN. Informe Final de la Repblica del Per.
Vigsima
Primera
Reunin
del
Comit
de
Expertos.
En:
http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_sp.pdf. visitado el 07 de febrero de 2014. p. 34].
CAPTULO I
1.1 Fundamento de
delitos contra la
Administracin Pblica
10
11
Ibdem.
Cfr. CARMONA CUENCA, Encarnacin. El Estado Social de Derecho en la Constitucin.
Consejo Econmico y Social: Madrid, 2000. p. 26.
9
Ibdem.
10
Cfr. BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 41.
11
Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 225-226.
12
BUSTAMANETE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 234.
13
Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 29.
8
12
efectos de desigualdad entre las clases a que haba conducido el Estado liberal14.
Este es el concepto del Estado social de Derecho, en virtud del cual el Estado ya
no es un simple guardin de las libertades y derechos de los individuos
formalmente reconocidos, sino que es el llamado a posibilitar o promover la
realizacin efectiva de los derechos fundamentales del individuo.
14
13
de
las
posiciones
jurdicas
aseguradas
por
los
derechos
19
14
23
15
26
Cfr. AMAINA, Manuel citado por GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. op. cit. p. 23.
Cfr. MUOZ, A. citado por GMEZ DAZ DE LEON, Carlos. op. cit. p. 23.
28
Cfr. GMEZ DAZ DE LEN, Carlos. op. cit. p. 37.
29
Adems del explcito reconocimiento de la funcin social del Estado en general segn el
artculo 43 de la Constitucin, conforme ya explicamos anteriormente.
27
16
Segn el Tribunal Constitucional dicha disposicin constitucional implica que los funcionarios
pblicos sirven al inters general [Sentencia N 2235-2004-AA/TC de 18 de febrero de 2005.
Fundamento 10].
31
ASUA BATARRITA, Adela. La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin.
Cuestiones poltico criminales, criterios de interpretacin y delimitacin respecto a la potestad
disciplinaria. En: Delitos contra la Administracin Pblica. Adela Asua Batarrita (directora).
Instituto Vasco de Administracin Pblica. Bilbao, 1997. p. 19.
32
Ibdem.
33
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. op. cit. p. 107.
34
Cfr. ALVAREZ RICO, Manuel y GONZALES-HABA GUISADO, Vicente. Administracin y
funcin pblica en Espaa. Libertarias: Madrid, 1992. p. 41.
35
Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El bien jurdico protegido en los delitos contra la
administracin pblica. En: Delitos contra la administracin pblica. REYNA ALFARO, Lus
Miguel (director). Jurista Editores: Lima, 2009. pp. 250-252.
17
suministro
de
productos
energticos,
el
transporte
pblico,
las
36
Cfr. MALARET I GARCA E. citado por RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro y SOBRINO MARTINEZ,
Ana. Delitos contra la administracin pblica. Bosch: Barcelona, 2008. p. 25.
37
Ibdem.
38
Sentencia del Tribunal Constitucional N 000017-2011-PI/TC de 03 de mayo de 2012.
Fundamento 16.
39
Segn LOCKE, John. op. cit. p. 123 la monarqua es la forma de gobierno en la cual el poder
de dictar leyes recae sobre un solo hombre o sus descendientes.
18
Por otro lado, una vez que hemos reconocido el valor constitucional de la
existencia de la administracin pblica en la sociedad y su buen funcionamiento,
cabe notar que el Derecho est llamado crear mecanismos que aseguren el
cumplimiento de los fines de la administracin pblica, eliminando y/o corrigiendo
disfuncionalidades. En tal sentido, uno de estos mecanismos jurdicos es el
Derecho penal, entendido como instrumento de control social para la proteccin
limitada de bienes jurdicos. Sobre esto hablaremos a continuacin.
40
19
20
Una postura terica sobre la pena que tambin debe ser descartada es la
formulada el Prof. Jakobs. A grandes rasgos, este autor afirma que la pena no
buscara generar un efecto en las personas para prevenir futuros delitos, sino que
tendra por objeto restablecer la vigencia de las normas quebrantadas por la
comisin del delito, confirmando el Derecho46. Como sostiene el Prof.
Schunemann, bajo esta tesis, la pena no tendra un fin ulterior en el plano
emprico, sino que sera un fin en s mismo47.Para el Prof. Jakobs, existe una
desvinculacin entre la funcin del Derecho Penal y la proteccin de bienes
jurdicos; no se podra considerar como misin de la pena la evitacin de lesiones
a bienes jurdicos, puesto que, en estricto, la misin del Derecho Penal sera la
confirmacin de la vigencia de la norma48.
21
ALCACER GIRAO, Rafael. lesin de un bien jurdico o lesin del deber? Apuntes sobre el
concepto material del delito. Atelier: Barcelona, 2003. p. 123.
50
Cabe mencionar que nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia N 000014-2006-PI/TC
de 19 de enero de 2007. (Fundamentos 12 y 13) ya se ha pronunciado sobre los fines que
cumple el Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho y ha descartado la validez
de las teoras absolutas de la retribucin. As, en su oportunidad, el Tribunal sostuvo lo que
sigue:
() Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como el fin de la
pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin punitiva lleva
consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de que sta agote toda su
virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en objeto de la poltica criminal del
Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un
acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente.
Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes con
el principio-derecho de dignidad
51
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 85-99.
52
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 92 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
Reppertor: Barcelona, 2004. p. 92.
22
53
Ibdem.
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 85 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. op. cit. p. 94.
55
Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 95 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. op. cit. p. 97 y ss.
56
As lo afirma SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. p. 201. En el contexto nacional, esta
afirmacin tambin la formula VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
General. Grijley: Lima, 2006. p. 68 para quien la doctrina eclctica o unificadora es la imperante
en la doctrina nacional.
57
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. p. 217.
54
23
58
24
Artculo 41. Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben
hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante
su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario
oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de
terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como
el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio
del Estado.
Asimismo, el prrafo cuarto del citado artculo establece la dplica del plazo
de prescripcin para los delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el
patrimonio estatal. Conforme lo ha interpretado la jurisprudencia nacional
vinculante, se trata de delitos cometidos por funcionarios pblicos, pero que tienen
25
60
26
bien jurdico63, la doctrina penal suele identificar dos vertientes tericas para definir
el bien jurdico: las teoras personalistas y las teoras del dao social o
teoras funcionalistas. Segn las primeras, el bien jurdico vendra definido por
su carcter personalista; es decir, se dota de prioridad valorativa a la persona y su
esfera de intereses, contraponindolos de manera absoluta con los intereses supra
personales tendientes a cumplir alguna funcin social 64. De otro lado, la teora del
dao social o funcional aprecia al bien jurdico desde una dimensin social, de tal
manera que l representa las condiciones necesarias para la conservacin de un
orden social65.
63
Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. El derecho Penal es la ltima ratio para la proteccin de bienes
jurdicos! Bogot. Universidad externado de Colombia, 2007. Pg. 17.
64
Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. Op. cit. p. 72
65
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. pp. 268-269.
66
Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. Op. cit. p. 88.
67
Ibd. p. 90.
27
Esta
combinacin
del componente
subjetivo
(personal) y objetivo
(daosidad social) del bien jurdico, tambin, parece haber sido la concepcin
adoptada por nuestro Tribunal Constitucional cuando en su oportunidad sostuvo lo
siguiente:
68
Comparte esta posicin MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en el derecho penal.
En: Dogmtica y criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Legis:
Bogot, 2008. p. 380.
69
Sentencia del Tribunal Constitucional N 00012-2006-PI/TC de 15 de diciembre de 2006.
Fundamento 30.
28
70
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 166; y MIR PUIG, Santiago.
Derecho Penal. op. cit. p. 169.
29
a) Teora monista
71
Segn MAYO CALDERN, Beln. Derecho Penal y Tutela de bienes jurdicos colectivos.
Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17. 2005. pp. 300-312, aqu se ubican autores como
Rodrguez Montaez, Mata Martn, Kindhuser, etc.
72
Esta diferenciacin es evidenciada por SOTO NAVARRO, Susana. La proteccin penal de los
bienes colectivos en la sociedad moderna. Comares: Granada, 2003. pp. 233-239.
73
Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. op. cit. p. 236.
74
Ibd. p. 237.
75
Ibd. 239.
30
b) Teora dualista
Esta teora fue inicialmente formulada por Tiedemann, para quien los
bienes jurdicos colectivos tienen su fundamento en la evolucin del sistema
de relaciones sociales, generando el surgimiento de diversos intereses no
centrados en la persona individualmente considerada, sino en el colectivo
social (economa, mercado, etc.)79. Los bienes colectivos, por tanto, buscaran
proteger ya no relaciones sociales esenciales o bsicas dentro del sistema, sino
relaciones sociales referidas al propio funcionamiento del sistema social 80.
76
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Acerca de la teora de los bienes jurdicos. Revista
Penal,
N
18
(2006),
Espaa.
En:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/283/273. Visitado el 25 de
setiembre de 2012.p. 6.
77
Segn MAYO CALDERON, Beln. loc. cit. aqu se reconocen autores como Tiedemann, Soto
Navarro, Bustos Ramrez, Martnez Bujn, entre otros.
78
Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. op. cit. p. 241.
79
Ibdem.
80
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Los bienes jurdicos colectivos. En: Obras completas. Tomo II.
Ara Editores: Lima, 2004. op. cit. p. 188.
31
c) Toma de postura
81
32
debera caer en una concepcin colectivista pura del bien jurdico que olvide la
dimensin individual de la persona humana como fundamento del ordenamiento
jurdico.
84
Ibd. p. 244.
Ibdem.
85
33
cumple
para satisfacer
las
necesidades
sociales. Precisamente,
86
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Los bienes jurdicos colectivos. op. cit. p. 192.
Ibd. p. 193.
88
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel: Barcelona,
1991. 365 y 366.
87
34
que
supone
vas
procedimentales
de
actuacin
administrativa
(instituciones) para que todos y cada uno de los miembros de la sociedad puedan
resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses89.
89
Ibd. p. 366.
Cfr. VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 349.
