Origenes de Situacion de Insolvencia

1
REESTRUCTURACIN DE LA EMPRESA
Y
RGIMEN DE INSOLVENCIA
DAVID ANTONIO CAMACHO GONZLEZ
Trabajo de Grado para optar al ttulo de

Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOT, D.C.
2004
REESTRUCTURACIN DE LA EMPRESA
Y
RGIMEN DE INSOLVENCIA
DAVID ANTONIO CAMACHO GONZLEZ
Trabajo de Grado para optar al ttulo de

Abogado
Director
JORGE OVIEDO ALBN
Abogado
PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOT D.C.
2004
NOTA DE ADVERTENCIA
La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada contrario al dogma y a la mora
catlica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.
Nota de aceptacin
___________________________
___________________________
___________________________
___________________________
Presidente del Jurado
___________________________
Jurado
___________________________
Jurado
BOGOT, D.C., 12/07/2004
CARTA DE APROBACIN
CARTA DE DERECHOS DE AUTOR
HOJA DE REGISTRO
CONTENIDO
pg.
INTRODUCCIN
17
1. LA EMPRESA INSOLVENTE
1.1. EMPRESA EN DIFICULTADES ECONMICAS Y EMPRESA
EN SITUACIN DE INSOLVENCIA
20
20
1.2. EMPRESA INSOLVENTE Y SISTEMA CONCURSAL

1.2.1. Definicin
1.2.2. Derecho Comparado
1.2.3. Insolvencia y procedimientos concursales en Colombia
23
25
28
31
2. ANTIGUA Y MODERNA FILOSOFA DE LA DOCTRINA CONCURSAL
35
2.1. DESCRIPCIN
35
2.2. LA REORGANIZACIN DE LA EMPRESA COMO INSTRUMENTO DE

REDUCCIN DE COSTOS DE TRANSACCIN
39
2.3 PROCEDIMIENTOS DE LA MODERNA FILOSOFA CONCURSAL EN

EL DERECHO COMPARADO
41
2.3.1. Derecho de EE.UU

Bankruptcy Code Chapter 11 y Cramdown
41
42
2.3.2. Derecho italiano

2.3.2.1. Legge Fallimentare
2.3.2.2. El concordato preventivo
2.3.2.3. L amministrazione controllata
2.3.2.4. L amministrazione straordinaria
2.3.2.5. Ley No. 223 de 23 de julio de 1991 y Decreto-Ley 270
de 8 de julio de 1999
48
48
49
50
51
2.3.3. Derecho espaol

2.3.3.1. Procedimientos concursales para deudores civiles
2.3.3.2. Procedimientos concursales para deudores comerciales
2.3.3.3. Procedimiento de quiebra
2.3.3.4. El convenio dentro del procedimiento de quiebra
54
55
55
55
56
53
2.3.3.5. Procedimiento de suspensin de pagos

2.3.3.6. Propuestas legislativas
2.3.3.7. Ley 22 de 9 de julio de 2003
56
60
61
2.3.4. Derecho francs

2.3.4.1. Ley 148/84 de 1 de marzo de 1984
2.3.4.2. Ley 98/85 de 25 de enero de 1985
2.3.4.3. El plan de saneamiento (redressement)
2.3.4.4. Ley 475/94 de 10 de junio de 1994
65
66
67
68
71
2.3.5. Derecho portugus

2.3.5.1. Decreto-Ley 132 de 23 de abril de 1993
2.3.5.1.1. El convenio
2.3.5.1.2. El acuerdo de acreedores
2.3.5.1.3. Reestructuracin financiera
2.3.5.1.4. La gestin controlada
2.3.5.2. Decreto-Ley 315 de 20 de octubre de 1998
72
73
75
75
76
77
77
2.3.6. Derecho alemn

Insolverdzodnung [InsO]
80
82
2.3.7. Derecho argentino

2.3.7.1. Ley de Concursos y Quiebra (LCQ)
2.3.7.2. Acuerdo preventivo extrajudicial
2.3.7.3. Concurso preventivo
2.3.7.4. Salvataje o cramdown argentino
2.3.7.5. Ley 25.589 de 16 de mayo de 2002
88
89
90
91
94
95
3. INSOLVENCIA INTERNACIONAL E INTEGRACIN JURDICA
98
3.1. ARMONIZACIN LEGISLATIVA
99
3.2. TRABAJOS INTERNACIONALES DE ARMONIZACIN EN

MATERIA DE INSOLVENCIA
3.2.1. Latinoamrica
3.2.2. Europa
3.2.3. Comunidad Europea
3.2.4. Organismos Internacionales
3.2.5. Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, expedida por la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) de la ONU
101
101
102
103
107
109
10
4. SOLUCIONES CONCURSALES A LA SITUACIN

DE INSOLVENCIA DE LA EMPRESA EN COLOMBIA
112
4.1. MARCO LEGAL COLOMBIANO DEL DERECHO CONCURSAL
112
4.1.1. Antecedentes
4.1.1.1. Cdigo de Comercio
4.1.1.2. Decreto 350 de 1989
4.1.1.3. Ley 222 de 1995
112
114
116
119
4.1.2. Derecho colombiano vigente

4.1.2.1. Ley 550 de 1999 [Ley de Intervencin Econmica]
4.1.2.1.1. Acuerdos de Reestructuracin
4.1.2.1.2. Competencia
4.1.2.1.3. Supuestos de Admisibilidad e Iniciacin del Trmite
4.1.2.1.4. rganos del Procedimiento: El Promotor
4.1.2.1.5. Partes del Procedimiento
4.1.2.1.6. Negociacin y Celebracin del Acuerdo
4.1.2.1.7. Contenido del Acuerdo
4.1.2.1.8. Vigencia
122
122
124
127
128
131
133
133
137
139
4.1.2.2. La realidad concursal colombiana a partir de la Ley de

Intervencin Econmica
4.1.2.3. Eficiencia de los acuerdo de reestructuracin frente a los
concordatos o acuerdos de recuperacin de los negocios del deudor
4.1.2.4. Dificultades de las empresas reestructuradas a travs de la
Ley 550 de 1999
4.1.2.4.1. Iliquidez e insuficiencia en la capitalizacin de las empresas
4.1.2.4.2. Dificultades para el acceso a crditos del sector financiero
4.1.2.4.3. Situacin de la cartera del sector financiero que ofrece cobertura
a las empresas reestructuradas
140
148
153
154
155
155
4.2. ANTEPROYECTO DE LEY DEL RGIMEN DE INSOLVENCIA

FUTURA REFORMA
160
4.2.1. Caractersticas
4.2.2. Finalidad
4.2.3. Principios
4.2.4. Poderes del juez
4.2.5. Sector empresarial excluido
4.2.6. Competencia
4.2.7. Acciones revocatorias y recompensas
4.2.8. Supuestos de admisibilidad
4.2.9. Obligaciones objeto del rgimen de insolvencia
4.2.10. Auxiliares de la justicia
161
164
164
165
167
169
170
172
174
175
11
4.2.11. Etapa preliminar del procedimiento de insolvencia
176
4.3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS ACUERDOS DE

REESTRUCTURACIN
181
4.3.1. Negociacin y aprobacin del acuerdo

4.3.2. Audiencia de confirmacin del acuerdo de reestructuracin
4.3.3. Audiencia de interpretacin o de reforma del acuerdo
de reestructuracin
4.3.4. Estmulos para la recuperacin empresarial
4.3.5. Comit de Vigilancia
4.3.6. Cdigo de Conducta Empresarial y Compromisos de Gestin
4.3.7. Efectos del acuerdo de reestructuracin
4.3.8. Audiencia de incumplimiento del acuerdo
4.3.9. Terminacin del acuerdo de reestructuracin
4.3.10. Acuerdo de reestructuracin dentro del trmite de la quiebra
182
185
186
187
188
189
191
192
193
194
4.4. INCORPORACIN DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI EN

EL PROYECTO DE LEY DE RGIMEN DE INSOLVENCIA
195
4.4.1. Finalidades
4.4.2. mbito de aplicacin y competencia
4.4.3. Acceso de representantes extranjeros y de acreedores extranjeros
ante las autoridades colombianas competentes
4.4.4. Reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables
4.4.5. Cooperacin transfronteriza
4.4.6. Coordinacin de procedimientos paralelos
197
198
199
200
203
203
5. CONCLUSIONES
207
ANEXOS
214
BIBLIOGRAFA
218
12
LISTA DE FIGURAS
pg.
Figura 1. Empresas convocadas o aceptadas por entidades nominadoras a

un acuerdo de reestructuracin
141
Figura 2. Distribucin de las empresas por tamao
142
Figura 3. Exposicin a la cartera reestructurada D y E por acreedor
156
Figura 4. Participacin de la cartera reestructurada por acreedor
157
Figura 5. Participacin de la cartera reestructurada por entidades financieras
158
13
LISTA DE CUADROS
pg.
Cuadro 1. Comportamiento de empresas en acuerdo de reestructuracin
144
Cuadro 2. Participacin del nmero de votos admisibles frente al nmero

de votos a favor de las empresas nominadas por la
Superintendencia de Sociedades en todo el pas con activos
superiores a 10.000 SML
145
Cuadro 3. Beneficios y limitantes del empresario insolvente
152
Cuadro 4. Consecuencias de los acuerdos de reestructuracin
153
14
ANEXOS
pg.
Anexo A. Procedimiento de un acuerdo de reestructuracin

Ley 550 de 1999
214
Anexo B. Trmite de las objeciones en un acuerdo de reestructuracin

Ley 550 de 1999
215
Anexo C. Trmite de un acuerdo de reestructuracin

Procedimiento de insolvencia
216
Anexo D. Trmite de las objeciones en un procedimiento de insolvencia
217
15
ABREVIATURAS
ALI: American Law Institute

Art.: Artculo
C. de Co.: Cdigo de Comercio de Colombia
CNUDMI: Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Ed.: Edicin
IBA: International Bar Association
InsO: Insolvenzordnung (Ley de insolvencia alemana)
INSOL: International Federation of Insolvency Professionals
LCQ: Ley de Concursos y quiebra (Ley concursal argentina)
OP. CIT: Obra Citada
Pg.: Pgina
SML: Salario Mnimo Legal
Ss: Siguientes
UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law
Vid: Vase
16
RESUMEN
El objeto del presente trabajo es abordar el tema de los institutos reorganizativos del
Derecho Concursal, abordado dentro de la perspectiva del derecho nacional y del derecho
comparado.
Se dedica el captulo primero al estudio de la empresa insolvente, precisando las diferencias

existentes entre una empresa en dificultades econmicas y en situacin de insolvencia.
En el captulo segundo, se analiza la evolucin de los fines perseguidos por los

procedimientos concursales, desde el estudio de dichos procedimientos en el derecho
comparado. All se realiza un estudio descriptivo de la forma como se estructura y
desarrolla el tema en los Estados Unidos, Italia, Espaa, Francia, Portugal, Alemania y
Argentina. Dicho anlisis es seguido en el captulo tercero al analizar la evolucin de los
fines mencionados en el captulo anterior, visto desde los mbitos comunitarios y
extracomunitarios, como es el caso de Latinoamrica y Europa, y de la Ley Modelo de la
Comisin de Naciones unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
En el captulo cuarto se realiza un recuento de las soluciones concursales desarrolladas en

nuestro pas ante la situacin de insolvencia de la empresa, hasta llegar a la exposicin del
procedimiento actualmente vigente. Dicha descripcin adems de contar con la descripcin
de los aspectos legales, se complementa con datos estadsticos que permiten hacer tanto una
exposicin de los logros alcanzados por las empresas que han tramitado acuerdos de
reestructuracin, como de las dificultades que se han presentado en su trmite. Por ltimo,
este captulo finaliza con un anlisis del que hasta la fecha es el Anteproyecto de Ley de
Rgimen de Insolvencia.
17
INTRODUCCIN
Las soluciones generadas por la insolvencia de las empresas, han evolucionado con el
tiempo. Se ha pasado de mecanismos que buscaban como finalidad principal satisfacer las
acreencias de los acreedores legtimos a costa de la desintegracin de la empresa, a
mecanismos que proponen la recuperacin, reestructuracin o saneamiento de la empresa
en busca de la proteccin de diferentes intereses que dependen de la existencia de la
empresa.
Los procesos de reorganizacin empresarial han tenido en Colombia una evolucin

importante a travs de la historia, que con ocasin de la grave crisis econmica que afect
la economa mundial a partir de 1997, reflejada en una profunda recesin econmica en el
pas, tuvieron un avance importante al crear nuevos mecanismos para manejar la crisis, toda
vez que los consagrados en la Ley 222 de 1995 resultaron inadecuados para afrontar la
difcil situacin que golpe de manera directa al sector empresarial. En consecuencia, la
Ley 550 de 1999, llamada Ley de Intervencin Econmica, introdujo un cambio radical en
esta materia, por cuanto se entendi que la regulacin jurdica deba hacerse en funcin de
un problema econmico y no de un problema jurdico.
La Ley 550 de 1999 fue concebida como un mecanismo transitorio para una coyuntura de
crisis econmica generalizada, frente a la cual resultaban insuficientes e inadecuados los
mecanismos concursales diseados para situaciones ordinarias (de ah que el rgimen
concordatario fuera suspendido durante los cinco aos inicialmente previstos para la
aplicacin de la Ley de Intervencin Econmica. Ver artculo 66 Ley 550 de 1999)1.
Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia.
18
Transcurridos tres aos de la vigencia de la Ley 550 el gobierno, a travs de la

Superintendencia de Sociedades, con fundamento en la experiencia arrojada por los
acuerdos de reestructuracin, los regmenes concordatarios (Decreto 350 de 1989, Cdigo
de Comercio y Ley 222 de 1995), el sistema de liquidacin obligatoria y de la quiebra, ha
venido trabajando en una propuesta legislativa referente a un Rgimen de Insolvencia que
no se limite a ajustar el rgimen de los acuerdos de reestructuracin por el perodo que le
queda de vigencia a la Ley 550 de 1999, sino, por el contrario, reemplace en su totalidad
tanto el sistema temporal de la mencionada ley, como al concordato y la liquidacin
obligatoria regulados en la Ley 222 de 1995.
Es por lo anterior que se hace conveniente analizar este rgimen, con lo cual se pretende
examinar las tcnicas existentes que sirven para afrontar la situacin de insolvencia
generada por una empresa, el tratamiento que se le ha dado a las empresas en el marco legal
colombiano y el cambio que se pretende hacer con el Rgimen de Insolvencia en dos
aspectos especficamente: el primero, en lo referente al manejo de los acuerdos de
reestructuracin como procedimiento dirigido a la conservacin de la empresa, y el
segundo, en la incidencia de la consagracin en el Anteproyecto de Ley de Rgimen de
Insolvencia de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997, expedido por la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
La metodologa empleada para efectos de la realizacin de este trabajo se desarrolla,

inicialmente, a travs de la referencia de los mecanismos reorganizativos de la empresa de
pases de Europa (Alemania, Portugal, Francia, Italia y Espaa) y de Amrica (Estados
Unidos y Argentina), que a consideracin del autor se creen ms importantes, por ser
estimados por la doctrina internacional como aqullos en donde ha sido mayor su desarrollo
y eficacia.
Una vez analizados los casos del Derecho Comparado, se realiza una exposicin y posterior
anlisis del funcionamiento de los acuerdos de reestructuracin de la Ley 550 de 1999,
integrado por importantes datos estadsticos que ayudan a comprender el desempeo de
stos en el tiempo que llevan de vigencia.
19
Seguidamente y para finalizar, se presenta el Anteproyecto de Ley de Rgimen de

Insolvencia en los temas de los acuerdos de reestructuracin y de la insolvencia
transfronteriza, exposicin ante la cual se hacen unas apreciaciones del autor a la iniciativa
legislativa.
20
1. LA EMPRESA INSOLVENTE
1.1.
EMPRESA EN DIFICULTADES ECONMICAS Y EMPRESA
EN SITUACIN DE INSOLVENCIA
El deterioro de la situacin financiera de las empresas las lleva al cese generalizado en el

pago de los crditos, afectando no slo a una pluralidad de acreedores cuyos crditos se ven
insatisfechos, sino tambin al propio deudor y a todos los que estn de algn modo
vinculados con la empresa (trabajadores, socios, entidades de crdito, etc.).
A esta situacin se llega a travs de factores internos o externos que generalizan la crisis,
presentndose no slo consecuencias en las empresas, sino tambin en los sectores a los
cuales pertenecen estas unidades de produccin, llegando al punto de convertirse en un
problema macroeconmico donde el Estado tiene la necesidad de intervenir2.
En los factores internos se pueden encontrar la disminucin en la productividad, en la

calidad productiva o en la prestacin de servicios, la ausencia de una tecnologa acorde con
los desarrollos tecnolgicos del sector, la falta de capacitacin en la mano de obra
requerida, la carencia de adecuadas polticas de direccin y organizacin de la empresa,
dentro de otras situaciones que pueden llevar a la empresa a deteriorarse financieramente.
Por otra parte, cuando se hace mencin a los factores externos, stos pueden ir desde
2
Exposicin de motivos de la Ley 550 de 1999, en Gaceta del Congreso, No. 390, ao VIII, 30 de diciembre de 1999, p.
13. La generalizacin de la crisis puede tener graves consecuencias macroeconmicas y es necesario que el Estado
intervenga para establecer un marco especial para la reestructuracin y reactivacin empresarial, que contenga (i) los
21
problemas generales tales como una crisis econmica a nivel global, la inestabilidad
poltica de un pas o las dificultades de un determinado sector empresarial, hasta problemas
especficos como la fuerte competencia de empresas pertenecientes al mismo campo.
Todos estos factores, ya sean de carcter interno o externo, llevan al deterioro de la

situacin financiera de la empresa, el cual se ve reflejado en su iliquidez, circunstancia que
ocasiona dificultades en el normal desarrollo de la actividad empresarial. Este deterioro
tambin se ve reflejado en el aumento del pasivo en comparacin con el activo, problema
ante el cual la empresa, con el fin de lograr liquidez, contrae un mayor nmero de deudas
de las que normalmente adquiere en el desarrollo de su actividad empresarial. Los factores
anteriormente mencionados pueden provocar que la empresa se dirija a un estado donde la
situacin financiera es ineficiente, y en la cual no puede cumplir con las obligaciones
adquiridas.
Al presentarse este tipo de situaciones, la intervencin del Estado es necesaria. sta no debe
orientarse a decidir qu empresas deben o no subsistir en busca de no ver afectados los
sectores, sino que debe entenderse como una intervencin en la cual el Estado proporciona
un marco legal que cumpla con los objetivos requeridos con motivo de la crisis. Al respecto
Candelario Macas y Rodrguez Grillo afirman:
Entre los objetivos fundamentales que debe cumplir el Derecho ante las dificultades
econmicas de la empresa se encuentra, en primer trmino, tratar de prevenir nuevas y
mayores complicaciones e intentar restablecer la normalidad en la actividad
empresarial; en segundo trmino, liquidar las empresas cuando el desequilibrio
financiero ya es irremediable, y por ltimo establecer las sanciones que corresponden a
los titulares culpables3.
En Colombia se ha intentado cumplir con estos objetivos. En la exposicin de motivos de la

Ley 550 de 1999 se plasm que, El objetivo de este proyecto de ley consiste entonces en
incentivos para que acreedores y deudores determinen la viabilidad de las empresas; y (ii) las herramientas necesarias para
establecer un plan de reestructuracin que permita salvar aquellas que sean viables.
22
dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean adecuados para la

negociacin, diseo y ejecucin conjunta de programas que le permitan a las empresas
privadas colombianas normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus
compromisos financieros4.
El estado en el cual se encuentra la empresa, cuando est atravesando por una precaria
situacin financiera, se ha conocido como quiebra, bancarrota, crisis econmica o
insolvencia5. Cuando la empresa atraviesa por dicha situacin, debe entenderse, de manera
general, que se encuentra en un estado de insolvencia (circunstancia diferente al de la
empresa en dificultades financieras). Debido a la confusin que se puede presentar al
emplear la expresin deterioro de la situacin financiera de manera genrica, una parte de
la doctrina ha encontrado necesario distinguir dos situaciones: la primera, es la de la
empresa en dificultades financieras, y la segunda, la de la empresa en una precaria situacin
financiera. Quienes realizan este anlisis afirma que es a sta ltima situacin a la que debe
referirse con la expresin empresa en situacin de insolvencia y ante la cual no debe
existir otro procedimiento ms que el orientado a liquidar los bienes del deudor, en procura
de la satisfaccin de los acreedores. En consecuencia, afirman que en presencia de una
situacin de dificultades financieras de la empresa, no se debe emplear el procedimiento
liquidatorio, ya que puede haber otros procedimientos diferentes que conlleven la
recuperacin y continuacin de la actividad de la empresa.
Para otros autores como Broseta estas dos situaciones se entienden como insolvencia y
afirma:
Mas la insolvencia puede ser provisional o definitiva (...) Es provisional la que

transitoriamente impide pagar al deudor debido a una situacin de iliquidez, a pesar de
que el valor de sus bienes (normalmente no dinerarios) supera al de sus deudas. Por el
contrario, la insolvencia es definitiva cuando el valor total de los bienes del deudor es
3
CANDELARIO MACAS, Mara Isabel y RODRGUEZ GRILLO, Luisa. La Empresa en Crisis. Derecho Actual.
Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998. p. 31-32.
4
Exposicin de motivos de la Ley 550 de 1999, Op. cit., p. 2.
23
inferior al importe de sus deudas, de tal modo que con sus medios patrimoniales
propios le es imposible hacer frente puntualmente al cumplimiento de sus
obligaciones. En el primer supuesto existe una simple situacin de iliquidez, mientras
que en el segundo existe una situacin de dficit o de desbalance6.
A continuacin se analizar si las nociones anteriormente proporcionadas a partir de la

distincin realizada entre empresa en dificultades financieras y empresa insolvente, deben
ser las utilizadas como parmetros para acceder a los diferentes procedimientos
concursales.
1.2.
EMPRESA INSOLVENTE Y SISTEMA CONCURSAL
El trmino insolvencia es de importancia para el anlisis de los procedimientos concursales

toda vez que se constituye en un requisito para la aplicacin de los procedimientos
concursales.
La doctrina concursal, desde tiempos lejanos, reconoce dos presupuestos para la

aplicacin de los procedimientos concursales: uno subjetivo y otro objetivo7. El primero
exige que se trate de un comerciante/empresario que ejercite profesional y habitualmente
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 36, refirindose al trmino crisis econmica
argumentan que (...) es mucho ms conveniente utilizar este ltimo por ser ms general y por englobar a las diferentes
nociones anteriores (...).
6
BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1977. p. 650, citado por
CUBEROS GOMEZ, Gustavo. Comentarios al Rgimen de Concordatos Comerciales. Decreto 350 de 1989. Bogot:
Ediciones Doctrina y Ley, 1993, p. 14.
7
LEYVA SAAVEDRA, Jos. Factoring, Captulo XII Factoring e Insolvencia. Lima: Legal Books Editores, 2001. p.
343, quien cita a Broseta. Manual de Derecho. p. 688 y ss., SNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho, cit., p. 550 y
ss.; GATTI, Il Presupposto Soggetivo Del Fallimento, en Il Diritto Fallimentare e Delle Societa Commerciali, Padova,
1992, nms. , p. 449 y ss.; RAGUSA MAGGIORE, Linsolvenza Quale Presupposto Delle Procedure Concorsuali, en Il
Diritto Fallimentare e Delle Societa Commerciali, Padova 1992, nm. 5/6, p. 712; URA, Derecho Mercantil, p. 1.065.
24
una actividad econmica organizada destinada a la produccin o cambio de bienes o a la

prestacin de servicios; y el segundo, que se encuentre en estado de insolvencia8.
Aunque se reconoce la insolvencia como presupuesto objetivo nico de los procedimientos

concursales, dicho concepto es ambiguo en su definicin. As se desprende de la cita de
Tonn:
(...) el concepto de insolvencia es abierto, elstico y fluido que ha ido variando y

seguir evolucionando segn las circunstancias histricas. As, en un principio aparece
la expresin <<cesacin de pagos>>, que vino a sustituirse por otra, no menos
equvoca, como <<insolvencia>>, a la cual se otorgaba el mismo alcance conceptual
que a la primera. Lo cierto es que en dcadas recientes, en la medida que el derecho
concursal se interes por la <<empresa>>, surgi la inclinacin que propiciaba el
abandono del estado de cesacin de pagos o estado de insolvencia como presupuesto
para la apertura del concurso y su sustitucin por el estado de crisis, estado de
dificultades, etc. Indudablemente, las nuevas expresiones se presentan a una
interpretacin mucho ms amplia que la que se haba dado hasta entonces a las
expresiones <<cesacin de pagos>> e <<insolvencia>> facilitando, de esa forma, la
apertura del concurso en un momento en que todava poda ser un medio idneo para
la recuperacin de la empresa9.
Como se desprende del anlisis anterior, no se puede pretender que nuevas expresiones
puedan representar la significacin del trmino insolvencia o el de cesacin de pagos. La
nueva terminologa trae una significacin ms general y no abarca en su totalidad los
elementos de las anteriores nociones. Aunque las nuevas expresiones gocen de la
deficiencia anteriormente mencionada, en el caso especfico del trmino insolvencia se
presenta tambin ciertas dificultades por tratarse de una nocin jurdica de difcil
definicin, que tiende a confundirse con otros conceptos, por ejemplo con el de iliquidez.
8
9
Ibd., p. 343.
TONN, Antonio. Derecho Concursal. Instituciones Generales. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1988. p. 17 y ss.
25
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, por insolvencia se entiende la falta de

solvencia o la incapacidad de pagar una deuda, mientras que por iliquidez se hace relacin
a la falta de dinero en caja o de bienes fcilmente convertibles en dinero10. Aunque la
diferencia entre estas dos nociones es evidente, la etimologa de insolvencia no ayuda a su
significacin, ya que al partir de la palabra solvencia, que proviene del latn solvens
soluto, se llega al significado calidad del que paga. En correlacin con este significado,
insolvencia proviene de insolvens, es decir, calidad del que no paga11, significacin que
no explica de manera profunda este importante concepto, el cual ha tenido distintos
manejos en las diferentes legislaciones, doctrina y jurisprudencia del derecho comparado.
De acuerdo con lo anterior, es necesario exponer las definiciones logradas por la doctrina y
la legislacin de diferentes pases, con el fin de esclarecer el tema.
1.2.1. Definicin. La mayor parte de la doctrina ha elaborado definiciones de la nocin

insolvencia desde una ptica descriptiva y no desde una conceptual. A continuacin se
expondrn las de mayor aceptacin.
Leyva Saavedra cita en su libro Factoring, Captulo XII: Factoring e Insolvencia, las
definiciones elaboradas por Ferri, Provinciales, Bonelli y Van Nieuwenhove:
Insolvencia, dice FERRI:
(...) es incapacidad patrimonial del empresario, esto es, impotencia para hacer frente
con regularidad, es decir, con modos, normales y con los medios ordinarios, a las
propias obligaciones, manifestndose exteriormente a travs de incumplimientos o por
10
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima Primera Edicin. Real Academia Espaola. Madrid:
Editorial Espasa Calpe S.A., Tomo II. 1992. p. 1141-1174.
11
LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 344.
26
otros hechos, como la fuga, el ocultamiento del empresario, la clausura de los locales,
la sustraccin, sustitucin o disminucin fraudulenta del activo de ste (...)12.
Tradicionalmente, recuerda PROVINCIALES:
(...) por insolvencia se entiende la impotencia patrimonial del deudor para satisfacer
regularmente sus propias obligaciones, puestas de manifiesto con incumplimientos u
otros hechos exteriores. Tal impotencia se concreta, pues, en una relacin de
desequilibrio entre los elementos activos y pasivos del patrimonio en su conjunto,
considerados en relacin tambin a su capacidad productiva y crediticia (...)13.
La insolvencia es el estado del patrimonio de una persona por el que ste se revela
impotente para hacer frente a las deudas contradas explicaba Bonelli. En esta lnea, Van
Nieuwenhove afirma que (...) por insolvencia se entiende la incapacidad absoluta del
empresario para afrontar sus compromisos, unida al cese definitivo de sus actividades y la
insuficiencia del producto de la realizacin de sus bienes para cubrir la totalidad de sus
deudas (...) 14.
Al respecto seala Broseta: (...) La insolvencia presupone un estado o una situacin

patrimonial de carcter especial en la que se encuentra el deudor en cuya virtud no puede
satisfacer a sus acreedores en el momento en el que stos pueden exigirle el cumplimiento
de sus obligaciones (...)15.
Por su parte, Messineo reitera el concepto de insolvencia como un desequilibrio patrimonial

entre el activo y el pasivo del deudor, al manifestar que:
La insolvencia es desequilibrio patrimonial de ordinario, pero no necesariamente,

consistente en un balance pasivo, o sea en el hecho de que los elementos pasivos
superen a los elementos activos, en virtud del cual el empresario no puede hacer
12

Ibd., p. 345.
14
Ibd., p. 346.
13
27
frente, con medios ordinarios, a las propias obligaciones; y se prescinde de las causas
de tal situacin. El incumplimiento, en cambio, vale como mero sntoma eventual,
pero s solo no decisivo, de insolvencia16.
Por ltimo, Ferrara considera que:
(...) insolvente es quien no est en actitud de satisfacer regularmente las propias

obligaciones, y regularmente significa de conformidad a la regla, es decir, prestando la
res debida y a tiempo debido. Insolvente es, no slo el deudor que no puede pagar a
ningn acreedor, sino tambin el que puede pagar a unos dejando insatisfechos a otros
acreedores, el que puede pagar todas sus deudas, pero slo parcialmente, o quien
puede pagarlas ntegramente, pero en un momento distinto al de su vencimiento17.
De las anteriores definiciones se puede observar que los autores, para determinar el estado
de insolvencia del deudor, no slo tienen en cuenta el estado patrimonial del mismo, es
decir, si ste se encuentra imposibilitado para atender sus obligaciones, sino que determinan
la necesidad de que la insolvencia se pueda derivar por hechos exteriores, evidentes,
estimables y comprobables18.
15
BROSETA PONT, Op. Cit., p. 650.

MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Derecho de las Obligaciones. Tomo IV. Buenos Aires:
Editora Ejea. Parte General. 1971, p. 291, citado por SANGUINO SNCHEZ, Jess Mara. Cesacin de Pagos en los
Procedimientos Concursales. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1982, p. 77.
17
18
Al respecto afirma CANDELARIO MACAS: Desechamos as la tesis que sostiene que una persona es solvente
cuando su activo es superior a su pasivo, e insolvente en el caso contrario. Tal tesis la consideramos equivocada, por
cuanto ni el valor de los bienes ni el monto de las deudas sirven para determinar la solvencia o la insolvencia. En cuanto a
los bienes, lo que debe tenerse en cuenta es su realizacin, no su valor aritmtico por muy elevado que ste sea. En cuanto
a las deudas, su exigibilidad y no su monto. No sera insolvente una persona cuyo activo fuese inferior a su pasivo, si
pudiese hacer frente a sus obligaciones con recursos normales y lcitos, recurriendo al crdito, realizando bienes, etc. No
debe, pues, confundirse el equilibrio o desequilibrio econmico con el equilibrio o desequilibrio aritmtico. As, el
desequilibrio o dficit aritmtico es una nocin de contabilidad que parte de datos presuntivos, de criterios subjetivos de
apreciacin del valor de los bienes, que no traduce un estado econmico real: los bienes no valen lo que el propietario les
asigna, sino lo que obtenga de su venta; y mientras sta no se realice, es arbitrario afirmar que los bienes cubren todas las
deudas., difcil resulta la comprobacin directa del estado real del patrimonio de una persona, salvo, naturalmente, que ella
misma lo confiese. Por otra parte, una investigacin sobre dicho estado no slo dara, en la mayora de los casos,
resultados negativos, sino que sera atentatoria de la libertad individual (...). CANDELARIO MACAS, Mara Isabel.
Seguro de Crdito y Prctica Concursal. Madrid: Editorial Dykinson, 1999. p. 26.
16
28
1.2.2. Derecho Comparado19. Al igual que en la doctrina en general, en las normas del
Derecho Comparado las definiciones de insolvencia son de carcter descriptivo y poco
precisas, se reducen a intentar establecer de qu forma y en qu momento la empresa
exhibe manifestaciones de insolvencia. A continuacin se presentan algunos modelos.
Leyva Saavedra en su obra ya citada, menciona ejemplos del derecho de los Estados
Unidos, Portugal, Italia, Francia, Blgica y Alemania.
En el derecho de los Estados Unidos, secciones 301 y 303 h del Bankruptcy Code, se
establece como motivos para que una empresa pueda ser declarada en insolvencia, el que lo
solicite el propio deudor (seccin 301), y el que presente falta de pago, con carcter
general, de sus deudas a su vencimiento (seccin 303 h)20.
En Portugal, el artculo 3 del Decreto Ley 132 de 1993 establece que la declaracin de
una situacin de insolvencia es propia del deudor que, careciendo de los medios
patrimoniales y de crdito, est imposibilitado para cumplir puntualmente con sus
obligaciones21.
En Italia, segn el artculo 5 de la Legge fallimentare, el estado de insolvencia se

manifiesta con el incumplimiento y otros hechos exteriores, que vienen a demostrar que el
deudor no se encuentra en condiciones de satisfacer regularmente las obligaciones
contradas22.
De otra parte, hay ordenamientos jurdicos que no consideran la insolvencia como

presupuesto objetivo concursal y, en su lugar, se refieren a esta situacin con la expresin
cesacin de pagos, estos casos son los de Francia, Blgica y Argentina.
El artculo 7 de la Ley del 17 de julio de 1997 de Blgica y el artculo 3 de la Ley 25 de

1985 de Francia, consagran la cesacin de pagos como presupuesto concursal. La primera
estima que puede adoptarse un convenio judicial, si el deudor no puede temporalmente
19
Ms sobre el mismo, LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 347-349, y CANDELARIO MACAS, Op. cit., p. 132-137.
21
Ibd., p. 347.
20
29
cumplir sus deudas, o si la continuacin de la empresa se ve amenazada por las dificultades

financieras, extremo que puede conducirla a la cesacin de pagos23; y la segunda,
considera la cesacin de pagos como la imposibilidad de responder al pasivo exigible con el
activo disponible (esta concepcin no ha sido modificada por la Ley 475 de 1994).
Por su parte, el artculo 9 de la Ley 24.522 de Argentina seala que la cesacin de pagos,
cualquiera que sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es
presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo
dispuesto por los artculos 66 y 6924.
En Espaa, aunque durante muchos aos no hubo una reforma que modernizara el rgimen
concursal, en varios intentos se busc hacerlo: El Anteproyecto de Ley Concursal de 1983
estableca como presupuesto objetivo para acceder a un procedimiento concursal, no la
insolvencia o la cesacin de pagos, sino la existencia de un estado de crisis econmica del
deudor, es decir, <<un estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el inters de
los acreedores a la satisfaccin normal y ordenada de sus crditos>>; de otra parte, en el
Anteproyecto de 1996 se estableca como presupuestos objetivos la insolvencia y la
iliquidez para acceder a dos concursos, el concurso de acreedores y la suspensin de pagos,
respectivamente. El Anteproyecto de Ley de 5 de septiembre de 2001, cambia la posicin
de los anteriores anteproyectos al establecer la unidad del procedimiento concursal, e
impone como presupuesto objetivo unitario el concepto insolvencia (estado en que se
encuentra el deudor que no puede cumplir sus obligaciones) pero de manera flexible, al
establecer la verificacin de la insolvencia para que opere de manera distinta, segn se trate
de un concurso necesario o voluntario25. El anterior anteproyecto se convirti en la
aprobada Ley Concursal espaola (Ley 22 de 9 de julio de 2003), que entrar en vigor el 1
de septiembre de 2004.
22
Ibd., p. 347.
Ibd., p. 348.
24
LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 347-348.
25
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 71-95 y CERD ALBERO, Fernando y SANCHO
GARGALLO, Ignacio. Quiebras y Suspensiones de Pagos. Claves para la Reforma Concursal. Barcelona: Caja de
Ahorros y Pensiones de Barcelona la Caixa. Coleccin Estudios Econmicos Nm. 25, 2001. Edicin electrnica en
http://www.estudios.lacaixa.es. p. 14-18.
23
30
En Alemania, de acuerdo con la Ordenanza del 5 de octubre de 1994 denominada

Insolvenzordnung (InsO), la cual se encuentra vigente desde el 1 de enero de 1999, el
presupuesto de apertura es la insolvencia (Zahlungsunfhigkeit) y el deudor ser insolvente
cuando no se encuentra en condiciones de cumplir con las obligaciones exigibles. De
acuerdo con el artculo 17 de la mencionada ordenanza, La insolvencia se supone como
regla cuando el deudor ha cesado en los pagos26. En esta norma tambin se prev la
amenaza de insolvencia en el artculo 18 27 y el sobreendeudamiento en el artculo 19.
Por ltimo, en Per, el artculo 1 de la Ley 27.146 seala que insolvencia es la situacin
econmica-financiera declarada conforme a lo establecido en aqulla ley. El derecho
peruano apoya toda la actuacin concursal en el presupuesto insolvencia y con anterioridad
a la mencionada ley, el Decreto Legislativo 845 de 21 de septiembre de 1996 consagr
como insolvencia el estado econmico-financiero en virtud del cual una persona natural o
jurdica, independientemente de su actividad, ha sufrido la prdida de ms de las dos
terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o
definitivamente el pago de sus obligaciones28.
De lo anteriormente expuesto y con la intencin de proporcionar una definicin ms acorde

con la realidad concursal, se puede brindar la siguiente definicin: Insolvencia es el
especial estado patrimonial del deudor sea ste persona natural o jurdica, que radica en
la incapacidad temporal o definitiva de cumplir normal y ordinariamente con las
obligaciones exigibles, y causadas con ocasin a la actividad desarrollada por el deudor.
Por lo tanto, el trmino insolvencia no debe identificarse exclusivamente con los trminos
quiebra, bancarrota y liquidacin, o con las situaciones de crisis econmica, dificultad
financiera y de precaria situacin de la misma, sino que, por el contrario, debe identificarse
con todos y cada uno de stos.
26
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 151.

Insolvenzordnung [InsO]. Artculo 18: I. Si la demanda de apertura del procedimiento de insolvencia se efecta por el
deudor, la amenaza de insolvencia es tambin presupuesto de apertura. II. El deudor se encuentra en situacin de amenaza
de insolvencia cuando es previsible que no se encontrar en condiciones de cumplir con las obligaciones de pago
pendientes en el momento del vencimiento (exigibilidad).
27
31
1.2.3. Insolvencia y procedimientos concursales en Colombia.
Respecto a los
procedimientos concursales en Colombia, los presupuestos subjetivos y objetivos

anteriormente mencionados se han visto plasmados en la legislacin a lo largo de su
evolucin. En lo relativo al presupuesto objetivo de insolvencia no se ha hecho mencin
expresa a este trmino29, no obstante, se pueden observar expresiones que incluyen
elementos de las definiciones anteriores, las cuales describen tal calidad.
As puede observarse en el derogado artculo 1937 del Cdigo de Comercio de Colombia,

Decreto 410 de 1971, en lo relativo al procedimiento concursal del estado de quiebra segn
el cual, Se considerar en estado de quiebra al comerciante que sobresea en el pago
corriente de dos o ms de sus obligaciones comerciales (...)30. En esta disposicin se
observa el presupuesto subjetivo de comerciante, y el presupuesto objetivo de estado de
insolvencia, entendido como el cese de pago de las obligaciones comerciales.
Igualmente, estos presupuestos pueden encontrarse en el rgimen de los concordatos

preventivos (potestativo y obligatorio) de los artculos 1 y 48 del derogado Decreto 359 de
1989, que reform la normativa que sobre la materia se haba contemplado en el Cdigo de
Comercio. El primero de stos seala que Todo empresario sujeto a la ley comercial que
se encuentre imposibilitado para cumplir sus obligaciones, mercantiles o tema
razonablemente llegar a dicho estado, podr solicitar la admisin al trmite de un
concordato preventivo potestativo31.
El segundo indica que Estarn sometidas al trmite del concordato preventivo obligatorio:
1. Las sociedades comerciales sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades y que tengan un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de los
28

Slo se ha hecho mencin expresa del trmino insolvencia en el artculo 569 del Cdigo de Procedimiento Civil, norma
derogada por la Ley 222 de 1995 y en la cual se sealaba el presupuesto objetivo para acceder al procedimiento concursal
de las personas no comerciantes. En palabras de SANGUINO SNCHEZ: En nuestra Legislacin Colombiana, el
concepto de cesacin de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procedimientos concursales mercantiles, en
cambio, el concepto de insolvencia es el presupuesto de los procedimientos concursales para personas no comerciantes
(...) El artculo 569 del Cdigo de Procedimiento Civil, estatuye: Se seguira proceso de concurso de acreedores al deudor
no comerciante que se halle en estado de insolvencia (...), SANGUINO SNCHEZ, Jess Mara. Cesacin de Pagos en
los Procedimientos Concursales. Op. cit., p. 109-176.
30
Artculo 1937, Cdigo de Comercio de Colombia.
31
Artculo 1, Decreto 359 de 1989.
29
32
activos, incluidas las valorizaciones, o ms de cien trabajadores permanentes a su servicio;

No obstante, cuando se trate de sociedades comerciales que se encuentren sometidas a
dicha inspeccin y vigilancia exclusivamente por voluntad de sus socios o accionistas,
adems de las condiciones exigidas en el precedente inciso, ser necesario que hayan estado
en tal situacin durante todo el ao anterior a la solicitud del concordato32.
En los dos artculos se reconocen los presupuestos respectivamente: el primero, al referirse

al empresario sujeto a la ley comercial; y el segundo, a que el anterior se encuentre
imposibilitado para cumplir sus obligaciones o a las sociedades comerciales que tengan un
pasivo externo superior a la tercera parte del activo, respectivamente33.
La Ley 222 de 1995, por la cual se expidi un nuevo rgimen de procedimientos

concursales que derog los regmenes del Cdigo de Comercio y del Decreto 350 de 1989,
establece los supuestos para acceder a los procedimientos concursales (concordato y
liquidacin) en su artculo 91: La autoridad competente admitir la solicitud del trmite
concursal cuando el deudor se encuentre en los siguientes eventos: 1. En graves y serias
dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas obligaciones. 2. Si se teme
razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores34. Reconoce los
dos presupuestos mencionados, pero hace una diferencia en el presupuesto subjetivo de
comerciante respecto a los regmenes anteriores, toda vez que a estos procedimientos puede
acceder un comerciante y un no comerciante. A travs del artculo 9035 de la misma ley, se
asign la competencia privativa a la Superintendencia de Sociedades, para tramitar los
procesos concursales de todas las personas jurdicas, y a los jueces civiles especializados o
civiles del circuito, para tramitar los procedimientos concursales de las personas naturales.
32

En la norma no se hace referencia a estado de insolvencia ni a cesacin de pagos, sino que se refiere al incumplimiento
de obligaciones y a la superioridad del pasivo sobre el activo respectivamente.
34
Artculo 91, Ley 222 de 1995.
35
Artculo 90, Ley 222 de 1995, La Superintendencia de Sociedades asume la funcin jurisdiccional en uso de la
facultad concebida en el artculo 116 inciso 3 de la Constitucin Poltica. Ser competente de manera privativa para
tramitar los procesos concursales de todas las personas jurdicas, llmense sociedades, cooperativas, corporaciones,
fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estn sujetas a un rgimen especial de intervencin o liquidacin. Los
jueces civiles especializados, o en su defecto, los Jueces Civiles del Circuito, tramitarn los procedimientos concursales de
las personas naturales.
33
33
Adicional a la anterior consagracin, se promulga la Ley 550 de 1999, por la cual se

establece un rgimen que promueva y facilite la reactivacin empresarial en el pas, norma
que suspende los concordatos durante el trmino de su vigencia36.
Esta norma se encuentra vigente e incorpora a la legislacin concursal la institucin de los

acuerdos de reestructuracin. Seala que para promover uno de estos acuerdos, es necesario
que en la solicitud de promocin que realice el empresario o el acreedor o acreedores, se
acredite el incumplimiento en el pago por ms de noventa (90) das de dos (2) demandas
ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles, las cuales debern representar no
menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa (Artculo 6) y se aplica
slo a las empresas, siempre y cuando, estn constituidas como personas jurdicas
nacionales o extranjeras, ya sean privadas, pblicas o de economa mixta, y no a las
personas naturales. Dicho aspecto se aparta del rgimen anteriormente mencionado, por
cuanto para este acuerdo de reestructuracin, el presupuesto subjetivo, slo est dirigido al
comerciante que tenga carcter de empresa y no al de persona natural.
Por ltimo, el Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia en el artculo 17 establece

como supuestos para acceder al procedimiento de insolvencia, la existencia de una
situacin de cesacin de pagos o de incapacidad de pago inminente. Por primera vez se
introduce expresamente para acceder a un procedimiento concursal, las expresiones
cesacin de pagos e incapacidad de pago inminente y adicionalmente establece que se
ha de entender por cada uno de estos:
La iniciacin del procedimiento de insolvencia de un deudor supone la existencia de

una situacin de cesacin de pagos o de incapacidad de pago inminente: 1. Cesacin
de pagos. El deudor estar en cesacin de pagos cuando: a. Incumpla el pago por ms
de noventa (90) das de dos (2) o ms obligaciones a favor de dos (2) o ms
acreedores, contradas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2)
36
Artculo 66, Ley 550 de 1999, Durante la vigencia de sta ley y salvo la excepcin prevista en el pargrafo primero del
artculo 27 de la misma, no podr tramitarse ningn concordato de empresarios previstos en su artculo primero, sin
perjuicio de que en caso de liquidacin obligatoria de alguno de ellos se celebre un concordato dentro del trmite
liquidatorio, de conformidad con los artculos 200 y siguientes de la Ley 222 de 1995 (...).
34
demandas de ejecucin presentadas por dos (2) o ms acreedores para el pago de

obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestin
deber representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del
deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud y, b. La generacin neta de
efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado con la solicitud, sea
inferior al total de las obligaciones a su cargo cuyo vencimiento supere los noventa
(90) das o el total del valor de las demandas de ejecucin, segn el caso. 2.
Incapacidad de pago inminente. El deudor persona jurdica estar en situacin de
incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el
respectivo mercado o al interior de su organizacin o estructura, que afecten o
razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus
obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un ao. En el caso de las personas
naturales no proceder la causal de incapacidad de pago inminente; y la de cesacin de
pagos se regir por lo dispuesto sobre el particular en la presente ley37.
Aunque el Anteproyecto se refiere a un proceso de insolvencia, no se compromete con una

definicin legal de insolvencia y tampoco la considera como presupuesto objetivo para
acceder a un proceso concursal, toda vez que emplea en su lugar, como se infiere de la
anterior exposicin, los trminos cesacin de pagos e incapacidad de pago inminente, de
los cuales tampoco hace una definicin conceptual, sino una mera definicin descriptiva,
falencia tambin presentada en la mayora de las legislaciones del Derecho Comparado.
37
Artculo 17, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia.
35
2. ANTIGUA Y MODERNA FILOSOFA DE LA DOCTRINA

CONCURSAL
2.1.
DESCRIPCIN
En un principio, la finalidad perseguida por los procedimientos concursales era la de

liquidar los bienes del deudor en procura de la satisfaccin de los intereses de los
acreedores, pero, en la actualidad, dentro del Derecho Concursal la finalidad buscada por
estos procedimientos ha cambiado38.
Esta finalidad cambia al afirmarse que los procedimientos concursales dirigidos a liquidar
los bienes de la empresa, deben dar paso a una serie de procedimientos alternativos que
generen la posibilidad para que, tanto acreedores como deudor, puedan ver protegidos sus
intereses. Esta posicin surge desde la ptica segn la cual el deudor no debe ser el nico
obligado a sobrellevar las consecuencias de la situacin financiera de la empresa. Es as
como, luego de reconocer que la finalidad primordial no es la que durante mucho tiempo
se sostuvo, se crearon procedimientos conocidos con trminos como saneamiento, empresa
en crisis, salvataje, crisis econmica, reorganizacin, reestructuracin, etc., para la
recuperacin y continuacin de la actividad de la empresa39.
La decisin de avaluar los bienes de una empresa y pagar con el producto de la venta de
stos, no era la solucin adecuada toda vez que en muchos casos esta medida era aplicada a
38
LEYVA
SAAVEDRA,
Jos.
Crisis
de
Empresas
http://comunidad.derecho.org/dermercantil/derechoconcursal.html
39
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 32-34.
Soluciones
concursales.
En
36
empresas econmicamente viables que requeran de soluciones que hicieran posible la

conservacin de la empresa, para lograr proteger los intereses del acreedor, el empresario y
los del pblico en general.
Estos procedimientos alternativos encuentran en la viabilidad econmica su justificacin,

por cuanto la liquidacin de una empresa de pocos pasivos puede traer tenues
consecuencias (se ven perjudicados el empresario, los trabajadores y los pocos acreedores
de la empresa), pero una empresa de grandes pasivos, cuya insolvencia lleve a su
liquidacin, afecta a los mltiples accionistas, acreedores y trabajadores, convirtindose la
continuidad de la actividad de la empresa, en un asunto de inters pblico.
Con esta nueva filosofa el Derecho Concursal surgi la necesidad de no considerar como
primera opcin los procedimientos liquidatorios de empresas, hasta tanto no se analizara la
posibilidad de emplear alguno de estos procedimientos alternativos40.
Los procedimientos liquidatorios se basan en la teora segn la cual, el avaluar los bienes de
una empresa y pagar con el producto de la venta de stos, es la solucin adecuada para
cumplir con la finalidad de satisfaccin de los acreedores. Por cuanto la finalidad de los
procedimientos reorganizativos es diferente y consiste en la continuacin de la actividad de
la empresa, sta no puede basarse en la misma teora de los primeros, por lo tanto, se basa
en la hiptesis de que los bienes de una empresa son ms valiosos cuando continan con la
capacidad productiva para la que fueron creados, que cuando se desmantelan o se venden
por piezas41.
Esta nueva filosofa concursal es fuente de cinco homogneos favores, que

comprenden la categora del deudor (favor debitoris), de la familia (favor familiae), de
los trabajadores (favor laboris o, mejor, favor locatoris operarum), de los acreedores
(favor creditoris) y de los terceros (favor terzii), establecido, sobre todo, pensando en
los nuevos tipos contractuales. Esto ha hecho decir a Ragusa Maggiore que nos
40
Para efectos del presente trabajo se har referencia a estos procedimientos alternativos como procedimientos
reorganizativos.
41
37
movemos en la rbita de una economa privada, si quiere liberal, pero limitada por la
presencia de un inters de la colectividad, prdromo del inters pblico42.
De acuerdo con el anlisis anterior, la continuacin de la actividad de las empresas

econmicamente viables a travs de los procedimientos de reorganizacin, debe lograr
estructurar, o mejor, reestructurar financiera, organizativa e inclusive estatutariamente a la
empresa en situacin de insolvencia.
De lo anteriormente expuesto se puede observar el especial nfasis que se hace en que la

empresa que se pretende reorganizar cumpla con el requisito de ser econmicamente viable,
toda vez que no cualquiera puede utilizar los procedimientos reorganizativos, sino
exclusivamente, aqullas que presenten el requisito mencionado, el cual debe ser
establecido bajo unos criterios objetivos que lo definan. Estos criterios deben ser
determinados por unos parmetros que indiquen realmente la viabilidad de la empresa, sin
que abran paso a la posibilidad de prorrogar los resultados negativos del estado de
insolvencia de la misma.
Los supuestos de insolvencia, por ende, no se vinculan a situaciones insaneables, sino, por
el contrario, a crisis que puedan superarse. Todo esto nos lleva a subrayar que la filosofa
que anima a la moderna doctrina concursal, la cual subyace en las leyes de hoy da,
privilegia la recuperacin o reestructuracin como medida de defensa de la produccin, del
empleo y del crdito, antes que la liquidacin, desmembracin o desintegracin del
patrimonio de la empresa viable43.
En consecuencia, la moderna filosofa concursal ve en los procesos de reorganizacin de las

empresas una buena solucin al estado de insolvencia de las mismas, siempre y cuando, a
estos procesos, accedan las que prueben que son viables, es decir, econmicamente
42

(...) La conservacin de la empresa no es un principio, no es un fin que debe asumir el Derecho concursal (sic), es un
medio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por el deudor frente a una pluralidad de acreedores;
tampoco se trata de una sustitucin de la liquidacin, sino ms bien de medios complementarios, alternativas diversas con
un nico fin. CANDELARIO MACAS Mara Isabel. El Convenio de Continuacin como medio de Proteccin del
Crdito en los Procedimientos Concursales. Granada. 1999, p. 115, citado por LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 329, pie
de p. 606.
43
38
posibles44. La reorganizacin de las empresas insolventes y econmicamente viables,

protege tanto los intereses de los acreedores como los del deudor, evita la extincin de la
empresa con los costos que implica la liquidacin de sus bienes, as como los efectos que
trae al inters pblico la liquidacin de la empresa insolvente, como lo son, el desempleo, la
ausencia de un agente proveedor de bienes o prestador de servicios, etc.
Lo anterior no quiere decir que los procesos liquidatorios hayan sido relegados. Se debe
entender que no deben ser la primera posibilidad ante una situacin de insolvencia, la
primera opcin a analizar es la conservacin de la empresa viable y, complementaria a sta,
se encuentra la liquidacin si las circunstancias as lo ameritan.
Por ltimo, aunque estos procedimientos reorganizativos se han integrado al Derecho

Concursal apoyados en una interesante y moderna filosofa que en algunos casos ha
presentado unos buenos resultados, no hay que desconocer que en la prctica empresarial
las empresas se reorganizan a travs de soluciones jurdicas propias no concursales, como
la fusin o recapitalizacin de empresas, o el uso de soluciones jurdicas en la esfera
econmica, utilizados en diferentes pases como el empleo de contratos de prstamo
bancario, de leasing, de factoring, etc.
44
(...) Por tanto, lo que principalmente debe probarse es su posibilidad econmica, esto es, que su costo podr ser
compensado suficientemente con los productos y ventajas que resulten de su ejecucin, para lo cual es necesario presentar
los datos requeridos para calcular el costo. Se trata de saber el lmite hasta el cual es posible socorrer a esa empresa. Si es
posible se llevar adelante, pero nunca se deber atraer capitales hacia una empresa descabellada y ruinosa,
comprometiendo el dinero pblico, CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 99.
39
2.2.
LA
REORGANIZACIN
INSTRUMENTO
DE
DE
LA
REDUCCIN
EMPRESA
DE
COMO
COSTOS
DE
TRANSACCIN45
Anteriormente se afirm que la reorganizacin de las empresas insolventes y

econmicamente viables, busca evitar la extincin de las mismas y obvia los costos en que
se incurre con la liquidacin de sus bienes. La reorganizacin puede ser menos costosa que
la liquidacin de las empresas, ya que las partes, al estar de acuerdo, pueden llevar a cabo el
procedimiento con unos costos mnimos. El problema surge cuando las partes involucradas
no llegan a un acuerdo, situacin que puede llevar a que los procedimientos reorganizativos
sean tan costosos como los liquidatorios.
En las situaciones de insolvencia de la empresa se crean unos costos generados por

diferentes circunstancias como son: los causados por la incertidumbre existente acerca de la
intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, los de reunir a los acreedores afectados
por la insolvencia, los de determinar el derecho que le asiste a cada acreedor involucrado,
los de acceder a la informacin necesaria, y los costos de requerir del consentimiento de
todas las partes involucradas para lograr un acuerdo, entre otros.
Por lo anterior, los procedimientos reorganizativos deben estar diseados bajo unos
parmetros que hagan que los costos realmente sean inferiores a los producidos por un
procedimiento liquidatorio. Frente a los costos generados por la incertidumbre existente
acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, es decir, los causados por
no poder percibir con certeza la situacin real del patrimonio del deudor, los
procedimientos reorganizativos deben disponer de una norma que procure que el
patrimonio del deudor sobrevenga en intangible con motivo de la declaracin judicial de
insolvencia o de cesacin de pagos, para generar que los acreedores se interesen en el
45
CANDELARIO MACAS, Mara Isabel. De Nuevo a Vueltas sobre la Ineficacia del Derecho Concursal Espaol: No
se constituye en un instrumento de reduccin de costes de transaccin. http://www.ilfallimento.it/dottrina.
40
procedimiento reorganizativo y se acabe la incertidumbre de cada acreedor de iniciar un

procedimiento de ejecucin, disminuyendo de esta forma los costos que se generen.
En cuanto a los costos de publicidad de los procedimientos reorganizativos, se ven

reducidos al reunir a los acreedores afectados por la insolvencia, a travs de eficientes
instrumentos de publicidad que logren convocar a todos los acreedores, para que estos se
unan al procedimiento.
En lo relativo a los costos de requerir del consentimiento de todas las partes involucradas
para lograr un acuerdo y los de determinar el derecho que les asiste, los costos se ven
acortados a travs de claridad en las normas que rijan el procedimiento, con el fin de que
los acreedores tengan certeza plena sobre la cuanta de los crditos y el derecho de
preferencia que le asiste a cada acreedor, y en cuanto se precisen las mayoras necesarias
para alcanzar los acuerdos.
Respecto a los costos de acceder a la informacin necesaria, stos se ven disminuidos

cuando los acreedores se encuentran informados sobre la real situacin econmica y
financiera del deudor y las posibilidades reales de recuperacin46. De lo contrario, los
acreedores no estn en la capacidad de tomar una decisin eficaz sobre el acuerdo.
Se puede concluir que los procedimientos reorganizativos pueden ser instrumentos que
reducen los costos de transaccin generados por los procedimientos liquidatorios, cuando
las normas que los regulan son transparentes y proporcionan la opcin de que las partes
(deudor insolvente y acreedores) se identifiquen, se informen, se renan, negocien y logren
un acuerdo eficaz en la satisfaccin de los intereses del deudor, de los acreedores y la
proteccin general del inters pblico47.
46
Ibd.
41
2.3.
PROCEDIMIENTOS
DE
LA
MODERNA
FILOSOFA
CONCURSAL EN EL DERECHO COMPARADO
2.3.1. Derecho de Estados Unidos48. Aunque se distinguen dos formas de quiebra, la

liquidacin o bancarrota y la rehabilitacin o reorganizacin, su principal inters en el
Derecho Concursal siempre ha sido la rehabilitacin del deudor y la posible conservacin
de la empresa, si sus condiciones econmicas se lo permiten.
El sistema norteamericano establece un procedimiento nico en el cual se presentan dos

opciones: la primera consiste en evitar la liquidacin mediante la reorganizacin de la
empresa por el deudor, y la segunda, enajenar la empresa como una unidad productiva a
travs de la liquidacin de la misma, para que los acreedores puedan ver mejor satisfecho
su crdito.
La liquidacin (liquidation proceeding) fue regulada en el captulo 7 y la reorganizacin en

los captulos 11, 12 y 13 del Cdigo de quiebras de 1978 (Bankruptcy Code de 1978) que
sustituy la Ley Chandler de 1938 (Chandler Act de 1938). El rgimen de plan de
reorganizacin de la empresa se encuentra establecido en estos tres captulos, as: el
captulo 11 contempla un procedimiento aplicable a cualquier clase de deudor
(reorganization), el captulo 12 est diseado para los procedimientos de los sujetos
dedicados a actividades agropecuarias (Adjustments of debts of a family farmer with
regular annual income), y el captulo 13 se refiere a personas naturales con ingresos
regulares y cuyo pasivo no supere los lmites legalmente determinados (Adjustements of
debts of an individual with regular income)49.
47
Ibd.
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 110-118., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 329330., y OLIVERA GARCA, p. 157-174.
49
En cuanto a los sujetos dedicados a actividades agropecuarias en la ley norteamericana, esta actividad puede ser
desarrollada por una familia (family farmer) o por una corporacin (corporation). De otra parte el captulo 13 es conocido
48
42
Bankruptcy Code Chapter 11 y Cramdown. La reorganizacin (reorganization), se trata

de una solucin mediante la cual el deudor no se desprende de la titularidad de su
patrimonio (debtor in possession)50 y, a tales efectos, pacta con los acreedores una serie de
modificaciones estructurales en la gestin de su empresa que permitan, en consideracin de
todos, dar satisfaccin a las deudas. El objetivo de este procedimiento es la rehabilitacin
del deudor, segn explica la doctrina americana, particularmente importante en el caso en
(sic) que se trate de una corporacin51.
El procedimiento de reorganizacin es abierto a solicitud del deudor (voluntary case), de

uno o ms acreedores en nombre propio o a travs de representante (involuntary case), y
no se abre la posibilidad de la apertura de oficio por parte del Tribunal52.
El presupuesto de apertura se concreta en dos situaciones externas: la falta de pago

(Seccin 303 (h) (1) Bankruptcy Code) paralela a la tradicional cesacin de pagos y, de otra
parte, el nombramiento de un custodian con independencia de la situacin econmica que
presente el deudor.
La autoridad competente para conocer del procedimiento es el juez de quiebras, quien

dirige una oficina denominada Bankruptcy court, la cual hace parte de las cortes del pas
District Courts, antes las cuales pueden reponerse las decisiones tomadas por el juez de
quiebras. Sin embargo, el rgano competente para la decisin respecto de la posibilidad de
como Consumer Bankruptcy Law y se refiere a situaciones concursales en las que se ve involucrada una persona natural
en su calidad de deudor consumidor y no de deudor por negocios.
50
El captulo 11 del Cdigo de quiebras de Estados Unidos de 1978 establece que el deudor contina la actividad
mercantil, aunque en algunas ocasiones los tribunales pueden nombrar un fideicomisario (trustee) para supervisar las
operaciones de la empresa, si aprecian que los directivos son culpables por conducta fraudulenta. La empresa puede
continuar operando normalmente y, con permiso del juzgado, puede vender o adquirir fondos (...). CANDELARIO
MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 113-114.
51
OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 158. El Chapter 11 no se aplica a los sujetos dedicados a actividades agropecuarias, ni
a los Estados o sus municipios, ya que sus situaciones de crisis son reguladas por normas especficas del Bankruptcy
Code.
52
En el caso de los captulos 12 y 13 la solicitud por parte de los acreedores est expresamente prohibida. En el caso del
captulo 11 el o los acreedores pueden solicitar la apertura del procedimiento cuando tengan crditos no garantizados en
forma real, ni litigiosos (undisputed), por una valor de U$ 5.000, y si los crditos estn garantizados parcialmente, la
parte no garantizada no puede ser inferior a ste valor. OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 163.
43
existencia de un plan de reorganizacin, como medio de solucin de la crisis de la empresa,

es la reunin de acreedores53.
Una vez presentada la solicitud de apertura del procedimiento se impone una suspensin en
todo el pas, que paraliza la ejecucin de cualquier tipo de derechos patrimoniales contra el
deudor (Automatic stay)54. El propsito de esta medida es el de impedir cualquier accin de
un acreedor en contra del deudor, que impida la ejecucin del plan de reorganizacin. La
anterior disposicin no evita la participacin de los acreedores, por cuanto el juez
competente debe constituir de oficio un comit de acreedores ordinarios y un comit de
accionistas, para la debida representacin de ellos en el proceso.
En el trmite del proceso, el deudor tiene de manera exclusiva (exclusivity period) el

derecho de proponer un plan de reestructuracin durante los 120 das siguientes a realizada
la solicitud, el cual puede ser prorrogado indefinidamente a solicitud del deudor y a criterio
del juez, con el fin de mantener el control del proceso de reorganizacin en manos del
deudor. Adicionalmente, el deudor tiene un plazo adicional de 60 das para obtener la
aprobacin de sus acreedores, plazo que a criterio del mismo puede ser extendido. Si el
plan presentado por el deudor es aprobado, se ejecuta, pero si el juez decide que el plan no
es suficiente para la recuperacin de la empresa, da por terminado el plazo de exclusividad
y concede la posibilidad para que las partes interesadas propongan cada una sus respectivos
planes.
En cuanto al papel de los acreedores en el plan de reestructuracin, ste () se divide

segn las diferentes clases de acreedores, generalmente atendiendo al criterio de prelacin
de los crditos. Los accionistas son siempre una clase separada, y cada acreedor
garantizado forma tambin una clase distinta55.
53
Iniciado el procedimiento los acreedores tienen la posibilidad de solicitar la inmediata apertura de la liquidacin de la
empresa la de denegar la peticin de aplicar el procedimiento del captulo 11.
54
El deudor puede, previa autorizacin del juez, continuar con su actividad mercantil, tiempo durante el cual puede
disponer de sus bienes libremente (salvo cuando se trate de bienes que no son del trfico normal de la empresa, para lo
cual necesita de autorizacin judicial) y el pago de las deudas y sus intereses se suspende. Se excepta del automatic stay
las acciones criminales y del gobierno, y algunas otras referidas a transacciones financieras (swap transactions). Ibd., p.
163.
55
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 115., Dentro del plan se puede hablar de la existencia
de un contenido obligatorio y otro voluntario. Dentro del contenido obligatorio se incluirn todos aquellos acuerdos que
44
El plan se aprueba por el voto favorable de la mayora absoluta de los acreedores de cada
clase, siempre y cuando los crditos representen las dos terceras (2/3) partes del monto de
los crditos correspondientes a cada categora (Seccin 1126). El sistema norteamericano
contempla una figura denominada cramdown (Seccin 1129 (b) (1), 1225 y 1325) segn la
cual, si el plan de reorganizacin no es aprobado debido al voto desfavorable de los
acreedores, el deudor puede solicitar al juez la aprobacin del mismo, si se cumplen una
serie de requisitos legales y si, por lo menos, el plan fue aprobado por una clase de los
crditos comprometidos56.
Una vez aprobado el plan de reorganizacin por parte de los acreedores, el juez realiza un
control de legalidad del procedimiento para aprobarlo57. Si el plan no es aprobado, si no se
logran las mayoras requeridas, o si una vez aprobado el plan, ste es incumplido, el
procedimiento inicia el trmite de la liquidacin (liquidation) regulado en el captulo 7 del
Bankruptcy Code.
El procedimiento de reorganizacin (reorganization) regulado en el captulo 11 del

Bankruptcy Code termina con el cumplimiento del plan de reorganizacin, respetando las
reglas de organizacin de la empresa y las estipulaciones de pago a los acreedores
establecidas en el mencionado plan, o con el trmite de la liquidacin, como anteriormente
se manifest.
Cabe agregar que en este pas tambin existen procedimientos de liquidacin extrajudicial
del patrimonio del deudor (friendly adjustments and assignments for the benefit of
creditor), los cuales son tramitados por la National Association of Credit Men (NACM).
recuerdan a los tradicionales convenios, dirigidos a rehabilitar la empresa y tambin a satisfacer a los acreedores; por otro
lado, el contenido voluntario es aquel que se deja a la libre autonoma de la voluntad de las partes, siempre y cuando se
utilicen medios operacionales dirigidos a posibilitar la salvacin de la empresa.
56
La locucin inglesa cramdown se traduce en aplastamiento de una categora de crditos sobre los cuales el juez impone
una quita con prescindencia de la voluntad de los acreedores. Esta institucin se resume en la facultad que asiste al juez de
la quiebra para imponer la aprobacin del plan a una categora de acreedores renuentes, a los que puede compensarse por
distintos medios, por ejemplo, con la satisfaccin ntegra del crdito, con el reconocimiento de intereses especiales, u otras
de contenido econmico. CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 116, pie de p. 18. Para que
puede operar la figura del cramdown, el plan reorganizativo debe ser justo y equitativo, es decir, debe respetar los
estndares de mejor inters (best interest) y de prioridad absoluta (Absolut priority).
45
Estos procedimientos se siguen a travs de un departamento especial compuesto por

expertos concursales a quienes son transmitidos los bienes del deudor y quienes procedern
por causas extrajudiciales a la ejecucin de stos, en beneficio de los acreedores.
Ejemplo del procedimiento de reorganizacin del Captulo 11 del Bankruptcy Code de

Estados Unidos, lo constituye el trmite que ha realizado recientemente la empresa
colombiana Avianca, como producto de la crisis que ha sufrido en general este sector en los
ltimos aos.
Las empresas areas colombianas Avianca, Sam y Aces constituyeron en mayo del 2002
una alianza estratgica bajo el nombre de Alianza Summa, con el fin de superar la crisis
que afectaba a gran parte de las empresas de este sector en todo el mundo58.
Ante la crisis de la industria area, unas empresas

+optaron por acogerse a la proteccin del Captulo 11 de la Ley de Quiebras de Estados
Unidos, con el fin de mantenerse a flote. Se encuentran, entre otras, US Airways, Hawaiian
Airlines, Air Canada, United Airlines y Avianca.
El 21 de marzo de 2003 la empresa Avianca, integrante de la Alianza Summa59, a travs de
su filial en Estados Unidos, Avianca Inc., solicit una reestructuracin ante la Corte de
bancarrota (Bankruptcy court) del Distrito Sur de Nueva York (District Court) en los
Estados Unidos.
57
Una vez que se aprueba el plan de reorganizacin, opera la consiguiente reestructuracin de sus obligaciones y la
exoneracin de responsabilidad del deudor por el saldo impago (discharge). OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 172.
58
La industria area ha sufrido en los ltimos aos las dos crisis ms graves en toda su historia, que se han visto
relacionadas con los actos terroristas del 11 de septiembre de 2001 (proliferaron las prdidas a un monto de 18.000
millones de dlares, el saldo rojo ms alto de su historia), la volatilidad del precio de la gasolina, el incremento de los
seguros, la guerra contra Irak y la epidemia de la neumona atpica. En el caso particular de Latinoamrica, segn la
asociacin Internacional de Transporte Areo (IATA), cerca del 85% de las 50 empresas regionales actualmente pierde
dinero, y el 50% de stas han acumulado en el ltimo ao 1.500 millones de dlares en prdidas y estn cerca de una
quiebra tcnica. Empresas como Aeromxico y Mexicana que abarcan el 80% del mercado mexicano sufren estas
dificultades; en el caso brasilero la empresa Varig tiene una deuda cercana a los 1.000 millones de dlares y est
pendiente de una fusin con TAM lo cual implicara el despido de cinco mil trabajadores; el Ecuador sufri la liquidacin
de su aerolnea insignia Ecuatoriana de Aviacin en el 2001; y en el caso de Colombia la Aerolnea Aces en el mes de
agosto de 2003 fue declarada en liquidacin. No obstante esta situacin, hay empresas que han logrado superar est crisis,
es el caso de LanChile, el Grupo Taca y Copa. Diario El Tiempo. Bogot D.C., Colombia, p. 1-2, 24 de agosto de 2003.
46
A travs de la admisin a este procedimiento, Avianca pudo gozar de los beneficios que
ste le otorga como son: la suspensin de la ejecucin de cualquier tipo de derechos
patrimoniales en contra suyo, devolver aeronaves que no necesitaba ante la cada en la
demanda de tiquetes, concederle un perodo de gracia de 60 das en cnones de
arrendamiento de aviones y la reduccin de stos.
Dentro del procedimiento, debidamente se constituy el comit de acreedores integrado por

aqullos con deudas ms grandes sin garanta: Israel Aircraft Industries, G.E. Capital
Aviation Services, Wasserstein Perella & Co, Exxon Mobil de Colombia S.A., Pegasus
Aviation Inc., Caja de Auxilios y Prestaciones de los Pilotos Civiles (Caxdac), Tesoro
Nacional Aerocivil Lima, Pratt & Whitney Eagle Services, Alfa Romeo Avio Fiat Avio,
Aerolneas Centrales de Colombia (Aces), Valores Bavaria, United Aerospace, Asociacin
Colombiana de Aviadores Civiles (Acdac), Banco de Bogot y Monumental Life60. El plan
de reorganizacin que realice Avianca debe ser consultado primero a este comit, antes de
ser llevado ante el juez. Sin embargo, como anteriormente se mencion, las partes
interesadas pueden presentar sus respectivos planes, una vez el juez considere que el plan
presentado por el deudor no es adecuado y d por terminado el plazo de exclusividad
otorgado al mismo para la elaboracin del plan.
Adicionalmente a los beneficios mencionados, Avianca ha podido utilizar las prrrogas

contempladas a favor del deudor en relacin con la presentacin del plan de reorganizacin.
En cuanto a la aplicacin prctica de este procedimiento Candelario Macas y Rodrguez