90
35
Conforme
explicaremos
con
ms
detenimiento
posteriormente,
91
36
92
Nos remitimos en este punto a lo sealado supra respecto a la teora de la pena formulada
por el Prof. Gnther Jakobs.
93
Cfr. JAKOBS, Gnther citado por VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 35.
94
Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin. Marcial Pons: Madrid, 1997. p. 266 y 267 para quien los delitos de infraccin de
deber se fundamentan en la existencia de instituciones positivas que crean un estatus especial
en el autor, imponindole deberes especiales de actuacin.
95
Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber. En: Anuario de Derecho Penal. Asociacin Peruana de Derecho Penal, 2003. p. 60, 61 y
65.
37
Segn CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. op. cit. p. 92. Aqu se ubican autores notables
como Binding, Merkel, Mezger y Welzel.
97
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. Sentido y lmites de la sancin penal de
conductas de corrupcin pblica. En: Delitos contra la administracin pblica. Luis Miguel
Reyna Alfaro (director). Jurista Editores: Lima, 2009. p. 45.
98
As lo hace notar CASTRO CUENCA, Calos Guillermo. op. cit. p. 93.
38
En
envolvente de los anteriores principios- a los intereses sociales generales101. Es decir, se entiende a la administracin pblica como un bien jurdico de tipo
funcional y no esttico. Se protege a la administracin pblica, no porque esta
99
39
merezca ello per se por su propia existencia, sino porque cumple determinados
fines sociales amparados por la Constitucin. En puridad, estamos ante la
proteccin penal de la funcin pblica102103.
Cabe notar que, esta posicin sobre el bien jurdico protegido en estos
delitos, tambin, ha sido la recogida por el Tribunal Supremo espaol en su
sentencia de 10 de julio de 1995, en donde se seal que () el bien jurdico
protegido es el recto y normal funcionamiento de la administracin, con sujecin al
sistema de valores instaurado en la C.E y en consideracin a los artculos 103 y
106 que sirven de punto de partida para cualquier actividad administrativa 104.
e) Toma de postura
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. loc. cit. y RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro y SOBRINO
MARTINEZ, Ana. loc. cit.
103
Esta consideracin tambin se condice con lo sealado por el Tribunal Constitucional en su
sentencia N 00017-2011-AI/TC de 3 de mayo de 2012 (fundamento 15), en donde el Tribunal
sostuvo que la proteccin penal del correcto desempeo de la funcin pblica vena reforzado
constitucionalmente.
104
Sentencia del Tribunal Supremo N 798/1995.
40
funcionario-Estado.
Como
dijimos
anteriormente,
esto
es
105
41
Ibd. p. 48.
Comparte esta crtica DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 49.
109
As, ASUA BATARRITA, Adela. op. cit. p. 22.
108
42
sido compartida por la Prof. Asua Batarrita, cuando seala que la materia
necesitada de proteccin se refiere a la preservacin de la forma de actuacin de
la Administracin conforme a sus fines y en el sometimiento a aquellos principios
que
informan
el
procedimiento
en
la
adopcin
de
decisiones
de
su
Ibd. p. 21.
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 50.
112
Esta opinin es compartida por REVOLLO VARGAS, R. Notas y consecuencias de una
lectura constitucional del bien jurdico protegido en el T. XIX, L. II. del Cdigo Penal espaol.
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Volumen I. Universidad de Castilla-La
Mancha/Universidad de Salamanca: Cuenca, 2001. p. 553.
111
43
113
44
tambin podra ser la ejercida por los concesionarios de ciertos servicios pblicos
especiales.
117
Ibdem.
Artculo 425. Funcionario o servidor pblico
Son funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular.
3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado,
incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempear
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus
entidades.
7. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley
118
45
En efecto, segn el inciso 3 del art. 425 CP, a efectos penales, para ser
funcionario pblico no interesa la naturaleza jurdica del rgimen bajo el que se
halle el funcionario (privado o pblico), por lo que mal puede sostenerse que
funcin pblica es la que slo se ejerce por entes regulados por el rgimen de
Derecho pblico (tesis formal). Asimismo, el inciso 4 del art. 425 CP establece
que son considerados funcionarios pblicos los administradores y depositarios de
caudales embargados o depositados por autoridad competente, por lo que se
entiende que no es necesario que los mismos estn adscritos al aparato
burocrtico estatal (como s lo exigen las tesis eclctica y teleolgico estricta).
Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. Lima: Palestra, 2003. p. 31.
120
Ibd. p. 30 y 31.
47
121
48
123
49
Ahora bien, el bien jurdico mediato colectivo podr tener como bien jurdico
inmediato a uno de naturaleza individual o colectiva. En el presente caso, en
semejanza con lo que sucede con en el delito de defraudacin tributaria128, el bien
127
50
jurdico inmediatamente protegido por los delitos del Art. 387 CP es uno de
naturaleza colectiva, cual es el patrimonio pblico.
129
52
consecucin del fin para el cual fueron asignados130. Segn este autor, por eficacia
se entendera a la satisfaccin de un requisito funcional de la institucin pblica,
esto es, la realizacin de un resultado final. De esta manera, la eficacia
comprendera al principio de eficiencia, el cual permitira subsumir en el tipo de
malversacin aquellas actuaciones que obtienen un resultado, pero con un mayor
gasto del posible131.
Ibdem.
Ibd. p. 100.
132
Cfr. SUAREZ MONTES citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, Xavier. Malversacin y lesin del patrimonio pblico. Apropiacin, distraccin y
desviacin por funcionario de caudales pblicos. Bosch: Barcelona, 1995. p. 65 y 66.
133
Cfr. DIAZ PALOS citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p. 68.
134
Cfr. CASTRO CUENCA, Carlos G. op. cit. pp. 116-119.
131
53
54
c) Teora de la pluriofensividad
Segn los partidarios de esta teora, lo que se pretende tutelar con el delito
de peculado es una pluralidad de bienes. Este delito detentara una doble
naturaleza: la infraccin de un deber de fidelidad del funcionario y el
menoscabo del patrimonio pblico.
Ibd. p. 33 y 34.
Cfr. CUELLO CALN, Eugenio. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Vol. 1. Bosch:
Barcelona, 1980. p. 450.
137
55
considera que este delito constituye una infraccin del deber de fidelidad e
integridad que tiene el funcionario pblico para la Administracin, pero, adems,
representa un ataque contra los intereses patrimoniales del Estado, dada su
naturaleza patrimonial evidente138.
Cabe sealar que esta posicin doctrinal dualista del bien jurdico protegido
en el delito de peculado o malversacin ha sido recogida por nuestra
jurisprudencia nacional vinculante en el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 de las
Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de 30 de setiembre
de 2005, el cual sostuvo lo siguiente:
138
Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Tirant lo Blanch: Valencia,
1990. p. 774.
139
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op cit. p. 480.
140
Ver el fundamento 6 del Acuerdo.
56
Por ltimo, hay que agregar que tambin existen autores que reconocen
ms de dos bienes jurdicos o ms de dos vertientes del bien jurdico protegido de
este delito. As, Ferrer Sama reconoce una naturaleza trial del bien jurdico del
peculado, sealando que este est constituido por i) los deberes especiales del
funcionario pblico, ii) los intereses de ndole patrimonial del Estado, y iii) las
propias entidades pblicas141.
garantizada
legalmente,
travs
de
los
procedimientos
141
Cfr. FERRER SAMA citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto. op. cit. p. 55.
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 162.
143
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit.
107.
142
57
144
Ibdem.
Ibdem.
146
Ibd. 106.
145
58
e) Toma de postura
147
Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GARCA, Alfonso. Derecho Penal
Espaol. Parte especial. Dykinson: Madrid, 1994. p. 1181
148
Cfr. QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho penal espaol. Parte Especial. Vol. II. Bosch:
Barcelona, 1987. p. 463.
149
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
penal peruano. op. cit. p. 333.
150
Ibdem.
59
151
60
155
61
159
62
de
ciertos
sujetos
como
criterios
para
distinguir
al
hurto
comn
del
161
Cfr. CARRARA citado por ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 34.
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 35.
163
Ibd. p. 38.
164
Ver al respecto el captulo 1 de la presente investigacin.
165
Ibdem.
166
DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p. 97 y
98.
162
63
cumplen son distintos. El patrimonio pblico est protegido slo como la base
material de la funcin poltica prestacional del Estado.
Por ltimo, creemos que si bien el objeto de proteccin en los delitos del
Art. 387 CP es el patrimonio pblico, su identificacin requiere necesariamente
una justificacin especial desde nuestro punto de vista, se requiere una
justificacin funcional-, de tal manera que se le pueda distinguir de las definiciones
que tradicionalmente se han empleado para el patrimonio privado.
167
As lo afirma PASTOR MUOZ, Nuria. La evolucin del bien jurdico patrimonio en el seno
del Derecho Penal patrimonial y econmico. En: La teora del delito en la prctica penal
econmica. Jess Mara Silva Snchez (Coordinador). La Ley: Madrid, 2013. pp. 88-90.
168
HUERTA TOCILDO citada por DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, Xavier. op. cit. p. 86. En el
64
169
Ibdem.
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 646.
171
Sobre el reconocimiento constitucional del principio ne bis in dem ver la sentencia del
Tribunal Constitucional N 2050-2002-AA/TC de 16 de abril de 2003.
172
Tradicionalmente se ha considerado que para apreciar un bis in dem inconstitucional se
debe apreciar una triple identidad entre los ilcitos: identidad de sujetos, identidad de hecho e
identidad de fundamento. Nuestro Tribunal Constitucional ha entendido en su sentencia N
0002-2001-AI/TC de 04 de abril de 2001 (Fundamento 19) que la identidad de fundamento se
equipara a la identidad de bien jurdico protegido.
170
65
del Art. 387 CP una variedad de bienes jurdicos protegidos generara confusin,
pues no se sabra si puede concurrir en concurso real o ideal- o no con otro
delito o ilcito sin afectar el principio de ne bis in dem.
173
66
el
peculado-
encuentran
su
fundamento
en
la
especial
174
Cfr. GOMEZ MARTIN, Vctor. Los delitos especiales. Edisofer: Madrid, 2006. p. 202
Ibd. p. 203.