Grillo afirman:
59
La empresa Aces tambin integrante de la Alianza Summa no pudo evitar su liquidacin, en razn de que no era viable
desde el punto de vista jurdico y financiero el acceder a un procedimiento similar al adelantado por Avianca.
60
Avianca al acogerse al Captulo 11 del Bankruptcy Code de Estados Unidos, declar contar con activos por valor de
1.508 millones de dlares frente a obligaciones por 197 millones. El valor de los activos es ampliamente superior al de los
pasivos, pero de los activos slo el 1% es correspondiente a inmuebles, mientras que el resto estn condicionados a
derechos frente a otras personas que dependen de una gestin de cobro. De las deudas declaradas 109 millones aparecen
como respaldadas con garantas, 85 millones no y las restantes corresponden a obligaciones laborales pendientes. Ms del
80% de la deuda declarada al inicio del procedimiento que tena garantas era con los ex empleados, por 89 millones de
dlares. Diario El Tiempo. Bogot D.C., Colombia, p. 1-14, 15 de septiembre de 2003, y p. 1-10, 16 de septiembre de
2003.
47
(...) en EE.UU. se ha hecho evidente que el mantenimiento de las actividades de las

empresas ha dependido enormemente de la posibilidad de obtener nueva financiacin
durante el proceso, sabiendo que esta nueva financiacin obtiene preferencia respecto
a los crditos anteriores a la declaracin del procedimiento. En la realidad, estos
medios financieros no slo no se han conseguido, sino que incluso se ha aumentado el
pasivo y se ha especulado con los pocos activos realizables y todo con el objetivo de
retrasar la quiebra. Todo ello al final ha derivado en un aumento de los costos no tan
slo de dinero empleado en la tramitacin del procedimiento, sino tambin en el
tiempo empleado en la resolucin del mismo. En consecuencia, son mltiples los
debates y estudios que se realizan en EE.UU. sobre esta materia, unidos a las
constantes propuestas de reforma sin que ninguna llegue a buen puerto61.
Ante lo expuesto sobre el mecanismo reorganizativo de los Estados Unidos, cabe destacar
la figura del fideicomisario (trustee) para supervisar las operaciones de la empresa, en caso
de que se observe que los directivos son culpables por conducta fraudulenta, y la
flexibilidad en la prrroga de los plazos para la presentacin de los
acuerdos de
reorganizacin.
De otra parte, la regulacin carece de una normatividad clara respecto al papel de los
acreedores extranjeros, toda vez que mientras las deudas adquiridas en el pas no pueden
ser cobradas debido a la suspensin de las acciones individuales, no hay claridad en el
papel de las deudas de los acreedores que se encuentren fuera de los Estados Unidos. As
mismo, no hay claridad en cuanto a la obligatoriedad de los efectos que produzcan los
acuerdos de reorganizacin, respecto de los acreedores extranjeros del deudor. Con base en
lo anterior podemos concluir que es evidente la falta de regulacin respecto al tema de la
insolvencia transfronteriza en la legislacin de los Estados Unidos.
61
48
2.3.2. Derecho italiano62. La primera idea de conservacin de la empresa se entendi

como una institucin favorable a los intereses de los acreedores. A sta poda acceder una
empresa cuando se presentaban una serie de circunstancias que indicaban las dificultades
econmicas que podran afectar a los acreedores. stas deban ser presentadas a un Tribunal
para su aprobacin, sin las cuales no se poda acceder al procedimiento.
2.3.2.1.
Legge Fallimentare.
El Real Decreto No 267 de 16 de marzo de 1942
estableci la Ley de Quiebras (Legge Fallimentare), denominada Disciplina de la Quiebra,

el Convenio Preventivo, de la Administracin Controlada y de la Liquidacin Coactiva
Administrativa
(Disciplina
del
fallimento,
del
concordato
preventivo,
dell
amministrazione controllata e liquidazione coatta amministrativa).
Con esta ley, la legislacin concursal italiana instituy dos procedimientos principales: el
liquidatorio o de quiebra (fallimento) y el preventivo o de recuperacin (concordato
preventivo). As mismo, instaur un mecanismo alternativo en procura de solucionar los
problemas econmicos y financieros (Administrazione controllata) y un caso particular de
liquidacin forzosa para determinadas empresas (liquidazione coatta amministrativa).
El sistema instaurado por esta normatividad gira en torno a un procedimiento judicial que
busca satisfacer a los acreedores, prevenir el estado de insolvencia en los primeros
momentos de crisis de la empresa, y procurar el salvataje de la misma siempre que a la vez
se satisfagan los intereses de los acreedores63.
62
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 103-110., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 334., y
OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 195 -214.
63
OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 195.
49
2.3.2.2.
El concordato preventivo.
En el caso del convenio preventivo, el
procedimiento puede ser solicitado directamente o, dentro del procedimiento de quiebra,

puede tramitarse como un concordato en el mismo64. El concordato preventivo puede ser
solicitado exclusivamente por el deudor, quien puede ser una sociedad comercial, o un
comerciante que se encuentre inscrito por lo menos desde hace dos aos en el Registro de
Empresas, que no haya tramitado ningn procedimiento concursal ni haya sido condenado
por delitos contra el patrimonio econmico65. La solicitud de concordato se realiza ante el
Tribunal donde se encuentre la sede principal de los negocios del deudor.
El Tribunal es la autoridad competente para conocer del procedimiento de concordato

preventivo, quien a su vez nombra a un juez delegado que se constituye en un rgano de
direccin y promotor del procedimiento, para que se encargue del seguimiento de los
trmites del mismo. En el concordato preventivo el rgano competente lo conforma la Junta
General de Acreedores, mayora que decide acerca del acuerdo o convenio. Adicional a
estos rganos, existe un comisario judicial, quien es el encargado de emitir un informe que
se constituye en requisito para celebrar la Junta General de Acreedores.
Una vez admitido el deudor en el procedimiento, conserva la administracin de sus bienes

y la posibilidad de ejercer el comercio bajo vigilancia del comisario judicial y la direccin
del juez delegado (Artculo 167). Todo acto que exceda la administracin ordinaria, debe
ser cumplido con la autorizacin escrita del juez delegado. En caso contrario es ineficaz
respecto de los acreedores anteriores al procedimiento. En cuanto a los acreedores no
pueden, por ttulo o causa anterior al decreto de apertura del procedimiento, bajo pena de
nulidad, iniciar o proseguir accin ejecutiva sobre el patrimonio del deudor (Artculo
168)66, en su lugar, presentan los crditos en el procedimiento y es el juez delegado, el
encargado de admitirlos.
64
Una vez se encuentren determinados los acreedores en la quiebra, puede solicitarse la aprobacin de un acuerdo o
convenio, el cual afecta a los acreedores quirografarios. Si los acreedores privilegiados o con garantas hipotecarias o
prendarias sobre los bienes del deudor, desean participar del acuerdo, deben renunciar a su privilegio o garanta real
respectivamente. OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 206.
65
Artculo 161, Real Decreto Ley No. 267 de 16 de marzo de 1942.
66
OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 210-211.
50
En la celebracin de la Junta General de Acreedores, la cual es presidida por el juez

delegado, se discuten los trminos y condiciones de la propuesta de acuerdo o convenio, el
cual debe cumplir con determinados requisitos de fondo y de forma. Dicho acuerdo es
decidido con una mayora de acreedores que voten a favor del mismo y representen las dos
terceras (2/3) partes de los crditos admitidos en la votacin. De no lograrse la mayora
requerida, se debe enviar los antecedentes del procedimiento al Tribunal de la quiebra, para
que de oficio se declare la apertura de sta.
Una vez obtenidas las mayoras necesarias, el juez delegado fija una audiencia para que se
adelanten oposiciones y, de no presentarse stas, procede a la homologacin del acuerdo
siempre y cuando el convenio represente conveniencia econmica para los acreedores.
2.3.2.3.
L amministrazione controllata.
Respecto al mecanismo alternativo que
procura solucionar los problemas econmicos y financieros del deudor, es decir, respecto a
la administracin controlada (Amministrazione controllata), se trata de un procedimiento
de carcter preventivo y voluntario, al cual pueden someterse las empresas que tienen
dificultades coyunturales67 y el cual autoriza al juez a continuar con la actividad de la
empresa, si la interrupcin puede derivar en un dao grave e irreparable para sta.
Respecto a los requisitos formales, procedimiento, sujetos que comprende y legitimacin

activa, la administracin controlada presenta similitudes con el concordato preventivo68.
67
(...) Como puede advertirse el trmino empleado, a saber, dificultades coyunturales, no resulta preciso ya que tampoco
va a acompaado de ningn tipo de criterio que contribuya a orientarnos acerca del grado de dificultades econmicas que
determine la posibilidad de sometimiento al proceso en cuestin. CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO,
Op. cit., p. 103.
68
La Ley No. 391 de 24 de julio de 1978, introdujo algunas modificaciones dentro de las cuales la de mayor importancia
es la incorporacin de un supuesto objetivo diferente, justificado en la finalidad de salvacin de la empresa. El
presupuesto objetivo para la admisin de este procedimiento es doble: 1. La condicin de dificultad provisional para
cumplir las propias obligaciones, y 2. Comprobar las posibilidades de salvacin de la empresa. CANDELARIO MACAS
y RODRGUEZ GRILL, Op. cit., p. 104.
51
El control de la gestin de la empresa y de la administracin de los bienes del comerciante,

est dado por un juez delegado y un comisario judicial, respectivamente, en procura de la
tutela de los intereses de los acreedores, por un periodo inferior a un ao. Al comisario
judicial se le confa, en todo o en parte, la administracin de los bienes del deudor y la
gestin de la empresa, con la obligacin de presentar un informe cada dos meses sobre el
desarrollo de sta.
La mayora exigida en este caso es la que comprende a las personas que representen la
superioridad de crditos con derecho de voto. Lograda la mayora establecida, el juez
delegado nombra de tres (3) a cinco (5) acreedores para que integren un comit que asiste al
comisario judicial, quien debe junto al comit de acreedores, informar los hechos que
adviertan que la administracin controlada no puede continuarse de forma provechosa, con
el fin de que se declare la revocacin de la administracin controlada69.
El procedimiento se termina de dos formas: la primera, cuando una vez que el deudor
demuestra que puede satisfacer normalmente sus obligaciones, solicita al Tribunal la
terminacin del procedimiento y, la segunda, con la revocacin de la administracin,
situacin en la cual el juez delegado solicita al Tribunal competente la declaracin de
quiebra del deudor.
2.3.2.4.
L amministrazione straordinaria.
Debido a que el procedimiento de la
administracin controlada (Administrazione controllata) careca de una regulacin clara y

precisa, y ante su falta de acogida en la prctica concursal del pas, a travs del Decreto-Ley
No. 26 de 30 de enero de 1979 sobre la Administracin Extraordinaria de las Grandes
Empresas en Crisis, se estableci el procedimiento de la administracin extraordinaria
69
En el momento en que la administracin controlada no puede continuarse de forma provechosa, el juez delegado
solicita al Tribunal la declaracin de quiebra, quedando a salvo la facultad del empresario de proponer el convenio
preventivo. CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 105.
52
(Administrazione straordinaria)70, procedimiento que tena como objetivo regular el

saneamiento de las empresas.
Esta norma fue modificada en varias ocasiones, siendo la de mayor importancia la Ley 95
de 3 de abril del mismo ao, en la cual se dispuso una serie de mecanismos encaminados a
conservar la actividad empresarial y no solamente a liquidar el patrimonio como
anteriormente se haba pretendido. Esto gener que el inters de los acreedores apareciera
en una posicin marginal, por cuanto en esta norma, la proteccin de la empresa y de los
trabajadores eran los intereses que deban asumirse en una posicin primordial71.
El procedimiento de la administracin extraordinaria es un procedimiento especial

destinado a las empresas que tienen por lo menos trescientas (300) personas empleadas,
siempre que las mismas tengan vnculo con la empresa desde por lo menos un ao atrs a la
solicitud de admisin al procedimiento. Adicionalmente, las empresas deben presentar
deudas con las diversas categoras de acreedores, no inferiores a un determinado valor
actualizado anualmente y superior a cinco veces el capital desembolsado y resultante del
ltimo balance aprobado.
La solicitud del procedimiento puede ser realizada por terceros, como los acreedores o el
Ministerio Pblico, o de oficio por el Ministerio de Industria, Comercio y Artesanado de
acuerdo con el Ministerio del Tesoro, una vez se haya constatado judicialmente el estado de
insolvencia de la empresa o la falta de pago de por lo menos tres (3) mensualidades de
retribucin. El procedimiento se tramita mediante la direccin de uno a tres comisarios,
bajo la vigilancia del Ministerio de Industria, Comercio y Artesanado72.
El comisario tiene facultades para continuar por un periodo de dos (2) aos prorrogable
como mximo dos (2) veces en el ejercicio de la empresa, disponiendo de un programa
cuya ejecucin debe ser autorizada por la autoridad de vigilancia. En este programa se debe
70
En fin, la amministrazione straordinaria es un instituto normativo en cierta medida revolucionario al disponer un

procedimiento administrativo de salvaguardia de grandes empresas en correspondencia con las lneas de poltica
econmica trazadas por el Gobierno. CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 109.
71
72
53
prever en cuanto sea posible y, atendiendo a los intereses de los acreedores, de un plan de
saneamiento coherente con las direcciones de poltica industrial (Artculo 2)73.
El Tesoro Pblico tiene la posibilidad de garantizar, en todo o en parte, las deudas que las
sociedades bajo administracin extraordinaria contraigan con entidades de crdito para la
financiacin de la gestin corriente y para la reactivacin y el complemento de
instalaciones, inmuebles y maquinarias industriales.
La terminacin del procedimiento se produce en dos situaciones: la primera, cuando se

alcanza a pagar las deudas con los acreedores o stas se extinguen de alguna forma, y la
segunda, cuando no es provechoso continuar con el procedimiento por insuficiencia de
activos.
Este procedimiento tiene grandes problemas interpretativos y prcticos, debido a la

discordancia existente entre las intervenciones por parte de las autoridades italianas en este
procedimiento con respecto a la legislacin general anteriormente mencionada (Legge
Fallimentare).
2.3.2.5.
Ley No. 223 de 23 de julio de 1991 y Decreto-Ley No. 270 de 8 de julio de
1999. La orientacin de la legislacin que regulaba el procedimiento de la administracin

extraordinaria (Amministrazione straordinaria) se mantuvo en la Ley 223 de 23 de julio de
1991, en la cual se manifest la intencin del legislador de salvar las empresas en crisis, en
inters sobre todo, de sus trabajadores74. Esta ley fue reformada por el Decreto-Ley 270 de
8 de julio de 1999, en el cual se estableci expresamente la finalidad y objetivo (Artculo
1)75 de la Nueva Disciplina de la Administracin Extraordinaria de la Gran Empresa en
73

75
Artculo 1, Dec-Ley 270 de 8 de julio de 1999, (...) La administracin extraordinaria es el procedimiento concursal de
la gran empresa comercial insolvente, con finalidad conservativa del patrimonio productivo, mediante la continuacin de
su actividad, reactivacin o reconversin de la actividad empresarial. Ibd., p. 334.
74
54
Situacin de Insolvencia, el cual consiste en la conservacin del patrimonio productivo de

la empresa.
2.3.3. Derecho espaol76. Recientemente fue aprobada la Ley Concursal (Ley 22 de 9 de

julio de 2003), la cual reemplaza la normatividad existente procedente del Cdigo de
Comercio de 1885 y de la Suspensin de Pagos de 1922. El anlisis del Derecho Concursal
espaol se realizar partiendo de las normas vigentes, y posteriormente, de la nueva
normativa toda vez que la ley aprobada no entrar en vigencia hasta el segundo semestre
del 2004.
En Espaa los procedimientos concursales han estado elaborados sobre la base de si el

deudor insolvente es o no un deudor comercial. De esta forma, la legislacin concursal est
integrada por cuatro procedimientos: el concurso de acreedores y la quita y espera, para los
deudores civiles que llegan a una situacin de insolvencia, y la suspensin de pagos y la
quiebra, para los deudores mercantiles.
Aunque se aplican procedimientos distintos en cuanto el deudor insolvente sea comerciante

o no, el concurso de acreedores en los deudores civiles y la quiebra en los deudores
comerciales, reconoce una situacin de insuficiencia patrimonial del deudor que se ve
solucionada con la liquidacin de sus bienes. De otra parte, la quita y espera del deudor
civil y la suspensin de pagos del comerciante, reconoce la situacin de mera iliquidez del
deudor y brinda como solucin la realizacin de un convenio entre ste y sus acreedores.
76
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 71-95., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 337-340., y
CERD ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 21-7.
55
2.3.3.1.
Procedimientos concursales para deudores civiles. Los procedimientos para
el deudor civil se encuentran regulados por los artculos 1912 a 1929 del Cdigo Civil, los
cuales no han sufrido ningn tipo de modificacin y han mantenido la simpleza en la
concepcin de insolvencia y sus posibles soluciones, debido al poco uso que de stos se ha
hecho a travs de los aos desde la promulgacin del Cdigo Civil espaol.
2.3.3.2.
Procedimientos
concursales
para
deudores
comerciantes.
Los
procedimientos concursales del comerciante estn comprendidos por el procedimiento de

quiebra, que busca la liquidacin de la empresa, y el procedimiento de suspensin de pagos,
en procura de la conservacin de sta.
2.3.3.3.
Procedimiento de quiebra. El procedimiento de quiebra para situacin de
insolvencia definitiva, que desde el punto de vista esttico debe reflejar el balance, se
regula en los artculos 874 a 941, Titulo I, Libro IV del Cdigo de Comercio de 1885, con
las reformas introducidas por la Ley de 10 de junio de 1897, y en sus aspectos procesales,
en los artculos 1318 a 1396, Ttulo XIII, Libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3
de febrero de 1881. Tambin se aplican los artculos 1017 a 1173, Libro IV del Cdigo de
Comercio de 30 de mayo de 1829, con las exclusiones pertinentes77.
El procedimiento de la quiebra es judicial y pretende fundamentalmente la liquidacin del

patrimonio del empresario insolvente, para con el producto de sta pagar las deudas a sus
acreedores. Una vez declarada la quiebra, se produce una serie de efectos tendientes a
asegurar la efectividad de las operaciones que han de realizarse sobre los activos y pasivos
del deudor insolvente y, a determinar el orden en que tienen derecho los acreedores a cobrar
77
56
sus crditos. Una vez pagados los crditos a los respectivos acreedores, el proceso se da por
terminado salvo que el quebrado celebre un convenio con sus acreedores, solucin admitida
por el sistema normativo espaol.
2.3.3.4.
El convenio dentro del procedimiento de quiebra. El convenio celebrado
entre el quebrado y sus acreedores, puede contener tanto disposiciones para la liquidacin
de la empresa como para su continuacin. La tramitacin de ste vara si el deudor
quebrado es un comerciante individual o una sociedad mercantil. La ley otorga mayores
concesiones para lograr el convenio a las sociedades que a los comerciantes individuales,
ya que el comerciante quebrado, a diferencia de la sociedad, debe esperar el reconocimiento
de los crditos para proponer el convenio, y puede hacerlo siempre y cuando la quiebra no
haya sido calificada de fraudulenta78.
El convenio alcanzado vincula a todos los acreedores del quebrado que no tengan derecho
de abstencin, as hayan votado o no a favor del mismo, siempre que en la votacin de
aprobacin del acuerdo se alcance la mayora legal requerida. El convenio logrado no se
extiende a los fiadores.
2.3.3.5.
Procedimiento de suspensin de pagos. El procedimiento de suspensin de
pagos para el comerciante que se encuentra en situacin de insolvencia temporal79,

considerado en el Cdigo Civil de 1829 como una clase de quiebra y nico procedimiento
concursal regulado en esta norma, que en el Cdigo Civil de 1885 se concret como
78
CERD ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 28.

(...) ahora bien, la suspensin de pagos tambin se admite en situaciones de insuficiencia patrimonial, aunque deba
solicitarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al cese de los pagos (...) Esta solucin dio lugar a numerosos
abusos, que se pretendieron corregir con la reforma del Cdigo en 1897, que volvi a restringir la suspensin de pagos
para las situaciones de mera iliquidez. Ibd., p. 22.
79
57
procedimiento autnomo, se encuentra regulado por la Ley de Suspensin de Pagos de 26

de julio de 1922.
En lo que atae a esta ley, Cerd Albero y Sancho Gargallo afirman:
Esta Ley permite acogerse al beneficio de la suspensin de pagos no slo en los casos
de insolvencia provisional (iliquidez), sino tambin en los de insolvencia definitiva
(desbalance, o pasivo superior al activo), con algunas variaciones en la tramitacin (...)
A pesar de estos cambios normativos, est muy extendida la idea de que la quiebra se
corresponde con situaciones de insuficiencia patrimonial, que se ventilan a travs de la
liquidacin, y de que la suspensin de pagos se anuda con situaciones de iliquidez, que
se solventan con un convenio (...)80.
El procedimiento de suspensin de pagos est dirigido al empresario insolvente que desea

alcanzar un convenio con sus acreedores. Para acogerse a ste, el empresario debe presentar
la correspondiente solicitud acompaada de los libros contables y la dems documentacin
requerida por la ley, con el fin de que se verifique su situacin patrimonial y financiera y se
haga la respectiva relacin de sus deudores. La admisin al procedimiento le corresponde al
juez, una vez haya verificado el cumplimiento de los requisitos contemplados en la ley.
Este procedimiento es considerado como un beneficio para el empresario toda vez que
durante su trmite, se suspenden los procesos de ejecucin pendientes en contra de l y se
impide que se inicien unos nuevos, salvo que se trate de crditos que gocen de ejecucin
separada. Adicionalmente, el empresario mantiene la administracin de los negocios bajo la
supervisin de la actividad empresarial de tres interventores nombrados por el juez.
Los interventores designados por el juez, adems de supervisar el desarrollo de los negocios
del empresario, son los encargados de examinar su contabilidad y comprobar las causas
declaradas por ste, como motivos para acceder al procedimiento de suspensin de pagos.
Para estos efectos, los interventores presentan un informe al juez comunicando la
80
Ibd., p. 22.
58
verificacin de la relacin de acreedores expuesta por el empresario, a travs de una lista

provisional de crditos y determinan si la insolvencia mostrada por el deudor es de carcter
provisional o definitivo. Este dictamen le sirve de ayuda al juez para tomar la decisin de
admitir o no al empresario en el procedimiento.
Si del dictamen presentado por los interventores se desprende que la insolvencia del
empresario es de carcter temporal, el juez convoca de una vez a la junta de acreedores. Si
la insolvencia es de carcter definitivo, se concede un plazo de quince das para que el
empresario consigne el dficit que lo tiene en sta situacin, de no hacerlo dentro los cinco
das siguientes al plazo, los acreedores que representen las dos quintas (2/5) partes del
pasivo, pueden solicitar que el empresario sea admitido en el procedimiento de quiebra. Si
no se presenta esta solicitud dentro del plazo, el juez procede a convocar la junta de
acreedores, el procedimiento de suspensin de pagos contina, pero ahora con unas
consecuencias que aproximan ms este proceso al de la quiebra que al de la suspensin81.
En cuanto a la lista provisional de acreedores presentada por los interventores, sta puede
ser impugnada por parte de aqullos, impugnaciones que son resueltas por el juez, quien
presenta finalmente una lista definitiva en la cual consta quines son los acreedores del
procedimiento de suspensin de pagos, el valor de la acreencia de cada uno de ellos y
cules de ellos tienen derecho de abstencin frente al convenio.
Al igual que en el convenio celebrado entre el quebrado y sus acreedores con el fin de dar
por terminado el proceso de quiebra, el convenio de la suspensin de pagos puede contener
tanto un acuerdo para dar continuidad a la actividad del empresario, como uno para liquidar
todos sus bienes. Tambin vincula a todos los acreedores del empresario que no tengan
derecho de abstencin, as hayan votado o no a favor del mismo. De igual modo los efectos
del convenio no se extienden a los fiadores.
81
(...) el juez puede restringir las facultades administrativas del suspenso, es posible impugnar actos o negocios
fraudulentos realizados en un perodo prximo a la suspensin de pagos, y se abre la pieza de calificacin. CERD
ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 31.
59
La aprobacin del convenio se da en una junta de acreedores a la cual son convocados

todos ellos, constituida con la asistencia de al menos las tres quintas (3/5) partes del pasivo
del empresario y con la presencia obligatoria del mismo. El convenio requiere para su
aprobacin del voto favorable de la mayora de los acreedores que asistieron a la junta,
siempre y cuando sus crditos representen al menos unas mayoras determinadas del
pasivo, de acuerdo a lo pactado en el convenio82. Reunidas las mayoras, se dan ocho das
para intentar la impugnacin del convenio por causas taxativamente establecidas en la ley,
si stas no se presentan o presentadas son desestimadas, el juez, una vez finalizado ste
plazo, aprueba el convenio.
En caso de que existan ms de doscientos (200) acreedores del empresario y debido a la

dificultad que se presenta para que la mayora de ellos concurra a la junta, slo en este caso
y de manera excepcional, se exige slo la mayora de pasivo. Adicionalmente, la
aprobacin en junta puede sustituirse por un trmite escrito en el cual se concede un plazo
prudencial para que los acreedores puedan acreditar su adhesin al convenio propuesto83.
Una vez aprobado el convenio e incumplido ste, cualquier acreedor puede denunciar el
convenio a travs de un juicio declarativo ordinario y solicitar que el deudor sea declarado
admitido dentro de un procedimiento de quiebra.
En lo que respecta a la valoracin del procedimiento de suspensin de pagos, Cerd Albero

y Sancho Gargallo afirman:
El procedimiento de suspensin de pagos que introdujo la Ley de 1922 es gil y

sencillo, lo cual ha permitido que muchas crisis empresariales discurran por sus
cauces, concedindoles una salida ms airosa, sobre todo cuando se generaliz en la
prctica la admisin de convenios de liquidacin. Pero las mismas razones que han
permitido estos convenios de liquidacin (la ausencia de limitaciones especficas para
82
(...) 3/5 del pasivo, si el convenio consiste en una espera no superior a tres aos; 3/4 del pasivo, si la espera es superior
a tres aos o si la insolvencia es definitiva (si esta mayora no se alcanza, es posible una segunda convocatoria de la junta,
en la que slo se exige la aprobacin del convenio por los 2/3 del pasivo). En todos estos cmputos del pasivo no se tiene
en cuenta el importe de los crditos con derecho de abstencin, cuyos titulares lo hubieran ejercitado (...). Ibd., p. 32.
83
Ibd., p. 32.
60
el contenido del convenio) tambin han propiciado muchos abusos. Este

procedimiento persigue alcanzar un convenio entre el suspenso y los acreedores, y esto
es cuestin de mayoras (...) En torno a ello se ha asistido a prcticas oportunistas, que
pervierten la finalidad de la ley: por ejemplo, la compra de crditos para alcanzar las
mayoras e imponer convenios abusivos; y operaciones inversas: la oferta de crditos
con importes muy incrementados, con la amenaza de impugnar el convenio (y con ello
eternizar el expediente, con los perjuicios que ello reporta para el suspenso y para el
resto de los acreedores)84.
Tambin al referirse a la denuncia del convenio incumplido a travs del procedimiento

declarativo ordinario agregan: Esta solucin legal no es satisfactoria (...) su resolucin se
dilata en el tiempo. Por este motivo y por el coste del propio juicio, este remedio es
impracticable. Ello se traduce en una impunidad del deudor ante el incumplimiento del
convenio. Para evitar estas consecuencias, en la prctica se proponen y aprueban convenios
que, para el caso de incumplimiento, prevn la liquidacin85.
2.3.3.6.
Propuestas legislativas.
Como puede apreciarse, la legislacin concursal
espaola vigente es muy antigua y no es til como medio de solucin de situaciones de

insolvencia de empresas modernas, las cuales tienen que ser tratadas con legislaciones
creadas para la actual realidad econmica.
As, desde mediados del siglo pasado se ha intentado modernizar el rgimen concursal
espaol a travs de varios ensayos legislativos, los cuales slo se han quedado en
anteproyectos, como el del ao 1959 elaborado por la Seccin de Justicia del Instituto de
Estudios Polticos, que no fue publicado oficialmente, el Proyecto de Ley de Concurso
elaborado por la Comisin de Cultura del Colegio de Abogados de Barcelona, el
Anteproyecto de Ley Concursal de 27 de junio de 1983, elaborado por una Ponencia
84
61
especial en el seno de la Comisin General de Codificacin, publicado en su texto

articulado por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, y la propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal de 15 de febrero de 1996, elaborada en la Comisin
General de Codificacin conforme a los criterios bsicos comunicados por el Ministerio de
Justicia e Interior en 23 de junio de 1994.
De estos anteproyectos los que tuvieron mayor importancia, debido a la filosofa de

conservacin de la empresa, fueron los de los aos 1983 y 1996. El Anteproyecto de Ley
Concursal de 1983 prevea un procedimiento nico que poda dar como soluciones el
convenio, la gestin controlada o la liquidacin. El convenio era la solucin preferente, la
gestin controlada slo se presentaba cuando no se haba podido llegar a un convenio y se
quera evitar la liquidacin de la empresa. El presupuesto objetivo para acceder a este
procedimiento era la existencia de una crisis econmica del deudor.
Por ltimo, se tiene el Anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Seccin Especial
para la Reforma Concursal, creado en el seno de la Comisin General de Codificacin por
Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996. Dicho trabajo se denomin
Anteproyecto de Ley Concursal de 5 de septiembre de 200186, y se convirti en la recin
aprobada Ley Concursal espaola (Ley 22 de 9 de julio de 2003), que entrar en vigor el 1
de septiembre de 2004.
2.3.3.7.
Ley 22 de 9 de julio de 2003 Ley Concursal espaola-. La propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal de 1996 sirvi de antecedente al Anteproyecto de Ley

Concursal de 5 de septiembre de 2001, hoy convertido en la Ley Concursal espaola.
85
Ibd., p. 33.
Con dicho anteproyecto, el Gobierno dio cumplimiento a la disposicin final decimonovena de la Ley 1 de enero de
2000 sobre Enjuiciamiento Civil, la cual estableca que en el plazo de seis (6) meses a contar desde la fecha de entrada en
vigor de esta ley, se deba remitir a las Cortes Generales un Proyecto de ley Concursal, Exposicin de Motivos de la Ley
22 de 9 de septiembre de 2003. Madrid, 2003. p. 3.
86
62
En la Ley 22 de 9 de julio de 2003 se mantienen al igual que en todos los anteproyectos de

reforma de la ley concursal realizados en Espaa, los postulados de unidad legal, unidad de
disciplina y unidad de sistema, proponiendo con sta ltima una unidad de procedimiento
que tiene como presupuesto objetivo la insolvencia y no la crisis econmica del deudor.
Adicionalmente, en busca de ver simplificado el procedimiento concursal, se elimina la

diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes, pero se
mantiene una serie de requisitos que deben ser cumplidos por los deudores que ostenten el
carcter de empresarios. De la misma forma, se elimina el carcter represivo de la
insolvencia y se conserva la sancin de inhabilitacin exclusivamente al supuesto que la
conducta del deudor haya sido calificada de culpable.
La competencia para conocer del concurso se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil,

creados por la Ley Concursal y por la Ley Orgnica para la Reforma Concursal.
El procedimiento concursal se estructura en una fase comn que puede desembocar en otra
fase de convenio o de liquidacin. La fase comn se abre con la declaracin de concurso y
concluye una vez presentado el informe de la administracin judicial y transcurrido el plazo
de impugnaciones, o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de
acreedores. Con este plazo se busca alcanzar el ms exacto conocimiento del estado
patrimonial del deudor a travs de la determinacin de las masas activa y pasiva del
concurso.
Pero es el convenio la solucin fomentada por la Ley Concursal y considerada como

solucin normal del concurso. Consiste en alcanzar la satisfaccin de los acreedores a
travs del acuerdo contenido en un negocio jurdico, en el cual la autonoma de la voluntad
de las partes goza de una gran amplitud. El convenio necesita aprobacin judicial y puede
ser ejercida una oposicin a la aprobacin por parte de personas legitimadas por los
motivos establecidos en la ley. Una vez aprobado el convenio, es necesario el cumplimiento
de ste, para que se d la conclusin del concurso.
63
La otra fase diferente al convenio es la de la liquidacin. La ley concede al deudor la

facultad de optar por una solucin liquidatoria del concurso. Pero esta facultad se convierte
en imposicin cuando durante la vigencia de un convenio se perciba la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contradas con posterioridad a su
aprobacin. Tambin existen casos en los cuales la solucin liquidatoria no es facultad del
deudor sino, por el contrario, la apertura se da de oficio o a solicitud de un acreedor, pero
incluso en estas circunstancias, la liquidacin es siempre una solucin subsidiaria, que
opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio
Dentro de los aspectos fundamentales del concurso se contempla la intencin del legislador
de anticipar en el tiempo la apertura del procedimiento, con el fin de evitar que el deterioro
del estado patrimonial entorpezca las soluciones ms adecuadas para satisfacer a los
acreedores, finalidad esencial de la institucin del concurso. Esta intencin se lleva a cabo a
travs de tcnicas directas como la regulacin del presupuesto objetivo de insolvencia, al
cual se hizo referencia en el presente trabajo, y a travs de tcnicas indirectas, es decir, a
travs de todos esos medios encaminados a la estimulacin del deudor y de los acreedores
para solicitar la declaracin judicial. Entre stos, los estmulos a la solicitud de concurso
voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el
otorgamiento al crdito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de
su importe, son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo87.
Durante el trmite del concurso se mantienen los rganos de la persona jurdica deudora y
contra todos stos (administradores, auditores, liquidadores, junta o asamblea de socios),
los administradores judiciales estn legitimados para ejercer las respectivas acciones de
responsabilidad. Cuando el juez considere que el concurso puede ser calificado de culpable
(la conducta del deudor es calificada de culpable), y la masa activa resulte insuficiente para
satisfacer todas las deudas de los acreedores, puede embargar los bienes y los derechos de
los administradores y liquidadores del deudor. De igual forma, la administracin judicial
est legitimada para proceder en contra de los socios que sean subsidiariamente
responsables de las deudas de la empresa concursada.
87
Exposicin de Motivos de la Ley 22 de 9 de septiembre de 2003, Op. cit., p. 3.
64
En lo relativo a las acciones de ejecucin de garantas reales sobre bienes del concursado,
la ley establece que stas se paralizan por espacio mximo de un ao desde la declaracin
de concurso, salvo que a este momento ya estuviese anunciada la subasta, y mientras se
negocie el convenio o se abra la liquidacin. Si se logra el convenio slo se afectan los
crditos con garanta real de los titulares que hayan firmado o se hayan adherido a la
propuesta, o que hayan votado el convenio a su favor o aprobado el mismo, debido al
privilegio especial de estos crditos.
En cuanto a los rganos del procedimiento, slo el juez y la administracin judicial

constituyen rganos necesarios. A stos se les atribuyen amplias e importantes
competencias. La junta de acreedores nicamente se constituye en la fase de convenio,
cuando no se haya aprobado ste por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta
anticipada.
Tambin es de gran importancia el tratamiento que de los acreedores del concurso realiza
la Ley Concursal toda vez que los clasifica en tres grandes categoras: los acreedores
privilegiados, los acreedores ordinarios y los acreedores legalmente postergados
(acreedores subordinados a la satisfaccin de los acreedores de la anterior categora),
importancia que no radica en la nueva clasificacin que de ellos hace el anteproyecto, sino
en la reduccin que de ellos se hace en cada una de las categoras, con el fin de eliminar los
privilegios innecesarios que la ley vigente tiene para cada uno los acreedores pertenecientes
a stas.
En cuanto a la liquidacin, se consagran unos efectos ms estrictos en cuanto a que el

concursado queda suspendido en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de
administracin y disposicin, es sustituido por la administracin judicial, se declara la
disolucin y se da la terminacin de las funciones de sus administradores o liquidadores.
En el caso en que la liquidacin proceda frente a una persona natural, se pierde el derecho a
alimentos con cargo a la masa de la liquidacin.
65
La ley tambin contiene unas normas de Derecho Internacional Privado que siguen las
adaptaciones del modelo del Reglamento CE N. 1346 de 2000 sobre procedimientos de
insolvencia. As mismo, se inspira en la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI -UNCITRAL-) de 1997. De
esta forma la Ley Concursal espaola facilita la aplicacin de su texto normativo en el
mbito comunitario y se ajusta a la regulacin de otras relaciones jurdicas que estn fuera
de ese mbito.
La Ley Concursal, Ley 22 de 9 de septiembre de 2003, es una obra redactada de manera
clara y precisa que moderniza el antiguo rgimen concursal espaol instituido por el
Cdigo de Comercio de 1885 y la Ley de Suspensin de Pagos de 1922. No obstante, es
necesario esperar los resultados que arrojen los diferentes procesos que se inicien una vez
entre en vigencia esta ley, para determinar su eficacia.
2.3.4. Derecho francs88. Inicialmente se regul la quiebra como un procedimiento de

carcter penal contra los comerciantes que no cumplan con sus obligaciones.
Posteriormente se cre un procedimiento colectivo por medio del cual se buscaba la
ejecucin de los bienes del deudor, en procura de la satisfaccin de los acreedores con el
precio logrado con su venta.
Slo hasta el 23 de septiembre de 1967, con la expedicin de la Ordenanza 280, se

estableci un procedimiento concursal denominado Suspension provisoire des poursuites et
iapurement collectif du passif, en busca de la superacin del estado de insolvencia de la
empresa. Consista en un sistema preventivo para las empresas que se encontraban en una
difcil situacin financiera y que a travs de una moratoria suspenda las acciones de los
acreedores por un plazo de tres meses. En esta ley, adicionalmente, se contemplaron los
procedimientos de arreglo judicial y de liquidacin de bienes.
88
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 128-139., LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 332333., y OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 175-193.
66
2.3.4.1.
Ley 148/84 de 1 de marzo de 1984. Debido a las deficiencias presentadas por
el anterior rgimen, se establece a travs de la expedicin la Ley 148 de 1 de marzo de

1984 el Rgimen de Prevencin y Arreglo Amistoso de las Dificultades de las Empresas
(Prevention et au rglement amiable des dificultes des enterprises), el cual tuvo como
objetivos el prevenir y dar a conocer a tiempo las dificultades de la empresa en
recuperacin, para que el empresario solucionara las mismas, y ofrecer el acuerdo amigable
como mecanismo para resolver las dificultades por va contractual89.
Esta ley contempla un mecanismo sumamente novedoso, segn el cual las sociedades
mercantiles y las personas jurdicas de Derecho Privado pueden unirse a una agrupacin de
prevencin cuya funcin es la de suministrar a sus asociados, de manera confidencial, un
anlisis de las informaciones contables y financieras que las primeras se hayan
comprometido a suministrar. En caso de que haya indicios de dificultades, se informar al
director de la empresa y se le propondr la intervencin de un experto90.
As mismo, el Tribunal de Comercio puede convocar a los directores de las sociedades

comerciales y de agrupaciones de inters econmico, que reflejen al finalizar el ejercicio
una prdida neta contable superior a un tercio de la cifra de fondos propios, a efectos que
indiquen cules medidas proyectan para restablecer la situacin91.
El procedimiento de este rgimen puede ser solicitado exclusivamente por el deudor que
puede ser una empresa comercial o artesanal, y toda persona jurdica que tenga actividad
econmica. Para que el deudor pueda solicitar la admisin al procedimiento, deben
desprenderse de la informacin de la cuenta prospectiva de resultados, necesidades que no
puedan ser cubiertas sino con una financiacin acorde con sus posibilidades.
89
Para la prevencin de las dificultades se propuso adoptar tres medidas: las dirigidas a mejorar la informacin financiera,
las dirigidas a crear un sistema interno de alerta en la empresa y las dirigidas a instituir un acuerdo entre las partes
involucradas. CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 129, refirindose a MARTN, J.F.
Premires Impresions de la Pratique Sur la Loi Nouvelle. Le Nouveau Droit Des Dfaillances DEntreprises. p. 41. Este
procedimiento se lleva a cabo antes de que la empresa sea declarada en cesacin de pagos.
90
Esta asistencia e intervencin consistir en sugerencias de modificaciones en la gestin de la empresa que podr ser
expresada con la asistencia de distintas entidades del sistema francs, como el Banco de Francia y otras colectividades
locales. OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 190.
91
Ibd., p. 190.
67
En el procedimiento de arreglo amigable o acuerdo amistoso, debe incluirse una concesin

de financiacin en la cual se acuerde la dilacin o espera en los pagos (suspensin de
pagos), o la remisin de las mismas (quitas), o las dos conjuntamente.
En lo relativo al trmite del procedimiento, ste se desarrolla ante el magistrado competente

quien designa a un conciliador que procura desarrollar una negociacin entre el deudor y
los acreedores principales, con el fin de llegar a un acuerdo o reglamento amigable.
Para algunos autores esta etapa de mecanismos de prevencin puede ser considerada como
una etapa preconcursal en la cual se establece un sistema de informacin que permite fijar
presupuestos confiables sobre la situacin financiera y patrimonial de la empresa, para
poder determinar eficientemente si la empresa se encuentra o puede llegar a encontrarse en
dificultades financieras92.
2.3.4.2.
Ley 98/85 de 25 de enero de 1985. La prevencin buscada por la anterior ley
no se logr y fue necesario en 1985, a travs de la Ley 98 de 25 de enero, establecer un

Rgimen de Reorganizacin y Liquidacin Judicial de las Empresas (Redressement et
liquidation judiciaires des enterprises). ste rgimen consiste en un sistema de observacin
por parte de un experto en crisis concursales, conformado por una primera fase de
observacin, en la cual un administrador judicial debe evaluar la crisis de la empresa y
presentar un informe con las posibilidades de viabilidad de sta. Durante esta fase la
empresa contina su actividad, salvo que haya cesado totalmente su actividad o su
saneamiento.
El procedimiento slo puede ser solicitado por el deudor, sea ste una empresa comercial o
artesanal, o una persona jurdica de Derecho Privado. El presupuesto objetivo consiste en
que el deudor se encuentre ante la imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible con el
92
68
activo disponible, o que se produzca un incumplimiento de los compromisos financieros

contrados con los acreedores en el marco de un acuerdo amistoso (Ley 148/84 de 1984).
La solicitud del procedimiento puede realizarla el deudor o los acreedores cuando se

produce un incumplimiento del acuerdo amigable, al igual que el Tribunal de oficio o a
peticin del Ministerio Fiscal.
El Tribunal es el encargado de decidir la apertura del procedimiento cuya primera fase la

constituye un perodo de observacin de tres (3) meses, renovables por una sola vez, en el
cual un administrador designado por el juez elabora un balance econmico y social, y la
presentacin de propuestas sobre la continuacin o la cesin de la empresa (Artculo 8)93.
Durante este perodo de observacin se suspenden todas las ejecuciones, el deudor contina
en el ejercicio de los actos de disposicin y administracin de su patrimonio y puede ejercer
los derechos y acciones que no se encuentren comprendidos en las funciones del
administrador. De otra parte, ste ltimo y el representante de los acreedores, que tambin
es designado por el juez, tienen la obligacin de mantener informado sobre el desarrollo del
procedimiento al juez y al Ministerio Fiscal94.
Presentado el informe, el administrador propone la liquidacin judicial o un plan de

saneamiento (redressement), que puede consistir en la reestructuracin de la empresa a
travs de la continuacin de la actividad por parte de sta, en la cesin a terceros o en la
liquidacin empresarial de los bienes para el pago de los crditos95.
2.3.4.3.
El plan de saneamiento (redressement). En ste se designa a las personas
encargadas de ejecutarlo y menciona el conjunto de compromisos suscritos con ellas,

93
La decisin del futuro de la empresa la tiene el juez con base en el anlisis realizado por el administrador judicial.
95
El plan puede organizar la continuacin de la empresa o su cesin total o parcial. En este ltimo caso se puede pactar
un periodo de arrendamiento-gerenciado (location-oprance, regulado en los Artculos 94 a 98), al trmino del cual se
imponga la obligacin de adquisicin de la empresa, Artculo 61. OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 187.
94
69
necesarios para el saneamiento de la empresa. As lo afirma Candelario Macas y Rodrguez