175
67
176
68
penal como datos delimitadores del mbito penal, pero no se erigen como su
objeto de proteccin180.
En el caso especfico del peculado, esta relacin entre sujeto activo y bien
jurdico se hace ms evidente a partir de lo establecido explcitamente por el tipo
penal. En l se seala que el sujeto activo debe ser aquel funcionario que tiene
confiado por razn de su cargo el patrimonio pblico. Es decir, se exige una
vinculacin funcional especial entre funcionario y bien pblico.
180
69
CAPITULO II
70
182
71
184
72
188
73
especial con los caudales que percibe, custodia o administra191. En esta medida, el
tipo penal de peculado peruano establece que el objeto material del delito debe
estar confiado al sujeto activo para su percepcin, administracin o custodia.
A nuestro juicio, la relacin existente entre sujeto activo y caudal pblico -ya
sea que l tenga facultades de percepcin, custodia o administracin-debe ser
entendida como la doctrina alemana dominante ha entendido la relacin del sujeto
activo del delito de apropiacin indebida con el objeto material, es decir, a partir de
la teora de la custodia192.Sobre la base de esta teora se sostiene que el sujeto
activo, de manera genrica, debe tener una relacin de dominio sobre la cosa
dirigida por una voluntad de dominio sobre la misma 193es decir, debe detentar
efectivo poder sobre la cosa con posibilidad de obrar sobre ella con exclusin de
otros194 (no necesariamente se debe tener la posibilidad de actuar como dueo
sobre el bien). Este poder o dominio, en el caso del peculado tradicional, se puede
manifestar a travs de una facultad de percepcin, custodia o administracin
delos bienes, que genera que stos estn en la esfera de disposicin del
funcionario.
191
74
En esta medida, el sujeto activo del delito viola ciertos deberes especiales
de administracin adecuada del patrimonio pblico. Como dijimos anteriormente en
lo referente al bien jurdico, el desvalor de accin del injusto supone la violacin de
195
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto.
Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. op. cit. p. 131. Compartimos en este
punto la opinin de DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos
de apropiacin. loc. cit., cuando sostiene que el concepto civil de posesin para explicar la
relacin entre sujeto activo y objeto reduce de modo excesivo el mbito de aplicacin del delito
de apropiacin indebida. Consideramos que el criterio de la posesin tiene el mismo problema
en el delito de peculado tradicional.
196
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 183.
197
Cfr. ETXEBARRIA ZARABEITIA, Xavier. op. cit. p. 191
75
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal Peruano. op. cit. p. 338.
199
Fundamento 6 del acuerdo.
200
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. loc. cit.
201
Respecto de la costumbre como generadora de la competencia normativa del sujeto activo,
CREUS, Carlos. op. cit. p 330, sostiene que la costumbre no puede crear dicho presupuesto
del tipo, salvo cuando funcione como verdadera fuente de derecho, lo cual ocurre cuando
existe un vaco en la normativa administrativa pertinente.
76
77
2)
aprehensibilidad
3)
posibilidad
de
traslado
Utiliza tambin la frase bien pblico para referirse tanto a los caudales como a los efectos
pblicos ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 349.
208
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 125 y 124; ROJAS VARGAS, Fidel. op cit. p. 499 y DE
LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. op. cit.
p. 198 refirindose a los delitos patrimoniales comunes.
Como bien afirma Roca, en el caso de la mano de obra como objeto material del delito, se
puede configurar el injusto de peculado, pero no por la apropiacin de las propias energas,
sino por la apropiacin con que la Administracin ha de pagar las mismas[Ibd. p. 126].
78
apreciable por los sentidos humanos (tacto, visin, etc.)209. En esta medida,
conforme lo ha reconocido la doctrina penal espaola y alemana unnimemente,
la conducta tpica de apropiacin no puede recaer sobre bienes
inmateriales, puesto que ellos no pueden ser aprehensibles ni trasladables
de un lugar a otro210. En efecto, no podra haber apropiacin de bienes
incorporales, pues no es posible que alguien incorpore fcticamente a su
patrimonio un derecho de crdito (activo) por ejemplo. Si bien se puede observar
objetivamente cmo un administrador dispone indebidamente de dinero extrado
de la cuenta corriente de una persona jurdica, lo que puede incorporar a su
patrimonio es el dinero lquido extrado del banco, mas no el propio activo o
derecho de crdito de titularidad de la persona jurdica, el cual por su propia
naturaleza inmaterial no puede ser alterado, en trminos naturalistas, directamente
por una conducta de tercero.
209
Cfr. AVENDAO V., Francisco. Comentarios a los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil.
En: El cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V. Lima: Gaceta
Jurdica, 2003. p. 33.
210
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. op. cit. p. 199 y SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y
la administracin desleal de dinero ajeno. Dykinson: Madrid, 1997. p. 133.
79
Por otro lado, habra que sealar que -como sucede tambin en el delito
patrimonial comn de apropiacin indebida-la doctrina penal mayoritaria ha
descartado la posibilidad de incluir como objeto material del delito de
peculado doloso tradicional a ciertos bienes inmueblespenalmente
entendidos211- que no pueden ser desplazados de un lugar a otro212.Se sostiene
que, por su propia naturaleza, los bienes inmuebles al no poder ser desplazados
de un lugar a otro con la conducta apropiatoria, quedan fuera del radio de
aplicacin de los delitos de apropiacin como el peculado tradicional o la
apropiacin indebida. Conforme lo sostiene Snchez-Vera Gmez-Trelles,
refirindose al delito de apropiacin indebida, () El objeto material del delito de
apropiacin indebida, como es obvio, nicamente puede tener carcter mobiliario,
al tratarse de un ilcito de apropiacin. Una apropiacin, en el sentido de las
211
Sobre este punto, debe tenerse presente que, como sostiene la doctrina penal mayoritaria, el
concepto de bien mueble e inmueble que se maneja en el Derecho Penal no es idntico al del
Derecho Civil. Ello dado que si un bien es susceptible de ser trasladado de un lugar a otro ser
considerado como bien mueble para el Derecho Penal, aun cuando este sea considerado
como inmueble en el mbito civil [Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la
propiedad y delitos de apropiacin loc. cit.].
212
As lo sostiene la sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 12 de diciembre de 2006
citada por ORTS BERENGUER, Enrique. Leccin XXXIX Delitos contra la administracin
pblica (y ii): Cohecho. Trfico de influencias. Malversacin. Fraudes y exacciones ilegales.
Actividades prohibidas. Abusos en el ejercicio de la funcin pblica. Corrupcin en las
transacciones comerciales. En: Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch: Valencia,
2010. p. 725. Del mismo modo, MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 103 y 105 y ROCA
AGAPITO, Lus. op. cit. p. 124. Refirindose a la imposibilidad de que los bienes inmuebles
sean objeto material del delito de apropiacin indebida, SANCHEZ VERA GOMEZ-TRELLES,
Javier. Administracin desleal y apropiacin indebida: Consecuencias de la distincin
jurisprudencial. En: Dogmtica y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo II.
Jacobo Lpez Barja de Quiroga y otro (Coordinadores). Marcial Pons: Madrid, 2004. p.1219.
80
213
81
82
Habra que notar que, por motivos de poltica legislativa, quedan excluidos
del mbito de aplicacin del tipo penal del artculo 387 CP los vehculos,
mquinas un otros instrumentos de trabajo que hayan sido entregados al
respectivo funcionario pblico para que cumpla con su funcin. Ello pues existe un
precepto penal especfico que sanciona las conductas de peculado que recaen
sobre este tipo de bienes pblicos (Art. 388 CP)221. Desde nuestro punto de vista,
no estn incluidos dentro del elemento objetivo instrumentos de trabajo el dinero,
valores econmicos o ttulos valores, puesto que, como seala Abanto Vsquez,
este tipo penal est pensado para herramientas comunes de trabajo como
telfonos, computadoras, disquetes, tiles de trabajo, etc.222
La doctrina penal mayoritaria sostiene que el tipo penal del Art. 387 CP
exige que el objeto material del delito tenga la calidad de pblico223. En este
sentido, Cundo un bien es de naturaleza pblica?
221
83
224
84
229
Ibd. p. 142. De esta opinin tambin es partidario ORTS BERENGUER, E. loc. cit. y MUOZ
CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. op. cit. p. 775.
230
Cfr. MIR PUIG, Carlos. loc. Cit.
231
Cfr. ROCA AGAPITO, Luis. op. cit. p. 143 y 144.
85
patrimonio del Estado, pero con potencialidad para hacerlo debido a su previa
percepcin por parte del funcionario encargado232.
232
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 350 y 351.
233
Refirindose al tipo penal de malversacin por extensin espaol del artculo 435.3 del CP
espaol que tiene una redaccin muy parecida al artculo 392 CP peruano, ETXEBARRIA
ZARABEITIA, Xavier. op. cit. p. 187, LOPEZ BARJA DE QUIROGA citado por ROJAS
VARGAS, Fidel. op. cit. p. 590 y FEIJOO SANCHEZ, Bernardo citado por CASTRO MORENO,
Abraham. op. cit. p. 114.
234
LOPEZ BARJA DE QUIROGA citado por CASTRO MORENO, Abraham. op. cit. p. 112.
86
elementos
del
tipo
tienen
sus caractersticas
propias
conforme
explicaremos a continuacin.
236
87
Segn el precepto del artculo 387 CP, los caudales y efectos pblicos
deben estar confiados al funcionario pblico para cumplir tres finalidades o
funciones alternativas: percepcin, custodia o administracin. El entendimiento
de estas tres finalidades resulta de suma importancia para nuestro trabajo, puesto
que permitir determinar ante qu finalidad del objeto material es posible que se
configure la modalidad especial de administracin desleal de patrimonio pblico.
237
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 349 y el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 de las Salas Penales de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de 30 de setiembre de 2005. Fundamento 7.e.