Grillo, en su obra ya mencionada, en relacin con el contenido del plan de saneamiento:
Contendr elementos de carcter financiero como son los recursos de esta naturaleza,
necesarios para mantener la actividad empresarial y las formas de financiamiento, as
como los medios de satisfaccin del pasivo; deber contener tambin las
modificaciones estatutarias que se requieran y, por ltimo, deber exponer el nivel y
las perspectivas de empleo as como las condiciones sociales contempladas para la
continuacin de la actividad96.
La duracin del plan la fija el Tribunal y slo ste puede decidir la continuacin de la
empresa cuando existen altas posibilidades de saneamiento y de satisfaccin del pasivo.
Cabe agregar que la continuidad de la empresa supone la aceptacin de las medidas del
acuerdo por lo cual, ms que un acuerdo o convenio, se presenta la aceptacin por parte de
los acreedores de las medidas contenidas en el plan.
Una vez dictada la sentencia que apruebe un plan de saneamiento, el deudor debe satisfacer
el pasivo en la modalidad pactada. Una vez cumplidos los pagos o la cesin total o parcial
de la empresa a efectos de pagar el pasivo, el deudor queda liberado de las obligaciones con
los acreedores comprendidos en el plan. La ejecucin del plan est supervisada por un
comisario quien puede ser el administrador o el representante de los acreedores, siempre y
cuando medie designacin por parte del Tribunal. Al respecto manifiesta Olivera Garca:
Si el deudor no cumple con sus compromisos financieros en los plazos fijados por el
plan, un acreedor o un grupo de acreedores que representen al menos el quince por
ciento de los crditos, despus de haber informado al comisario encargado de la
ejecucin del plan, puede someter al Tribunal la resolucin del plan y la apertura de un
procedimiento de saneamiento judicial, que solamente puede destinarse a la cesin o a
la liquidacin judicial97.
96
70
As mismo, esta ley instaura una diversidad de procedimientos de marcado carcter judicial,
que se llevan a cabo con posterioridad a la declaracin de cesacin de pagos de la empresa
y en funcin de la dimensin de sta: uno general, para empresas de grandes dimensiones
(con al menos 50 trabajadores o con una cifra de negocios superior a veinte millones de
francos), y otro simplificado para las restantes empresas, que es el utilizado
mayoritariamente98.
Como lo afirma Candelario Macas y Rodrguez Grillo:
(...) esta ley otorga muy amplias facultades al Tribunal, entre ellas le concede la
posibilidad de decretar tanto la continuacin de la empresa mediante el cumplimiento
del plan de saneamiento, todo ello bajo la perspectiva de conservar aquellas empresas
que se encuentran con dificultades econmicas, pero que tiene la posibilidad real de
ser saneadas. En la prctica, esta ley ha dado unos resultados no del todo satisfactorios
puesto que del 100% de las empresas que han acudido al procedimiento de salvacin,
slo un 7% ha resultado con xito; al resto, el 93%, se les ha aplicado la liquidacin
judicial99.
Adicionalmente se promulg en la misma fecha de la anterior ley, la Ley 99/85 relativa a

los profesionales que intervienen en el desarrollo como rganos de los procedimientos: los
administradores judiciales, encargados de tramitar el patrimonio de la empresa sometida a
saneamiento; los mandatarios-liquidadores, quienes como
mandatarios judiciales
representan a los acreedores en las operaciones de determinacin del pasivo y de

realizacin de los bienes del deudor en caso de liquidacin judicial; y los expertos en
diagnstico de empresa, quienes en la fase preliminar de observacin del procedimiento,
analizan si la empresa puede ser saneada o debe ser liquidada100.
97

99
100
98
71
Como se puede deducir, este procedimiento busca la continuidad de la actividad de la

empresa en dificultades econmicas y contempla la existencia de un plan de saneamiento
para estos efectos.
2.3.4.4.
Ley 475/94 de 10 de junio de 1994. Con las Leyes 148/84 y 98/85 tampoco se
lograron los resultados esperados. Es as como la Ley 475/94 de 10 de junio de 1994, que
se refiere a la Prevencin y Tratamiento de Dificultades de las Empresas (Prevention et au
traitement des dificultes des entreprises), introdujo algunas modificaciones a estas leyes en
procura de lograr su eficacia. Esta ley se inspir en la voluntad de prevenir las quiebras de
empresas como una nueva finalidad a cumplir por el Derecho Concursal, junto a la
satisfaccin de los acreedores y la conservacin de la empresa101.
Con esta ley se persiguen varios objetivos: intentar que los mecanismos de prevencin sean
ms eficaces, acelerar y simplificar el curso del procedimiento, mejorar la suerte de los
crditos, en particular la de aqullos con garanta hipotecaria, especialmente en el caso en
que la empresa insolvente sea liquidada, reducir los efectos de contagio que suponen las
insolvencias en cadena y, en fin, moralizar los planes de saneamiento, evitando que
desemboquen en liquidaciones diferidas102.
Para Leyva Saavedra la ley se mueve sobre cuatro ejes bsicos, a saber: a) el reforzamiento
de los medios de prevencin, b) la simplificacin y la racionalizacin del procedimiento, c)
el fortalecimiento de los derechos de los acreedores, y d) la moralizacin de los planes de
recuperacin de la empresa103.
En la actual ley, el arreglo amistoso entre el deudor y sus acreedores, contemplado en la

Ley 148/84, aunque mantiene su carcter marcadamente extrajudicial, requiere el acudir al
101
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 136, refirindose a la Exposicin de motivos de la
ley en GARDE des Sceaux. Le Figaro, 17 de mayo 1994, p. 1-10: Une Loi Pour Limiter les Dfaillances en Cascade.
102
72
juez para que ste homologue el acuerdo u ordene la suspensin provisional de los pagos.
Adicionalmente y modificando lo establecido en la Ley 98/85, prev que se pueda declarar
inmediatamente la liquidacin judicial sin abrir la fase de observacin, estableciendo como
mecanismo alternativo el saneamiento judicial o la liquidacin judicial inmediata.
En lo que respecta al perodo de observacin en la presente ley, cabe afirmar que tiene una
duracin inicial mxima de seis meses, que puede prorrogarse por otros seis meses y,
excepcionalmente, por ocho meses ms. Sin embargo, existe un procedimiento simplificado
en el que el perodo de observacin se abrevia (cuatro meses, renovables por otros cuatro),
ya que la reducida dimensin de la empresa posibilita un diagnstico rpido.104 Las
soluciones contempladas en la Ley 98/85 y su desarrollo mantienen su esencia en la Ley
475/94, norma vigente en el derecho francs.
2.3.5. Derecho portugus105. La legislacin elaborada en Portugal se ha realizado sobre

la base de lograr regmenes que procuren la recuperacin de las empresas en situaciones
financieras difciles, pero consideradas econmicamente viables. El Real Decreto de 11 de
mayo de 1967 estableci los procedimientos preventivos de la quiebra106, el convenio
(concordata) y el acuerdo de acreedores (Acordo de credores).
Por el Decreto-Ley 125 de 10 de mayo de 1979 se cre PAREMPRESA Sociedad

Parabancaria para la Recuperacin de Empresas, S.A.R.L. -, entidad que buscaba la
continuacin de la actividad de las empresas con dificultades econmicas. Aunque este
antecedente se constituye en una importante consagracin del derecho concursal portugus
en procura de la conservacin de las empresas en dificultades econmicas, enfocando la
legislacin en la implementacin de medidas de recuperacin, la orientacin dada a este
103

105
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 139-148. LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 335 y
OLIVERA GARCA, Op. cit., p. 239-255.
104
73
instituto no era la de la concepcin moderna que en la actualidad se tiene. Lo anterior se

debi a que el saneamiento de las empresas contemplado en esta ley estaba guiado por la
intervencin pblica, acentuada por la discrecionalidad administrativa y el pobre papel de
actuacin otorgado a los acreedores.
Posteriormente se reform el Real Decreto de 1967 a travs del Decreto-Ley 177 de 2 de

julio de 1986, el cual contemplaba un fuerte estmulo hacia el auxilio eficaz de las empresas
deudoras en situacin de crisis econmica (Articulo 152). As mismo, el anterior DecretoLey se reform por el Decreto-Ley 10 del 5 de enero de 1990, estableciendo instrumentos
para promover los institutos preventivos. En este Decreto-Ley se regularon los
procedimientos anteriores en un slo procedimiento denominado procedimiento de
recuperacin de empresas y proteccin de acreedores (recuperaao da empresa e proteao
dos credores), procedimiento sistematizado en torno a la gestin controlada de la empresa.
En estas dos reformas se contempl la judicializacin del proceso, la asignacin del

desarrollo del procedimiento a una persona calificada denominada perito, y un mayor
campo de actuacin a la junta de acreedores.
2.3.5.1.
Decreto-Ley 132 de 23 de abril de 1993. En 1993, por medio del Decreto-Ley
132 de 23 de abril, se expide el Cdigo sobre los Procesos Especiales de Recuperacin de

Empresas y la Quiebra (Codigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e de
Falncia). Este Decreto-Ley contempla, adems de la quiebra (falncia) como
procedimiento liquidatorio, cuya finalidad era la extincin de la empresa deudora, cuatro
medidas de recuperacin de las empresas insolventes: el convenio, el acuerdo de
acreedores, la reestructuracin financiera y la gestin controlada (Artculo 4).
106
El rgimen jurdico de la quiebra en Portugal se conserva intacto y se encuentra regulado por los artculos 1135 a 1325
del Cdigo de Procedimiento Civil portugus de 28 de diciembre de 1967.
74
Aunque se habla de procedimientos de quiebra y de recuperacin de la empresa, los dos

tenan una fase preliminar o introductoria comn (Artculos 15 a 25), proporcionando la
posibilidad que en este proceso se pase de un proceso a otro, pero siempre reconociendo la
prioridad del procedimiento de la recuperacin de la empresa sobre el de quiebra.
Las medidas de recuperacin son aplicables slo a los deudores que tengan carcter de
empresa, que se encuentren en situacin de insolvencia (Artculos 1 y 27), situacin propia
del deudor que, careciendo de los medios patrimoniales y de crdito, est imposibilitado
para cumplir puntualmente con sus obligaciones (Artculo 3). Esta situacin de insolvencia
se constituye como
presupuesto objetivo de ambos procedimientos (quiebra y de
recuperacin) y para decidir cul de estos dos procede, es necesario diferenciar entre una
empresa insolvente econmicamente viable y una econmicamente irrealizable, ya que, la
primera, debe acogerse a un procedimiento de recuperacin y, la segunda, a un
procedimiento de quiebra.
En este Cdigo se redefinen los rganos concursales con el fin de garantizar la eficacia del
sistema incorporado. As, debido a la judicializacin de los procesos se acaba con las
Cmaras de Quiebra (Cmaras de Falencias) y con las figuras del sndico y del
administrador de quiebras. En su lugar se otorga mayor importancia a la comisin de
acreedores y, al gestor judicial o al liquidador judicial, ya sea que se trate de un proceso de
recuperacin o un proceso de quiebra, respectivamente. La designacin y control de estos
dos ltimos rganos le corresponde a la comisin de acreedores107.
La solicitud de adopcin de cualquiera de las medidas de recuperacin puede hacerse por la

empresa insolvente, por cualquier acreedor y por el Ministerio Pblico (Artculos 5 y 8). En
esta regulacin, el Cdigo ofreci los conceptos de cada uno de los medios posibles para
instrumentar el proceso de recuperacin de empresas. A continuacin se har una breve
exposicin de cada uno de stos.
107
75
2.3.5.1.1. El convenio. Candelario Macas y Rodrguez Grillo, en su obra ya mencionada,

lo definen del siguiente modo:
Se define como convenio al medio de recuperacin de la empresa insolvente que

consiste en simples reducciones o modificaciones de la totalidad o parte de las deudas,
pudiendo la modificacin limitarse a una simple moratoria (Artculo 66). Establece la
ley que, a falta de estipulacin en contra, el convenio queda subordinado a la clusula
salvo que viniere a mejor fortuna que produce efectos durante diez aos y que
significa que la empresa queda obligada, cuando mejore su situacin econmica, a
pagar proporcionalmente a los acreedores participantes en el convenio, sin perjuicio de
los nuevos acreedores, que tiene preferencia sobre aquellos108.
Para adoptar el convenio, es necesario que previamente el gestor haya hecho un anlisis de
la viabilidad econmica de la empresa, el cual debe ser aprobado por los acreedores.
2.3.5.1.2. El acuerdo de acreedores. El Cdigo establece que esta medida consiste en la

constitucin de una o ms sociedades destinadas a la explotacin de uno o ms
establecimientos de la empresa deudora. Dicho mecanismo trae como consecuencia que se
extinga la persona jurdica titular de la empresa insolvente y se creen nuevas sociedades
con la participacin de los acreedores que suscriben el acuerdo, y de otros acreedores o de
otras personas que posteriormente se unan a ste, previa aprobacin de la junta. Son los
miembros de las nuevas sociedades quienes en adelante asumen la responsabilidad de la
explotacin de los establecimientos. (Artculos 78 y 80).
109
Esta medida tambin requiere
del anlisis del gestor judicial y de la aprobacin por parte de los acreedores.
108
76
2.3.5.1.3. Reestructuracin financiera. En cuanto a este medio, en el Cdigo se afirma

que consiste en la adopcin de medidas aprobadas por los acreedores, destinadas a
modificar la situacin del pasivo de la empresa insolvente. Es decir, implementar medidas
de saneamiento financiero, como la reduccin del valor de los crditos, el condicionamiento
del reembolso de los crditos a las posibilidades del deudor, la dacin en pago de los bienes
de la empresa para la extincin total o parcial de sus deudas y la cesin de bienes a los
acreedores, o de decisiones destinadas a modificar su capital, como es el de procurar su
incremento, la conversin de crditos en participaciones en el aumento del capital o la
reduccin del capital (Artculos 87 y 88)110, todo con el fin de lograr reestructurar el pasivo
del deudor y, de esta forma, alcanzar una situacin de patrimonio neto y fondo de maniobra
positivos111.
En cuanto a esta medida de recuperacin de la empresa en crisis, Candelario Macas y

Rodrguez Grillo, en su obra ya mencionada, afirman: Respecto de esta modalidad de
recuperacin de la empresa insolvente, coincidimos con Pulgar en el sentido de que no se
trata de algo nuevo puesto que las medidas que integran esta reestructuracin financiera
bien pueden ser adoptadas en el marco del convenio o de la gestin controlada112.
Aunque la afirmacin de las autoras se ajusta a la realidad, y las medidas que integran la
reestructuracin financiera bien pueden ser adoptadas en el marco del convenio o de la
gestin controlada, sera importante tener en cuenta que dentro de la empresa se presentan
crisis que, por su simpleza, requieren de una solucin a corto plazo, la cual puede ofrecer
este medio y que por el contrario, podra verse entorpecida con la necesidad de la
presentacin del anlisis econmico de viabilidad por parte del gestor judicial en el evento
del convenio, o por la sustitucin de administracin y la elaboracin de un plan global de
actividad en el evento de la gestin controlada.
109
Ibd., p. 143.
Ibd., p. 144.
111
110
77
2.3.5.1.4. La gestin controlada. Es la ltima de las medidas que se encuentran en el

Cdigo. Reside en la elaboracin de un plan de actuacin global concertado entre los
acreedores y ejecutado a travs de una nueva administracin, designada por los acreedores,
para duracin del tiempo que dure tal gestin y con un rgimen propio de control (Artculos
97, 98, 99, 105 y 106). Debido a la creacin de la nueva administracin, la funcin de los
rganos sociales se suspende hasta el momento en que finalice el plazo fijado. Esta nueva
administracin goza de poder de disposicin sobre los bienes de la empresa insolvente, con
el fin de lograr ejecutar completamente el plan elaborado. Este plan de actuacin global
puede determinar que la administracin de la empresa deudora se entregue a una
organizacin especializada mediante un contrato de gestin. Una vez finalizado el plazo
fijado, los rganos sociales retoman su funcin y la empresa retorna a su actividad
normal113.
En todas estas medidas de recuperacin, la mayora requerida para su aprobacin es

mnimo el setenta y cinco por ciento (75%) de todos los crditos reconocidos siempre que
no se opongan acreedores que representen, al menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de
los crditos afectados por la implementacin de alguna de las medidas para lograr la
recuperacin de la empresa114.
2.3.5.2.
Decreto-Ley 315 de 20 de octubre de 1998. Posteriormente, el Decreto-Ley
315 de 20 de octubre de 1998 modific el Cdigo de 1993, manteniendo la diversidad de

medios para lograr la recuperacin de las empresas insolventes e introduciendo un nuevo
procedimiento de carcter extrajudicial para el tratamiento de las situaciones de insolvencia
de la empresa.
112

Ibd., p. 145-146.
114
113
78
Esta nueva modificacin cambia el medio de recuperacin de empresas denominada en el

Cdigo como acuerdo de acreedores por la de reconstitucin empresarial, la cual slo
constituye un cambio en la denominacin de la medida, ya que en su esencia, es la misma.
La importancia de esta reforma es la incorporacin en la regulacin concursal portuguesa

de un procedimiento extrajudicial de conciliacin de empresas en situacin de insolvencia o
que se encuentren en una situacin econmica difcil, cuya finalidad es alcanzar la
celebracin de un acuerdo entre la empresa y todos o algunos de sus acreedores, suficiente
para viabilizar la recuperacin, pudiendo intervenir en dicho acuerdo los socios y otros
interesados (Artculo 2)115.
Aunque se trata de un proceso extrajudicial de conciliacin, guarda gran coordinacin con

el proceso judicial de recuperacin de empresas en sus diferentes modalidades. Prueba de
esto es que la solicitud de adopcin del procedimiento extrajudicial puede ser realizada por
cualquier empresa que est en condiciones y tenga la necesidad de requerir judicialmente
alguna de las medidas de recuperacin contempladas en el Decreto-Ley 132 de 1993.
Algunos acreedores tambin tienen legitimidad para requerir la recuperacin de la empresa

(Artculo 1), y si anteriormente se hubiera iniciado un proceso judicial de recuperacin de
la misma, el acuerdo logrado dentro de este proceso, puede ser presentado a los acreedores
como una propuesta para el procedimiento extrajudicial (Artculo 2, prrafos 2 y 3). El
contenido del acuerdo debe ser establecido por las partes como ellos deseen, incluso puede
ajustarse a alguna de las medidas de recuperacin del Decreto-Ley 132 de 1993 o a los
contratos de consolidacin financiera y de reestructuracin empresarial definidos en los
Decretos-Leyes 14 de 28 de enero de 1998 y 81 de 2 de abril del mismo ao116.
El procedimiento extrajudicial de conciliacin se adelanta ante el Instituto de Apoyo a las

Pequeas y Medianas Empresas y a la Inversin (IAPMEI), organismo ante el cual se
presenta la solicitud por escrito para acceder al procedimiento, con los documentos
115
RODRGUEZ GRILLO, Luisa E. Nuevo Procedimiento Extrajudicial de Conciliacin de Empresas en Situacin de

Insolvencia o en una Situacin Econmicamente Difcil Aprobado en Portugal. Resea del Decreto- Ley No. 316/98 de 20
de octubre. Cuaderno de Derecho Concursal, Ao 1, No 1, marzo 2003. http:// www.latinlex.net.
79
requeridos por la ley. El IAPMEI est encargado de determinar si admite o no a la empresa

a este trmite y facultado para dirigir el desarrollo del proceso. Los motivos por los cuales
la entidad puede negar la admisin de la empresa son la no viabilidad econmica de la
empresa, la escasa probabilidad de lograr un acuerdo entre los principales interesados en la
recuperacin y la ineficacia del mecanismo para lograr la aprobacin del acuerdo (Artculo
4). As mismo, si estas circunstancias se presentan una vez admitida la empresa en el
procedimiento, se da la inmediata terminacin de ste (Artculo 9)117.
Este procedimiento extrajudicial de conciliacin es entonces un mecanismo sencillo, gil,

econmico y flexible para las empresas insolventes que tienen una objetiva viabilidad
econmica de recuperacin, examinada sta por parte de un organismo que es el encargado
de determinar si la empresa realmente es viable desde el punto de vista econmico, para
permitir que slo accedan a este procedimiento las empresas que realmente tengan
expectativas de presentar una mejora en su parte financiera118.
En cuanto a la implementacin de las medidas de recuperacin del Cdigo sobre los

Procesos Especiales de Recuperacin de Empresas y la Quiebra, estn sometidas a un
anlisis de carcter jurdico y contable para prever las consecuencias patrimoniales que
puede traer stas. Por otra parte, la realizacin de estas medidas de recuperacin
empresarial estn acompaadas de una serie de incentivos fiscales que confirman el inters
del derecho concursal portugus, de emplearlas prioritariamente, en las empresas
econmicamente viables.
Para concluir, la legislacin de la ltima dcada ha procurado incorporar los principios de

la moderna filosofa de la doctrina concursal y ha tratado de proponer un esfuerzo
compartido en la satisfaccin de los intereses de las empresas, los acreedores y los
trabajadores. As mismo, ha intentado crear un procedimiento que logre valorar la
116
Ibd., p. 2.
Ibd., p. 2.
118
(...) Este Decreto-Ley presta una atencin especial a algo que, indiscutiblemente, constituye el elemento cardinal de
cualquier propsito encaminado a la recuperacin de una empresa con dificultades econmicas, se trata precisamente de
las posibilidades reales que existen de que sea viable dicha recuperacin (...) el artculo 6 prescribe que es deber del
IAPMEI el anlisis, por s o a travs de especialistas externos , de la viabilidad de la empresa y de la adecuacin o
117
80
viabilidad econmica de la empresa de una forma gil y objetiva, estableciendo si la

situacin de insolvencia de la empresa permite reestructurar la empresa u optar por su
liquidacin.
2.3.6. Derecho alemn119.
La legislacin concursal se organiz a travs de dos
procedimientos separados y diferentes: la quiebra, como procedimiento general para el

tratamiento de la insolvencia de cualquier deudor (empresario o no)120, y el convenio
preventivo (extrajudicial), dirigido a la consecucin de un acuerdo entre el deudor y los
acreedores121.
El primer procedimiento se encontraba establecido en la Ley de 1 de octubre de 1879

relativa a las quiebras (Konkursordnung KO-), normativa nica relativa al concurso en el
derecho alemn durante mucho tiempo. Esta ley institua un procedimiento bsicamente
liquidatorio, y si bien prevea la posibilidad de un convenio entre el deudor y los
acreedores,
ste era forzoso y siempre se desarrollaba dentro del procedimiento
concursal122.
La ley reuna en su texto tanto las normas de derecho material (en el primer libro, bajo la
rbrica Konkursrecht artculos 1 a 69- ), como las de derecho procesal (en el segundo
Strafbestimmungen, artculos 293 a 243, ahora derogados e incorporados al Cdigo Penal-),
de modo que se agrupaban en un mismo texto la totalidad de las disposiciones sobre el
concurso en sentido estricto. No obstante ser, como se reconoce generalmente, un texto de
correspondencia del acuerdo pretendido con el objetivo de la recuperacin, para lo cual deber valorar especialmente la
posibilidad de la empresa de beneficiarse de sistemas de incentivos. RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 2.
119
120
El convenio preventivo no presenta ningn punto de conexin jurdica con el procedimiento de quiebra.
121
Ibd., p. 148.
122
ARIAS VARONA, Javier. Ley de Insolvencia. Insolvenzordnung (InsO). Revista de Derecho Privado. Vol. 1. No 1,
enero / junio 1997. p. 143 199.
81
elevada perfeccin tcnica y de una cuidada redaccin, presentaba, sin embargo, el

problema antes apuntado de la ausencia de un procedimiento preventivo del concurso123.
Para resolver el problema que presentaba la anterior ley se promulg la Ley de 1 de abril de
1935 relativa al convenio preventivo (extrajudicial) (Vergleichsordnung VglO-). Este
convenio que consista en un acuerdo entre deudor y acreedores, pretenda ofrecer un
mecanismo bsicamente conservativo que evitara el procedimiento liquidativo de la KO
(Konkursordnung).
La VglO propona tres posibles soluciones: un convenio de espera en el cual el deudor

propona una moratoria para el pago de sus deudas, un convenio de quita (que no poda ser
superior al 35% de los crditos) y un convenio de cesin de bienes (con una realizacin
mnima del 35% de los crditos), todas ellas presididas por el inters de garantizar al
mximo los derechos de los acreedores, evitando la conclusin del procedimiento sin que se
hubieran satisfecho apenas sus crditos124.
Adicionalmente a estos dos procedimientos, tambin exista una normativa que regulaba un
Rgimen de Ejecucin Forzosa General (Gesamtvollstreckungsordnung de 1990) y un
procedimiento para la ejecucin colectiva de los nuevos Lnder (GesamtvollstrechungsUnterbre-chungsgesetz de 1991).
La Ley de quiebras KO- fue modificada por la Ley de 17 de mayo de 1988, la Ley del
convenio preventivo (extrajudicial) VglO- fue reformada repetidas veces por las Leyes de
21 de diciembre de 1940, 8 de junio de 1957, 24 de mayo de 1968, 27 de junio de 1970 y
29 de julio de 1976, aunque siempre se mantuvo el procedimiento de la quiebra como
procedimiento general para resolver la insolvencia de cualquier clase de deudor.
123
124
Ibd., p. 143.
Ibd. p. 144., y CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 149.
82
Insolverdzodnung [InsO].
Los anteriores procedimientos fueron derogados por un
procedimiento principal de carcter judicial unitario, procedimiento de insolvencia125,

introducido a la legislacin concursal por la Ordenanza alemana de 5 de octubre de 1994
denominada Insolverdzodnung [InsO], la cual aparece acompaada de una ley de
implantacin de la misma fecha (Einfhrungsgesetz zur Insolvenzordnung)126. La InsO se
encuentra vigente desde el 1 de enero de 1999.
Este procedimiento principal, procedimiento de insolvencia, es aplicable a cualquier deudor

insolvente, empresario o no, que busca la ejecucin general de los acreedores del deudor, y
a la cual se puede llegar a travs de dos vas: la liquidacin del patrimonio del deudor127 o
la conservacin o saneamiento, si se trata de un deudor que tenga carcter de empresario.
El procedimiento de insolvencia slo se abre a instancia de parte y para ello estn

legitimados los acreedores y el deudor. Esta apertura del procedimiento se asienta en la
existencia de un presupuesto de apertura y en la incapacidad de pago (Zahlungsunfhigkeit)
del deudor. Se considera que existe sta cuando el deudor no puede satisfacer las
obligaciones de pago vencidas o ha suspendido sus pagos.
Adicionalmente, si es el deudor quien solicita la apertura del procedimiento, son tambin

considerados como presupuestos de apertura del procedimiento dos eventos adicionales: el
primero, la incapacidad de pago inminente, es decir, la situacin en la cual el deudor no
est en situacin de satisfacer las obligaciones de pago a su vencimiento, y el segundo, la
125
Insolverdzodnung-[InsO]. Artculo 1: (...) el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer

colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realizacin de su patrimonio y la distribucin del producto
resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentacin diferente, especialmente dirigida a
la conservacin de la empresa (...) LEYVA SAAVEDRA, Op. cit., p. 336, citando a FERRI. La Grande Riforma del
Diritto. p. 191, GOZALO, La Reforma del Derecho Concursal. p. 40.
126
Esta Ley de implantacin contiene algunos principios de Derecho Concursal Internacional que, en buena medida, se
acomodan a las normas del Reglamento Comunitario 1346/2000, de 29 de mayo de 2000. CERD ALBERO y
SANCHO GARGALLO, Op. cit., p. 42.
127
(...) Para el caso en que el deudor sea una persona fsica, la Ley de Insolvencia introduce como novedad un
procedimiento especial por el que se le permite liberarse de las deudas residuales, es decir, las que no sean satisfechas
mediante el concurso (...) Ahora bien, para evitar abusos en este beneficio legal, dicha exoneracin de deudas est sujeta a
estrictos requisitos, en atencin a la conducta anterior del deudor en el plano econmico, al cumplimiento de sus deberes
de informacin y colaboracin durante el procedimiento, y a que para la satisfaccin de los acreedores ceda sus
ingresos embargables durante un perodo de siete aos desde la clausura del procedimiento. Ibd., p. 39.
83
situacin en la cual existe la amenaza de insolvencia (drohende Zahlungsunfhigkeit)

(Artculos 16, 17 y 18).
Cuando el deudor es una persona jurdica, tambin es presupuesto de apertura del

procedimiento de insolvencia, el sobreendeudamiento (berschul-dung), es decir, la
situacin por la cual con el patrimonio de la persona jurdica, no se puede cumplir las
obligaciones existentes con los acreedores (Artculo 19).
Dentro del procedimiento de insolvencia existe un administrador de la insolvencia

(Insolvenzverwalter), designado uno provisionalmente antes de la apertura del
procedimiento (Artculo 22) y otro para el procedimiento como tal, quien debe ser una
persona fsica experta en negocios y personas jurdicas, y nombrado para cada caso
particular por parte del juez (Artculo 56 prrafo 1). La designacin de este administrador
se hace conforme a los votos de la primera junta de acreedores y si los acreedores as lo
desean, pueden elegir como administrador a una persona diferente a la nombrada por el
juez de la insolvencia, eleccin y nombramiento al cual no puede oponerse el juez, salvo
que el elegido no sea adecuado para el desempeo como administrador de la insolvencia
(Artculo 57).
Este administrador permanece bajo la vigilancia del juez de la insolvencia, quien puede
requerirlo en cualquier momento para que suministre informaciones especficas o un
informe sobre el estado de las cosas y la forma de llevar el negocio (Artculo 58).
Adicionalmente, al trmino de su cargo el administrador debe rendir cuentas de su gestin
ante la junta de acreedores (Artculo 66).
El administrador de la insolvencia tiene el derecho de administrar y disponer del patrimonio

perteneciente a la masa de la insolvencia, una vez se haya decretado la apertura del
procedimiento de insolvencia (Artculo 80). Sin embargo, el juez puede autorizar al deudor
a mantener sus derechos de administrar y disponer su patrimonio bajo la vigilancia de un
interventor (Sachwalter), cuando el deudor haya solicitado la admisin al concurso en el
momento adecuado, o cuando la solicitud ha sido realizada por un acreedor, pero ste haya
84
aprobado la peticin del deudor de administrar el patrimonio. La autorizacin realizada por

el juez no debe provocar retraso en el procedimiento de insolvencia, o causar algn tipo de
perjuicios a los acreedores (Artculos 270 a 285).
Adicional al administrador de la insolvencia existe otro rgano concursal denominado

comit de acreedores, constituido por el juez, previa decisin de la junta de acreedores, y
tienen como funcin controlar al administrador de la insolvencia y auxiliarlo en su tarea de
administracin (Artculos 68 a 73).
La InsO intensific las acciones de impugnacin en contra de los actos de disposicin

patrimonial anteriores al concurso que perjudican el patrimonio perteneciente a la masa de
la insolvencia. Es as que consagr en su Tercera Parte, Tercera Seccin relativa a Actos
Impugnables (Artculos 129 a 147), la ampliacin de los plazos legales en los cuales los
actos son susceptibles de impugnacin.
La Ley de Insolvencia establece un plazo para que el administrador presente un informe en

el cual se avise el estado y las causas de la situacin econmica del deudor, y se exponga si
existen expectativas para mantener la empresa del deudor en todo o en parte, las
posibilidades que existen para presentar un plan de insolvencia y las repercusiones que se
producirn, en cada caso, para la satisfaccin de los acreedores (Artculo 156). Con la
presentacin de este informe se da por concluida la etapa preliminar del procedimiento de
insolvencia. Con base en este informe la junta de acreedores tiene la autonoma de decidir
si la empresa debe ser liquidada o si se conserva la explotacin empresarial, en procura de
su saneamiento (Artculo 157).
Si la decisin de la junta de acreedores consiste en el saneamiento de la empresa, el

procedimiento se lleva a cabo a travs de la figura del plan de insolvencia (Insolvenzplan)
(Artculos 217 a 268), solucin que se da dentro del mismo procedimiento de insolvencia y
85
que pretende fundamentalmente la conservacin, pero no por esto, suprime la posibilidad

que a travs de l se d tambin la liquidacin de la empresa128.
Este plan de insolvencia tambin puede prever la satisfaccin de los acreedores con derecho
a la reparacin separada y de los acreedores de la insolvencia, la administracin de la masa
y su reparto entre los interesados, as como la responsabilidad del deudor despus de la
terminacin del procedimiento de insolvencia. Para la proposicin del plan estn
autorizados el administrador
y el deudor, y deben presentarlo al juez antes de la
celebracin de la junta final de acreedores.
El plan de insolvencia debe contener una parte descriptiva y una parte dispositiva. En la
primera se deben detallar las medidas que tras la apertura del procedimiento de insolvencia
se tomaron, o que deben tomarse para proporcionar la base para la configuracin prevista
de los derechos de los interesados. Tambin se incluyen las dems menciones relativas al
fundamento y a las consecuencias que sean importantes para la decisin de los acreedores
sobre el consentimiento del plan y para su homologacin judicial (Artculo 220). En la
segunda se debe fijar la forma para modificar la situacin jurdica de los interesados en
funcin del plan de insolvencia (Artculo 221).
Para la fijacin de los derechos de los interesados en el plan de insolvencia, se fijan grupos
para los acreedores con igual posicin jurdica y dentro de stos, se pueden formar otros
grupos para reunir acreedores con intereses econmicos de la misma naturaleza. Dentro de
estos grupos de acreedores con igual posicin jurdica, hay que diferenciar a los acreedores
con derecho de ejecucin separada, a los acreedores ordinarios y a los acreedores
subordinados (Artculo 222). An cuando puede realizarse la fijacin de estos tipos de
grupos para la aceptacin del plan de insolvencia por parte de los acreedores con igual
posicin jurdica, la Ley de Insolvencia establece que dentro de cada grupo deben ofrecerse
los mismos derechos a todos los partcipes salvo que en el plan se contemple una
128
Es necesario precisar que mientras el convenio est destinado a beneficiar al deudor honesto y desafortunado, sin
atender a la posible rehabilitacin de la empresa, el plan se dirige preferentemente a lograr esta ltimo, por lo que debe
permitir una utilizacin econmicamente ms eficaz del patrimonio del deudor de la que resultara necesaria para un
simple convenio. CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 156.
86
declaracin de consentimiento de cada uno de los partcipes, que resulten afectados por el
acuerdo de un trato diferente (Artculo 226).
En el caso de los acreedores con derecho de ejecucin separada, salvo que en el plan de
insolvencia se disponga otra cosa, no pierden el derecho que tiene cada uno de estos
acreedores de satisfacer su crdito con los bienes vinculados al mismo (Artculo 223, 1). En
cuanto a los acreedores subordinados, se entiende que los crditos de estos acreedores son
condonados, salvo que se disponga otra cosa en el plan de insolvencia (Artculo 225, 1).
Para cualquiera de estas clases de acreedores puede realizarse una quita de los crditos, una
ampliacin del plazo de espera, el otorgamiento de garantas o el sealamiento de reglas
especiales a las que se deban someter los acreedores, siempre y cuando se haga la
respectiva determinacin de porcentajes y las respectivas precisiones dentro de la parte
dispositiva del plan de insolvencia (Artculos 223, 2; 224; y 225, 2).
En cuanto al trmite para la aceptacin del plan de insolvencia, el juez fija un plazo de
mximo un mes en el cual se debe discutir el plan, se debe fijar el derecho de voto de los
acreedores y se debe votar el plan de insolvencia (Artculo 235). Adicionalmente, el juez
puede fijar un plazo adicional denominado plazo de votacin especial, el cual no puede
comprender ms de un mes entre el plazo de discusin y el de votacin (Artculo 241). Para
la votacin del plan cada grupo de acreedores con derecho de voto, vota por separado sobre
el plan de insolvencia (Artculo 243) y el consentimiento del deudor se entiende concedido
cuando no se oponga al plan antes del fin del plazo de votacin, ya sea por escrito o por
medio de acta ante la secretara del juzgado (Artculo 247).
Para la aprobacin del plan de insolvencia por parte de los acreedores, es necesario que en
cada grupo el plan sea aprobado por la mayora de los acreedores que voten
favorablemente, y que los crditos de ellos sean superiores a la mitad de los crditos totales
de los acreedores que votaron (Artculo 244). Si no se llega a alcanzar la aprobacin del
plan por parte de un grupo de acreedores, sta se entiende otorgada si: (1) los acreedores de
este grupo no se ven, como consecuencia del plan, en una situacin peor a la que tendran
sin l, (2) si los acreedores de este grupo participan razonablemente en el valor econmico
87
que debe llegar a los partcipes sobre la base del plan129, o (3) si los grupos votantes
hubieran aprobado el plan con las mayoras necesarias (Artculo 245). Adicionalmente,
para la aceptacin del plan de insolvencia por parte de los acreedores subordinados, rigen
unas disposiciones complementarias consagradas en el artculo 246 de la ley.
Una vez aprobado el plan de insolvencia por los acreedores y concedido el consentimiento
por parte del deudor, el juez, previo concepto del administrador de la insolvencia, del
comit de acreedores, si se constituy ste, y del deudor, imparte homologacin al plan de
insolvencia (Artculo 248). Esta homologacin es automtica si se consigue la mayora
simple de los acreedores en conformidad con el deudor para cumplir las estipulaciones
establecidas, siempre y cuando estas mayoras no se hayan obtenido con fraude o abuso de
algn grupo de acreedores (Artculo 251, InsO)130.
Respecto a la homologacin del plan de insolvencia, Candelario Macas y Rodrguez Grillo

afirman:
Mientras que la homologacin del plan adquiere su plena fuerza jurdica, la parte
material del plan desarrolla sus efectos (Artculo 254, Prr. 1, InsO). El plan puede
prever que para el cumplimiento de su ejecucin, ste sea vigilado durante el periodo
de tres aos por el administrador (Artculos 260, 261 y 268, InsO). Durante este
periodo de vigilancia del cumplimiento del plan se pueden obtener crditos para
financiar la continuacin de la empresa. Estos crditos adquieren el rango de
privilegiados en el cobro en el supuesto de que fracase el plan (Artculos 264 a 266,
InsO)131.
Dentro de estos parmetros en que se enmarca el nuevo rgimen concursal alemn, cabe
afirmar que la InsO unifica el sistema, bajo un solo procedimiento de carcter judicial, en el
cual concentra las soluciones establecidas por las leyes que derog, pero que mantiene los
129
La Ley de Insolvencia Alemana (Insolverdzodnung-InsO-) establece en el artculo 245 (2), tres (3) eventos en los
cuales existe una participacin razonable de los acreedores de un grupo en el valor econmico que deba llegar a los
partcipes sobre la base del plan de insolvencia.
130
131
Ibd., p. 158.
88
lineamientos de la KO con la incorporacin de importantes novedades132. As mismo, cabe

resaltar que la ley mantiene su aplicacin dirigida a cualquier clase del deudor, ya se trate
de un empresario o no, como lo contemplaban las leyes anteriores.
Al analizar el contenido de la InsO, Arias Varona afirma:
(...) en lo esencial se ha mantenido la regulacin de la KO (...) se ha mantenido la

mayora de los artculos de la antigua ley (en numerosas ocasiones transcritas tal cual,
sin modificacin alguna), algo que demuestra, adems de la perfeccin anteriormente
sealada, el mantenimiento en buena medida de los presupuestos y fines de la KO en
la nueva InsO. En definitiva, ello demuestra la intencin del legislador alemn de no
alterar el modelo aplicado durante dcadas para la solucin de la insolvencia del
deudor, optando bsicamente por reordenar el sistema y precisar aspectos
problemticos, e incorporando novedades, pero de escaso alcance en la construccin
general del sistema concursal (...)133.
Por ltimo, es necesario agregar que la ley prescinde de la moderna filosofa concursal ya
que, aunque ofrece la conservacin de la empresa como una opcin para la solucin de la
situacin de insolvencia presentada por sta, el principal objetivo presentado por la reforma
sigue siendo, en cualquier evento, la satisfaccin de los acreedores.
2.3.7. Derecho argentino134. Desde hace varios aos los legisladores se han preocupado
por la continuacin de la empresa cuando se encuentra en situacin de insolvencia. Como
antecedente ms inmediato se encuentra la Ley 4.156, en la cual se regulaba el instituto
132
(...) Deben, sin embargo, consignarse dos novedades importantes que alteran las disposiciones generales del
procedimiento. En primer lugar, la simplificacin del mismo en aquellos casos en los que el deudor sea o bien un
consumidor, o bien un pequeo empresario, en la medida en que la ley reconoce que su complejidad no es la misma que
en el caso de una gran empresa (Artculos 304 a 314). En segundo lugar, la posibilidad de que sea el mismo deudor quien
administre su patrimonio, bajo la vigilancia de un interventor, durante el desarrollo del procedimiento (Eigenverwaltung,
Artculos 283 a 303). ARIAS VARONA, Op. cit., p. 144.
133
Ibd., p. 145.
89
denominado "Sistema de Adjudicacin de Bienes" mediante el cual, una vez no aceptado el

concordato por parte de los acreedores o de los deudores, los primeros podan decidir tomar
a su cargo el activo y pasivo del deudor, sustituyendo al deudor en todas sus acciones,
derechos y obligaciones con relacin a sus bienes, previa autorizacin del juez y limitando
la responsabilidad al monto de los bienes adjudicados. Una vez transferido el patrimonio a
los acreedores, se deba constituir una sociedad nueva y aqullos podan optar por liquidar
el activo o por continuar con la explotacin de la empresa.
Con posterioridad, la Ley 11.719 suprimi el instituto de la adjudicacin de bienes y

estableci la posibilidad de la continuacin de la empresa, pero slo para las empresas
prestadoras de algunos servicios pblicos (Artculo195). En 1970, con la promulgacin del
Decreto-Ley 18.832, se modific y ampli el mencionado artculo 195, estableciendo que el
poder ejecutivo, por razones de inters pblico y con el fin de asegurar la paz social, poda
disponer la continuacin del funcionamiento de determinadas sociedades que fueran
declaradas en quiebra, las cuales seran dirigidas por un administrador oficial.
Adicionalmente se poda aplicar este sistema a sociedades en convocatoria de acreedores135.
El antecedente ms cercano y fiel del sistema actual es el establecido por los Decretos 1164
y 1845, ambos de 1993, el ltimo modificado por el Decreto 585 de 1994, sistemas
establecidos para las empresas que atravesaban una delicada situacin financiera y con el
cual podan superarlas con base en un programa de reestructuracin de sus deudas, nuevas
inversiones de capital y cambio de la conduccin empresaria136.
2.3.7.1.
Ley de Concursos y Quiebra (LCQ).
Hace referencia a la Ley 24.522
sancionada y promulgada por el Decreto No 267 de 7 de agosto de 1995. Es la norma

134

MARTN, Mariano. Artculo 48 de la Ley 24.522 Cramdown? Argentina: Monografa presentada en la Ctedra de
Derecho
Concursal
de
la
Facultad
de
Derecho
de
Mar
del
Plata,
1998,
http://www.justiniano.com/revista_doctrina/cramdown.htm.
136
Ibd.
135
90
vigente y tiene como orientacin satisfacer el inters de los acreedores, filosofa contraria a
la de los anteriores regmenes concursales en los cuales prevalecan las ideas dirigistas o
intervencionistas del Estado, las cuales privilegiaban el inters general por encima del
inters de las partes del procedimiento. El cambio de filosofa proporciona ahora un espacio
ms amplio a la autocomposicin de los intereses de los particulares.
Aunque contempla procedimientos de liquidacin y de reorganizacin, tiene como

principio rector la reestructuracin de la empresa. Introduce un nuevo ordenamiento
concursal que incluye dentro de las opciones para reorganizar la empresa, dos
procedimientos aplicables a las personas naturales, a las personas jurdicas y a las
sociedades en las cuales es parte el Estado.
2.3.7.2.
Acuerdo preventivo extrajudicial.
El acuerdo preventivo extrajudicial
(Artculos 69 a 76)137 es una medida de naturaleza contractual, que tiene como presupuesto
objetivo la cesacin de pagos o dificultades econmicas o financieras de carcter general
del deudor y consiste en la celebracin de un acuerdo con todos o parte de sus acreedores
para, posteriormente, someterlo a homologacin judicial. El acuerdo puede ser otorgado en
documento privado, tiene libertad de contenido y no necesariamente debe respetar la
igualdad de tratamiento entre acreedores ya que pueden acordarse condiciones diferentes
hasta para acreedores de la misma categora. Debe estar firmado por las partes o sus
representantes, debe estar acompaado por una serie de documentos y gozar de
certificacin de notario para poder realizar su homologacin. Una vez homologado
judicialmente no puede ser declarado ineficaz cuando el deudor sea declarado en quiebra.
Para la homologacin judicial debe ser previamente aprobado por la mayora absoluta de
acreedores que representen las dos terceras (2/3) partes del pasivo total quirografario
137
El acuerdo es celebrado por el deudor con todos o parte de los acreedores, en el se puede pactar diferentes prestaciones
como: quitas, esperas, reorganizacin, etc., destinadas a superar la cesacin de pagos o las dificultades econmicas o
financieras de carcter general del deudor. CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 164.
91
privilegiado, exceptuando de este porcentaje a los acreedores que resulten inhbiles en

funcin de las incompatibilidades previstas en la ley para votar el acuerdo preventivo. La
ley reconoce la publicidad del procedimiento a travs de mecanismos como la publicacin
de edictos en diarios de amplia circulacin y en publicaciones legales, permitiendo la
oposicin por parte de acreedores no comprendidos en el acuerdo138 por causas
taxativamente establecidas en la ley, por lo general relativas a la omisin o abuso del activo
o el pasivo del deudor, o por la votacin del acuerdo sin las mayoras requeridas.
Este instituto tiende al tratamiento realmente preventivo de la crisis, otorgando una

herramienta gil y dinmica a los deudores en dificultades, por cuanto pueden acceder a
este rgimen, tanto los que se encuentren en cesacin de pagos como aqullos que tuviesen
dificultades econmicas o financieras de carcter general139. La desventaja se presenta al
carecer este procedimiento de efecto suspensivo de las acciones individuales en contra del
deudor y del curso de los intereses de sus deudas, caracterstica de la que s goza, con
algunas excepciones, el procedimiento del concurso preventivo que a continuacin se
explicar y gracias al cual representa una ventaja frente al informal, rpido y econmico,
procedimiento del acuerdo preventivo extrajudicial.
2.3.7.3.
Concurso preventivo. El concurso preventivo (Artculos 5 y 76) est dirigido
a admitir en ciertos y determinados casos, la operatividad del principio de conservacin de

la empresa, permitiendo que ms all de la suerte del empresario, pueda establecerse una
oportunidad de salvataje para que se materialice la realidad de conservar la empresa
econmicamente til y viable (...)140.
138
Esta facultad se da bajo la consagracin bajo la cual los acreedores que no suscriben el acuerdo conservan sus acciones
individuales y no estn sometidos a los efectos del acuerdo.
139
CANDELARIO MACAS y RODRGUEZ GRILLO, Op. cit., p. 163164, citando a TOMBEUR, C.M. Aspectos
Principales de las Reformas a la Ley de Concursos y Quiebras. Buenos Aires: LL. Antecedentes Parlamentarios, No. 7,
1995. p. 495.
140
Ibd., p. 166-167.
92
Este procedimiento slo puede ser solicitado por el deudor y la constatacin del estado de
cesacin de pagos se da con la peticin de concurso, es decir, se considera como evidencia
suficiente de la cesacin de pagos, la solicitud del deudor, que es considerada como una
confesin del estado de crisis en que se encuentra la empresa. En esta solicitud el deudor
debe presentar las razones de su situacin econmica, indicando la fecha en que comenz la
cesacin de pagos de la empresa y adjuntando un estado detallado de activo y pasivo, y
balances dictaminados por un contador pblico. Adicionalmente, debe informar en la
solicitud la situacin de los acreedores, indicando montos, causas y privilegios de los
crditos y los procesos judiciales o administrativos en los cuales es parte la empresa.
Una vez admitido el deudor en el procedimiento conserva la posesin de los bienes, la

administracin de su empresa bajo la vigilancia de un sndico y le es prohibido realizar
actos a ttulo gratuito o actos sin autorizacin judicial que excedan la administracin
ordinaria o el giro ordinario de los negocios. Tambin se le prohbe pagar crditos
anteriores y perturbar la situacin de los acreedores por causa o ttulo anterior a la
presentacin. El sndico a que hace referencia la ley recibe y examina los pedidos de
verificacin de los crditos formulados por los acreedores, generndose para l la funcin
especial de determinar el pasivo concursal y de aconsejar a travs de un informe que debe
entregar al juez, la forma de proceder de acuerdo con la situacin en la que se encuentra el
deudor. Adicionalmente, debe presentar otro informe general sealando el valor probable
de los activos, la forma en que se ha administrado la empresa insolvente y otros temas ms.
Por otra parte, dentro del concurso preventivo existe un organismo denominado Comit de
Acreedores, que es un cuerpo de informacin y de consejo que supervisa el cumplimiento
del acuerdo por parte del deudor.
El procedimiento del concurso preventivo, a diferencia del acuerdo extrajudicial, abarca a

todos los acreedores y, como ya se mencion, inmediatamente impone la suspensin de las
ejecuciones individuales y de los juicios contra el deudor, con algunas excepciones. Estas
medidas se orientan a establecer el concurso como un medio que logre evitar la quiebra del
deudor.
93
En el proceso de concurso preventivo el deudor tiene un perodo de exclusividad que

comprende entre treinta (30) y sesenta (60) das, en los cuales l es el nico que tiene
derecho a hacer propuestas de acuerdo con los acreedores y en el cual debe obtener las
mayoras que se requieren para que ste sea aprobado. Dentro de estas propuestas el deudor
puede dividir a los acreedores en categoras, con el fin de presentar diferentes propuestas a
cada una de stas, pero con la obligacin de ofrecer una misma propuesta a la totalidad de
acreedores de cada categora.
La anterior norma pretende alcanzar la igualdad en el tratamiento de los acreedores dentro

de cada categora, aspecto que presenta una significativa diferencia con el procedimiento de
acuerdo preventivo extrajudicial. En los concursos argentinos las clases de acreedores estn
dadas por el rango del crdito que posean stos, el orden de prelacin es el siguiente: 1.
Crditos con privilegio especial, 2. Gastos de conservacin y de justicia, 3. Crditos con
privilegio general laboral, 4. Crditos con privilegio general, no laboral, 5. Crditos
quirografarios o comunes, 6. Crditos subordinados, 7. Crditos extranjeros postergados al
saldo, y 8. Socios de la fallida.
En las propuestas realizadas a las diferentes clases de acreedores, la que se haga a

acreedores con privilegio especial debe ser aprobada por unanimidad, en cambio, la que se
haga a acreedores con privilegio general y a los quirografarios, requiere del voto favorable
de la mayora simple de los acreedores en cualquiera de las categoras de acreedores,
siempre y cuando representen las dos terceras (2/3) partes del capital estimable en cada
clase. As mismo, en cuanto a la votacin del acuerdo preventivo, la ley contempla una
regla especial por la cual limita a los acreedores vinculados al deudor (denominados
insiders) el derecho de voto del acuerdo. Tambin por medio de dos nuevos artculos
incorporados recientemente a Ley 24.522, permite que a los tenedores de bonos se les
verifiquen sus crditos y, a la vez, les permite votar el acuerdo preventivo.
Una vez homologado judicialmente el acuerdo preventivo, se produce como efecto que una
vez aprobado el mismo por los acreedores, es obligatorio para todos ellos, incluyendo a los
disidentes, significativa diferencia con el acuerdo preventivo extrajudicial.
94
Cuando el acuerdo se logra fraudulentamente puede ser impugnado por cualquier acreedor
parte del acuerdo, dentro de los seis meses siguientes a su homologacin. De otra parte, si
el acuerdo preventivo no es aprobado o es aprobado pero incumplido, el juez declara la
quiebra del deudor. Igual ocurre cuando se llega a comprobar que se celebr bajo fraude ya
que ste se anula y procede la quiebra.
2.3.7.4.
Salvataje o cramdown argentino. No todas las empresas logran la aprobacin
del acuerdo y no a todas les es declarada la quiebra ya que la Ley 24.522 en su artculo 48,
contempla una institucin que puede considerarse como la parte ms sobresaliente del
procedimiento concursal y consiste en el denominado salvataje o cramdown argentino, el
cual procede slo en determinados tipos de sociedades establecidos en la ley. Esta
institucin tiene su importancia en el momento en que el acuerdo propuesto por el deudor
durante el perodo de exclusividad no es aprobado por los acreedores. Es all donde la
consagracin legal del artculo 48 da la posibilidad a los acreedores o terceros de adquirir la
participacin accionaria o de las cuotas sociales de la empresa concursada, siempre y
cuando, se comprometan a intentar lograr un acuerdo preventivo con los acreedores del
concurso, y voten favorablemente porque se lleve a cabo dicho mecanismo. De lograrse el
acuerdo la titularidad de la empresa se radica ahora en quienes adquirieron la participacin
accionaria.
Este cambio de titularidad no consiste en una simple enajenacin de la empresa en

liquidacin, dentro de un procedimiento de quiebra en el cual el adquirente tiene la
obligacin de pagar ntegramente el valor de la totalidad de los activos de la empresa que
adquiere, toda vez que la institucin del salvataje o cramdown establece que el adquirente
asume tambin los pasivos y puede aprovechar las ventajas de la reestructuracin y
refinanciacin concursal, por lo que el precio que debe pagar (el cul es establecido por
95
medio de la valoracin que se hace a travs de una compleja frmula) para hacerse cargo
de la empresa sera infinitamente menor141.
En sntesis, en el salvataje o cramdown se hace una transferencia del paquete accionario o

de las cuotas partes para que el adquirente, que puede ser un acreedor o un tercero, contine
permaneciendo en la misma sociedad y procure lograr el acuerdo. El acuerdo aprobado trae
como consecuencias que las obligaciones con origen o causa anterior al concurso resultan
novadas, y que la deuda quede reducida incluso si el acuerdo no se cumple y se declara la
quiebra.
2.3.7.5.
Ley 25.589 de 16 de mayo de 2002. En Argentina, siete aos despus de la
entrada en vigencia de la Ley 24.522 de 1995, el pas tuvo que enfrentar una grave crisis
econmica en la cual tuvo que poner a prueba los lmites de la efectividad de los
mecanismos convencionales de resolucin de deudas, tanto los que se refieren a las
acciones ejecutivas individuales como los procesos colectivos de la Ley Concursal de 1995.
As, en febrero de 2002, los derechos de crdito y los mecanismos de insolvencia recibieron
un golpe significativo con la Ley 25.563. Una de las medidas de emergencia adoptadas para
ayudar a estabilizar el sector empresario fue la de imponer una automtica suspensin de
seis meses a las acciones de los acreedores para recuperar sus crditos142.
Dos meses despus, y en busca de restaurar la normalidad en las relaciones comerciales

entre deudores y acreedores, se promulg la Ley 25.589 de 16 de mayo de 2002, por la cual
se derog la mayora de las medidas de emergencia de la Ley 25.563143. Se hace mencin
de esta ley debido a que tuvo una repercusin importante sobre la legislacin concursal y
141
Ibd., p. 169.
REPORTE DE OBSERVANCIA DE STNDARES Y CDIGOS (ROSC) Argentina-. Sistemas de Insolvencia y de
Derechos de Crdito, Preparado por un equipo del BANCO MUNDIAL -Gordon Johnson, Team Leader (Senior Counsel,
LEGPS), y Adolfo Rouillon (Consultant, LEGPS)-, sobre informacin provista por autoridades argentinas, junio de 2002.
143
La derogacin de casi todas las disposiciones moratorias de la Ley 25.563 tiene el efecto inmediato de reinstalar el
previo status quo en el marco legal para la ejecucin de los derechos de los acreedores. Vale destacar, sin embargo, que
142
96
los derechos de los acreedores, toda vez que restableci la vigencia de disposiciones de
gran importancia de la Ley 24.522, que haban sido derogadas o suspendidas, e introdujo
algunas nuevas disposiciones a la Ley de Concursos y Quiebra, Ley 24.522 de 1995.
Dentro de stas se puede apreciar la nueva versin del artculo 52 de la Ley 24.522, por el
cual el juez est autorizado a aprobar el acuerdo preventivo, aun cuando ste no hubiera
sido aprobado por una o ms clases de acreedores, cuando ciertas condiciones se hallan
reunidas144.
El concurso preventivo argentino es un procedimiento concursal regularmente moderno, y

aunque las intenciones del legislador han sido dirigidas al salvataje de las empresas, los
medios o institutos creados para afrontar la cesacin de pagos o las dificultades
econmicas, es decir, la situacin de insolvencia, no prestan los instrumentos necesarios
para detener los efectos de estas situaciones por cuanto presentan ineficiencias
principalmente atribuibles a problemas en su instrumentacin. Tambin presentan
deficiencias de contenido legal, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
(...) (i) los acuerdos preconcursales son difciles en la prctica; (ii) el rgimen
unificado de insolvencia causa severos problemas en la interpretacin judicial de
varias normas legales; (iii) un campo de juego desparejo desalienta las
reorganizaciones; (iv) la falta de especializacin concursal de los jueces impide su
actuacin eficaz y uniforme en los grandes centros comerciales; y, (v) hay una
percepcin de que en los sndicos falta objetividad y suficiente capacitacin como para
manejar complejos casos concursales de reestructuracin empresaria. Las quiebras
duran 1-5 aos (dependiendo de su complejidad), mientras que los concursos
las extensiones de plazos otorgadas por los jueces durante el perodo en el cual tuvo vigencia la versin original de la Ley
25.563, permanecern como derechos consolidados de la parte beneficiada por esas medidas de emergencia. Ibd.
144
Artculo 17, Ley 25.589: (...) resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: i) Aprobacin por al menos una
de las categoras de acreedores quirografarios; ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital
quirografario; iii) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como discriminacin el
impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir -despus de la
imposicin judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora o
categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un
valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa
conformidad a la propuesta; iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que
obtendran en la quiebra los acreedores disidentes (...).
97
preventivos promedian 1-2 aos en jurisdicciones con jueces especializados

(Mendoza, Crdoba), y 2-3 aos en el resto (...)145.
145
Ibd.
98
3. INSOLVENCIA INTERNACIONAL E INTEGRACIN

JURDICA
El estado de insolvencia que se produce en un deudor y que afecta a los acreedores al

interior de un pas, tambin es un fenmeno que se puede presentar fuera de ste y que
puede traer consecuencias a acreedores de diferentes pases. Estas situaciones han generado
las denominadas insolvencias transfronterizas, eventos que tambin deben ser manejados
disminuyendo los costos transaccionales anteriormente mencionados y que, en el caso en
mencin, generan un mayor nmero de costos debido a la diversidad legislativa y a la
multiplicidad de jurisdicciones.
La actividad desarrollada por agentes econmicos en el orden trasnacional genera un mayor

grado de interaccin en diferentes reas que crean unos mayores costos. En el caso de la
insolvencia transfronteriza, los costos de tratamiento de sta se deben disminuir toda vez
que el fenmeno global de insolvencia transfronteriza afecta el normal funcionamiento del
mercado internacional.
Para no ver afectado el mercado internacional es necesario que los pases adopten medidas
internacionales dirigidas a la coordinacin de los procedimientos de insolvencia, con el fin
de evitar la defraudacin de los acreedores146.
En materia de integracin jurdica, el instrumento necesario lo constituye el Derecho

Internacional Privado, el cual asiste dentro de los procesos de integracin como marco
146
(...) para el buen funcionamiento del mercado interior es necesario evitar que las partes encuentren incentivos para
transferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro en busca de una posicin jurdica ms favorable (forum shopping)
tales objetivos no pueden alcanzarse de forma suficiente a nivel nacional, por lo que se justifica una accin a nivel
99
regulador para la armonizacin de las legislaciones de los diferentes pases, actuando ya sea
en el orden nacional, convencional o comunitario.
3.1.
ARMONIZACIN LEGISLATIVA
Antes de entrar a analizar el concepto de armonizacin legislativa, es necesario

diferenciarlo de otras nociones que en ocasiones son utilizadas en busca del mismo alcance,
pero que constituyen otro diferente, como lo son la coordinacin y la aproximacin
legislativa.
Cuando se habla de coordinacin legislativa se est frente a (...) un acercamiento, una

aproximacin que implica un compromiso que no es indicativo del establecimiento de un
camino hacia su profundizacin (...)147. Mediante el desarrollo de algunas modificaciones
en las legislaciones internas, la aproximacin legislativa se realiza a travs de la bsqueda
de lneas especficas y particulares comunes, con el fin de lograr llegar al peldao ms
arriba en la relacin de las legislaciones, pero suponiendo el mantenimiento de las
peculiaridades de cada legislacin nacional.
En el Derecho Internacional Privado cuando se hace referencia a la armonizacin

legislativa, es necesario distinguir dos mtodos que adems son modalidades de
codificacin. El primer mtodo es el relativo a la armona legislativa propiamente dicha y
consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o ms soberanas
legislativas, para solucionar las cuestiones derivadas de las relaciones jurdicas
internacionales. Esta tcnica se desarrolla mediante el uso de las reglas de conflicto o
subregional. FELDSTEIN DE CRDENAS Sara L. Insolvencia y Empresa en Crisis en el MERCOSUR: Una necesidad
o una quimera? http://www.ilfallimento.it.dottrina.
147
Ibd.
100
normas indirectas de esta rama del Derecho y tiende, por una parte, a la adopcin de los
criterios jurdicos rectores de las relaciones jurdicas internacionales involucradas y, por la
otra, a mantener inmutables los derechos sustanciales de los diferentes Estados, lo cual
puede entenderse como una uniformidad parcial.
El segundo mtodo es la uniformidad o unidad legislativa, propio del Derecho Mercantil

Internacional, el cual consiste en la coincidencia de las reglas generales y las electivas,
produciendo una identidad total del rgimen jurdico de la relacin y, (...) es una forma de
armonizacin legislativa de mayor alcance, de mayor profundidad, ya que el legislador
mediante el arbitrio de normas directas, normas sustanciales, normas materiales, regula
directamente las relaciones jurdicas internacionales involucradas, con virtualidad
suficiente para alterar los derechos sustanciales de los estados que en ella participan148. Es
la tcnica de mayor profundidad, perfeccin y la ms difcil de lograr; su principal uso se le
ha dado en el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional.
De las anteriores nociones se puede afirmar que la coordinacin legislativa supone el

mantenimiento de las peculiaridades de cada legislacin nacional, buscando nicamente
marcar lneas generales comunes, y aunque la aproximacin supone tambin el
mantenimiento de las peculiaridades de cada legislacin nacional, busca aminorarlas. Por
su parte, la unificacin supone la adopcin de normas comunes o nicas por los estados que
conforman determinado espacio jurdico, diferencindose de las anteriores al no contemplar
el mantenimiento de las peculiaridades de cada legislacin.
Para concluir, se puede afirmar que la armonizacin legislativa en un sentido amplio es el

conjunto de acciones dirigidas a propiciar respuestas coordinadas y consensuadas ante los
problemas comunes, superando disparidades, asimetras que a todos afectaran, sin que
haya que incidir en aspectos propios de cada sociedad y de cada cultura149.
148
Ibd.
FELDSTEIN DE CRDENAS Sara L. Insolvencia y Empresa en Crisis en el MERCOSUR: Una necesidad o una
quimera?. http://www.ilfallimento.it.dottrina, p. 5.
149
101
3.2.
TRABAJOS INTERNACIONALES DE ARMONIZACIN EN
MATERIA DE INSOLVENCIA
En busca de la armonizacin legislativa se han desarrollado importantes trabajos relativos a

procedimientos de insolvencia desde los mbitos comunitarios y extracomunitarios o
convencionales.
3.2.1. Latinoamrica. En Latinoamrica es de importancia el Tratado de La Habana de

21 de febrero de 1928, conocido como Cdigo Bustamante150, al cual pertenece como
suscriptor Brasil. En este tratado se acepta el principio de la unidad y universalidad del
juicio concursal, y la extraterritorialidad de la sentencia de quiebra cuando hubiere un solo
domicilio civil o comercial. Tambin acepta el principio de pluralidad de quiebras
(exclusivamente en el proceso concursal de quiebra y no en uno de otro tipo), cuando
hubiere ms de dos establecimientos separados en jurisdicciones internacionales151.
Posteriormente se encuentra el Tratado de Montevideo de 1940 que es considerado como el

precedente ms importante. Este tratado revis el tratado realizado en la misma ciudad el
12 de marzo de 1889152, que vincula a Argentina, Uruguay y Paraguay. El Captulo VII del
Tratado de Montevideo de 1940 se refiere a la quiebra internacional. En este captulo se
150
El texto ha sido ratificado, en ocasiones con importantes reservas, por quince pases latinoamericanos: Bolivia, Brasil,
Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Repblica
Dominicana y Venezuela. De los pases que participaron en su elaboracin, Argentina, Colombia, Mxico, Paraguay y
Uruguay no se vincularon al mismo. ESPLUGUES MOTA, Carlos. La Quiebra Internacional. Barcelona: Jos Mara
Bosch Editor S.A., 1993. p. 127, pie de p. 354.
151
Captulo I del Ttulo IX del Libro IV del Tratado de la Habana de 1928, KLEIDERMACHER, Arnoldo. La Quiebra en
el MERCOSUR. http://www.justiniano.com/revista_doctrina/quiebra_mercosur.htm.
152
Este tratado vincula a Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. El Tratado dedicaba 14 artculos a la quiebra
(Artculos 35-48). El tratado fue ratificado por Colombia, pas que no particip en su elaboracin, en 1933. Las
Relaciones entre Argentina, Bolivia, Per y Colombia se regulan por el Tratado de 1889 (...) el Tratado atribuye
competencia exclusiva a los tribunales del Estado en que radicase el domicilio comercial del deudor, con independencia
102
reconoce el principio de la unidad concursal y, en consecuencia, la extraterritorialidad de la

quiebra, reconocimiento que se presenta slo cuando el deudor insolvente no tuviere dos o
ms sucursales comerciales independientes en distintos territorios de los estados miembros.
De esta forma, el tratado en este captulo se aparta de la aplicacin de la ley del domicilio,
principio rector del mismo, y ley aplicable en caso de que el deudor tenga dos o ms
sucursales comerciales independientes.
As mismo, reconoce la competencia de cada juez del domicilio respectivo para conocer del
pertinente juicio de quiebra. En tal situacin habra pluralidad de quiebras y aplicacin del
principio de la territorialidad. El tratado tambin acepta la quiebra plural, confiriendo la
opcin a los acreedores locales de promover a su respecto la declaracin de quiebra local,
en la que gozarn de privilegio respecto de los dems acreedores, sobre la masa de bienes
correspondientes al estado de localizacin153.
3.2.2. Europa. Los primeros trabajos europeos sobre la materia, fueron realizados en el
seno de la Conferencia de La Haya en 1894 y 1900, sin alcanzar acuerdo alguno de
significativa relevancia. El trabajo desarrollado en estos aos se emprendi de nuevo hacia
1904, sin recibir mayor apoyo, y de nuevo en 1925 se retom el tema con considerables
desarrollos al respecto, sin embargo, tampoco logr entrar en vigencia154.
El primer convenio exitoso en Europa fue la "Convencin Nrdica sobre Quiebras" de 7 de

noviembre de 1933, firmada por Dinamarca, Finlandia, Suiza y Noruega, que todava se
encuentra en vigor. En esta convencin multilateral se aplica en todo su rigor el sistema de
la unidad y de la universalidad, garantizado inmediatamente en todos los pases. Es un
tratado simple, y es una convencin que contiene slo normas de competencia
de su condicin de persona fsica o jurdica, incluso si ste opera ocasionalmente en el extranjero, bien a travs de agente
o de sucursal.. ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 127 pie de p. 353 y 128.
153
KLEIDERMACHER, Arnoldo. La Quiebra en el MERCOSUR. Op. cit., Tratado de Montevideo de 1940, artculo
48.2.
154
Para mayor informacin al respecto, ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 130-132.
103
jurisdiccional indirecta, unidad y universalidad, que conduce a reconocer la competencia

del principio de la lex fori concursis155.
3.2.3. Comunidad Europea. En el mbito de la Comunidad Europea, considerada como

un espacio de libre intercambio de bienes, capitales, personas y servicios, se gener la
necesidad de acabar con la desigualdad creada por las diferentes normativas nacionales a
travs de un mecanismo que lograra la efectividad de la quiebra declarada en un pas, en
todos los dems pases miembros de la Comunidad, con el fin de no ver afectado el libre
intercambio en la actividad comercial.
El Proyecto de Convenio CEE de 1982 fue redactado por un grupo de expertos

gubernamentales, constaba de 87 artculos, 2 anexos y un protocolo y se acompaaba de un
informe explicativo. Su preparacin se cre como complemento al Convenio de Bruselas de
27 de septiembre de 1968, el cual se constituy como un documento pblico con fuerza
ejecutiva y transacciones judiciales, sobre competencia y ejecucin de resoluciones en
materia civil y mercantil, pero que exclua las resoluciones concursales156.
El mbito de aplicacin del Proyecto de Convenio estaba delimitado a los criterios

personal, material, temporal y territorial. Adems, estableci un sistema de competencia
judicial internacional, articulado en torno del criterio material del centro de los negocios del
deudor y guiado por los principios de unidad y universalidad de la quiebra. Las
expectativas de viabilidad del proyecto se vieron interrumpidas debido a la negativa actitud
de los pases de la Comunidad, y a la excesiva complejidad del anteproyecto elaborado157.
155
CANDELARIO MACAS, Mara Isabel. El Convenio de Bruselas de 1995: (The European Union Convention on
Insolvency
Proceeding)
Un
modelo
a
imitar
para
el
mbito
del
MERCOSUR?
http://www.datavenia.net/opiniao/isabel2.html.
156
ESPLUGUES MOTA, Op. cit., p. 138.
157
104
Dentro del marco del Consejo de Europa se tiene el Convenio Europeo de Estambul de 5
de junio de 1990, convenio relativo a los procedimientos de insolvencia firmado por
Francia, Alemania, Blgica, Luxemburgo y Turqua, sobre el cual es substancial afirmar
que tuvo como objetivo garantizar un mnimo de cooperacin y convergencia jurdica,
garantizar a los acreedores la proteccin de sus crditos en el extranjero y ordenar aspectos
de relevancia dentro de las quiebras internacionales, como son el poder de los
administradores e interventores y la posibilidad de abrir la quiebra secundaria en otros
pases158.
Debido al xito alcanzado por el Consejo de Europa, el Consejo de las Comunidades

intent luego del fracaso del Anteproyecto de Convenio de 1982, un nuevo Anteproyecto
de Convencin sobre los procedimientos de insolvencia, hecho en Bruselas el 28 de junio
de 1991, el cual incorpor relevantes diferencias con relacin al anterior proyecto. Dentro
de stas la ms importante es la relativa a la introduccin, por primera vez en una
Convencin, del tema de la competencia judicial internacional y de la prevalencia del
principio de universalidad de la quiebra sobre el principio de unidad de sta159.
Cuatro aos despus surgi un nuevo Convenio que complet en el mbito concursal el
Convenio de Bruselas de 1968, abierto a la firma160 el 23 de noviembre de 1995 en la
ciudad de Bruselas, relativo a los aspectos internacionales de los procedimientos de
insolvencia. Surgi dentro del marco de la Unin Europea para solventar el contrasentido
que supuso que la actividad de las empresas dependiera cada vez ms de normas de
Derecho Comunitario y que, sin embargo, la liquidacin de las mismas se regule
exclusivamente por legislacin de origen nacional.161 Tuvo como finalidad fijar las
158
PULGAR EZQUERRA, Juana. La Quiebra Transfronteriza y el Nuevo Reglamento Europeo.

http://www.legalmania.com.ar/derecho/la_quiebra.htm., y CANDELARIO MACAS, Mara Isabel. El Convenio de
Bruselas de 1995: (The European Union Convention on Insolvency Proceeding) Un modelo a imitar para el mbito del
MERCOSUR?
159
160
(...) finalizado el Convenio bajo los auspicios del Consejo de Ministros Europeos en la fecha precitada, se firm por
12 de los 15 Estados Miembros. Holanda e Irlanda tenan como perodo para su firma hasta el 23 de mayo de 1996,
precisamente, derivado de su singular sistema legislativo encuadrado en el Commom Law. Sorprendentemente, en mayo
de 1996, el Reino Unido niega la firma a todo el Convenio tras un informe proporcionado por The House of Lords
(Mawwell Communication case). CANDELARIO MACAS, Mara Isabel, El Convenio de Bruselas de 1995: (The
European Union Convention on Insolvency Proceeding) Un modelo a imitar para el mbito del MERCOSUR?
161
Este convenio tuvo como base de elaboracin el artculo 220 del Tratado de Roma constitutivo de la Comunidad
Europea, que permite la elaboracin de convenios en el mbito de la cooperacin judicial civil entre Estados miembros
105
competencias en relacin con los efectos intracomunitarios de los procedimientos de

insolvencia, establecer normas de conflicto uniformes para la resolucin de tales
procedimientos, asegurar el reconocimiento y la ejecucin de las decisiones que se adopten
a este respecto, prever la posibilidad de abrir procedimientos secundarios de insolvencia y
garantizar que los acreedores sean informados y conozcan sus derechos en relacin con la
presentacin de crditos, entre otros aspectos162.
El ltimo trabajo realizado en Europa con el fin de alcanzar la armonizacin legislativa fue
el Reglamento 1346 aprobado por el Consejo de Europa el 29 de mayo de 2000 y vigente
desde el 31 de mayo de 2002. Tiene como objeto los procedimientos transfronterizos de
insolvencia. Su propsito es simplificar las formalidades a que est sometido el
reconocimiento y ejecucin recproca de resoluciones judiciales en materia concursal y
busca no afectar los derechos concursales internos de los pases de la Unin Europea.
El Reglamento se aplica a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del

deudor que impliquen privar de la tutela parcial o total de los negocios de este ltimo y el
nombramiento de un sndico. Si el deudor es una empresa de seguros, una entidad de
crdito, una empresa de inversin que preste servicios que impliquen la posesin de fondos
o de valores negociables de terceros o un organismo de inversin colectiva, el Reglamento
no le es aplicable (Artculo 1, prrafo 1 y 2).
En cuanto al tema de la competencia judicial internacional, el Reglamento contempla que

la apertura del procedimiento de insolvencia debe ser decretada por los Tribunales del
Estado miembro de la Comunidad en cuyo territorio se site el centro de los intereses
principales del deudor, es decir, su domicilio social (Artculo 3, prrafo 1). La ley aplicable
a este procedimiento de insolvencia es la del estado que decrete la apertura del
procedimiento (Artculo 4, prrafo 1), salvo en aspectos relacionados con los derechos
(sin perjuicio de la posibilidad de que dichos Estados celebren convenios con terceros Estados) y por el cual las partes
contraen la obligacin de simplificar las formalidades a que estaban sometidas al reconocimiento y la ejecucin recprocas
de las resoluciones judiciales, con el fin de reforzar la proteccin jurdica de las personas establecidas dentro de la
Comunidad. FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L. Insolvencia y Empresa en Crisis en el MERCOSUR: Una necesidad
o una quimera?
162
CANDELARIO MACAS, Mara Isabel. El Convenio de Bruselas de 1995: (The European Union Convention on
Insolvency Proceeding) Un modelo a imitar para el mbito del MERCOSUR?.
106
reales, la admisin de la compensacin, los sistemas de pago o compensacin en mercados

financieros y las relaciones laborales (Artculos 5 a 11).
El anterior procedimiento es el llamado principal, por tener alcance universal y afectar a

todos los bienes del deudor. Sin embargo, pueden tramitarse paralelamente procedimientos
secundarios en los estados miembros en que el deudor tenga algn establecimiento, el
alcance de dichos procedimientos secundarios se limita a los bienes situados en el estado en
cuestin (Artculo 3, prrafo 2, 3 y 4; y Artculo 16, prrafo 2)163.
La ley aplicable del estado de apertura determina los efectos procesales y materiales del
concurso. En primer lugar fija las consecuencias sobre las personas y relaciones jurdicas
implicadas y en segundo lugar establece los referentes a las reglas y efectos de la apertura,
desarrollo y conclusin del procedimiento concursal, incluyendo la eficacia del convenio
que eventualmente se logre (Artculo 4, prrafo 2).
La resolucin de apertura de un procedimiento de insolvencia, adoptada por el Tribunal

competente de un estado miembro de la Comunidad, es reconocida en todos los dems
Estados miembros desde el momento en que la resolucin produce efectos en el Estado de
apertura (Artculos 16 y 17), salvo las medidas que limiten la libertad personal, el secreto
postal y las que afecten al orden pblico de un estado miembro.
El principio fundamental que inspira este sistema comunitario es el siguiente: la resolucin

de apertura del procedimiento principal tiene eficacia directa en los restantes estados
miembros, salvo la posibilidad de que se tramite algn procedimiento secundario. Dos
medidas se articulan para facilitar esta eficacia directa del procedimiento principal en los
restantes estados miembros. Por una parte, se prev un sistema de publicidad apropiado de
la resolucin de apertura: sta se publicar en los estados miembros en que el deudor tenga
algn establecimiento, y se inscribir en los registros pblicos que procedan. De otro lado,
163
107
se ordena un sistema de comunicacin del procedimiento a todos los acreedores conocidos

que tengan su domicilio o residencia habitual en los restantes estados miembros164.
3.2.4. Organismos Internacionales. Fuera del mbito comunitario pero mantenindose

dentro del mbito internacional, se encuentra la Ley Modelo sobre insolvencia
transfronteriza elaborada por la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) de 30 de mayo de 1997, la cual fue recomendada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 52/158 de 15 de diciembre de
1997. Aunque esta Comisin realiza sesiones desde el ao 1968, orientando principalmente
sus esfuerzos al tema de las obligaciones y de los contratos, a partir de 1992 se plante la
necesidad de tratar el tema de la insolvencia transfronteriza o insolvencia extraterritorial
(cross border insolvency).
En 1994 y 1995 la Comisin patrocina, junto con la Federacin Internacional de