238
Cfr. CREUS, Carlos. op. cit. p. 314. En este punto coincidimos con CASTRO MORENO,
Abraham. La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch:
Valencia, 2001. op. cit. pp. 154-155, quien sostiene que el vocablo efectos resultara
superfluo, pues el vocablo caudales al ser ms amplio abarca a los bienes que constituyen
efectos.
88
239
Ibd. p. 328.
Sobre este punto, cabe notar que, a nuestro juicio, quedan fuera del radio de aplicacin del
delito de peculado tradicional los supuestos en los que el funcionario slo percibe bienes de
naturaleza privada que han sido embargados o dados en depsito por autoridad competente.
En este caso, como se dijo, al no ser el bien de naturaleza pblica, se aplicar el delito de
peculado por extensin del artculo 392 CP.
241
Ibdem.
240
89
bien para efectos del delito de peculado, por ejemplo, el polica que simplemente
cuida el local donde se encuentra el bien242.
Por ltimo, merece especial atencin para nuestra investigacin el elemento
objetivo del tipo administracin. En la doctrina, se ha sealado que la
administracin de los bienes pblico implica la facultad administrativa del
funcionario pblico de disponer de los bienes para aplicarlos a determinadas
finalidades243. Es decir, quien administra bienes pblicos tiene la facultad -por estar
autorizado normativamente- de disponer de ellos a efectos de cumplir una finalidad
que necesariamente tiene carcter pblico. La administracin dota al funcionario
de unos poderes de disposicin patrimonial que no tiene el que simplemente
percibe o custodia bienes pblicos.
En efecto, a nuestro juicio, el administrar implica tener un mbito de
actuacin discrecional mayor con respecto del bien pblico a cargo244. El
administrador, adems de poseer, gestionar, utilizar y/o custodiar el bien, puede
disponer de l. Desde nuestro punto de vista, la finalidad de administrar debe
entenderse en un sentido lato; es decir, adems de hacer referencia a un
poder de disposicin (enajenacin o alquiler p. ej.), tambin incluye
actuaciones de simple aprovechamiento (usufructo) sobre el patrimonio245.
242
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano. op. cit. p. 353 y 354.
243
Cfr. CREUS, Carlos. op. cit. p. 319 y ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. p. 353, SILVA CASTAO, Mara Luisa.
Comentarios al Cdigo Penal. Manuel Cobo del Rosal (Director). Edersa: Madrid, 1999. p. 422.
244
Ibdem.
245
El Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 (Fundamento 7.b) tambin suscribira un
entendimiento amplio del elemento administracin, puesto que seala que la administracin
implica las funciones activas de manejo y conduccin de bienes pblicos.
90
Para el entendimiento cabal del verbo rector apropiacin del tipo penal de
peculado doloso es pertinente realizar un anlisis de este elemento en las otras
figuras delictivas patrimoniales que se le asemejan en su estructura tpica. En
efecto, adems de estar presente en el delito de peculado, el elemento tpico
apropiacin se encuentra presente en el delito de apropiacin ilcita (Art. 190
CP).
246
91
de
peculado
se diferencia
sustancialmente
del hurto
(delito
de
Ibd. p. 61.
El artculo 185 CP (Hurto) establece que El que, para obtener provecho, se apodera
ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno (). El artculo 188 CP (Robo)
establece que El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total parcialmente ajeno
().
252
El artculo 190 CP (Apropiacin ilcita) establece que El que, en su provecho o de un
tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble ().
253
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 272-274.
251
92
disponibilidad del autor ya se encuentra entre las exigencias tpicas que delimitan
el injusto del peculado254. Como mencionbamos anteriormente en lo referido al
sujeto activo del delito de peculado, el funcionario necesariamente debe ser aquel
que tiene una relacin de dependencia especial con el bien, la cual nace en virtud
de normativa por parte de la administracin pblica. l ya tiene en su esfera de
dominio o disponibilidad, por razn de su cargo pblico, el bien objeto material del
delito255.
254
93
257
94
se
puede
sostener
que
la
apropiacin
consiste
en
aquel
jurdica
sobre
ellas,
expropiando
la
administracin
262
Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GARCA, Alfonso. Alfonso. op. cit. p.
1184.
263
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. op. cit. p. 431-432.
264
Ibd. p. 432.
95
a) Teora de la sustancia
265
96
De esta manera, cuando con la accin del sujeto activo se priva a una cosa
de su valor inherente, pero sta retorna a l sin mayor alteracin en su estructura
material tras su utilizacin indebida, no podr afirmarse la presencia de una
apropiacin por ausencia del elemento segundo de expropiacin. No habr
apropiacin, entonces, cuando tras utilizar un ttulo valor (cheque p.ej.) se
devuelva al dueo el mismo ttulo sin posibilidad de cobro268.
Ibd. p. 133 y ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Comentario previo al Ttulo XVIII. En:
Comentarios al Cdigo Penal. Manuel Gmez Tomillo (Director). Lex Nova: Valladolid, 2010. p.
914.
267
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. loc. cit.
268
Ibd. p. 135.
97
del propietario del valor del bien (expropiacin)269. Como se puede observar,
esta teora centra su anlisis en el valor econmico del bien objeto de apropiacin
antes que en su materialidad.
Cabe notar que esta teora tiene dos vertientes que se diferencian por tener
un distinto entendimiento del segundo elemento de expropiacin en la
apropiacin. As, tenemos a la teora del valor amplia y la teora del valor
restringida. La primera de ellas seala que existe apropiacin cuando el autor
obtiene cualquier beneficio con el uso del objeto ajeno270. Es decir, existir
apropiacin cuando, aunque se devuelva el objeto, su uso le haya reportado un
beneficio al autor. Por otro lado, la teora del valor restringida sostiene que existe
una expropiacin tpica cuando, adems del beneficio para el sujeto activo, se
genere la prdida del valor econmico intrnseco de la cosa ajena271.
c) Teora de la unin
269
98
formulada una teora eclctica que trata de conjugar los postulados de la teora de
la sustancia y la teora del valor real272.
Cabe notar que esta teora entiende al valor de la cosa de manera distinta
a como la entenda la teora del valor anteriormente expuesta, por cuanto el valor
del bien viene definido por la funcin de objeto. El valor del bien no es cualquier
ventaja econmica imaginable que se obtenga de cualquier modo mediante la
utilizacin del objeto sobre el que recae la conducta expropiatoria, sino solo aquel
que se deriva de la propia funcionalidad del objeto 273. En efecto, los defensores de
esta tesis sealan que para determinar la expropiacin del valor del bien
incorporado indebidamente al patrimonio del sujeto activo se tendr que atender a
los intereses que tiene el propietario sobre l. Es decir, existir expropiacin por
privacin del valor del bien, cuando el objeto no pueda satisfacer a su propietario
del mismo modo como anteriormente vena hacindolo274.
272
99
d) Teora funcional
Por ltimo, la doctrina penal ha formulado en los ltimos tiempos una teora
que se asemeja en cierto grado a la teora de la unin y a la cual han denominado
teora funcional de la apropiacin.
Ibdem.
Ibdem.
277
Ibdem.
276
100
101
e) Toma de postura
Ibdem.
102
Por otro lado, un segundo cuestionamiento que recae sobre esta teora es
que genera una sobre criminalizacin de conductas de mero uso que reportan
beneficio para el sujeto activo, las mismas que en principio deberan ser atpicas
por no suponer una privacin definitiva de las facultades de dominio sobre el bien
(apropiacin)283. Desde nuestro punto de vista, no se debe analizar el beneficio del
sujeto activo para determinar la apropiacin -pues este tambin puede
beneficiarse de los meros usos penalmente irrelevantes-, sino que se debe evaluar
el efecto que la incorporacin del bien ajeno en el patrimonio del sujeto activo
produce en el titular.
282
Ibd. p. 136.
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. loc. cit.
283
103
explic, resulta desacertado, pues el valor que debe ser atendido no es el valor
econmico de la cosa, sino su valor funcional. Un entendimiento puramente
econmico del valor de un objeto no estara en concordancia con nuestro
entendimiento del objeto material del delito de peculado y del patrimonio pblico
en clave funcional como bien jurdico protegido del delito.
En tal sentido, desde nuestro punto de vista, la teora que debe ser
manejada para definir a la apropiacin en el delito de peculado es la teora
funcional. La interpretacin en clave funcional del patrimonio pblico como bien
jurdico protegido por el delito de peculado propicia que tambin entendamos al
elemento tpico de apropiacin en sentido funcional. Como sostiene De la Mata,
existir expropiacin y lesin al bien jurdico protegido cuando con la conducta del
sujeto activo se lesiona la posible utilidad que el titular podra haber obtenido con
la disposicin de su bien, nico supuesto () en el que el derecho a la libertad de
104
284
105
Este es el criterio de distincin que utiliza ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 344-345.
Recurre al criterio del propsito final o nimo de apoderamiento el Acuerdo Plenario de las
Salas Penales de la Corte Suprema N 4-2005/CJ-116 de 30 de setiembre de 2005
(fundamento 7).
289
106
En segundo lugar, tenemos a la teora del valor. Como dijimos, esta teora
tiene dos manifestaciones: la teora de valor amplia y la teora del valor restringida.
La primera de ellas, que seala que existe apropiacin cuando, aunque se
devuelva el objeto, su uso le haya reportado un beneficio al sujeto activo, no ayuda
a diferenciar la apropiacin del mero uso, pues todo uso que reporte un beneficio
para el sujeto activo ser considerado apropiacin. Como se seal supra, esta
teora genera una sobre criminalizacin de conductas de mero uso que reportan
beneficio, las mismas que en principio deberan ser atpicas por no suponer una
290
107
293
Ibdem.
Ibdem, quien se refiere a la teora funcional, puesto que no identifica dentro de las teoras
sobre la apropiacin a la teora de la unin.
294
108
Ibdem.
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 99.
296
109
A nuestro juicio, por tanto, se afirmar una apropiacin por existir una
expropiacin definitiva de la cosa, cuando objetivamente se constate que el
funcionario, mediante el uso ilegtimo del bien pblico, suprimi posibilidades de
que la cosa sea aprovechada por la administracin pblica de la misma forma que
lo haca antes; es decir, cuando luego del uso indebido la cosa ya no est en
condiciones de cumplir las mismas funciones pblicas que tena asignadas.