Profesionales en Materia de Insolvencia INSOL- (International Federation of Insolvency
Professionals)165, una serie de coloquios donde son invitados miembros de 36 pases
conocedores de los regmenes de insolvencia, para realizar consideraciones acerca de
cuestiones de cooperacin, acceso a cortes de otras naciones de acreedores con derecho
sobre el deudor insolvente, y el reconocimiento de este derecho por cortes extranjeras. En
1997 y despus de cuatro reuniones del Grupo de Trabajo del Rgimen de la Insolvencia de
la Comisin, se adopta la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Comisin de
164
Ibd., p. 49-50.
INSOL International a travs de su Grupo de Dadores de Crdito (INSOL Lenders Group ILG-) y tras consultas con
mximos representantes de los acreedores de todo el mundo incluyendo representantes de ms de 150 bancos comerciales,
compaas aseguradora, administradoras de fondos comunes y de pensin, hedge funds y compradores de deudas
apremiantes, public en octubre de 2000 su Declaracin de Principios para un Mtodo Global de Abordaje de los
Acuerdos Extrajudiciales con Acreedores Mltiples (Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor
Workouts), con el fin de que puedan ser adoptados por acreedores y deudores, es decir, lograr etablecer un cdigo de
conducta que pueda ser incorporado en los sistemas de insolvencia de cada pas.
165
108
las Naciones Unidas CNUDMI (Model Law on Cross-Border Insolvency of United Nations
Commission on International Trade Law UNCITRAL-)166.
As mismo, es necesario citar el proyecto en curso sobre insolvencia del American Law
Institute (ALI/NAFTA), que tiene como objetivo desarrollar procedimientos cooperativos
para ser usados en situaciones de insolvencia donde se vean envueltas compaas que
tengan acreedores en ms de uno de los tres Estados miembros del Tratado de Libre
Comercio de Norte Amrica (North American Free Trade Agreement NAFTA-).
Este proyecto tiene tres ejes fundamentales: El primero consiste en que ninguna de las
armonizaciones de leyes de insolvencia de los tres pases, ni tampoco la adopcin de un
amplio convenio concerniente a la insolvencia, es probable que se logre en el futuro
cercano, el segundo reside en que el proyecto debe limitarse a materias comerciales y a
entidades legales, y el tercero radica en que el nfasis primario del proyecto debe radicar en
que las partes privadas y los Tribunales puedan promover acercamientos sin la necesidad de
procesos judiciales.
El proyecto fue fraccionado en tres divisiones nacionales, con periodistas y comits

consultores en los tres pases, siguiendo el tradicional modelo ALI (American Law
Institute). Debido a que cada uno de los pases miembros del NAFTA tiene sus propias
leyes y tradiciones legales, cada divisin nacional produce su propio reporte pero el trabajo
procede en cercana cooperacin con las otras dos divisiones y con frecuente interaccin
entre ellas. Los reporteros desempearon un rol primario en la investigacin y en la
elaboracin del anteproyecto, mientras que cada uno de los comits consultivos, liderado
por expertos legales, suministraron recomendaciones, comentarios y crticas para ayudar a
darle al trabajo de publicacin del proyecto el ms alto nivel de precisin y utilidad.
166
As mismo, la International Bar Association (IBA) a travs de su Comit de la Seccin de Derecho Mercantil
(Insolvency and Creditors Right Committee Committee J-) ha participado conjuntamente con la CNUDMI en el tema
de la insolvencia transfronteriza. Este Comit elabor en 1989 una Ley Modelo sobre Cooperacin Internacional en
Temas de Insolvencia (Model International Insolvency Cooperation Act MIICA-), en 1995 el Consejo de la IBA adopt
un Concordato sobre Insolvencia Internacional (International Insolvency Concordat) realizado por la misma Comisin y
en la actualidad trabaja en su propio Proyecto de Ley Modelo de Insolvencia (Model Insolvency Law Project).
109
El anterior trabajo fue estructurado en dos fases: la primera produjo un sumario propio de
acuerdo con las declaraciones internacionales relativas a la insolvencia y a las prcticas de
cada uno de los pases, y la segunda, produjo un conjunto de procedimientos cooperativos
para ser usados en el sector pblico y en el privado.
Existen otros organismos diferentes a la INSOL International interesados en realizar

aportes a este tema. Uno de stos es el Banco Mundial (World Bank), que formul en el
mes de abril de 2001 el documento denominado Principios y Lineamientos para Sistemas
Efectivos de Insolvencia y Derechos de los Acreedores (Principles and Guidelines for
Effective Insolvency and Creditor Rigths Systems).
3.2.5. Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, expedida por la Comisin de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de la ONU.
En la propuesta elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional CNUDMI- (United Nations Comission on International Trade
Law UNCITRAL-), en abril de 1996 (...) se propuso proveer un marco normativo, por
ejemplo, mediante una ley tipo, para establecer la cooperacin judicial e incluir en este
texto las disposiciones sobre acceso y reconocimiento, en materia de insolvencia (...). Es
as que, a diferencia de los trabajos europeos tendientes a abordar el tema de la insolvencia
transfronteriza a travs de convenciones o reglamentos internacionales167, la CNUDMI opt
por utilizar la Ley Modelo como un instrumento de soluciones flexibles, ofreciendo un
modelo puramente referencial, que comprendiera recomendaciones que pudieran tenerse o
no en cuenta por los estados a la hora de reformar sus sistemas concursales nacionales, es
decir, brindar la posibilidad de que los legisladores nacionales inserten las soluciones de la
Ley Modelo en los sistemas concursales, o modifiquen sus soluciones cuando la insercin no
se presente sencilla o conveniente.
167
Un texto convencional o un reglamento internacional presentan diferentes dificultades como son: su elaboracin, la
adopcin del mismo por parte de los distintos Estados y las cargas generadas por estos (por ejemplo la obligacin de dar
aviso de su adopcin al organismo del cual proviene el texto o a otros Estados que hayan adoptado su rgimen).
110
La Ley Modelo de la CNUDMI slo se centra en algunos aspectos procesales de la

insolvencia transfronteriza, tiene como objetivo alcanzar un conveniente nivel de
cooperacin entre los tribunales y otras autoridades administrativas competentes de los
diferentes Estados implicados en una situacin de insolvencia transfronteriza, a travs de un
sistema de cooperacin judicial, concretado en el reconocimiento de procedimientos de
insolvencia extranjeros. As se sugiri en la propuesta de abril de 1996, anteriormente
mencionada, en la cual se indic en relacin con las disposiciones, que stas deberan ir
orientadas a lo siguiente:
(...) cumplir los tiles objetivos de facilitar la cooperacin judicial, el acceso a los
tribunales nacionales de funcionarios concursales extranjeros y el reconocimiento de
los procesos de insolvencia cumplidos en otra nacin (...). Dicha propuesta incluy la
consideracin de varios aspectos, tales como la definicin de ciertos trminos, las
reglas para el reconocimiento, las modalidades de acceso a los tribunales para los
funcionarios acreditados en procesos concursales extranjeros y la cooperacin judicial
en el contexto de procedimientos concurrentes168.
La Ley Modelo se desarrolla sin la pretensin de unificar el derecho sustantivo nacional

concursal de cada pas en los cuales sta sea adoptada. Por el contrario, respeta las
diferencias que se dan en los distintos ordenamientos jurdicos nacionales. Es necesario
mencionar que la existencia de la Ley Modelo se justifica, siempre y cuando se logre un
grado suficiente de regulacin uniforme en los ordenamientos concursales de los diferentes
pases que la adopten.
Para alguna parte de la doctrina, la Ley Modelo tiene una actuacin muy limitada como
instrumento de uniformidad del derecho comercial internacional, al carecer de fuerza
vinculante para los Estados, reduciendo de esta forma su eficacia armonizadora, unificadora
o coordinadora169.
168
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Rgimen de Sociedades y Concursos. Bogot: Editorial Temis S.A,
1999. p. 333, citando de UNITED NATIONS COMISIN ON INTERNATIONAL TRADE LAW, Cross-Border
Insolvency, United Nations, Working Group on Insolvency Law, Nineteenth session, New York, abril 1996. p. 3-4.
169
No obstante esta eficacia limitada, debe destacarse que en el derecho norteamericano, tras la aprobacin de la Ley
Modelo, se ha iniciado por el Congreso de los EEUU una propuesta de reforma del Tt. II del USA Code, que aade un
111
El tema de la insolvencia transfronteriza se justifica por el reconocimiento de la realidad

globalizada de los negocios, por cuanto stos y las relaciones comerciales estn cada vez
ms interconectados lo cual, a su vez, genera una interdependencia. Debido a las
diferencias existentes en la regulacin concursal en los diversos pases, se presentan
dificultades tales como obstculos en el comercio internacional y mayor frecuencia en
operaciones fraudulentas. Por esto se hace necesaria una regulacin uniforme que garantice
adems la reciprocidad.
Cabe agregar que con base en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia
transfronteriza, se han promulgado leyes en Eritrea, Japn, Mxico, Sudfrica, dentro de
Serbia y Montenegro, en Montenegro y, recientemente, en Espaa170.
Cap. VI: Ancillary and other cross-border cases, en el que se incorpora el contenido de la Ley Modelo. Citado por
PULGAR EZQUERRA, Juana. La Quiebra Transfronteriza y el Nuevo Reglamento Europeo.
170
La Ley de Concursos Mercantiles mexicana de 27 de abril de 2000, que abrog la Ley de Quiebras y de Suspensin de
Pagos de 20 de abril de 1943, incluy en los cinco Captulos de su Ttulo Dcimo Segundo, las disposiciones relacionadas
con la cooperacin en los procedimientos internacionales, inspiradas en la Ley Modelo sobre la Insolvencia
Transfronteriza, aprobada por la CNUDMI. COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL. 34 perodo de sesiones. Viena, 25 de junio a 13 de julio de 2001. Situacin de las
Convenciones y leyes Modelo, Actualizacin a 9 de junio de 2003. Exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley del
Rgimen de Insolvencia, p. 22.
112
4. SOLUCIONES CONCURSALES A LA SITUACIN DE

INSOLVENCIA DE LA EMPRESA EN COLOMBIA
4.1.
MARCO
LEGAL
COLOMBIANO
DEL
DERECHO
CONCURSAL
4.1.1. Antecedentes.
La legislacin colombiana no tuvo referencia de las instituciones
concursales hasta el ao de 1887, cuando el 15 de abril se adopt, por medio de la Ley 57,
el Cdigo de Comercio del extinguido Estado de Panam sancionado el 12 de octubre de
1869, reglamento que slo hizo mencin de un convenio en el artculo 178, al establecer el
presupuesto para que los quebrados de primera y segunda clase obtuvieran rehabilitacin171.
As mismo consagr, en el Libro Primero del Ttulo 5 lo relacionado con los Procesos
Concursales de Quiebra (dirigidos nicamente a los comerciantes). El artculo 122
preceptu: Para los efectos civiles se distinguen cinco clases de quiebras: 1 Suspensin
de pagos; 2 Insolvencia fortuita; 3 Insolvencia culpable; 4 Insolvencia fraudulenta; y 5
Alzamiento172.
171
Artculo 178, Ley 57 de 1887, A los quebrados de primera y de segunda clase, bastar para que obtengan
rehabilitacin, que justifiquen el cumplimiento ntegro del convenio aprobado que hubiera hecho con sus acreedores. Si no
hubiere mediado convenio, estarn obligados a probar que, con el haber de la quiebra, o por entregas posteriores si este no
hubiera sido suficiente, quedarn satisfechas todas las obligaciones reconocidas en el procedimiento de quiebra.
LONDOO SALDARRIAGA, Daro. El Concordato Preventivo. Bogot: Editorial Temis Librera, 1982. p. 17 y 18.
172
SANGUINO SNCHEZ, Op. cit., p. 40.
113
Realmente el desarrollo histrico del derecho concursal se inicia en Colombia cerca de cien
aos despus que la mayora de las legislaciones europeas adoptaran, corrigieran y
perfeccionaran sus instituciones concursales173. Con el Decreto 750 de 16 de abril de 1940,
la legislacin colombiana inicia el desarrollo de sus instituciones concursales con una
disposicin174, sobre el convenio o concordato, el cual se puede presentar dentro del
procedimiento de quiebra, entre acreedores y quebrado. Este tiene la posibilidad de ser
suspensivo, si simplemente suspende el procedimiento de quiebra por algn tiempo, y
resolutorio, si le pone fin al mismo.
El anterior decreto se abstuvo de mencionar el concordato preventivo a la quiebra, debido a

las grandes dificultades que se presentaban, segn la comisin revisora del Cdigo de
Comercio de ese entonces175.
Este decreto rigi hasta el 29 de mayo de 1969, debido a la inexequibilidad declarada por la
Corte Suprema de Justicia en relacin con el mismo176. Este evento oblig al Gobierno
Nacional a utilizar las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 16 de 1968, para
173
Al respecto se refiere LONDOO SALDARRIGA (...) Dada la indolencia de nuestros juristas y legisladores, parece
que el pas estuviera condenado a gozar de los beneficios y adelantos legislativos de los pases con ms tradicin jurdica
que el nuestro, cien a doscientos aos despus de que en aquellos se han implantado y aun superado o remplazado por
otros sistemas. Esto tal vez porque algunas obras jurdicas de singular importancia solo las podemos conocer por ligeras
referencias que de ellas hacen autores de menos vala, y siempre corriendo el peligro de que la cita no est bien hecha y no
respete el pensamiento del autor, por estar sometida a los intereses del citador. Ibd., p. 18.
174
Artculo 34, Decreto 750 de 1949: (...) En cualquier estado del juicio el juez debe convocar reunin de acreedores y
del deudor, cuantas veces lo soliciten el sndico o los acreedores presentes que tengan crditos por no menos del cincuenta
y uno por ciento de pasivo que aparezca del proceso, con el objeto de tratar sobre convenios amigables. El juez preside las
reuniones. Para resolver se requiere el voto favorable de la mitad mas uno de los acreedores y que los que voten
favorablemente representen el ochenta por ciento del pasivo arriba dicho. Las decisiones de esa mayora obligan al juez y
a todos los acreedores desde que las apruebe al juez, quien debe hacerlo siempre que ellas tengan carcter general y no
impliquen ningn acreedor conocido por lo que resulte ser del expediente. Las sesiones pueden prolongarse cuando lo
determine la mayora con asentimiento del juez, y de lo convenido en ellas se extiende acta autntica.
175
En vista de las grandes dificultades que se presentan, la comisin decidi prescindir de ocuparse del concordato que
puede celebrarse antes de la iniciacin del juicio de quiebra, siguiendo en el particular el camino trazado por eminentes
tratadistas franceses. Desde que se principi a considerar ese concordato previo, se tropez con la dificultad de saber
cundo poda concederse al deudor el derecho de proponerlo: antes de cesar en el pago de sus obligaciones o dentro de un
trmino contado desde la cesacin. Si lo primero, fatalmente se lleva al deudor al estado de quiebra y nada prctico se
consigue con la propuesta de concordato; y si lo segundo, se introduce un motivo de demora y aplazamiento, y se destruye
en realidad la obligacin impuesta al comerciante de manifestar al juez su estado de quiebra, obligacin que no solo mira
los intereses del deudor sino los generales del comercio. Bastara esto slo para justificar la prescindencia del concordato
fuera de juicio. Exposicin de motivos del proyecto de la ley sobre quiebra, en Revista del Colegio Mayor de Nuestra
Seora del Rosario. Vol. 35, nms. 337-338-339, pie de p. en LONDOO SALDARRIAGA, Op. cit., p. 19.
176
La Corte Suprema de Justicia consider que el Decreto 750 de 1940 violaba los artculo 55, 76 numerales primero y
segundo, y el artculo 76 de la Constitucin, el primero relativo a la separacin de funciones de cada una de las ramas del
poder pblico, el segundo referente a la atribucin del Congreso de expedir cdigos y reformar disposiciones, y el tercero
debido a que consider que el ejecutivo se haba excedido en las facultades que le haban sido conferidas mediante la Ley
54 de 1993.
114
anticipar la promulgacin del Ttulo Primero del Libro VII del proyecto de Cdigo de
Comercio que se encontraba en estudio, y expedir el Decreto 2264 de 31 de diciembre de
1969, el cual institucionaliz el concordato preventivo.
El nuevo decreto se promulg como Nuevo Rgimen de Quiebras, tuvo una vigencia de
slo dos aos, constaba de 99 artculos y los primeros veinte eran relativos a la novedosa
figura del procedimiento de concordato preventivo, mecanismo desconocido hasta el
momento en la legislacin del pas.
4.1.1.1.
Cdigo de Comercio. A travs del ejercicio de las facultades otorgadas por la
Ley 16 de 1968, con las cuales se le dio vigencia al Decreto 2264 de 1969, tambin se
expidi el Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, por el cual se promulg el Cdigo de
Comercio que derog el Decreto 2264 de 1969, el cual se encontraba vigente.
Se mantuvo la divisin de los procesos concursales en dos trmites plenamente

diferenciados, por una parte la quiebra de los comerciantes y por otra, el concordato
preventivo177.
La regulacin que introdujo para los concursos preventivos comerciales, fue muy similar a
la regulacin del Decreto 2264 de 1969. El concordato y la liquidacin forzosa
administrativa se regularon en el Libro Sexto del Cdigo de Comercio, el primero en el
Ttulo I, Captulos I y II, artculos 1910 a 1936, en sus modalidades de concordato
preventivo potestativo y preventivo obligatorio, y la segunda en el Ttulo II, Captulos I a
VIII, artculos 1937 a 2010.
El concordato preventivo potestativo proceda cuando se solicitaba su admisin por el

comerciante que hubiera suspendido, o temiera suspender, el pago corriente de sus
177
REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 327.
115
obligaciones mercantiles y cumpliera con las condiciones sealadas en los seis numerales
del artculo 1910 del Cdigo de Comercio. Tena como objetivo el pagar escalonadamente
o parcialmente a los acreedores, conseguir la quita de las deudas, vigilar o administrar los
bienes del deudor, o enajenarlos para cancelar sus obligaciones178.
Por su parte, el concordato preventivo obligatorio proceda en las sociedades comerciales

controladas por la Superintendencia del ramo que tuvieran pasivo externo superior a cinco
millones de pesos ($ 5.000.000) o ms de cien trabajadores. Se exceptuaban las compaas
de seguros y las entidades financieras, sometidas a un sistema especial de liquidacin
administrativa179.
Aunque la filosofa que impuls al legislador fue la de ofrecer con los concordatos un
mecanismo que protegiera al deudor que se encontraba en problemas con el pago corriente
de sus obligaciones, no haba claridad sobre los intereses que se buscaba proteger con stos.
Adems, la orientacin que se le daba al mecanismo no encuadraba en la concepcin
moderna de un sistema concursal.
Esta reglamentacin demostr innumerables fallas y vacos durante sus dieciocho aos de
vigencia, acarreando enorme inconformidad casi desde el inicio de su aplicabilidad, por lo
cual se elaboraron diversos proyectos de reforma a todo lo largo de la dcada pasada180.
Dentro de las fallas que tena la reglamentacin se encontraba que el concordato preventivo
potestativo dejaba muchos aspectos a la posible interpretacin del juez, y el concordato
preventivo obligatorio precipitaba a la empresa a acogerse a ste. De igual manera, no se
protega debidamente a la empresa en busca de un salvamento eficaz, toda vez que no se
determinaba en el momento en el cual proceda el concordato y no existan mecanismos que
pudieran garantizar la liquidez de la empresa.
178
Proyecto de Ley nmero 79 de 1987, Senado de la Repblica, Ponencia para primer debate, Luis Guillermo Giraldo
Hurtado Senador por Caldas. Anales del Congreso No 92. Bogot, 11 de octubre de 1987.
179
Ibd.
116
4.1.1.2.
Decreto 350 de 1989. A este decreto se llega a travs de la Ley 51 de 21 de
noviembre de 1988, por la cual el Congreso de la Repblica otorg facultades

extraordinarias al Presidente de la Repblica para modificar el Ttulo Primero del Libro
Sexto del Cdigo de Comercio (Artculos 1910 a 1936, relativos al concordato preventivo),
con base en un Proyecto de Ley elaborado por la Superintendencia de Sociedades que
pretenda ser presentado al Congreso, pero que fue usado por el Gobierno Nacional con el
fin de obtener las facultades extraordinarias para la expedicin del texto por va de
decreto181.
El resultado del trabajo de la Comisin integrada por el Gobierno fue la promulgacin del
Decreto 350 de 16 de febrero de 1989, integrado por 62 artculos concentrados en tres
ttulos relativos al concordato preventivo potestativo, al concordato preventivo obligatorio
y a la vigencia y derogaciones del decreto, respectivamente.
El decreto en cuestin regul exclusivamente el proceso de concordato preventivo en las

modalidades de potestativo y obligatorio, y era aplicable slo a los comerciantes, ya fueran
stos individuales182 o colectivos183. De acuerdo con la modalidad en que se estuviera
ejerciendo el comercio, la aplicacin del procedimiento de concordato preventivo era
diferente.
El concordato preventivo potestativo estaba reservado como mecanismo para los deudores
desafortunados y honestos, es decir, deudores de buena fe184. A este procedimiento estaban
sometidas un nmero de sociedades comerciales pequeas, sobre las cuales no haba
especficas medidas de proteccin de la empresa debido a su tamao185. El deudor era quien
180
CUBEROS GOMEZ, Op. cit., p. 25.

El texto elaborado por la Superintendencia de Sociedades logr que el Congreso de la Repblica otorgara las facultades
extraordinarias al Gobierno Nacional en el entendido de que el proyecto elaborado por la Superintendencia sera
bsicamente el texto del nuevo ordenamiento, sin embargo la comisin redactora se apart sustancialmente del esquema
propuesto por el anteproyecto original. Ibd., p. 26.
182
Artculo 1937, Cdigo de Comercio.
183
Artculo 1937, Cdigo de Comercio y Artculo 19, Decreto 350 de 1989.
184
(...) la legislacin derogada era estricta en cuanto a la rigurosidad en la actitud del deudor, de modo que se le exiga no
solamente estar inhabilitado para ejercer el comercio, as como otras condiciones de orden formal y tico. REYES
VILLAMIZAR, Op. cit., p. 328.
185
(...) la disposicin contenida e el ordinal 5 del artculo 19 del Cdigo de Comercio, relativa a la obligacin de todo
comerciante de denunciar ante el juez competente la cesacin en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, solo
era aplicable a comerciantes individuales o colectivos, no sometidos permanentemente a fiscalizacin gubernamental por
181
117
estaba legitimado para iniciar el procedimiento, y ste se llevaba a cabo a travs de Juez
Civil del Circuito o especializado del domicilio del legitimado.
Por su parte el concordato preventivo obligatorio estaba encaminado a las sociedades

comerciales que estaban sometidas permanentemente a fiscalizacin gubernamental por
parte de la Superintendencia de Sociedades, y a las sucursales de sociedades extranjeras.
Estas sociedades comerciales en las cuales se justificaban especiales medidas de proteccin
de la empresa debido al inters del Estado de salvar de la liquidacin a sociedades de
dimensiones importantes, cuya crisis poda afectar en forma considerable el sistema
econmico, deban forzosamente iniciar este trmite antes de ser declaradas en quiebra, ya
fuera a peticin de parte, por solicitud de cualquier acreedor o de oficio por la
Superintendencia, a travs del mecanismo de convocatoria del proceso concordatario.
El procedimiento de concordato preventivo obligatorio ante la Superintendencia de

Sociedades, tambin se aplicaba a las sociedades de economa mixta con aportes estatales
superiores al cincuenta por ciento (50%) del capital social, y a las empresas industriales y
comerciales del Estado ya que, debido a la inversin de fondos pblicos en la formacin de
stas, daba lugar a la imposibilidad de ser declaradas en quiebra. Una vez iniciado el
proceso concordatario y al no poderse celebrar acuerdo, no ser aprobado o llegar a ser
incumplido, las sociedades y empresas eran disueltas y liquidadas por la Superintendencia
de Sociedades conforme a las reglas previstas en el Cdigo de Comercio para la liquidacin
de sociedades por acciones, es decir, someterse al trmite de liquidacin forzosa
administrativa186.
Este decreto moderniz el trmite del concordato preventivo y su elaboracin estuvo bajo el
pensamiento de las modernas disposiciones econmicas de recuperacin de la empresa y
conservacin del empleo, que se venan desarrollado en Europa desde haca dos dcadas. El
objeto principal del decreto fue el de mantener la fuente de riqueza a travs de la
conservacin y recuperacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente
parte de las Superintendencias Bancaria y de Sociedades, quienes quedaban sujetos a los procedimientos de concordato
preventivo potestativo y de quiebra. Ibd., p. 328.
186
118
generadora de empleo, por encima de sancionar a los administradores o propietarios de la

empresa y subsidiariamente proteger el crdito.
Aunque sta fue la filosofa fundamental del decreto, se produjo un efecto de

desintegracin del rgimen por cuanto se fraccion en dos etapas un mismo procedimiento
concursal al crearse una divisin entre los procesos de concordato preventivo en sus
modalidades de potestativo y obligatorio y el proceso de quiebra.187 Las consecuencias se
percibieron tanto en interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales dbiles para
solucionar las dificultades prcticas que se generaron, como tambin en una repercusin
negativa en la solucin de las crisis de las empresas188.
En cuanto a la aplicacin de los presupuestos consagrados en el decreto para acceder al

procedimiento concordatario, se prescinda de cualquier anlisis de tipo econmico o
financiero respecto de la viabilidad de la empresa, generando continuamente extensos
procesos concordatarios en los cuales no haba posibilidad de recuperacin, pero que
prolongaban y agravaban la crisis, desencadenando procesos de quiebra en donde la
empresa se encontraba destrozada y los intereses del empresario y de los acreedores se
vean an ms estropeados.
Por ltimo, la regulacin del Decreto 350 de 1989 en cuanto a los concordatos preventivos
obligatorios, tuvo, adems de un mecanismo para recuperar y conservar las empresas, uno
para la liquidacin patrimonial de stas, a travs de la figura del concordato liquidatorio.
Por medio del proceso de concordato liquidatorio se tramitaba el procedimiento de quiebra
de las empresas. La Superintendencia de Sociedades, a travs de este proceso, buscaba que
el empresario y los acreedores celebraran un convenio no para recuperar y conservar la
empresa como unidad de explotacin econmica, sino para lograr la liquidacin ordenada y
rpida de su patrimonio a travs de la parlisis de la sociedad y la enajenacin de sus
activos, de tal forma que, una vez cumplido el convenio, pagados todos los acreedores o
187
Con la entrada en vigencia del Decreto 350 de 1989 se regul la figura concordataria, con fundamento en presupuestos
subjetivos y objetivos diferentes a los previstos para la quiebra. Una clara incompatibilidad se advirti, entonces, entre las
dos fases del procedimiento concursal. As, al paso que el concordato preventivo, en sus modalidades de potestativo y
obligatorio, responda a formulaciones jurdicas actuales, la quiebra continuaba bajo el rgimen de una legislacin arcaica
e inoperante. REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 324.
119
vendidos todos los bienes disponibles y pagados parcialmente aqullos, se realizaban las
formalidades para extinguir la compaa189.
4.1.1.3.
Ley 222 de 1995. Se origina en el Proyecto de Ley 119 de 1993 presentado al
Congreso de la Repblica, el cual surgi por la urgencia de que los procesos concursales se
regularan bajo un sistema unificado, de manera que no se hiciera diferencia en razn de la
naturaleza civil o mercantil del deudor, o en su carcter individual o colectivo, o en las
mayores o menores posibilidades de salvamento de la empresa, e incluso en la autoridad
que debe asumir la competencia para tramitar el respectivo procedimiento190.
El inters principal de esta ley residi en la necesidad de modificar especficamente el

procedimiento de quiebra, de forma tal que estuviese a la par con el de concordato
recientemente modernizado a travs de la reforma legislativa de 1989. De esta forma la Ley
222 de 1995 unific las dos fases fraccionadas por el Decreto 350 de 1989.
La Ley 222 de 1995 derog totalmente el Decreto 350 de 1989 y modific el Libro II del
Cdigo de Comercio. En materia de concursos expidi un nuevo rgimen de procesos
concursales en el cual se reemplaz el procedimiento de quiebra por el procedimiento de
liquidacin obligatoria (concurso liquidatorio) y se suprimi la clasificacin de concordatos
preventivos potestativos y preventivos obligatorios, por un solo tipo de concordato o
acuerdo de recuperacin de los negocios del deudor, que conserv la filosofa orientadora
del trmite regulado en el rgimen anterior.
As mismo, estableci al deudor como sujeto procesal legitimado para solicitar la apertura
del proceso, sin tener en cuenta consideraciones acerca de si se trataba de un comerciante
individual o colectivo, o dependiendo de la modalidad en que ste, se encontraba ejerciendo
188
Ibd., p. 324.
Ibd., p. 324-330.
190
REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 323.
189
120
el comercio, como se regul en el Decreto 350 de 1989. Tambin solucion la

incompatibilidad que planteaba el rgimen anterior al regular la figura concordataria con
fundamento en presupuestos subjetivos y objetivos diferentes a los previstos para la
quiebra. Para esto unific los presupuestos objetivos para acceder al trmite concursal (ya
fuera en la modalidad de concordato o acuerdo de recuperacin, o en la de concurso
liquidatorio) y determin que stos eran las situaciones en las cuales el deudor se encuentre
o tema razonablemente estar en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno
de sus obligaciones, es decir, que est ante la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones
patrimoniales191.
Adicionalmente, entre las novedades ms importantes introducidas por la ley, se encontr la

despenalizacin y desjudicializacin de los procesos concursales. Frente a la
despenalizacin cabe afirmar que, al sustituirse el procedimiento de quiebra por el de
liquidacin obligatoria, se fij una separacin entre los efectos patrimoniales y personales
del deudor del concurso liquidatorio y se eliminaron las normas penales que existan en la
legislacin anterior.
En cuanto a la no judicializacin de los procesos concursales, los creadores del proyecto de

la Ley 222 consideraron, con justas razones, que la jurisdiccin era mayoritariamente inepta
para cumplir con las facultades que se desprendan para conocer de procesos concursales.
Por lo tanto, asentaron en la especializacin de una entidad administrativa y asignaron a la
Superintendencia de Sociedades la competencia para conocer de los trmites concursales
concordatarios y liquidatorios de las sociedades.
Tambin fue de gran importancia el tema de la profesionalizacin de los funcionarios

judiciales, frente al cual la ley se interes en el de la figura del contralor, exigiendo que la
persona natural o jurdica que fuera a desempear este cargo debiera ser experta en materia
empresarial y gerencial, para lograr la recuperacin de la empresa. De otra parte, en los
procedimientos de liquidacin obligatoria, la ley orden que se nombrara un liquidador
191
Artculo 91, Ley 222 de 1995. Aunque se avanz con la unificacin de presupuestos objetivos para acceder al trmite
concursal, de nuevo se prescindi de cualquier anlisis de tipo econmico o financiero respecto de la viabilidad de la
empresa.
121
(figura que viene a reemplazar a la del sndico del rgimen anterior), quien era escogido
por la Superintendencia de Sociedades de una lista elaborada por esta entidad, y cuyos
integrantes deban tener, por lo menos, ttulo universitario y experiencia acreditada en el
manejo de empresas.
Por ltimo, la ley tambin introdujo cambios importantes con la modificacin de las normas
sobre entidades pblicas e impuestos, incluyendo ventajas para los acreedores
posconcordatarios y una nueva orientacin sobre las acciones revocatorias en el concordato
y en la liquidacin obligatoria. As mismo, introdujo un tratamiento especial de los
concursos de sociedades filiales o pertenecientes a grupos empresariales192.
En conclusin, la Ley 222 de 1995 realiz grandes aportes al derecho concursal colombiano
como fue: (i) la unificacin del rgimen aplicable a las sociedades civiles y mercantiles
(Artculo 1), (ii) la consagracin de un mismo sistema concursal para comerciantes y no
comerciantes (Artculo 90). Posteriormente, y en cuanto al tema de unificacin del Derecho
Privado, la Ley 256 de 1996 estableci reglas nicas en materia de competencia, que no son
propias de los comerciantes, sino de todo aqul que intervenga en el mercado193.
As mismo, aunque la citada ley permita el acceso a comerciantes y no comerciantes a un

mismo sistema concursal, era una medida de carcter restrictivo ya que operaba a falta de
un rgimen especial de recuperacin o liquidacin, regmenes que conservaba el sistema
legal. En efecto, las cooperativas del sector real, las empresas dedicadas a la construccin y
enajenacin de inmuebles destinados a vivienda, las empresas prestadoras de salud
(clnicas, hospitales, etc.), y las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios,
contaban con un rgimen paraconcursal propio (tomas de posesin para administrar o
intervencin con fines de liquidacin de sus negocios, bienes y haberes), con unas reglas
192
REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 334-354.

PINZN SNCHEZ, Jorge y RODRGUEZ ESPITIA, Juan Jos. El Acuerdo de Reestructuracin: Una alternativa
no judicial que permite al deudor recuperarse. En: CONGRESO IBEROAMERICANO DE INSOLVENCIA Y
CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONCURSAL (2 y 4: 2000: Crdoba: Argentina y Bogot: Colombia).
Ponencia del Segundo Congreso Iberoamericano de Insolvencia y Cuarto Congreso Nacional de Derecho Concursal.
Crdoba. Bogot, 2000. p. 3.
193
122
que obedecan a la naturaleza de su actividad y no podan, por tanto, acceder al concordato

preventivo194.
4.1.2. Derecho colombiano vigente
4.1.2.1.
Ley 550 de 1999 -Ley de Intervencin Econmica-. Debido a la
trascendencia constitucional de la empresa como actor principal y base del desarrollo de la

economa de cualquier pas, el Estado, que ha otorgado mecanismos de promocin para la
creacin y desarrollo de empresas, vio la necesidad de otorgar as mismo mecanismos para
el salvamento de stas.
Al presentarse la crisis en la segunda mitad de la dcada del noventa y ante la falta de un

mecanismo jurdico efectivo para que el empresario pudiera lograr proteger su actividad
econmica, el Estado, en atencin a la funcin social de la empresa y a travs de la Ley 550
de 30 de diciembre de 1999, estableci un instrumento que le permitiera a los empresarios
afrontar la crisis y lograr la recuperacin de sus negocios a travs del salvamento de la
empresa.
As, la citada ley estableci un rgimen para promover y facilitar la reactivacin

empresarial y la reestructuracin de los entes territoriales, queriendo asegurar de esta
forma, la funcin social de las empresas y el desarrollo armnico de las regiones.
Esta ley est conformada por siete (7) Ttulos: el Ttulo Primero, relativo a los Fines y
Alcances de la Intervencin, el Ttulo Segundo, concerniente a los Acuerdos de
Reestructuracin, el Ttulo Tercero, referente a los Dems Instrumentos de Intervencin, el
194
Ibd., p. 4.
123
Ttulo Cuarto, relativo al Rgimen Tributario, el Ttulo Quinto, concerniente a la

Reestructuracin de Pasivos de las Entidades Territoriales, y por ltimo, el Ttulo VI,
referente a las Disposiciones Finales.
Dentro de los objetivos de la Ley 550 de 1999 se encuentra el proponer un marco que no
ofreciera las
dificultades que en el rgimen anterior encontraba el empresario y los
deudores para celebrar y ejecutar acuerdos que permitieran la reactivacin de la empresa195.
En la ley se estableci como instrumento para intervenir en este aspecto, la figura de los
acuerdos de reestructuracin, los cuales buscaban que en los eventos en los que los propios
interesados consideraban que una empresa era viable, stos pudieran encontrar mayor
libertad y una mejor distribucin de los riesgos, como partes interesadas en celebrar un
acuerdo para la recuperacin de la empresa. La ley contempl que estos acuerdos deban
ser negociados en forma extrajudicial, deban desarrollarse usando ms eficientemente los
recursos vinculados a la actividad empresarial y mejorando la competitividad, todo en
procura de que las empresas reestructuradas cumplieran con su funcin social196 .
De acuerdo con la funcin social imputada a las empresas, el Estado puede intervenir en la
economa e imponer determinadas obligaciones, con el fin de que las empresas superen las
crisis en que en determinado momento stas se encuentren inmersas. As, en la Ley 550 se
dio un giro en la forma en que se debe dar el tratamiento de las crisis y en el sistema
conservatorio colombiano de los negocios del empresario, empleando como principal
instrumento de intervencin un procedimiento de carcter extrajudicial, que pretendiera
obtener mejores resultados que los concordatos, procedimientos de carcter judicial que
hasta el momento eran el mecanismo a travs del cual se haba afrontado estas situaciones.
Este ltimo mecanismo estaba previsto para condiciones de normalidad econmica pero,
debido a las circunstancias de la economa global y a las repercusiones que sta tuvo en la
195
196

Ibd., p. 4.
124
economa colombiana, se haba convertido en un mecanismo ineficaz para atender las crisis
econmicas y financieras de los deudores.
Aunque con esta ley se dio un giro en la forma de tratar la crisis empresarial, en relacin
con la unidad del procedimiento concursal, se present el mismo problema que con el
Decreto 350 de 1989 toda vez que se moderniz el instrumento reorganizativo, pero no se
hizo referencia a la etapa liquidatoria, al respecto afirma Reyes Villamizar:
La Ley 550 de 1999 nuevamente volvi a desarticular el procedimiento de

recuperacin empresarial bajo el rgimen de acuerdos de reestructuracin empresarial,
regulados por esa ley, y por el rgimen de liquidacin obligatoria que se mantuvo
regido por las pautas de la Ley 222 de 1995. Es as como vemos que en dos ocasiones
seguidas se comete el mismo error, es decir, se rompe la unidad conceptual del
proceso concursal197.
4.1.2.1.1. Acuerdos de Reestructuracin. La ley defini en su artculo 5 el acuerdo de

reestructuracin como: (...) la convencin que, en los trminos de la presente ley, se
celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que
presenten en su capacidad de operacin y para atender obligaciones pecuniarias, de manera
que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan
previsto en el mismo (...)198.
El mecanismo concursal busca mantener, proteger, fortalecer y estimular la empresa como

base de desarrollo econmico, fuente generadora de empleo y productora de bienestar de la
comunidad en general. Es un mecanismo de carcter contractual, en la medida que la
197
MATTA GOMEZ, Regina Mara. Las enseanzas de la Ley 550. En: mbito Jurdico, Bogot, D.C. (23 de junio al 6
de julio de 2003); Ao VI, No. 136, p. 1B.
198
Artculo 5, Ley 550 de 1999.
125
definicin de las reglas para la recuperacin de los negocios de un deudor fallido no se da

dentro de un proceso, ni el acuerdo o convenio al que se llega es aprobado por un juez199.
Si bien el acuerdo tiene carcter fundamentalmente contractual, la ley establece un espacio

de tiempo, ms como paso que como etapa procesal propiamente dicha, que busca en un
primer escenario definir las reglas de juego de la negociacin y el poder de todos y cada
uno de los acreedores, para en un segundo escenario discutir, negociar y convenir la
frmula que permita de una parte la recuperacin de la empresa y de otra la satisfaccin de
las acreencias200.
El carcter contractual del mecanismo elimina las dificultades generadas en los

mecanismos procesales, como son: la necesidad de que los acreedores se hagan parte dentro
del proceso en las oportunidades definidas por la ley, la presentacin oportuna de la
acreencia en procura de evitar su afectacin o, en general, todo tipo de entorpecimiento
debido a desatinos procesales.
Para Reyes Villamizar ste es un de los aportes favorables de la Ley 550 de 1999:
(...) lo favorable de esta ley fue que le rest el carcter procesal al trmite de
recuperacin empresarial y lo convirti en un trmite esencialmente voluntario. Un
trmite en el cual hay un acuerdo que se realiza directamente entre los acreedores con
la intervencin de un promotor, el cual logra que las partes lleguen a un acuerdo y
puedan avenirse a una frmula que ha sido propuesta por l, por la misma empresa o
por los mismos acreedores (...)201.
Haciendo referencia a las paraconcursalidades citadas cuando se hizo mencin a la Ley 222
de 1995, la presente ley no las elimina y reconoce que el problema de la crisis del deudor es
un problema en el cual es indiferente la forma o estructura que se haya adoptado para
199
En la medida que la intervencin del juez es posterior y no previa, su participacin en las decisiones no tienen virtud
de postergar la celebracin del acuerdo, pues las mismas estn deferidas necesariamente a la intervencin de los
acreedores. PINZN SNCHEZ y RODRGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 2.
200
Ibd., p. 2.
201
MATTA GOMEZ, Op. Cit., p. 1B.
126
desarrollar la actividad empresarial o extraa al contenido de esta actividad. En

consecuencia, la ley permite que algunos empresarios a los cuales no se les haba permitido
el acceso a los procesos concursales, puedan acceder al nuevo mecanismo que facilita su
recuperacin y asegura la conservacin o el salvamento de la empresa.
Estos acuerdos de reestructuracin slo se aplican a las empresas siempre y cuando estn
constituidas como personas jurdicas nacionales o extranjeras, ya sean privadas, pblicas o
de economa mixta (empresarios del sector real), a las entidades territoriales o entidades
pblicas que tengan el carcter de empresa y a las sucursales de sociedades extranjeras. De
estas empresas se exceptan las vigiladas por las Superintendencias de Economa Solidaria
y Bancaria. Las primeras son las cooperativas que desarrollan actividades financieras, y las
segundas son las instituciones financieras y de crdito, que son las entidades que ejercen
actividad financiera y, de ahorro y crdito. Tambin se exceptan las bolsas de valores y los
intermediarios de valores que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios, es decir, las bolsas de valores y los comisionistas de bolsa202.
De la anterior exposicin se desprende que el mecanismo de los acuerdos de

reestructuracin est limitado a las personas jurdicas, por lo cual las personas naturales no
pueden acceder a ste. Aunque el tema fue objeto de una reforma203, la limitacin
encuentra su causa en dos aspectos primordialmente. El primero es el hecho de que la Ley
550 es una ley de intervencin en la actividad econmica, y el segundo es la dificultad de
distinguir los bienes de la actividad personal de las personas naturales a los bienes
pertenecientes a su actividad profesional o empresarial.
202
GOMEZ SARMIENTO, Jos Manuel. Ley 550 de 1999. Bogot D.C.: Universitas. No. 99. Pontificia Universidad
Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas, junio de 2000. p. 9-70.
203
Artculo 46, Ley 590 de 10 de julio de 2000,: Adicinese con el siguiente pargrafo, el artculo 1 de la Ley 550 de
1999: PARGRAFO 3: Los acuerdos concordatarios celebrados entre una persona natural comerciante, debidamente
matriculada en el registro mercantil, y sus acreedores, que sean aprobados por el Juez Civil del Circuito competente, de
conformidad con la Ley 222 de 1995, tendrn los efectos legales previstos en el artculo 34 de la Ley 550 de 1999, y en
general, darn lugar a la aplicacin de todas las normas legales y reglamentarias correspondientes a empresas en cuyo
favor se ha celebrado un acuerdo de reestructuracin, incluyendo las disposiciones de carcter tributario y laboral,
nicamente en lo que se refiera a obligaciones y actos del comerciante relacionados con sus actividades o empresas de
comercio, y contrados o ejecutados para asegurar el cumplimiento de obligaciones contradas en desarrollo de tales
actividades. La Ley 590 de 2000, llamada ley mipyme, ley para la promocin y desarrollo de la micro, pequea y
mediana empresa, a travs de la nombrada incorporacin, busca que los acuerdos concordatarios que all hace referencia,
127
Respecto al instrumento de los acuerdos de reestructuracin, Reyes Villamizar ha afirmado:

(...) el proceso de reestructuracin est regulado bajo pautas muy modernas y,
consecuentemente, los trminos que estn previstos en la ley, aunque no siempre se han
cumplido, han agilizado el trmite del proceso de recuperacin empresarial204, sin
embargo agrega:
Pero, cuando la compaa llega al proceso liquidatorio, ah se produce un cuello de

botella y una dificultad enorme que no ha logrado ser superada adecuadamente: las
liquidaciones se demoran muchsimos aos, los activos se consumen, los liquidadores
no son muchas veces tan calificados como se quisiera y todo el mundo termina
perdiendo, porque los acreedores no reciben mayor cosa despus de que la compaa
se liquida205.
4.1.2.1.2. Competencia. La promocin de los acuerdos se hace ante entidades de

vigilancia y control, ante las Cmaras de Comercio y ante el Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico. Con las entidades del primer grupo se hace referencia a las
Superintendencias como organismos estatales dependientes de la rama ejecutiva del poder
pblico, que cumplen funciones administrativas de vigilancia sobre los sujetos o sobre su
actividad.
La competencia de estos organismos se presenta frente a las entidades que se encuentren

bajo su vigilancia. As las Superintendencias sirven como nominadoras para decretar la
promocin y cumplir con las funciones que la ley les asigne. La Superintendencia de
Sociedades, adems de tener competencia sobre las sociedades sujetas a su vigilancia,
tambin la tiene sobre las sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente en
tengan los efectos de los acuerdos de reestructuracin, siempre y cuando el comerciante persona natural cumpla con los
requisitos establecidos en la ley.
204
MATTA GOMEZ, Op. Cit., p. 1B.
205
Ibd., p. 1B.
128
el pas y sobre las sociedades no sujetas a vigilancia, pero que tengan su domicilio en
lugares donde esta Superintendencia tenga intendencias regionales.
En cuanto a las Cmaras de Comercio, tienen competencia sobre los empresarios no sujetos
a vigilancia estatal que no tengan estructura societaria, y el Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico tiene competencia sobre las entidades territoriales.
4.1.2.1.3. Supuestos de Admisibilidad e Iniciacin del Trmite.
Respecto a los
supuestos para el inicio de la promocin de los acuerdos de reestructuracin, estn

orientados esencialmente al criterio objetivo tradicional de la cesacin de pagos al
establecer, como anteriormente se afirm, que para promover uno de estos acuerdos es
necesario que en la solicitud de promocin que realice el empresario o el acreedor o
acreedores, se acredite el incumplimiento en el pago por ms de noventa (90) das de dos
(2) o ms obligaciones mercantiles o la existencia por lo menos de dos (2) demandas
ejecutivas para el pago de stas obligaciones, las cuales debern representar no menos del
cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa (Artculo 6).
En lo relativo al presupuesto subjetivo del procedimiento, el rgimen de la citada ley se

aplica a comerciantes y no comerciantes, por lo cual cuando en el anterior prrafo se hace
mencin a obligaciones mercantiles, stas no deben entenderse en un sentido restringido
como obligaciones sujetas slo al Cdigo de Comercio, sino a todas aquellas obligaciones
propias de la actividad del empresario206.
206
A travs del oficio 220-41235 de 21 de julio de 2000 la Superintendencia de Sociedades se pronunci acerca de lo que
consider sobre el mbito de aplicacin subjetivo y objetivo de empresas que desarrollan cierto tipo de actos (...) es
pertinente para precisar los alcances del artculo 1 de la Ley 550 de 1999, diferenciar entre empresa y empresario, dado
que generalmente se suelen confundir los dos conceptos, o entenderse como sinnimos empresa y sociedad, cuando la
sociedad es el empresario de la empresa y no la empresa misma. (...) se tiene que el artculo 1 de Ley 550 de 1999 sobre
su mbito de aplicacin seala que ser aplicable a toda clase de empresa (...) Adicionalmente la norma de manera
expresa advierte que para efectos de la ley, es decir para su aplicacin, la actividad empresarial debe corresponder a actos
y operaciones previstos en los artculos 20 del C. de Co. ya citado; 5 de la Ley 256 de 1996 (concepto de prestaciones
mercantiles); 11 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y en el artculo 2. (b) de la Ley 527 de 1999, las cuales no
tendrn que realizarse mediante establecimiento de comercio, y la persona que la organice se denominar empresario,
aunque no tenga el carcter de comerciante. (...) La ley 550 de 1999, no incluy a las sociedades civiles como sujetos
129
La iniciacin del trmite por parte de la entidad correspondiente, puede ser a peticin del
deudor, a peticin de un acreedor, o por oficio. En el evento en que sea el deudor quien
requiera la promocin del acuerdo, debe acompaar la solicitud de los estados financieros
de los ltimos tres (3) aos, con el fin de obtener una informacin financiera mnima del
empresario, y de un estado de inventario con corte dentro del mes calendario en que se haya
hecho la solicitud, con el fin de establecer y valorar los activos y pasivos del empresario,
indicar sus acreedores internos, aportar las bases para la propuesta de negociacin y las
proyecciones y flujos de caja en que sta se soporte.
La solicitud por parte de algn acreedor se realiza con la verificacin de su condicin y sin
necesidad de que las obligaciones vencidas del empresario sean las suyas. La iniciacin del
trmite de manera oficiosa est contemplada para las entidades de vigilancia y control, ya
que son stas las que tienen la informacin requerida para decidir si las condiciones de un
empresario estn afectando o pueden afectar el inters pblico y si es necesario que deba
promover un acuerdo de reestructuracin.
La iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin genera efectos respecto

del deudor, de sus acreedores y de las relaciones jurdico-econmicas en las cuales
interviene, que pueden ser clasificados en patrimoniales o negociables, procesales y
mixtos207.
Los efectos patrimoniales o negociables corresponden a la alteracin de las reglas que

gobiernan la autonoma del deudor y que regulan su desenvolvimiento en el trfico jurdico.
En efecto, al deudor no le resulta posible pagar de manera separada o individual las
acreencias anteriores a la iniciacin de la negociacin. Esta medida implica la modificacin
de las reglas del Cdigo Civil sobre pago, pues tal prohibicin se traduce en la
consideracin como objeto ilcito del pago que se llegare a realizar y sin duda se erige en
aptos para la celebracin y ejecucin de los acuerdos de reestructuracin que ella regula, pues en tal caso su actividad
empresarial no corresponde a los supuestos normativos que determinan su procedencia en los trminos del inciso 2,
artculo 1 Ibd., lo que impone por consiguiente colegir, segn lo dispuesto en el artculo 66 de la citada ley que para ellas
contina vigente el trmite concordatario previsto en la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que de conformidad con el
artculo 214 ibd., el concordato o la liquidacin obligatoria de las personas jurdicas diferentes de las sociedades
comerciales, (entindase civiles) son conocidos en primera instancia por los jueces civiles del circuito especializados, y a
falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio principal del deudor .
130
una manifestacin del principio de igualdad, propia de todo mecanismo de solucin

universal de las obligaciones a cargo de un deudor fallido208.
De la misma forma, el deudor no puede realizar operaciones diferentes a las que

correspondan al giro ordinario de sus negocios, con lo cual, no le es permitido garantizar
obligaciones de terceros o constituir garantas reales para amparar sus propias obligaciones.
La prohibicin en cuanto a las garantas reales se sustenta en que stas obtienen un
privilegio legal una vez constituidas y se les proporciona una atencin prioritaria frente a
las dems acreencias que carecen de este privilegio, as hayan sido constituidas stas con
anterioridad a las garantas reales, afectando el inters de los acreedores sin privilegio que
ven en el patrimonio del deudor la garanta de sus obligaciones.
En cuanto a los efectos procesales, procuran el cumplimiento de la finalidad del

instrumento contractual del acuerdo de reestructuracin. El principal efecto es la suspensin
de los procesos ejecutivos que se adelantan en contra del empresario que negocia el
acuerdo. La disposicin se debe a que las medidas cautelares generadas con el inicio de los
procesos ejecutivos provocan que los bienes no puedan ser realizados o que el empresario
no pueda desarrollar normalmente su actividad empresarial, debido a medidas como el
embargo y el secuestro de los bienes.
El objetivo de este efecto procesal es proteger al empresario y a sus acreedores, toda vez
que al evitar la iniciacin o al suspender los procesos ejecutivos en contra del empresario,
se est previniendo que se produzcan consecuencias perturbadoras en el patrimonio del
deudor. De otra parte, los procesos ejecutivos son contrarios a la naturaleza de los
procedimientos concursales y a todos los mecanismos que busquen la solucin colectiva de
la insolvencia del deudor a travs de la recuperacin de la empresa. stos ltimos buscan la
satisfaccin de todas las acreencias de los acreedores, de manera igualitaria y a travs de la
recuperacin de la actividad del empresario, a diferencia de los procesos ejecutivos que
buscan la satisfaccin exclusiva del acreedor que demanda de manera individual al deudor,
207
208
PINZN SNCHEZ y RODRGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 8.

Ibd., p., 8.
131
que busca la satisfaccin de su acreencia con la totalidad del patrimonio de ste y sin la
oportunidad que la colectividad de acreedores participe en dicha ejecucin.
En lo que hace referencia a la publicidad de la admisin del empresario al procedimiento,

se tiene que la decisin se fija en un aviso en las oficinas de la entidad nominadora, se
publica en un diario del domicilio del empresario y se inscribe en el registro mercantil.
Estos mecanismos son considerados como instrumentos contractuales y no procesales, por
lo cual la inobservancia de alguno de estos medios no es considerada como desatencin de
una norma procesal y, por lo tanto, no generan nulidad.
4.1.2.1.4. rganos del Procedimiento: El Promotor. Los acuerdos de reestructuracin

como procedimientos concursales tienen dos rganos de gran importancia en el
procedimiento, para que en el mecanismo se vean representados los ejes de la promocin
del acuerdo, stos son el juez y el promotor. El juez es una autoridad administrativa que
para el efecto y de conformidad con el mandato constitucional, se le otorgan funciones
jurisdiccionales para intervenir en el contenido del acuerdo de reestructuracin y en los
conflictos que pueden generarse entre el empresario y sus acreedores. El promotor es una
persona natural o jurdica designada por la entidad nominadora de una lista elaborada por la
Superintendencia de Sociedades y en cuya designacin el empresario tiene la posibilidad de
sugerir uno pero sin fuerza vinculante para el nominador. El promotor debe ser un experto
en temas empresariales encargado de analizar la situacin patrimonial de la empresa,
evaluar la propuesta de arreglo presentada por el empresario, fijar los derechos de voto de
los acreedores, determinar las acreencias y coordinar las reuniones de negociacin. Una vez
celebrado el acuerdo, el promotor sigue vinculado a la empresa como miembro del Comit
de Vigilancia, teniendo voz pero sin voto y analizando los resultados de la compaa frente
a los compromisos adquiridos.
132
En cuanto a honorarios, la ley distingue tres clases de remuneracin, a saber: inicial,

correspondiente a la labor a desarrollar por los primeros cuatro (4) meses, cuyo monto
depende de los activos de la empresa y que no puede ser superior en ningn caso a sesenta
(60) salarios mnimos legales mensuales por cada mes, una remuneracin posterior la cual
es fijada por los acreedores externos e internos en la reunin de determinacin de derechos
de voto y que no podr ser inferior a una vez y media (1 ) la suma devengada en los
cuatro (4) primeros meses. Esta fijacin por parte de los acreedores necesariamente es el
reconocimiento de la labor inicial del promotor, as como del inters y empeo que ha
puesto en su tarea. La remuneracin final se encuentra deferida a una comisin de xito la
cual depende no de la celebracin en s mismo del acuerdo, sino de la ejecucin del mismo
de conformidad con lo previsto. Esta exigencia pone de presente el inters de la ley en la
solucin de problemas estructurales y, as mismo, pone fin a la prctica de celebrar un
acuerdo sin tener en cuenta las condiciones econmicas y financieras del deudor o, en otras
palabras, por el deseo de celebrarlo209.
No obstante, para especialistas en el tema como Claudia lvarez Bejarano, promotora y

asesora tanto de empresas como de acreedores involucrados en procesos de
reestructuracin, los promotores como rgano de los acuerdos de reestructuracin no han
cumplido las funciones como lo quiso el legislador, al respecto afirma:
Los promotores, que son los encargados de liderar el proceso de negociacin y de

reactivacin de la empresa, no cumplieron con su deber, porque no conocen la ley tan
a profundidad como para poder entender todas las herramientas. Esta situacin pudo
haberse solucionado dndole al Superintendente unas facultades discrecionales para
aceptar o no la inscripcin de una persona en la lista de promotores (...)210.
209
210
Ibd., p. 10-11.
MATTA GOMEZ, Op. cit., p. 2B.
133
4.1.2.1.5. Partes del Procedimiento. Las partes dentro del acuerdo de reestructuracin
estn conformadas por el empresario y sus acreedores. El acuerdo es celebrado por los
acreedores internos y externos de la compaa. A los primeros corresponden los socios,
asociados o cooperados del empresario que tengan forma jurdica asociativa, accionistas, el
titular de las cuotas de la empresa unipersonal, el controlante de la fundacin y, en general,
los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la
empresa en forma demostrable y cuantificable. A los segundos corresponden los acreedores
pertenecientes a las clases de acreencias establecidas en el Ttulo XL del Libro IV del
Cdigo Civil (laborales, fiscales, parafiscales, prendarios, hipotecarios y acreedores sin
garanta)211.
Dentro de los acreedores la ley distingue cinco (5) clases: internos, laborales, entidades
pblicas y de seguridad social, acreedores financieros y los dems acreedores
(quirografarios). Dentro de los acreedores laborales se entiende que estn incluidos los
trabajadores y pensionados. El acuerdo se logra con una mayora en la que participen
acreedores de por lo menos tres (3) de las clases descritas cuando existan acreedores de las
cinco (5) clases, o con la intervencin de dos (2) clases cuan haya tres (3) clases, y en el
evento en que existan dos (2) clases, necesariamente se logra el acuerdo con la intervencin
de los dos (2).
4.1.2.1.6. Negociacin y Celebracin del Acuerdo. Para llegar al acuerdo se dan cuatro
(4) meses a partir de la iniciacin de la negociacin en los cuales el promotor debe
determinar los votos y fijar las acreencias212, as como efectuar un primer anlisis en
211
En la Ley 550 de 1999 artculo 19, se contempl que son acreedores externos los titulares de crditos ciertos que
pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de crditos previstas en el Ttulo XL del Libro Cuarto del Cdigo Civil y
dems normas legales que lo modifiquen y adicionen.
212
Una de las innovaciones de la ley consiste en la distincin entre votos y acreencias, distincin que se concreta en el
hecho de que con los primeros se establece la relacin de poder de todos y cada uno de los acreedores dentro del acuerdo
y la segunda corresponde a la cuantificacin de las acreencias insatisfechas, cuantificacin que incluye liquidacin de
intereses, sanciones, etc., y que servir de parmetro para definir que se obtiene en la negociacin o que se cede.
PINZN SNCHEZ y RODRGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 13.
134
relacin con la situacin de la compaa y su futuro inmediato. El dictamen de este estudio

se da a conocer en la reunin de determinacin de votos y acreencias, que se lleva a cabo a
ms tardar el ltimo da de los cuatro (4) meses en las oficinas del nominador o en otro
lugar previa convocatoria de las partes.
En el evento en que existan objeciones a la determinacin de votos o de acreencias, el

promotor acta como amigable componedor debido a la vocacin de conciliador que tiene
este rgano. Las objeciones que no puedan subsanarse se deciden por la Superintendencia
de Sociedades como rgano administrativo con funciones jurisdiccionales, mediante el
proceso verbal sumario a travs de la presentacin de la demanda de impugnacin dentro de
los cinco das siguientes a la finalizacin de la reunin citada, previa presentacin de la
objecin al promotor en la reunin mencionada.
Respecto a la determinacin de los derechos de voto de los acreedores, la Ley 550 de 1999
en el artculo 22 hace dos divisiones fundamentales: acreencias internas (numeral 2) y
acreencias externas (numerales 1 y 3 al 8). En cuanto a las acreencias internas cada uno de
los acreedores internos tiene un nmero de votos equivalente al valor que se obtenga al
multiplicar su porcentaje de participacin en el capital por la cifra que resulte de restar del
patrimonio las partidas correspondientes a dividendos, participaciones o excedentes
decretados en especie, as como a revalorizacin del patrimonio, sea que ste haya sido o
no capitalizado.
En lo relativo a las acreencias externas la ley en el numeral primero del artculo 22

establece una regla general segn la cual, cada uno de los acreedores externos tendr un
nmero de votos equivalente al valor causado del principal de su acreencia, sin incluir
intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, exceptuando los
intereses que hayan sido legalmente capitalizados. El mencionado valor se actualizar
utilizando la variacin en el ndice mensual de precios al consumidor certificado por el
DANE, durante el perodo comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligacin y la
fecha de corte de la relacin de acreencias.
135
La regla general de actualizacin del valor causado del principal de la acreencia de los
acreedores externos, no se excluye en las otras clases de acreencias externas contempladas
por el artculo 22 de la Ley 550 de 1999, solamente se establecen reglas especiales
respecto de las variaciones en cuanto al monto a considerar como valor causado principal
de su acreencia, como las siguientes:
Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se tendrn en
cuenta las que correspondan a acreencias ciertas. En el caso de los pasivos pensionales, los
pensionados tendrn el derecho de voto correspondiente a sus mesadas pensionales
causadas e impagadas y al valor que corresponda al veinticinco por ciento (25%) del
importe del clculo actuarial213.
Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de contratos
de leasing (numeral 4), slo se incluirn los cnones causados y pendientes de pago, ya que
los cnones posteriores se deben pagar preferentemente.
Cuando las acreencias estn denominadas en unidades, divisas o monedas diferentes de
la legal (numeral 6) y slo para efectos de la determinacin de los derechos de voto

correspondientes a ellas, se convertirn a moneda legal utilizando la tasa de conversin
aplicable a la fecha de corte de la relacin de acreedores y acreencias certificada por el
empresario y suministrada al promotor, con el fin de dar un trato igual al de los otros
acreedores.
En los casos en que la obligacin del empresario no tenga por objeto una determinada
suma de dinero, el nmero de votos del respectivo acreedor se determinar tomando como
base exclusivamente el valor en dinero de los pagos que efectivamente se hayan realizado
al
empresario
como
contraprestacin, sin incluir ningn tipo de sancin o
indemnizacin214.
213
214
Numeral 3, Artculo 22, Ley 550 de 1999.

136
Los derechos de voto correspondientes a las acreencias a favor de sociedades
administradores de fondos de pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social,

se determinarn con base en las acreencias sealadas en la certificacin suscrita por el
representante legal del empresario y su revisor fiscal o contador pblico, segn sea el caso,
con base en la nmina de la empresa215.
Una vez definidos los votos, las partes cuentan con cuatro (4) meses para lograr un acuerdo
que se celebra con una mayora equivalente al voto favorable de un nmero plural de
acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayora absoluta de los
votos admisibles, es decir, la mitad ms uno de estos votos (Artculos 27 y 29). Frente a las
mayoras opera una restriccin segn la cual, si la suma de votos de uno o varios acreedores
externos, de una o varias clases, pertenecientes a una organizacin empresarial declarada o
no como grupo para efectos de la ley comercial, iguala o supera la mayora absoluta de los
votos de las acreencias, se requerir de la anuencia de acreedores que representen por lo
menos el veinticinco por ciento (25%) de los votos restantes, para que pueda celebrarse
vlidamente el acuerdo. De no lograrse ste, se inicia el proceso de liquidacin respectivo.
Respecto a la situacin de cualquier acreedor frente a las decisiones de la mayora, se

cuenta con un instrumento de defensa denominado derecho de veto. Se presenta para todo
acreedor frente a las daciones en pago, en el sentido que no resulta posible por mayora
imponerlas y, por tanto, requieren del consenso del respectivo acreedor, bajo el entendido
que tal figura implica un cambio en el objeto de la obligacin. En algunos casos, como en
el anterior, se encuentra contemplado para todas las clases de acreedores, en otros vara
dependiendo de la naturaleza de cada acreencia.
En el caso de los acreedores laborales el derecho de veto procede frente a todas aquellas
reglas que desconozcan sus derechos irrenunciables. Tratndose de los crditos fiscales, el
derecho de veto se traduce en la imposibilidad de efectuar daciones en pago a favor de otros
acreedores cuando los bienes restantes no sean suficientes para atender las obligaciones de
la primera clase, y frente a los acreedores internos, procede cuando el acuerdo comporte
215
137
transferencia o modificacin de la titularidad del derecho de dominio sobre bienes de

propiedad del empresario, modificacin de los porcentajes de participacin en el capital o
de los derechos de suscripcin preferencial o de retracto, el cual slo procede cuando la
suma de los votos de todos los acreedores internos sea igual o superior al veinte por ciento
(20%) del total de los votos admisibles216.
4.1.2.1.7. Contenido del Acuerdo. El acuerdo celebrado es un negocio jurdico solemne,

ya que debe constar por escrito, debe estar firmado por las personas que lo hayan votado
favorablemente, debe ser reconocido ante notario pblico por cada suscriptor, o ante el
respectivo nominador del promotor o ante ste, y debe elevarse a escritura pblica cuando
incluya estipulaciones que requieran legalmente dicha formalidad (Artculo 31).
En el acuerdo consta su objeto, es decir, la prelacin, plazos y condiciones en las que se

pagarn las acreencias generadas con anterioridad a ste. Para efectos de publicidad y
ejecucin, la noticia de la celebracin del mismo debe ser inscrita en el registro mercantil
respectivo y debe depositarse el original en la Superintendencia de Sociedades cuando no
tenga que formalizarse por escritura pblica, con el fin de que los interesados puedan
obtener copia del mismo (Artculo 31).
Un aspecto a destacar en cuanto a la prelacin en que se pagan las acreencias generadas con
anterioridad al acuerdo, es la norma segn la cual los acreedores que en cumplimiento del
acuerdo entregan recursos nuevos al empresario, pueden compartir a prorrata la prelacin
de primer grado de los crditos fiscales (Artculo 34, numeral 13).
As mismo, se tiene que los crditos fiscales no estn sujetos a las disposiciones del
Estatuto Tributario en cuanto a plazo e intereses resultando posible, en consecuencia,
convenir plazos superiores a los tradicionales. De igual manera es viable que se satisfagan
216
PINZN SNCHEZ y RODRGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 16-17.
138
acreencias de menor rango que las fiscales, mediante daciones en pago, siempre y cuando
los bienes restantes sean suficientes para atender las obligaciones de la primera clase217.
Es permitido que las partes convengan reglas de prelacin distintas a las establecidas por el
Cdigo Civil, salvo tratndose de crditos de la primera clase, las cuales se aplicarn
igualmente en el proceso de liquidacin obligatorio que eventualmente llegue a darse
cuando se incumpla el acuerdo218.
Respecto a la situacin de los crditos, todos pueden capitalizarse salvo los de acreencias
pensionales, fiscales y parafiscales. As mismo, todos pueden convertirse en bonos de
riesgo, salvo los de acreencias pensionales en cuanto a la parte renunciable. En el caso de
acreencias fiscales, puede convertirse en bonos hasta el cincuenta por ciento (50%) de los
intereses, sin que resulte posible predicarse del capital por impuestos, tasas o
contribuciones.
Luego de la exposicin realizada de la Ley 550 de 1999, cabe agregar que la ley pretendi
facilitar el acceso de las empresas reestructuradas al crdito, con base en la recuperacin de
su capacidad de pago. Para lograr este objetivo se afirm en la exposicin de motivos de
dicha ley:
(...) es necesario fortalecer la direccin y los sistemas de control interno de las mismas
(de las empresas), lo cual implica mejorar la estructura administrativa, financiera y
contable por parte de las empresas reestructuradas; asegurar la calidad, suficiencia y
oportunidad de la informacin suministrada a socios, acreedores y terceros en general;
y establecer reglas de comportamiento para la administracin de las empresas que
correspondan a estndares mnimos constitutivos de una tica empresarial cuya
construccin y apropiacin colectiva es indispensable para la confianza recproca de la
cual depende la celebracin y el cumplimiento de acuerdos de reactivacin. Con ese
propsito se introduce el concepto del Cdigo de Conducta Empresarial, entendido
217
218
Ibd., p. 18.
Ibd., p. 18.
139
como el desarrollo contractual que en cada caso den los interesados a los deberes
legales de los administradores, con vocacin a convertirse en fuente o forma
consuetudinaria de derecho comercial (...)219.
Para concluir, es necesario afirmar que la recuperacin de la capacidad de pago es un factor

muy importante de la recuperacin de la empresa toda vez que el empresario puede atender
las obligaciones de la forma en que se estableci en el acuerdo, pero puede ver un gran
deterioro en sus negocios de forma tal que su situacin no le permita acceder al crdito. Por
ello, la consagracin que la ley hace a la figura del Cdigo de Conducta Empresarial
(Artculo 44) y a la de una figura denominada Comit de Vigilancia, va encaminada a fijar
unas concretas y especficas obligaciones que se dirigen a solucionar los problemas
estructurales de la empresa y no exclusivamente a darle solucin a los problemas de
iliquidez o de caja de la misma. No obstante, los comits de vigilancia tampoco han sido
muy juiciosos en el cumplimiento de las obligaciones del acuerdo de reestructuracin,
sobre todo en corregir las deficiencias reales de la compaa220.
4.1.2.1.8. Vigencia. La Ley 550 de 1999 rige durante cinco (5) aos, contados a partir de
la fecha de su publicacin en el Diario Oficial y durante el mismo plazo se aplica de
preferencia sobre cualquier norma legal, incluidas las tributarias, que le sean contrarias. Las
disposiciones de la ley se incorporan a todos los acuerdos de reestructuracin que se
celebren legalmente durante la vigencia de la misma, en consecuencia, el 30 de diciembre
de 2004 la Ley de Intervencin Econmica expirar y de nuevo estar vigente el rgimen
concordatario estipulado en la Ley 222 de 1995.
Desde finales de 2002 la Superintendencia de Sociedades ha venido trabajando en un

Anteproyecto de Ley de Rgimen de Insolvencia, relacionado con los mismos aspectos
219
220

MATTA GOMEZ, Op. cit, p. 2B.
140
objeto de la Ley 550 de 1999 y la Ley 222 de 1999. Sin embargo, dicha propuesta
legislativa se encuentra an en discusin y a la fecha no ha sido presentada al Congreso de
Colombia.
As mismo, teniendo en consideracin que desde la primera legislatura de 2004 el Congreso

se ocupar de otros proyectos de ley de vital importancia para el pas que le demandarn
dedicacin exclusiva y en vista que por este motivo no se permitir el estudio juicioso y
detenido de una iniciativa de especial importancia como es la adopcin de un Rgimen de
Insolvencia, el 27 de febrero de 2004 se radic en la Secretara del Senado el Proyecto de
Ley nmero 175 que busca prorrogar la vigencia de la Ley 550 de 1999 por dos (2) aos
ms.
4.1.2.2.
La realidad concursal colombiana a partir de la Ley de Intervencin
Econmica.
A partir de la informacin estadstica consultada, cabe extraer algunas
conclusiones en torno a la importancia prctica del actual procedimiento concursal de

acuerdo de reestructuracin221.
La Ley de Intervencin Econmica, en sus primeros tres aos de aplicacin, ha demostrado

que los acuerdos de reestructuracin son un medio de negociacin de mayor eficiencia que
el mecanismo judicial de los concordatos o acuerdos de recuperacin de los negocios del
deudor.
A 30 de junio de 2004 han sido admitidas 960 empresas a estos acuerdos, en las cuales la
cantidad de procesos que han asumido los nominadores ha sido as: Superintendencia de
Sociedades en 666, las Cmaras de Comercio en 172, el Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico en 58, a la Superintendencia Nacional de Salud en 33, la Superintendencia de
221
Fuente: Superintendencia de Sociedades. Datos a 30 de junio de 2004. www.supersociedades.gov.co
141
Valores en 10, de Economa Solidaria en 6, de Servicios Pblicos Domiciliarios en 11, de

Vigilancia en 2, y de Puertos y Transporte 2.
MINHACIENDA
58
6,04%
SUPERSALUD
33
3,54%
SUPERVALORES
10
1,04%
CAMARAS DE CIO
172
17,91%
Figura 1.
SUPERSOLIDARIA
6
1%
SUPERVIGILANCIA
2
0,2%
SUPERTRANSPORT
2
0,2% SUPERSERVICIOS
11
1,14%
SUPERSOCIEDADE
666
69,37%
Empresas convocadas o aceptadas por entidades nominadoras a un

acuerdo de reestructuracin.
Fuente: Superintendencia de Sociedades
De las 960 empresas aceptadas en acuerdo de reestructuracin, la Superintendencia de

Sociedades dispone de informacin financiera de 874 empresas que equivalen a un noventa
y uno por ciento (91%). De este nmero de empresas que han tenido la oportunidad de
afrontar la crisis a travs de este mecanismo jurdico, se ha permitido que cerca de sesenta y
seis novecientos cuarenta y dos (66.942) trabajadores hayan conservado sus empleos. De la
misma forma, han logrado colocarse al da en el cumplimiento de sus obligaciones, han
normalizado la generacin de sus ingresos y la reasignacin de los recursos.
Los activos de estas empresas admitidas a acuerdos de reestructuracin ascienden a la suma

de $ 18,808 billones de pesos, los pasivos se sitan en $ 13,085 billones de pesos y su
patrimonio en $ 5,723 billones de pesos. Dentro de estas empresas, la Superintendencia de
Sociedades ha asumido el sesenta y nueve punto treinta y siete (69.37 %) de los procesos,
correspondiente a 666 empresas, acumulando dentro de sus concursadas el mantenimiento
de cuarenta y un mil seiscientos setenta y dos (41.672) empleos, y a empresas con activos
142
por $ 14,892 billones, con pasivos por $ 10,616 billones y con patrimonio por $ 4,275
billones de pesos.
350
SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES
291
300
267
239
250
200
174
TODOS LOS
NOMINADORES
251
163
150
100
50
21
41
34
58
71
0
0
Micro
Figura 2.
Pequea
Mediana
Grande
N.D.
Ente Territorial
Distribucin de las empresas por tamao

Dentro de las sociedades en acuerdo de reestructuracin el mayor porcentaje de

participacin le corresponde a las grandes empresas con el treinta punto treinta y uno por
ciento (30.31%), seguida de la pequea empresa con el veintisiete punto ochenta y uno
ciento (27.81%).
Las empresas del sector especfico ms afectado son las pertenecientes al comercio al por
mayor. Este sector tiene una participacin del ocho punto sesenta y cuatro por ciento
(8.64%) con 83 empresas del total de las que se acogieron a la Ley 550 de 1999. En
segundo y tercer lugar se encuentran las empresas pertenecientes a la actividad de la
construccin de obras residenciales con 45 sociedades, que representan el cuatro punto
sesenta y ocho por ciento (4.68%) del total de las empresas, y las empresas del sector del
comercio al por menor con 40 sociedades que representan el cuatro punto dieciseis por
143
ciento (4.16%), respectivamente. En cuarto lugar se encuentran las empresas del sector
textil, con un porcentaje del tres punto ochenta y cinco (3.85%) del total de las sociedades
representado en 37 empresas. En quinto lugar se encuentra el sector de la construccin de
obras civiles con 34 sociedades, correspondiente al tres punto cincuenta y cuatro por ciento
(3.54%) de las sociedades aceptadas en acuerdo de reestructuracin.
Estos datos son pertenecientes a sectores productivos especficos, pero, en realidad, el

mayor porcentaje de participacin dentro de las empresas aceptadas en acuerdo de
reestructuracin lo abarcan empresas no pertenecientes a un sector especfico con una
participacin de cuarenta y tres punto veintitrs (43.23%), representado en 415 empresas.
Adicionalmente, aunque no hacen parte del sector real de la economa, los entes
territoriales tienen una participacin importante con 58 entes aceptados en acuerdo de
reestructuracin, con una participacin del seis punto cero cuatro por ciento (6.04%) del
total de las empresas aceptadas para tramitar un acuerdo de reestructuracin.
En lo relativo a los sectores del pas, la mayor parte de las empresas se encuentran en los
grandes centros urbansticos y econmicos, encabezados por el departamento de
Cundinamarca y el Distrito Capital, que agrupa el treinta y siete punto noventa y uno por
ciento (37.91%) de los procesos, seguidos por los departamentos de Antioquia con el
diecisiete punto tres por ciento (17.3%), del Valle del Cauca con el doce punto ochenta y
uno por ciento (12.81%), y del Atlntico con el cuatro punto setenta y nueve por ciento
(4.79%). El veintisiete punto diecinueve por ciento (27.19%) restante se encuentra
distribuido en los departamentos del eje cafetero, en los departamentos de Santander y
Norte de Santander, y en el resto del pas.
En cuanto al comportamiento de las empresas aceptadas en acuerdo de reestructuracin,

777 de las empresas aceptadas a 30 de junio de 2004 haban culminado la primera etapa del
proceso con la determinacin de derechos de voto y acreencias. De las 771 empresas que
determinaron derechos de voto y acreencias, 543 lo hicieron ante la Superintendencia de
Sociedades y 228 empresas lo hicieron ante los otros nominadores. En lo referente a la
144
negociacin del acuerdo, 711 empresas concluyeron esta etapa con su celebracin, es decir,
el setenta y cuatro punto cero seis por ciento (74.06%).
Cuadro 1.
Comportamiento de empresas en acuerdo de reestructuracin