Cfr. QUINTANO RIPOLLES citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de
la propiedad y delitos de apropiacin. Op. cit. p. 166.
110
298
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. Comentarios al Cdigo Penal. op. cit. p. 404 y DE LA
MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. loc. cit.
299
Conforme sostiene JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 166, la
interpretacin teleolgica es aquella que apela a los fines y valores de la ley penal para su
entendimiento. En esta lnea, LUZON PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte
General I. op. cit. p. 169, sostiene que el criterio teleolgico y valorativo atiende a la finalidad
de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad objetiva en su configuracin actual
y a las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; y en el caso de las leyes penales, a los
objetivos de poltica criminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de
preceptos a travs de un determinado tenor literal, con valoraciones y fines que se desprenden
no slo de la redaccin de los hechos tpicos y de la mayor o menor gravedad de su sancin,
sino tambin de su puesta en relacin con los principios y lmites del ius puniendi.
300
Sobre este punto, cabe mencionar que, si bien el artculo 388 CP sanciona a aquel
funcionario que simplemente usa de forma no autorizada ciertos bienes pblicos, este precepto
penal slo se aplica para bienes que constituyen herramientas de trabajo comunes, quedando
fuera de su mbito de aplicacin los bienes que tiene el funcionario para custodiar, percibir o
disponer (realizar negocios jurdicos). Adems de ello, a nuestro juicio, este precepto penal del
111
proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran
asignados para el desempeo de sus funciones de manera racional, evitando su abuso,
derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes
del Estado para fines particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales
hubieran sido especficamente destinados.
112
301
Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios. En: La
ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos
Cerezo Mir. Carlos Mara Romeo Casabona y otros (Editores). Tecnos: Madrid, 2002. p. 54. En
sentido similar pero refirindose al mbito del Derecho Penal econmico CARO CORIA, Dino
Carlos. op. cit. p. 19.
302
Creemos que lo que distingue a la sancin administrativa de la sancin penal es la mayor
gravedad del injusto de este. Se trata, entonces, de una diferencia cuantitativa, pues la sancin
administrativa se deber aplicar en casos de infracciones menores, de poca conmocin social,
mientras que la sancin penal en virtud del principio de subsidiariedad y ltima ratio, deber
intervenir en aquellos casos en los cuales la sancin administrativa resulte insuficiente de cara
a sus efectos preventivos generales [Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 71-75]. Sobre este punto
MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Astrea: Buenos
Aires, 1994. p. 23; sostiene que la diferenciacin cuantitativa entre estos dos tipos de sancin
ha sido la que ha tenido mayor acogida doctrinal.
303
Cfr. PAREDES CASTAON, Jos Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal (rgimen
jurdico penal de las actividades peligrosas). Ministerio de Justicia e Interior: Madrid, 1995. p.
79; y CARO CORIA, Dino Carlos. op. cit. p. 20.
113
304
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Los viticos como objeto de la accin del delito de
peculado.
Boletn
N
8.
Diciembre
2011.
p.
3-6.
En:
115
Desde una perspectiva formal, un delito se consuma cuando el sujeto activo realiza
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal305. Desde esta
perspectiva, la consumacin hace referencia al cumplimiento de los elementos que
se describen en el tipo penal306. Por otro lado, desde una perspectiva material, con
la consumacin se produce la perturbacin del bien jurdico (lesin o puesta en
peligro)307; es decir, la consumacin marca el surgimiento del desvalor de
resultado del injusto (sea ste un injusto tipificado expresamente en la parte
especial del Cdigo Penal o leyes especiales, o el injusto de un delito tentado
que se tipifica a partir de las reglas generales de la tentativa del artculo 16 CP) 308;
el desvalor de resultado coincide con la consumacin material del delito309.
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/diciembre_2011_n08.pd
f. Visitado el 16 de agosto de 2012.
305
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 556 y LUZON PEA,
Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Universitas: Madrid, 2004.
p. 350 y
306
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley: Lima,
2013. p. 422.
307
En este sentido VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 301y 302.
308
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 339; quien sostiene que
la tentativa es, en puridad, un delito distinto al consumado.
309
Segn VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 422 la consumacin concuerda con
el desvalor de accin y el desvalor de resultado. De la misma opinin es LAURENZO
COPELLO, Patricia. El resultado en el derecho penal. Tirant lo Blanch: Valencia, 1992. p. 160
quien sostiene que para los que adoptan como nosotros- una concepcin dualista del injusto,
toda consumacin supone desvalor de resultado, entendido como perturbacin del bien
jurdico.
116
310
117
A nuestro juicio, la mencin explcita que hace el tipo penal a estos dos
elementos resulta superflua, pues el propio concepto de apropiacin los
engloba. El tipo penal pudo no haber mencionado que la apropiacin era para s
314
118
316
Sobre este punto, compartimos la opinin de MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. Manual de
capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la administracin pblica. op. cit. p.
50, quienes sostienen que no existe impedimento para que el extraneus que participa como
interviniente necesario en los delitos de encuentro (como el peculado por apropiacin para
otro), responda penalmente como cmplice si con su conducta se crea un riesgo penalmente
prohibido para el bien jurdico. En sentido similar, pero sosteniendo que la conducta del
interviniente necesario debe ir ms all de un aporte mnimo necesario, ABANTO VASQUEZ,
Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. op. cit. p. 80.
Del mismo modo, se acerca a nuestro planteamiento, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte General. op. cit. p. 233.
317
No obstante, el tercero podr, de ser el caso, responder penalmente por un delito de lavado
de activos por ejemplo.
318
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y
trfico de influencias. Lima: Jurista editores, 2004. p. 43.
120
121
CAPITULO III
319
123
Sobre este punto, cabe precisar que, a diferencia del delito de peculado
doloso tradicional, los bienes pblicos sobre los que puede recaer la conducta
tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico, tambin, pueden
ser i) bienes inmateriales, ii) bienes inmuebles o iii) bienes que han sido
autorizados para disponerse discrecionalmente por el sujeto activo, dado
que el hecho
321
124
125
Ahora bien, es de notar que las clases de bienes pblicos sobre los que
puede recaer la modalidad especial de administracin desleal de patrimonio
pblico son diversas. Estos bienes pueden ser cosas muebles, como
tambin bienes inmateriales, bienes inmuebles y los bienes autorizados
para disponerse discrecionalmente por el sujeto activo.
Dependiendo del
caso, entonces, el objeto material del delito podr constituir un caudal o efecto
pblico en los trminos del Art. 387 CP. Sobre el entendimiento de estos dos
elementos tpicos, nos remitimos a lo sealado en el captulo precedente.
322
127
Especial. Volumen II. Miguel Bajo Fernndez (Director). Centro de Estudios Ramn Ereces:
Madrid, 1998. p. 481.
324
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermn. De la apropiacin
indebida. En: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Gonzalo Quintero Olivares
(Director). Aranzadi: Navarra, 2007. p. 691. Reconoce tambin al derecho de crdito como un
elemento integrante del patrimonio, PASTOR MUOZ, Nuria. La evolucin del bien jurdico
patrimonio en el seno del Derecho Penal patrimonial y econmico. op. cit. p. 106.
325
Reconoce al derecho al cumplimiento de las obligaciones como derecho de crdito
integrante del patrimonio SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la
administracin desleal de patrimonio ajeno. op. cit. p. 179.
326
Nuestra legislacin civil reconoce tres tipos obligaciones: i) las obligaciones que tienen por
objeto realizar una prestacin de dar (Art. 1132 y ss. del C.C.), ii) las obligaciones que tiene
por objeto realizar una prestacin de hacer (Art. 1148 y ss. del C.C.) y iii) las obligaciones
que tienen por objeto realizar una prestacin de no hacer (Art. 1158 y ss. del C.C.).
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil patrimonial. Volumen I. Tecnos: Madrid,
1988. pp. 67-66; reconoce en los derecho de crdito, aquellos que dan al acreedor i) el derecho
a una prestacin de servicios (hacer o no hacer), ii) el derecho a obtener la entrega de una
suma de dinero, iii) el derecho a obtener la entrega de cosas genricas, iv) el derecho a
obtener la entrega de una cosa concreta y determinada.
128
Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a
propsito del cumplimiento de una obligacin. Estos bienes son iguales en su
valor, peso o medida; son equivalentes unos con otros y por eso pueden ser
reemplazados a la hora del pago327. El bien fungible por excelencia es el dinero,
dado que los billetes o monedas pueden ser sustituidos a la hora del cumplimiento
de una obligacin por otros del mismo valor econmico.
327
129
329
Esta interpretacin tambin ha sido realizada por la doctrina espaola mayoritaria respecto
de los artculos 1740 y 1743 del Cdigo Civil espaol [Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit.
p. 249; SILVA CASTAO, Mara Luisa. op. cit. p. 402 y BAJO FERNANDEZ, Miguel y otros. op.
cit. p. 428.] cuya de redaccin es similar a los artculos 1648 y 1654 del C.C. peruano.
330
DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin.
op. cit. p. 536.
331
Sobre este punto, MANJON-CABEZA OLMEDA, Araceli citada por DE LA MATA
BARRANCO, Norberto. Tutela penal de propiedad y delitos de apropiacin. op. cit. pp. 98-99,
sostiene que cuando se entrega en propiedad un bien fungible como el dinero, lo que el delito
130
131
Para que puedan darse estas operaciones bancarias que utilizan dinero
giral, en principio, debe existir un contrato de cuenta corriente entre una entidad
bancaria y otra persona. El contrato de cuenta corriente o ahorro es un contrato de
gestin de negocios, que impone a la entidad bancaria (gestor) diversas
obligaciones. La gestin consiste en desempear en beneficio del cliente un
servicio de caja, el cual abarca los pagos y los cobros que el banco ha de realizar
por cuenta y en inters de su cliente. Los pagos se anotaran en su debe, los
cobros en su haber, de tal manera que la sucesin de unos y otros se traducir
grficamente en la forma contable de una cuenta corriente o de ahorro334.
334
Cfr. GARRIGUES, Joaqun. Contratos bancarios. Aguirre: Madrid, 1975. pp. 158-159. Este
autor prefiere hablar genricamente de cuenta corriente, aunque reconoce que en la prctica
tambin se utilizan otros trminos para fenmenos similares como el de la cuenta de ahorro
[Cfr. GARRIGUES, Joaqun. op. cit. p. 369].
132
b) Bienes inmuebles
133
134
135
338
Entiende de esta manera la disposicin patrimonial LUZON PEA, Diego Manuel y ROSO
CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 11 y 17.
136
infra
Para esta ltima forma de administracin ya no existe el obstculo que exista en el delito
de peculado doloso tradicional, cual era que no poda existir apropiacin de algo sobre lo que
el sujeto activo poda legtimamente comportarse como pseudo-propietario.
137
340
Para mayor explicacin de lo que se entiende por patrimonio pblico como bien jurdico
especfico protegido ver el punto 1.3 de esta investigacin.
341
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de patrimonio ajeno. Op. cit. pp. 71 y 72, BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. La
problemtica de la administracin desleal en el Derecho Penal espaol. (consideraciones
comparativas entre el Derecho alemn y el espaol). En: Hacia un Derecho Penal econmico
europeo. Jornadas de honor del Profesor Klaus Tiedemann. Boletn Oficial del Estado: Madrid,
1995. P. 390 y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. La administracin desleal. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Lima. 2004. N 14. P. 215.
342
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. La problemtica de la administracin desleal en el
Derecho Penal espaol. Op. cit. p. 389 y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op cit. p. 225.
343
Reconoce al derecho de crdito como elemento integrante del patrimonio SILVA CASTAO,
Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin desleal de patrimonio ajeno.
Op. cit. p. 72. Entiende al patrimonio como concepto que engloba todos estos derechos, BAJO
FERNANDEZ, Miguel y otros. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. op. cit. p. 265 y 266.
138
contra sus objetos y que consiste en una conducta que infringe el deber de
lealtad [el nfasis es nuestro].344
Cfr. ROJAS AGUIRRE, Luis Emilio. El tipo de administracin desleal en el Derecho penal
alemn. En: Revista Penal. N 23. Enero 2009. p. 140.
345
En sentido similar, refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario MAYO
CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
espaol. op. cit. p. 157.
346
Cfr. MAYO CALDERON, Beln. La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario
de administracin fraudulenta. op. cit. p. 279, quien se refiere a la distinta forma de ataque al
patrimonio que constituye la administracin desleal frente al delito de apropiacin indebida.
347
Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la administracin
desleal de patrimonio ajeno. Op. cit. p. 82.
139
Ibd. P. 83.
Cfr. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. cit. pp. 222-224.
349
140
delictiva, puesto que, se requiere, adems, que dicha infraccin suponga un riesgo
penalmente relevante para menoscabar el bien jurdico protegido; es decir,
adems debe avaluarse la afectacin a los intereses patrimoniales legtimos de la
Administracin.
350
141
351
142
353
143
comete, de manera genrica, mediante una conducta (cualquiera sea esta) que
califica como tpicamente desleal o infiel por quebrantar ciertos deberes u
obligaciones surgidos de su relacin jurdica con el titular del patrimonio (principal).
356
144
As lo afirma BACIGALUPO ZAPATER citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p.
182. Se adhiere a esta teora tambin SILVA CASTAO, Mara Luisa. Comentarios al Cdigo
Penal. op. cit. p. 406.
359
Extracto de la sentencia citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 177
360
Extracto de la sentencia citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. p. 178.
145
146
147
364
148
As, por ejemplo, cometer el tipo de abuso patrimonial del pargrafo 266
del StGB, quien habiendo sido nombrado como administrador de una empresa y
estando legitimado para disponer de bienes sociales, transfiere indebidamente a
una cuenta bancaria de tercero fondos pertenecientes al activo de la empresa.
365
149
que la
367
368
150
desleal
de
patrimonio
(entendido
como
tipo
de
abuso
369
Extracto de sentencia citada por GOMEZ JARA DIEZ, Carlos. Op. cit. pp. 188 y189.
Cfr. VIVES ANTON, Tomas S. y Gonzales Cussac, Jos L. op. cit. p. 504.
371
Que estara tipificado tanto en el artculo 252 CP espaol, como en el artculo 295 del
mismo cuerpo legal.
El artculo 295 CP espaol establece lo siguiente: Los administradores de hecho o de derecho
o los socios de cualquier sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un
tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando directamente un
perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de
los bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
370
151
152
375
153
Esta ltima exigencia supone que el administrador desleal del artculo 295 acta en
todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los lmites que
procedimentalmente se sealan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en
beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o
contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio tpico. El
exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuacin se mantiene
dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas [el nfasis es
nuestro]377.
no
excede
de
sus
facultades,
sino
que
las
ejerce
377
Extracto de sentencia citado por GOMEZ-JARA DIZ, Carlos. op. cit. p. 186.
Extracto de sentencia citado por GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. op. cit. p. 212.
379
Cfr. GMEZ LANZ, Javier. La disociacin entre el delito societario de disposicin
fraudulenta de los bienes sociales y el delito de apropiacin indebida: estado actual de la
jurisprudencia. En: Derecho de sociedades. Congreso UNIJS 2007. Tomo II. Bosch:
Barcelona, 2008.p. 401.
378
154
380
155
mismos a un precio irrisorio (muy por debajo del precio de mercado) para
beneficiar a los compradores, quienes eran amigos suyos.
381
Ibdem.
Refirindose al delito de administracin desleal de patrimonio social, FEIJOO SANCHEZ,
Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho Penal econmico y empresarial. Indret, Barcelona,
mayo de 2009. En: www.raco.cat/index.php/InDret/article/download/130911/180677. Visitado el
16 de agosto de 2013. P. 35. Este autor seala que estas actuaciones suponen un riesgo no
permitido que quebrantan un deber especial de no actuar en perjuicio de la sociedad o de sus
socios. En estos casos, a deslealtad se presenta cuando los administradores sociales detentan
una amplia libertad de gestin del patrimonio social.
382
156
c) Toma de postura
383
Sobre este punto, cabe mencionar que la posibilidad de trasladar este entendimiento del tipo
de infidelidad al mbito de los delitos funcionariales contra el patrimonio pblico ya ha sido
evaluada en el contexto comparado. As, por ejemplo, el Anteproyecto de Reforma Penal
presentado por el Poder Ejecutivo espaol en el ao 2012 sancionaba en su artculo 432 a la
autoridad o funcionario pblico que cometiere el delito del artculo 252 de este Cdigo sobre el
patrimonio pblico administrado () [CASTRO MORENO, Abraham y GUTIRREZ
RODRIGUEZ, Mara. Apropiacin indebida y administracin desleal de patrimonio pblico y
privado. En: Estudio crtico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012. Javier lvarez
Garca (Director). Tirant lo Blanch: Valencia, 2013. P. 779]. El artculo 432 del anteproyecto lo
que estaba regulando era el tipo de infidelidad (en el entendimiento amplio alemn) de la
administracin desleal de patrimonio pblico, puesto que el artculo 252.2 del anteproyecto,
al cual se remite aquel precepto penal, regulaba la administracin desleal de patrimonio
157
privado en los siguientes trminos: las mismas penas se impondrn a quien quebrante el
deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanados de la ley, encomendado por
autoridad, asumido mediante un negocio jurdico, o derivado de una especial relacin de
confianza, y con ello cause un perjuicio a aqul cuyos intereses patrimoniales tena el deber de
salvaguardar [CASTRO MORENO, Abraham y GUTIRREZ RODRIGUEZ, Mara. Op. cit. p.
765].
384
Respecto a los efectos nocivos para la seguridad jurdica del tipo de infidelidad,
JESCHECK, Hans-Heinrich citado por MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario
de administracin fraudulenta. op. cit. p. 273.
385
Sobre este punto, PASTOR MUOZ, Nuria y COCA VILA, Ivo. El nuevo delito de
administracin desleal en el Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal. Iuris 2. Junio 2013.
P. 37; sostiene que este tipo de delito abre las puertas al castigo de las meras omisiones que
impliquen la infraccin del deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos.
158
Al respecto, aun cuando reconocemos que en los delitos funcionariales como la modalidad de administracin desleal de patrimonio pblico- existe el
elemento de abuso de la funcin pblica y la adjetivacin pblica del patrimonio
afectado (elementos que no estn presentes en la administracin desleal de
patrimonio privado), creemos que elevar automticamente a la categora de delitos
irregularidades en la gestin de bienes pblicos resulta excesivo y contrario al
principio de proporcionalidad penal386. En todo caso, consideramos que en estos
supuestos podra intervenir el sistema administrativo sancionador o disciplinario a
fin de asegurar eficazmente la correcta gestin de los recursos pblicos.
386
159
Cfr. CASTRO MORENO, Abraham y GUTIERREZ RODRGUEZ, Mara. Op. cit. p. 769-770.
En el mismo sentido se pronuncia MAYO CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol. op. cit. p. 155.
390
160
bienes inmateriales o iii) bienes sobre los que se tiene amplios poderes de
disposicin discrecional. La
Sin perjuicio de las crticas que hemos efectuado para cada uno de los
entendimientos (alemn y espaol) del tipo de infidelidad de la administracin
desleal, a nuestro juicio, el tipo de infidelidad en la administracin desleal de
patrimonio pblico no puede ser compartido, en razn de dos aspectos:
391
Sobre este punto, FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Op. cit. p. 18; sostiene que los delitos
societarios, en el cual se encuentra el delito de administracin desleal de patrimonio societario,
no pueden ser interpretados como una mera bolsa de deberes extrapenales que protegen o
garantizan con penas deberes extrapenales.
161
una accesoriedad administrativa absoluta del Derecho Penal, sino slo una
accesoriedad relativa392.
Desde nuestro punto de vista, la teora que debe ser acogida para delimitar
la conducta tpica de la administracin desleal de patrimonio pblico es la teora
del abuso patrimonial (recogida expresamente en el pargrafo 266 StGB alemn
y el Art. 295CP espaol, e implcitamente en el Art. 252 CP espaol), la cual
reprimira la disposicin patrimonial abusiva por parte de un administrador que
acta en representacin del Estado frente a terceros.
Sobre la accesoriedad administrativa relativa del Derecho Penal ver HEINE, Gnter.
Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del medio ambiente. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. N 46. 1993. p. 295 y ss.
162
393
163
395
396
164
Ntese que, como bien afirma Luzn Pea, la conducta tpica de disponer
no implica la realizacin de cualquier acto indebido de gestin (entendido en
sentido genrico) sobre el patrimonio pblico, pues esa conceptualizacin nos
acercara al entendimiento demasiado amplio de la administracin desleal401
(semejante a lo que propona el entendimiento de la administracin desleal como
tipo de infidelidad). Lo que se desvalora penalmente es que el sujeto activo
abuse de su facultad de representacin para que, mediante la apariencia de
397
Cfr. LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. loc. cit.; quien afirma que,
en el delito de administracin desleal de patrimonio societario, el verbo rector disposicin
abarca actos de disposicin definitiva como, tambin, conductas de disposicin temporal o
parcial. Entienden tambin la conducta tpica de disponer como realizacin de negocios
jurdicos Nieto Mrtin y Bacigalupo Zapater [Cfr. MAYO CALDERON, Beln. La tutela de un
bien jurdico colectivo por el delito societario de administracin fraudulenta. op. cit. p. 308.].
398
ROJAS AGUIRRE, Emilio. op. cit. p. 159.
399
Cfr. LUZN PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 22, refirindose
al abuso de la administracin desleal de patrimonio societario.
400
Sobre este punto, cabe notar que, a nuestro juicio, el abuso tpico de este delito es
independiente de si se producen eficazmente, desde un punto de vista civil o administrativo,
efectos jurdicos de la realizacin del negocio jurdico [Cfr. SCHUNEMANN, Bernd citado por
ROJAS AGUIRRE, Emilio. op. cit. p. 160.].
401
LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 17.
165
166
de
una
institucin
pblica
determinado;
es
decir,
en
los
supuestos
de
amplia
discrecionalidad
402
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 253, quien se refiere al delito de malversacin de
caudales pblicos regulado en el Art. 433 CP espaol.
403
Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La malversacin por aplicacin privada de bienes
muebles o inmuebles de organismos pblicos (Art. 434 CP). Un tipo desafortunado. En:
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memorian. Luis Alberto Arroyo Zapatero e Ignacio
Berdugo Gmez (coordinadores). Vol. 2, 2001. p. 89.
168
Sobre este punto, cabe notar que el autor no se comporta ilcitamente como
un pseudo-propietario (como sucede en el peculado por apropiacin), pues el
titular del patrimonio administrado (administracin pblica) le ha otorgado
legtimamente ese status de pseudo-propietario al permitirle disponer del bien con
amplio margen de discrecionalidad406. Precisamente, el abuso cometido desde una
posicin similar a la del titular del patrimonio (Administracin) genera que esta
modalidad de administracin desleal detente un plus de gravedad que ameritara
404
Este ejemplo es planteado por MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 262-263.
Refirindose al delito de administracin desleal de patrimonio societario, utiliza este ejemplo
FEIJOO, SNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho penal econmico y
empresarial. op. cit. p. 35.
406
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. loc. cit.
405
169
De lege ferenda esta modalidad de administracin desleal debera estar conminada con una
pena abstracta mayor que la otra modalidad de administracin desleal, en la cual no hay abuso
de la discrecionalidad administrativa.
408
En sentido similar, MAYO CALDERON, Beln. La administracin fraudulenta en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol. op. cit. p. 158; quien sostiene que en la
administracin desleal de dinero recibido, el sujeto activo puede perjudicar el patrimonio desde
dentro, esto es, puede perjudicarlo utilizando las mismas facultades de disposicin que tiene el
propietario, lo que determina que la vctima se encuentre en una posicin de especial
indefensin.
409
Cfr. refirindose al delito de administracin desleal del Art. 295 CP espaol, GMEZ-JARA
DIZ, Carlos. Crisis financiera y retribucin de directivos. op. cit. p. 20.
170
171
411
172
En esta medida, resulta ejemplificativo para nuestro anlisis los criterios que
se utilizan en la administracin desleal de patrimonio societario espaol para
determinar el riesgo penalmente prohibido. Sobre este punto, Feijoo Snchez
seala lo siguiente:
413
Ibd. p. 45-46.
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho Penal econmico y
empresarial. op. cit. p. 33.
414
173
de
entidades
estatales
existira
una
diferencia
cuantitativa, dado que en la funcin pblica existe una mayor cantidad de deberes
y principios que regulan la gestin del patrimonio.
415
. Seguimos en este punto la posicin intermedia suscrita por NAVARRO FRIAS, Irene.
Delitos de administracin desleal y discrecionalidad de los administradores sociales.
Cuadernos de Poltica Criminal. N 109, I, poca II, mayo 2013. p. 210-211, quien sostiene que
la presencia de una conducta permitida en el mbito mercantil debe llevar de manera
automtica a excluir la responsabilidad penal y, por otro lado, la presencia de un ilcito
mercantil nunca puede llevar a afirmar sin ms comprobaciones la presencia de un ilcito penal,
sino que tendr un efecto meramente indiciario. En el mimo sentido, FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo. Imputacin objetiva en el Derecho Penal econmico y empresarial. op. cit. p. 34
416
Sobre este punto, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El delito societario de administracin
fraudulenta (entre el delito patrimonial de infidelidad y el delito societario del abuso de
facultades jurdico sociales). Estudios penales y criminolgicos. N 17. 1993-1994. p. 75;
refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario, seala que la contrariedad del
deber de fidelidad se concreta a partir de la infraccin de normas legales o reglamentarias que
disciplinan el funcionamiento de la sociedad, y las disposiciones que regulan la relacin de
fidelidad entre administrado y administrador.
174
417
175
de actuacin que el funcionario puede tener en la realidad para cumplir con las
finalidades pblicas encomendadas; asimismo, cabe notar que la Administracin,
en similitud con las empresas privadas, asume un riesgo (mayor o menor segn el
tipo de institucin pblica y el carcter de la operacin comercial) a la hora de
contratar para la obtencin o dacin de bienes y servicios.
420
176
2008. p. 240, sostiene que para determinar la infraccin del deber de lealtad de los
administradores, en casos de dacin de remuneraciones abusivas, se debe apelar a los
siguientes criterios: la situaciones econmica de la empresa, el sistema de remuneracin, el
porcentaje sobre el beneficio que significa, el resultado del ejercicio, la vinculacin o no a
resultados o rendimientos, la transparencia en su aprobacin, la ausencia de motivos espurios
o que obedezcan a inters personales en vez que al inters social, y la actividad laboral o los
servicios de futuro a realizar por el administrador como contrapartida cierta de la remuneracin
pactada.
423
En el mismo sentido, refirindose a la administracin desleal de patrimonio societario
LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. op. cit. p. 17.
177
en comisin por omisin u omisin impropia (Art. 13 CP) 424, en tanto que
existe una equivalencia valorativa entre este comportamiento y la conducta
comisiva de disposicin abusiva.
424
Artculo 13 .- El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para
producirlo.
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podr ser atenuada.
425
Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. op. cit. pp. 677 y 678.
426
Ibd. p. 678 y VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 673.
178
179
Cfr. LUZON PEA, Diego-Manuel y ROSO CAADILLAS, Raquel. loc. cit., refirindose al
delito de administracin desleal de patrimonio societario. Asimismo, MARTINEZ-BUJAN
PEREZ, Carlos. Derecho Penal econmico. Parte especial. op. cit. p. 467.
430
Cfr. MORALES GARCA, Oscar. op. cit. pp. 262-265.
431
Refirindose a un ejemplo similar, MORALES GARCA, Oscar. op. cit. p. 265. Este autor
seala que el precepto penal es igualmente hbil para sancionar las conductas en las que la no
resolucin de un expediente administrativo cancela o frustra un derecho de crdito (silencio
administrativo positivo) cierto a la administracin pblica en beneficio del deudor, cuando existe
un inters del agente en la frustracin o cancelacin del mismo.
432
Esta obligacin se encuentra establecida en el artculo 3 del Decreto Supremo N 0072013-EF y en el artculo 6 del Decreto Supremo N 047-2002-PCM.
180
la
prdida
funcional
de
un
elemento
patrimonial
(derecho
de
433
Estaramos ante una posicin de garante de proteccin del patrimonio pblico en sentido
funcional (de mayor amplitud e intensidad que la posicin que consiste en control de fuentes
de peligro), fundamentada en el dominio de la situacin de vulnerabilidad o desamparo del
bien jurdico [Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. Fundamento y lmites de los delitos de omisin
impropia. Marcial Pons: Madrid, 2009. p. 288 y MONTOYA VIVANCO, Yvan F. La
responsabilidad penal del funcionario pblico superior en los delitos contra la administracin
pblica cometidos por sus subordinados. En: Veinte aos de vigencia del cdigo penal
peruano. Ral Pariona Arana (Director). Grijley: Lima, 2012. p. 560].
Esta posicin de garante surge a partir de una asuncin voluntaria de proteccin o libre
aceptacin, en tanto que el autor asume voluntariamente la salvaguarda del bien jurdico,
llevando a la administracin pblica a depositar en aquel su confianza y a dejar de tomar
ciertas precauciones sobre el cuidado del bien jurdico [Cfr. MIR PUIG, Santiago. op. cit. p. 322;
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 667; y, por ltimo, MAURACH, Reinhart,
GOSSEL, Karl H. y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo 2. Astrea: Buenos Aires,
1995. p. 257, quien prefiere utilizar la frase libre aceptacin].
181
434
En todo caso, podra apreciarse una administracin desleal" tpica si es que producto de
dicha omisin se genera un inters a favor del trabajador o un derecho de indemnizacin que
perjudica el patrimonio pblico. En este supuesto, s se aprecia una restriccin de uso de
elementos patrimoniales generada por la omisin del funcionario, por lo que, a nuestro juicio,
habra un abuso patrimonial en comisin por omisin.
182
pblico435. No obstante, cabe notar que este autor llega a tal conclusin en la
medida que parece adscribirse a la denominada teora de la infidelidad, por lo
que, para l, la sola constatacin de la infraccin del deber de rendir cuentas
adecuadamente (devolver cierta suma de dinero)sera suficiente para configurar el
injusto de este delito 436.
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Los viticos como objeto de la accin del delito de
peculado. loc. cit.
436
Reconoce que no existe problema en subsumir estas conductas omisivas en el tipo penal si
se concibe al delito como una infraccin de deberes extrapenales MARTNEZ-BUJAN PREZ,
Carlos. Derecho Penal econmico. Parte especial. loc. cit.
183
cumpla
el
fin
pblico
asignado
con
cierto
elemento
consumacin del delito de peculado por apropiacin para otro, siempre cabe la
posibilidad de sancionar como partcipe del delito al tercero que recibe el bien.
437
En este sentido, LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. op. cit. pp. 222 y ss.; refirindose a
la administracin desleal de patrimonio privado espaol.
438
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. op. cit.
107.
439
De esta opinin tambin es MORALES GARCA, Oscar. op. cit. 254.
184
EXCURSO
185
Al respecto, una de las diferencias esenciales entre el delito del Art. 399
CP y la modalidad de administracin desleal del Art. 387 CP -adems de lo
referente a la vinculacin funcional entre sujeto activo y bienes pblicos- guarda
relacin con el primer elemento objetivo mencionado anteriormente: la conducta de
interesarse.
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 820 y ss., y en sentido semejante ABANTO
VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 508 y ss.
186
441
187
como
conducta
tpica
la
disposicin
abusiva
de
bienes pblicos
188
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 646. y HURTADO POZO,
Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Idemsa: Lima,
2011. p. 231.
445
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 648 y VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. op. cit. p. 712.
446
Ibdem.
189
447
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 551 y ss. y ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p.
378 y ss.
448
Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 382 y la Ejecutoria Suprema recada en el
recurso de nulidad N 4864-2006-LAMBAYEQUE de 26 de marzo de 2008 citada por ROJAS
VARGAS, Fidel. Cdigo Penal. Dos dcadas de jurisprudencia. op. cit. p. 312.
190
funcin
449
191
a) Caso N 1
sociales de la
192
193
(que
seala
que
los
bienes
pblicos
deben
ser
usados
450
Artculo 6:
()
2. Probidad
Acta con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el inters general y
desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por s o por interpsita persona.
451
194
b) Caso N 2
para
que
su
entidad
pblica
cuente
con
nuevas
452
195
453
196
c) Caso N 3
197
lesiona los
intereses patrimoniales del Estado, esto es, cuando no evita que el funcionario
encargado
subordinado
realice
el
abono
de
remuneraciones
excesivas,
Sobre este punto coincidimos con PEREZ CEPEDA, Ana Isabel. Criminalidad de empresa:
Problemas de autora y participacin. En: Revista Penal. N 9. 2002. p. 116; quien sostiene que
cuando se adopta un acuerdo colegiado se est recin en la fase de actos preparatorios no
ejecutivos. En este sentido, lo que se desvalora penalmente de cara a la configuracin del
delito es la omisin posterior del funcionario que intervino en la adopcin del acuerdo ilcito [Cfr.
PEREZ CEPEDA, Ana Isabel. op. cit. p. 120.].
198
nm. 4 del Cdigo de tica de la Funcin Pblica) antes citados. Adems de ello,
tambin podran servir de criterios para afirmar una violacin del deber de lealtad
del alcalde en la gestin del patrimonio pblico los siguientes datos: la no
existencia de trabajos o tareas que ameritaran aumentar la remuneracin, la
irregularidad del procedimiento de aprobacin del aumento salarial, la marcada
diferencia de la remuneracin respecto de otros municipios, el no mejoramiento del
estado
financiero
del
municipio
que
ameritara
un
incremento
de
las
199
d) Caso N 4
200
455
201
CONCLUSIONES
1.
2.
3.
La funcin pblica, en tanto esencia del bien jurdico-penal protegido por los
4.
5.
203
6.
7.
de exigir una cualidad especial en el sujeto activo (que sea funcionario pblico),
exige una particular vinculacin entre sujeto activo (funcionario) y caudal pblico
objeto material del delito. Esta vinculacin especial debe ser entendida en sentido
amplio, de tal forma que el sujeto activo, de manera genrica, debe detentar
efectivo poder sobre la cosa con posibilidad de obrar sobre ella con exclusin de
otros (no necesariamente se debe tener la posibilidad de actuar como dueo sobre
el bien). Esta concepcin amplia de la vinculacin entre sujeto activo y caudal
204
8.
material del delito est constituido por los bienes pblicos que detentan las
caractersticas de 1) corporeidad o tangibilidad, 2) aprehensibilidad y 3) posibilidad
de traslado o desplazamiento y 4) idoneidad para satisfacer intereses de la
administracin pblica. Es decir, objeto material del peculado por apropiacin slo
podr estar constituido por cosas muebles de naturaleza pblica.
9.
205
10.
11.
es, en
206
12.
13.
207
14.
15.
16.
387 CP tiene utilidad prctica cuando se le combina con los elementos tpicos de
administracin y caudales. De esta forma se configura la modalidad delictiva
especial de administracin desleal de patrimonio pblico que sanciona la
disposicin abusiva de bienes pblicos. Esta modalidad no sanciona cualquier tipo
de uso indebido del bien pblico que el funcionario posee por razn de su cargo,
sino que se reprime un uso especialmente grave que supone un abuso de la
facultad de disposicin patrimonial con la que contaba el funcionario, lo cual
genera una apariencia de legalidad y regularidad de la operacin frente a terceros.
Estas conductas especiales de uso constituyen un ataque ms grave al patrimonio
pblico y representan un reproche social mayor, en la medida que se abusa de un
poder especial que le permite al funcionario restringir el uso y/o sacar de la esfera
de dominio de la Administracin bienes pblicos, produciendo una apariencia de
regularidad o legalidad de los negocios jurdicos realizados frente a terceros; es
decir, el plus de desvalor del hecho est en el uso indebido (abuso) del poder de
disposicin patrimonial que el funcionario tiene sobre el bien.
iii)
bienes
que
han
sido
autorizados
para
disponerse
penalmente
209
17.
bancario (fondos del Estado depositados en una entidad bancaria), lo que se est
gestionando, en puridad, es un derecho de crdito de naturaleza inmaterial
adscrito al activo patrimonial de la Administracin. La entidad pblica que tiene en
su patrimonio dinero bancario, no es propietaria de dinero lquido alguno, sino
que tiene en su activo patrimonial un derecho de crdito a su favor. Este derecho
de crdito le da a la Administracin el derecho a exigir a la entidad bancaria
correspondiente la entrega de ciertas sumas de dinero cuando as se le indique.
18.
19.
20.
21.
Lo
que
se
desvalora
penalmente
en
la
modalidad
delictiva
de
212
22.
213
23.
Cuando estamos ante casos en los que resulta poco claro determinar si se
est dentro del riesgo permitido o no dada la no regulacin o vaguedad de los
deberes extrapenales que regulan el concreto y especfico mbito de actuacin
funcionarial (esto es, cuando se est dentro de la denominada zona gris), sern
tiles, entre otros indicios o datos concretos, por ejemplo, la infraccin de algunos
deberes administrativos genricos que se encuentran plasmados en el Cdigo de
tica de la Funcin Pblica (Ley N 27815) o la Ley de Contrataciones del Estado
214
24.
cometida omisivamente (en comisin por omisin). Para tal efecto, toda vez que la
administracin desleal de patrimonio pblico constituye un delito con elementos
especiales de la accin, adems de la concurrencia de una posicin de garante,
se necesitar que el sujeto activo realice una determinada forma de actuacin para
atacar al bien jurdico, de tal manera que el perjuicio al patrimonio pblico se
realice aproximadamente como exige el tipo o de una forma que pueda equiparse
valorativamente a la accin de disposicin patrimonial. Las omisiones
penalmente relevantes sern aquellas que provoquen una disposicin de
elementos patrimoniales; es decir, aquellas omisiones que generen una restriccin
de uso, perdida de dominio, gravmenes, etc. sobre bienes integrantes del
patrimonio pblico.
25.
215
aptitud en el tiempo oportuno de los recursos pblicos para cumplir los fines
pblicos legalmente prefijados.
216
BIBLIOGRAFA
2006
2003
1997
1980
1992
2008
2003
1995
1996
1993
1991
1991
2004
Los bienes jurdicos colectivos. En: Obras completas. Tomo II. Ara
Editores: Lima. pp. 175-796.
1998
2008
2000
2003
2001
CHEVALLIER, Jacques.
1983
2013
2005
2010
1980
1994
2009
2001
1988
2000
1997
1995
2007
2013
220
2012
2005
1998
2008
GARRIGUES, Joaqun
1975
Administracin pblica
interamericana,
contempornea.
Mxico:
McGraw-Hill
2010
2009
2008
2006
2002
HEINE, Gnter.
1993
2005
2002
2011
JAKOBS, Gnther.
1996
1997
2002
1992
LOCKE, John.
1999
2005
2004
1993
1995
2005
1994
1995
2005
2005
2007
2000
2004
2008
2011
2012
2013
224
1999
2005
1990
2007
2013
1997
2010
1995
1983
2002
2007
2013
2013
1998
1987
2007
2004
REVOLLO VARGAS, R.
2001
2008
1994
1999
2009
2009
2007
2012
ROUSSEAU, J.J.
1999
ROXIN, Claus.
1997
SCHUNEMANN, Bernd.
2007
2006
2009
1997
1999
1992
228
2003
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2001
2003
2004
2004
2005
2006
2007
2012
1998
2003
2006
229
2004
Leccin XXIII:
Delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconmico (VI): Robo y hurto de uso de vehculo. Usurpacin.
En: Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch: Valencia. pp.
455-472.
2010
230