NOMINADOR
ADMITIDAS
SUPERSOCIEDADES
666
DERECHOS
DEVUELTAS
FIRMARON
LIQUIDACIN
REVOCADA
543
489
171
172
134
129
44
SUPERVALORES
10
SUPERSALUD
33
23
23
MINHACIENDA
58
49
49
SUPERVIGILANCIA
SUPERSOLIDARIA
SUPERTRANSPORTE
SUPERSERVICIOS
10
960
771
711
229
CMARAS DE
COMERCIO
TOTALES
DE VOTO
CONCORDATO
La duracin de la negociacin del acuerdo en todas las sociedades no es la misma, segn

estadsticas realizadas por la Superintendencia de Sociedades, de 489 sociedades que
celebraron acuerdos de reestructuracin teniendo como nominador a esta entidad, 6
empresas lograron suscribir el acuerdo antes de 3 meses, 19 empresas antes de los 5 meses
y 17 empresas antes de los 7 meses. El mayor nmero de empresas lo logr suscribir antes
del 8 y 9 mes: 140 empresas que representan el veintiocho punto sesenta y dos por ciento
(28.62%) lo celebraron antes del octavo mes, y 192 empresas, es decir, el treinta y nueve
punto veintisis por ciento (39.26%), lo celebraron antes del noveno mes.
En los otros nominadores el comportamiento de la duracin de la negociacin del acuerdo

fue la siguiente: De 222 empresas ninguna logr suscribir el acuerdo antes de 3 meses, 10
empresas lo suscribieron antes de los 5 meses y 23 empresas antes de los 7 meses. El mayor
145
nmero de empresas lo logr suscribir antes del 10 mes con 103 empresas que representan
el cuarenta y seis punto cuatro (46.4%).
De las 711 empresas que celebraron acuerdo de reestructuracin, la Superintendencia de

Sociedades dispone de informacin financiera para 674 empresas que equivalen a un
noventa y cinco por ciento (95%).
En el manejo de las negociaciones, los diferentes grupos de acreedores tuvieron diferente

participacin en la decisin del acuerdo: en primer lugar, se ubic el grupo de acreedores
integrado por las entidades financieras con el treinta y siete por ciento (37%); en segundo
lugar el grupo de otros acreedores con el veintitrs por ciento (23%) de la participacin; en
tercer lugar el grupo de los acreedores internos con el dieciocho por ciento (18%); en cuarto
lugar el grupo de acreedores conformado por las entidades pblicas, con una participacin
del diecisiete por ciento (17%); y en quinto lugar, el grupo ms numeroso de acreedores
constituido por los acreedores laborales, con una mnima participacin del seis por ciento
(6%)222.
Cuadro 2. Participacin del nmero de votos admisibles frente al nmero de votos

a favor de las empresas nominadas por la Superintendencia de Sociedades
en todo el pas con activos superiores a 10.000 SML
CLASE
Internos
PARTCULO
No. VOTOS
PARTCULO %
ADMISIBLES
% ADMISIBLE
APROBARON
APROBADO
PARTCULO
% VS.
GRUPO
504,742,615,580
20.25%
475,791,146,232
19.09%
94.26%
60,118,052,525
2.41%
40,982,645,901
1.64%
68.17%
Ent. Pblico
144,311,102,818
5.79%
85,137,166,720
3.42%
59.00%
DIAN
162,556,454,314
6.52%
147,675,959,269
5.93%
90.85%
1,028,673,690,221
41.28%
679,653,225,344
27.27%
66.07%
591,839,848,646
23.75%
445,252,050,077
17.87%
75.23%
2,492,241,764,105
100.00%
1,874,492,193,544
75.21%
75.21%
Laborales
Financieros
Otros
TOTAL
222
No. VOTOS
Esta participacin de los acreedores en la negociacin refleja la estructura financiera de las sociedades en acuerdo en
donde las obligaciones se concentran en las entidades financieras y la participacin de los accionistas o socios es
demasiado baja, visualizando el deterioro patrimonial de las empresas, su prdida de rentabilidad y los verdaderos dueos
de los activos que respaldan las obligaciones.
146
En cuanto al porcentaje de las mayoras absolutas con las que se han aprobado los acuerdos
de reestructuracin celebrados conforme al artculo 29 de la Ley de Intervencin
Econmica de 1999223, de 489 empresas que celebraron sus acuerdos de reestructuracin
teniendo como nominador a la Superintendencia de Sociedades, en el veintisiete punto seis
por ciento (27.6%), es decir, en 135 empresas, los acuerdos han sido aprobados con un
porcentaje que ha estado entre el sesenta (60) y el setenta por ciento (70%) de los votos
admisibles. En 109 empresas y con un porcentaje del veintids punto tres por ciento
(22.3%), los acuerdo han sido aprobados con mayoras absolutas representadas entre el
setenta (70) y el ochenta por ciento (80%) de los votos admisibles. En porcentajes
comprendidos entre el ochenta (80) y el cien por ciento (100%) de los votos admisibles,
132 empresas han logrado la aprobacin del acuerdo, donde tan solo 39 sociedades, que
representan un siete punto noventa y siete (7.97%) del total de empresas, han logrado la
mayora absoluta con votos que representan porcentajes entre el noventa y cinco (95) y el
cien por ciento (100%) de los votos admisibles.
Respecto a la vigencia de los acuerdos celebrados, el setenta y siete por ciento (77%) de los
acuerdos firmados, que corresponden a 739 empresas, la pactaron a menos de 10 aos; en el
treinta y cinco por ciento (35%) de los acuerdos, que comprende a 326 empresas, se
establecieron plazos entre 7 y 10 aos para la cancelacin de las obligaciones; y en 167
empresas, que corresponde al dieciocho por ciento (18%) de los acuerdos firmados, se
estableci como plazo para cumplir con los crditos reestructurados, entre los 15 y 20 aos.
Dentro de este tema es importante agregar que tambin se presentaron acuerdos con plazos
muy largos comprendidos entre 20 y 30 aos. Este fue el caso de las empresas
pertenecientes al sector textil, cuyo fenmeno
tiene su explicacin, en que son las
empresas que ocuparon el primer lugar en la participacin total de los activos con un
porcentaje del dieciocho por ciento (18%) del total de activos de las empresas
reestructuradas con 21 empresas, de las cuales slo 8 fijaron estos plazos, entre las que
encuentran las ms grandes textileras como son: Tejidos El Cndor S.A. Tejicndor,
223
Artculo 29, Ley 550 de 1999, Celebracin de los acuerdos. Los acuerdos de reestructuracin se celebrarn con el
voto favorable de un nmero plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayora absoluta de
los votos admisibles (...).
147
Textiles Panamericanos S.A. Pantex, Textiles Del Ro S.A. "Riotex", Textiles La

Esmeralda S.A. "Texmeralda" y Compaa Colombiana De Tejidos S.A. Coltejer.
A la anterior exposicin cabe agregar que las empresas que han encontrado salida a su
difcil situacin financiera a travs de los acuerdos de reestructuracin se han protegido, en
primer lugar, el empleo directo de los ms de sesenta y seis mil (66.000) trabajadores
pertenecientes a estas empresas, y en segundo lugar, el empleo indirecto generado por la
mayora de las empresas en desarrollo de su actividad social, del cual obtienen sus ingresos
muchas de las familias colombianas. As mismo se ha evitado el descenso de la capacidad
de consumo de las familias que se hubieran visto afectadas con el desempleo generado, si
estas empresas hubieran tenido que iniciar un proceso de liquidacin.
Como consecuencia de la situacin que se hubiera podido haber generado, el pas habra
perdido ms de 900 unidades de produccin generadoras de renta, cuyos activos de cerca de
$ 18,808 billones de pesos hubieran quedado totalmente improductivos, sin poder respaldar
gran parte de las obligaciones que, como anteriormente se mencion, comprendan
alrededor de $ 13,085 billones de pesos. De la misma manera, el sistema financiero del pas
se hubiera visto afectado, debido a la magnitud de los crditos que poseen en las empresas
que se hubieran liquidado, al igual que los proveedores que con sus pequeas compaas
destinan su actividad a abastecer a otras, actividad de la cual obtienen sus ingresos.
Con la firma de los acuerdos de reestructuracin en 489 empresas que tramitaron sus
acuerdos ante la Superintendencia de Sociedades, hasta el 30 de junio de 2004 se ha
logrado proteger efectivamente 41.672 puestos de trabajo, activos por valor de $ 14,892
billones y se reestructuraron pasivos por $ 10,616 billones de pesos. Tambin cabe decir
que del total de empresas que iniciaron un procedimiento de acuerdo de reestructuracin,
229 empresas correspondientes al veintitrs punto ochenta y cinco por ciento (23.85%) del
total de las admitidas, se vieron en la necesidad de iniciar procedimientos de liquidacin
obligatoria, de las cuales 171 empresas realizan el trmite liquidatorio ante la
Superintendencia de Sociedades.
148
4.1.2.3.
Eficiencia de los acuerdos de reestructuracin frente a los concordatos o
acuerdos de recuperacin de los negocios del deudor. Como anteriormente se mencion,

la Ley de Intervencin Econmica en sus primeros tres aos de aplicacin ha demostrado
que los acuerdos de reestructuracin son un medio de negociacin de mayor eficiencia que
el mecanismo judicial de los concordatos.
En relacin con las empresas, las negociaciones iniciadas hasta marzo de 2004 comprueban
que el marco normativo establecido en la Ley 550 de 1999 es ms gil que el mecanismo
judicial de los concordatos. Es as como durante ese tiempo fueron firmados 489 acuerdos
por la Superintendencia de Sociedades y 222 por los otros nominadores, para un total de
711 empresas que equivale al setenta y cuatro punto cero seis por ciento (74.06%) de las
960 empresas que fueron aceptadas a la promocin de un acuerdo de reestructuracin,
mientras que de 199 concordatos admitidos en 1999 se celebraron acuerdos en 12
sociedades durante el mismo ao, correspondiente tan slo al seis punto cero tres por ciento
(6.03%).
De otra parte, es importante mencionar que el total de empresas aceptadas a un

procedimiento de acuerdo de reestructuracin, empleaban al momento de iniciar la
promocin a sesenta y seis mil novecientos cuarenta y dos (66.942) trabajadores,
registraban activos por $ 18,808 billones de pesos y los pasivos comprometidos alcanzaban
la cifra de $ 13,085 billones de pesos, mientras que durante la aplicacin de la figura
concordataria desde 1990 hasta la entrada en vigencia de la Ley 550, fueron admitidas 515
empresas, que empleaban cincuenta y cuatro mil quinientos noventa y dos (54.592)
trabajadores, cuyos activos ascendan a $3.980.896 millones y los pasivos a $ 2.580.885
millones. Como se observa, las cifras de los acuerdos aceptados en tres (3) aos supera
ampliamente a la de los concordatos admitidos en 10 aos, ello refleja la magnitud de una
crisis sistmica, que repercuti en el sistema financiero y que se extendi a las entidades
territoriales, razn por la cual 55 de ellas aplicaron al sistema.
No obstante, es necesario mencionar que doscientas nueve (229) empresas que iniciaron el
procedimiento de reestructuracin terminaron en liquidacin obligatoria, ciento setenta y
149
una (171) ante la Superintendencia de Sociedades y cuarenta y cuatro (44) ante los otros
nominadores, existiendo an el riesgo de que, al igual a lo que ocurra en el proceso
concordatario a travs de los llamados concordatos liquidatorios, la Ley 550 se utilice para
que deudores y acreedores encubran en las reestructuraciones, empresas no viables, de
manera que la suscripcin del acuerdo nicamente postergue la definicin del problema,
entre otras cosas, dada la complejidad, lentitud e indefinicin que en la prctica
caracterizan al proceso liquidatorio en el rgimen actual.
Uno de los aspectos que merece especial atencin es el cambio en la concepcin en relacin
con las partes del acuerdo, ya que en el concordato las partes eran el empresario por
conducto de su representante legal y los acreedores con las mayoras definidas por la ley
(75% o 60%). Este sistema resultaba generalmente injusto en la medida en que, en trminos
de votacin, se dotaba al empresario de un poder equivalente al que tenan los acreedores,
desconociendo en muchos casos que la situacin patrimonial impona un poder decisorio
dispar.
Con los acuerdos de reestructuracin, el sistema que establece la ley indica que el acuerdo
no lo celebra el representante legal de la compaa, como suceda en los concordatos, sino
que, en razn de la orientacin de la Ley de Intervencin Econmica, los acuerdos de
reestructuracin buscan como finalidad el asegurar el carcter pluralista del acuerdo e
impedir que el mismo se adopte por acreedores de una misma clase que detentan la
mayora, con la anuencia del empresario.
La Ley 550 de 1999 se nutre de las experiencias registradas en los concordatos preventivos.
Este sustento se refleja en la inclusin de reglas en cuanto a acreedores vinculados y
acreedores pertenecientes a una misma organizacin empresarial. En cuanto a los primeros,
se tiene que si bien en la prctica de los concordatos se trabajaba con el concepto de
acreedores vinculados, como sucede con la empresa que suministra los insumos o la
materia prima, que pertenece a los mismos accionistas, o con las acreencias de los
accionistas por prstamos o anticipos de futuras capitalizaciones, no exista en la ley una
150
definicin de los mismos, como tampoco unas reglas particulares en cuanto a postergacin
de acreencias.
Ahora bien, el concepto de acreedores pertenecientes a una misma organizacin

empresarial se encuentra inspirado fundamentalmente en el aseguramiento de unas reglas
que impidan el abuso de las mayoras, cuando las mismas se construyen artificialmente bajo
el teln de la personalidad jurdica propia, cuando en la prctica todos los intervinientes
registran una misma identidad y apuntan a un mismo propsito224.
Es de advertir que la actualizacin de la deuda (Ley 550 de 1999, artculo 22, numeral 1)
no se encontraba prevista en el rgimen concordatario. sta tiene como finalidad reconocer
la prdida del poder adquisitivo de la moneda para el acreedor cuando, vencida la
obligacin, la misma no es honrada por su deudor. De igual forma el numeral 3 de la
misma norma otorga poder decisorio a los pensionados, que no tenan en el rgimen
concordatario, en la medida en que su voto se estableca nica y exclusivamente tomando
en cuenta el valor de las mesadas anteriores a la iniciacin del proceso225.
Tambin es necesario afirmar que en la Ley 550 de 1999 existe una reduccin de las
mayoras, toda vez que el acuerdo se celebra con una mayora equivalente a la mitad ms
uno de los votos, reduccin que obedece al hecho de que muchos acuerdos concordatarios
se frustraron por no contar con la mayora del setenta y cinco por ciento (75%), o
impidieron la adopcin rpida de una frmula bajo el entendido que la reduccin de las
mayoras del setenta y cinco por ciento (75%) al sesenta por ciento (60%) slo poda darse
en la audiencia de deliberaciones finales que, como su nombre lo indica, se celebraba luego
de la providencia de calificacin y graduacin de crditos226.
Otro aspecto de no menor importancia es el relativo a las objeciones de crditos, ya que de

las setecientas setenta y una (771) compaas que determinaron derechos de voto y
acreencias, en trescientas diecinueve (325) se presentaron objeciones. Estos datos reflejan
224
PINZN SNCHEZ y RODRGUEZ ESPITIA, Op. cit., p. 12-13.

Ibd., p. 16.
226
Ibd., p. 16
225
151
la eficiencia del trmite y de la labor del promotor, si se tiene en cuenta que las objeciones
presentadas a los crditos en los acuerdos de reestructuracin han sido menores frente a las
del concordato, puesto que en las ciento noventa y nueve (199) compaas admitidas a
concordato en el ao 1999, se registraron veinte mil setecientas ochenta y ocho (20.788)
crditos. De stos fueron objetados dos mil setecientos ochenta y un mil (2.781), es decir, el
trece coma treinta y ocho por ciento (13,38%), en tanto que de las ciento cuarenta y cuatro
(144) empresas que determinaron derechos de voto en el ao 2000, dentro del trmite
previsto en la Ley 550, se registraron treinta y seis mil (36.000) crditos de los cuales
fueron objetados y admitidas 46 demandas, es decir, un cero coma trece por ciento (0.13%).
De los datos anteriormente citados se permite concluir que las objeciones se redujeron en
un noventa y nueve como cero tres por ciento (99.03%), reduccin que implica una menor
duracin de las negociaciones de los acuerdos de reestructuracin, con respecto a los
concordatos. Aun cuando las objeciones presentadas en los acuerdos de reestructuracin
disminuyeron con respecto a las presentadas en los concordatos, las objeciones presentadas
por los acreedores frente a las decisiones del promotor en la determinacin de las
acreencias y de los derechos de voto siguen incidiendo en la negociacin de los acuerdos ya
que, conforme al artculo 26 de la Ley 550 de 1999, es la Superintendencia de Sociedades
la nica entidad competente para tramitar todas las objeciones presentadas en el pas y las
que se produzcan por las negociaciones que competen a otros nominadores. sta
circunstancia es negativa respecto a la negociacin de los diferentes acuerdos, toda vez que
implican una mayor duracin de las mismas y perjudican la celeridad que necesitan estos
procesos.
Aunque los datos estadsticos que arroja la Ley 550 de 1999 demuestran que el instrumento
de los acuerdos de reestructuracin ha sido ms efectiva que el concordato,
para
especialistas en el tema como lvarez Bejarano, las estadsticas de recuperacin

presentadas no son realistas, simplemente porque las empresas que firmaron acuerdos
cuentan con tres (3) aos de gracia, en promedio, y al respecto afirma:
152
Si tenemos en cuenta que las primeras empresas que entraron en Ley 550 firmaron a
finales del 2000, sus periodos de gracia a capital e intereses eran 2001, 2002 y 2003,
entonces, realmente el resultado de la Ley 550 lo vamos a ver a partir del 2004,
cuando a todas esas empresas se le haya pasado el periodo de gracia y tengan que
empezar a amortizar la deuda. Slo entonces, vamos a ver cuntas de esas empresas
terminan en liquidacin o en reforma del acuerdo227.
As mismo manifiesta que la Ley 550 tuvo muchas bondades en su comienzo, pero que,
en la medida en que los diferentes actores fueron acoplndose al nuevo esquema, se fue
desdibujando228.
A manera de conclusin, se presentan los siguientes cuadros comparativos, en los cuales se

hace una mencin de los aspectos que representan los beneficios y las limitantes del
empresario respecto de la Ley 550 de 1999 y las consecuencias positivas y negativas que
ofrecen los acuerdos de reestructuracin.
Cuadro 3. Beneficios y limitantes del empresario insolvente.
LEY 550 DE 1999

ASPECTOS LIMITANTES DEL
EMPRESARIO
Aunque es necesario hacerlo, se afecta su
razn social por la inscripcin en el registro
mercantil de su condicin de empresa en
reestructuracin.
Se dificulta el acceso al crdito con las
entidades financieras, en razn de que stas
tendran que comprometer recursos frescos
con recursos estropeados.
Estn sujetos a autorizaciones para realizar
actividades diferentes a su objeto social
(Nominador y Comit de Vigilancia).
Permanece el riesgo de una inminente
liquidacin en el evento en que no haya o no
se pueda cumplir con el acuerdo efectuado.
227
228
MATTA GOMEZ, Op. cit., p. 2B.

Ibd., p. 2B.
ASPECTOS QUE FAVORECEN AL

EMPRESARIO
Instrumento jurdico ms gil que el concordato.
(Continuidad en la prestacin de los servicios
pblicos y suspensin en el plazo para enervar la
causal de disolucin).
Refinanciacin de deudas a largo plazo,
flexibilidad en las condiciones para la
suscripcin y pago de capital, y suspensin de la
exigibilidad de gravmenes y garantas.
No se inician procesos ejecutivos en su contra, se
suspenden los actuales y se terminan los
existentes, si se celebra el acuerdo.
Est exento del rgimen de impuesto por renta
presuntiva y tiene derecho a la devolucin de la
retencin en la fuente del impuesto de renta.
153
Cuadro 4. Consecuencias de los acuerdos de reestructuracin.
Ley 550 de 1999

CONSECUENCIAS NEGATIVAS
Prdida de rentabilidad por urgencia de
resultados a corto plazo.
Disminucin de la inversin en tecnologa e
investigacin, que afecta la calidad del
producto.
Cambio en polticas de mercadeo y
posicionamiento del producto por reduccin de
precios.
Prdida de confianza de los proveedores hacia
la empresa.
Debilitamiento de la competitividad del
empresario frente a un mercado globalizado.
4.1.2.4.
CONSECUENCIAS POSITIVAS
Se preserva la unidad de produccin como fuente
generadora de renta y empleo.
Se reasignan recursos para incrementar la
produccin y los ingresos.
Crea un sentido de pertenencia entre los agentes
que participan en la negociacin, respecto a la
empresa.
Mantiene el proceso productivo de los activos
para generar valor.
Disminuye el riesgo sobre la prdida de las
acreencias que se reestructuran.
Dificultades de las empresas reestructuradas a travs de la Ley 550 de 1999.
Como se expuso, la Ley 550 de 1999 estableci un rgimen mediante el cual se intent
promover y facilitar la reactivacin empresarial y la reestructuracin de los pasivos de los
entes territoriales, por medio de un acuerdo entre acreedores y deudores.
Este rgimen respondi a la reduccin en las posibilidades de financiamiento del sector

productivo privado y pblico, as como a la presin ejercida por el endeudamiento
adquirido en los ltimos aos en los cuales el comn denominador fue el bajo crecimiento
de la demanda, las altas tasas de inters y la devaluacin, fenmenos que afectaron
fuertemente la capacidad de pago y generacin de empleo en el pas.
Estos efectos tambin generaron una serie de dificultades entre las empresas, dentro de las
cuales las principales fueron la iliquidez e insuficiencia en la capitalizacin de las mismas;
las dificultades para el acceso a crditos del sector financiero; y la posterior situacin de la
cartera del sector financiero que ofreci cobertura a las empresas reestructuradas.
154
4.1.2.4.1. Iliquidez e insuficiencia en la capitalizacin de las empresas. De las 740

empresas que a 15 de marzo de 2004 haban firmado acuerdos, el cuarenta y ocho por
ciento (48%) de los mismos, es decir, 355 empresas, recurrieron a la refinanciacin como
nica frmula utilizada para aliviar la exigencia de caja, en el noventa y ocho por ciento
(98%)
de los acuerdos, es decir, en 725 sociedades se recurri, adems de las
refinanciaciones, a otros mecanismos como la dacin en pago, los bonos de riesgo, etc., y
nicamente en siete (7) empresas que representan el cero punto noventa y cinco por ciento
(0.95%) no se utiliz la refinanciacin.
Del total de las empresas que lograron acuerdo, slo en cerca del cinco por ciento (5%) de
los casos se acord realizar inyecciones de capital en efectivo con recursos provenientes de
crditos nuevos con entidades financieras y otro porcentaje igual acord capitalizar con
recursos frescos.
Las medidas tomadas no lograron superar el problema de iliquidez de la mayora de las

empresas; sin embargo, cabe destacar la creacin, a finales de 2001, de un Fondo de
Capitalizacin Empresarial en el IFI por $300.000 millones de pesos, para micros,
pequeas y medianas empresas, con activos hasta por $4.650 millones de pesos, en
condiciones muy favorables en comparacin con las normales del mercado financiero, con
cargo al cual al cierre de abril de 2002 se haban entregado cerca de $70.000 millones de
pesos a 534 empresas, lnea que posteriormente fue ampliada en $100.000 millones,
destinados a empresas con activos entre $4.635 millones y $ 15.000 millones229.
No obstante, los recursos asignados pueden agotarse muy rpidamente, cuando las
empresas con activos superiores a $15.000 millones tienen requerimientos en materia de
capitalizacin igualmente apremiantes. En este sentido, hay que reiterar las tantas veces
advertida necesidad de mecanismos de generacin y movilizacin del ahorro hacia la
capitalizacin del aparato productivo230.
229
www.supersociedades.gov.co
155
4.1.2.4.2. Dificultades para el acceso a crditos del sector financiero. La mayora de

las obligaciones de los acuerdos de reestructuracin se encuentra concentrada en el sector
financiero, sector para el cual no resulta muy atractivo arriesgar nuevos capitales, porque
debe hacer grandes provisiones.
En razn de las dificultades para la obtencin de recursos frescos, bien sea para conseguir
prstamos para capital de trabajo o para capitalizacin, las frmulas pactadas en los
acuerdos de reestructuracin han sido estipuladas con amplios plazos.
La Ley 550 no ha podido dotar de mayor flexibilidad al sector financiero para participar
activamente en la recuperacin de la esfera empresarial, por lo cual la marca comercial
propia del concordato cubre tambin a las empresas en reestructuracin. stas afrontan las
mismas dificultades para el acceso al crdito del sector financiero, aunque el problema
bsico radica en la insuficiente capitalizacin de las empresas, situacin que no puede
remediarse con crdito y que afecta a todo el sector productivo. Por lo tanto, los incentivos
a la capitalizacin una vez cesen algunos mecanismos que previ la Ley 550 para estos
efectos, deben ser de carcter general y selectivo, con el fin de que con stos no se creen
incentivos desfavorables a la reestructuracin, en perjuicio de las empresas que no acudan a
ella y que compiten con reestructuradas o no.
4.1.2.4.3. Situacin de la cartera del sector financiero que ofrece cobertura a las
empresas reestructuradas.
Las obligaciones que tienen las empresas que han
reestructurado su deuda se han reducido, tanto en nivel como en participacin dentro de la

cartera comercial bruta. Este descenso ha sido menos pronunciado desde que las empresas
empezaron a acogerse a la Ley 550 de 1999, por lo que desde finales del ao 2000 el nivel
de endeudamiento se ha estabilizado alrededor de $ 1,2 billones de pesos y de participacin
en la cartera comercial bruta en un tres punto cuatro por ciento (3.4%).
230
Ibd.
156
La cartera del sector financiero destinada a entidades y organismos pblicos ha

incrementado su participacin desde el ao 2001, alcanzando un cuarenta y cuatro por
ciento (44%) de la cartera reestructurada en junio de 2002. Este aumento ha sido
particularmente alto en el ltimo ao, en que se pas de un saldo de $397 mil millones en
junio de 2001 a $502 mil millones en junio de 2002231.
166
BBVA Banco Ganadero
194
Banestado
187
Banco de Bogot
153
Banco de Occidente
127
Bancolombia
101
Bco. Agrario de Colombia
150
Corp. Fra. Del Valle
119
Corp. Fra. Colombiana
142
Banco Popular
155
Corfinsura
75
Sudameris Colombia
94
Banco del Com. Exterior
182
Red Multibanca Colpatria
188
Leasing de CCIDN
90
Lloyds TSB ank
221
Banco Granahorrar
0
Figura 3.
231
50
100
150
200
250
Exposicin a la cartera reestructurada D y E por acreedor

Fuente: Superintendencia Bancaria Clculos Banco de la Repblica.
Se destaca el alto nivel y crecimiento del crdito otorgado al municipio de Barranquilla (11,5% del total de la cartera
reestructurada en junio de 2002). BANCO DE LA REPUBLICA. Reporte de Estabilidad Financiera. Diciembre de 2002.
Departamento de Estabilidad Financiera y Subgerencia Monetaria y de Reservas, Colombia, 2002.
157
La evolucin de la calidad de la cartera perteneciente a las empresas que han reestructurado

su deuda se viene deteriorando desde finales de 1998 y no presenta mejora desde el ao
2000. Adicionalmente, la informacin disponible no permite estar al corriente de si los
pagos se estn realizando oportunamente.
IOE
Cas. de Fto.
Comercial
4%
5%
Corp.
Financieras
24%
Figura 4.
Bancos
Comerciales y
BECH
67%
Participacin de la cartera reestructurada por acreedor.

Para junio de 2002, el cuarenta y ocho por ciento (48%) de la cartera en cuestin fue
calificada como de tipo D o E232, mientras que la cartera tipo A233 registr una participacin
de quince por ciento (15%). Al desagregar por ao de reestructuracin, la peor calidad de
cartera la presentan las empresas que han reestructurado su deuda en el ao 2002. La mejor
calidad la presentaron las empresas que reestructuraron, en el ao 2000; sin embargo, an
presentan una alta participacin de cartera de tipo D y E, treinta y siete por ciento (37%) del
232
La cartera tipo D o E es la de peor calidad; se trata de crditos de difcil cobro, con riesgo significativo. Este tipo de
cartera tiene una probabilidad de recaudo altamente insegura, por lo cual los crditos pertenecientes a sta, son
considerados irrecuperables.
233
La cartera tipo A es una cartera con riesgo crediticio normal, por lo cual los crditos calificados en esta categora
representan una capacidad de pago adecuada de los deudores.
158
total aproximadamente, similar a la observada en el ao 2000. Este deterioro se ha

presentado tanto en empresas privadas como en organismos pblicos.234
14,4
9,7
Banco de Bogot
7,2
6,8
6,8
6,7
6,2
IFI Inst. Fto. Industrial

Corp. Fra. Colombiana
5,3
5,1
Corfinsura
3,9
3,4
Banco Popular
2,3
2,1
2
1,9
1,8
1,7
Banco Tequendama
Leasing de Occidente
ABN Bank Colombia
12,7
Otros
0
Figura 5.
10
12
14
16
Participacin de la cartera reestructurada por entidades financieras.

Los Bancos Comerciales han incrementado su participacin desde el ao 2001, y para junio
de 2002 son acreedores aproximadamente de dos terceras partes (2/3) de los crditos
reestructurados. Le siguen en importancia las Corporaciones Financieras con veinticuatro
234
El aumento en participacin de la cartera de tipo A desde marzo de 2001 se debe enteramente a lo realizado por
entidades y organismos pblicos. Sin embargo, este no es un sntoma definitivo en mejora de calidad de cartera de estos
deudores si tenemos en cuenta que el nivel de cartera de tipo A es an muy pequeo y la de tipo B ha perdido
participacin. Ibd.
159
por ciento (24%) de la cartera reestructurada para junio de 2002, las Compaas de
Financiamiento Comercial con un cinco por ciento (5%) y las Instituciones Oficiales
Especiales IOE- con un cuatro por ciento (4%).
Las entidades en las cuales se concentra esta cartera son Banco Ganadero BBVA, con una
participacin del catorce coma cuatro por ciento (14,4%); Bogot con nueve coma siete por
ciento (9,7%); Bancolombia con el siete coma dos por ciento (7,2 %); Instituto de Fomento
Industrial IFI- y el Banco de Occidente con seis coma ocho por ciento (6,8%), y la
Corporacin Financiera Colombiana con seis coma siete (6,7%). Estas entidades agruparon
el cincuenta y dos por ciento (52%) en junio de 2002.
Sin embargo, al mirar el monto de la cartera de tipo D y E y las provisiones y garantas que
tienen estos dos (2) prstamos, se puede ver la poca exposicin que existe a la cartera
deteriorada de las empresas en Ley 550. Las entidades que a junio de 2002 reportaron los
mayores saldos de cartera D y E, mantienen altos saldos de provisiones y garantas sobre
estos crditos. Es as como las cinco (5) entidades con mayores saldos de cartera
deteriorada en reestructuracin, presentaron a junio de 2002 niveles de cobertura mayores
que el ciento veinte por ciento (120%). Slo 15 de las 51 entidades con cartera D y E en
junio de 2001 presentaron niveles de provisiones y garantas menores que el cien por ciento
(100%). De forma similar, la cartera deteriorada representa un porcentaje bajo del
patrimonio tcnico para la mayora de las entidades con alta participacin de la cartera
deteriorada235.
La cartera perteneciente a las empresas que han reestructurado los pagos de su deuda por
medio de la Ley 550 de 1999, representa una proporcin muy baja de la cartera comercial
total y su tendencia ha sido estable desde que stas se acogieron a dicha ley. En el ao 2002
las entidades y organismos pblicos han ganado participacin como deudores, al mismo
tiempo que los bancos comerciales y bancos establecimientos de crdito hipotecario han
ganado participacin como acreedores. La calidad de la cartera de las empresas que
reestructuraron su crdito bajo la Ley 550 ha venido deteriorndose progresivamente desde
235
Ibd.
160
el ao 2000. Los acuerdos de reestructuracin no han causado una mejora en calificacin

del crdito en las empresas que reestructuraron en el ao 2000 ni en el ao 2001. La
exposicin del sector financiero a la cartera reestructurada deteriorada no es muy grande,
dadas las provisiones, garantas y patrimonio tcnico de las entidades a junio de 2002236.
4.2.
ANTEPROYECTO DE LEY DE RGIMEN DE INSOLVENCIA.
FUTURA REFORMA
En la actualidad, el Gobierno Nacional, con el liderazgo de la Superintendencia de

Sociedades, est trabajando en un anteproyecto para la expedicin de una ley de insolvencia
con efectos transfronterizos, con base en los modelos que para el efecto ha venido
trabajando la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI).
El Anteproyecto de Ley no se limita a ajustar el rgimen de los acuerdos de

reestructuracin de la Ley 550 de 1999 por lo que le queda de vigencia sino, por el
contrario, reconoce en la propuesta legislativa un Rgimen de Insolvencia que sustituya
tanto al sistema temporal de la Ley 550, como al concordato y la liquidacin obligatoria
regulados en la Ley 222 de 1995.
El Anteproyecto de Ley por el cual se establece el Rgimen de Insolvencia y se dicta otras

disposiciones, est conformado por 223 artculos distribuidos en seis (6) Ttulos: el Ttulo
Primero, relativo al Rgimen de Insolvencia en General y que consta de siete (7) captulos,
el Ttulo Segundo, referente a los Acuerdos de Reestructuracin integrado por seis (6)
captulos, el Ttulo Tercero, concerniente a la Quiebra y compuesto por catorce (14)
captulos, el Ttulo Cuarto, relativo al Procedimiento de Insolvencia de Personas Naturales
236
BANCO DE LA REPUBLICA. Reporte de Estabilidad Financiera. Diciembre de 2002. Op. cit., p. 72-74.
161
y conformado por cuatro (4) captulos, el Ttulo Quinto, referente a la Insolvencia

Transfronteriza y que consta de cinco (5) captulos; y por ltimo, el Ttulo Sexto, referente
a Derogatorias y Trnsito de Legislacin.
El anlisis que a continuacin se presenta est conforme con las ltimas modificaciones del
anteproyecto que fue enviado por la Superintendencia de Sociedades al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo en el mes de marzo de 2004.
4.2.1. Caractersticas. El rgimen que se propone en el Anteproyecto no es temporal

como el de la Ley 550, el cual fue diseado para atender situaciones extraordinarias de
crisis generalizada, como la presentada en el momento de su expedicin, y que para
situaciones ordinarias resulta un mecanismo insuficiente. Por el contrario, se trata de un
rgimen permanente que contemple un mecanismo encaminado a la preservacin de las
empresas y atencin del crdito, diseado tanto para situaciones ordinarias, como para
situaciones de crisis generalizada.
Para el rgimen permanente que se propone en el Anteproyecto, se prev la participacin de

los Jueces Civiles del Circuito y de la Superintendencia de Sociedades, sta ltima en
ejercicio de funciones judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 de la
Constitucin Poltica y en atencin a la experiencia obtenida por esta entidad a travs de los
aos en materia concursal237.
El Anteproyecto establece, al igual que la Ley 222 de 1995, un rgimen general unificado
aplicable a personas jurdicas con operacin en el territorio nacional y personas naturales
237
La Superintendencia de Sociedades ha cumplido a travs de los aos una funcin muy importante en el tema concursal.
Es una entidad administrativa con funciones jurisdiccionales que tiene un gran reconocimiento a nivel nacional e
internacional. Sin embargo, tiene una funcin que no se le ha dado la importancia que merece y que hace referencia a la
funcin de inspeccin, vigilancia y control. El desarrollo de sta, no goza de los recursos necesarios para servir
eficientemente al propsito de la recuperacin de las empresas. Por lo anterior es conveniente dotar a la Superintendencia
de herramientas que le permitan ejercer con eficiencia y eficacia su funcin preventiva permanente, para evitar las
posibles crisis de las empresas.
162
capaces, comerciantes y no comerciantes, del cual se excluyen, adems de las excepciones

previstas en el artculo 1 de la Ley 550238, las entidades territoriales, las empresas de
servicios pblicos domiciliarios, las empresas industriales y comerciales del estado y las
entidades de derecho pblico debido a que, por la experiencia dejada hasta el momento por
la Ley 550 y dada la especial naturaleza de estos sectores, merecen un tratamiento diferente
al de los empresarios en general.
Las clases de acreedores dentro del procedimiento de insolvencia, al igual que en la Ley
550 de 1999, estn conformadas por los acreedores internos y externos del deudor. A los
primeros corresponden los socios, asociados o cooperados del empresario que tengan forma
jurdica asociativa, accionistas, el titular de las cuotas de la empresa unipersonal, el
controlante de la fundacin y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que
haya aportado bienes al patrimonio del deudor; a los segundos corresponden los acreedores
pertenecientes a las clases de acreencias establecidas en el Ttulo XL del Libro IV del
Cdigo Civil y dems normas que lo modifiquen y adicionen (Artculo 70).
El Anteproyecto no considera necesario que el rgimen permanente sea administrativo y

jurisdiccional. Establece que el procedimiento de insolvencia es de carcter jurisdiccional,
pero que mantiene el principio de solucin contractual o convencional de los conflictos. En
consecuencia, el procedimiento es considerado no como un instituto de derecho privado,
sino como un procedimiento judicial 239.
238
Artculo 1, Ley 550 de 1999: mbito de aplicacin de la ley. La presente ley es aplicable a toda empresa que opere
de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurdica, nacional o extranjera, de
carcter privado, pblico o de economa mixta, con excepcin de las vigiladas por la Superintendencia de Economa
Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crdito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de las
Bolsas de Valores y de los intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
239
El Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia establece en el artculo 15, La iniciacin, impulsin y
finalizacin del procedimiento de insolvencia y de los asuntos sometidos a l, no dependern ni estarn condicionadas o
supeditadas a la decisin que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la
decisin del proceso concursal, tampoco constituir prejudicialidad. La razn de ser de sta disposicin es exceptuar al
Rgimen de Insolvencia de la aplicacin de los artculos 19 y 35 de la Ley 640 de 5 de enero de 2001 por la cual se
modificaron normas relativas a la conciliacin. El primero establece que Se podrn conciliar todas las materias que sean
susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin, ante los conciliadores de centros de conciliacin, ante los
servidores pblicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios, y el segundo dispone
que En los asuntos susceptibles de conciliacin, la conciliacin extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad
para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto
en la presente ley para cada una de estas reas, respectivamente.
163
Al conservar la importancia de la solucin convencional dentro del procedimiento, pretende

mantener la agilidad que requieren los procedimientos concursales y la orientacin no
litigiosa de la Ley 550, pero con la certeza y las garantas propias de las actuaciones
judiciales.
Para acentuar la agilidad que se le quiere dar al procedimiento de insolvencia, se conserva

el carcter de nica instancia que el legislador ya le ha otorgado al proceso judicial de
liquidacin obligatoria y a las etapas judiciales de la promocin de acuerdos de
reestructuracin, es decir, tanto la Superintendencia de Sociedades como los Jueces Civiles
del Circuito, fallan en nica instancia los procedimientos de insolvencia240.
El procedimiento de insolvencia tiene un punto de partida comn el cual, luego de una

etapa preliminar, admite tanto la reestructuracin como la quiebra241 del deudor. Este
procedimiento guarda afinidad con el procedimiento de insolvencia alemn al que en
pginas anteriores se hizo referencia y al espaol, inspirado tambin en el anterior,
modificando la dualidad de procedimientos que actualmente existe en el pas. Aunque
existe un punto de partida comn, tambin se hallan unas causales de apertura inmediata en
el caso de la quiebra (Artculo 180) y se mantiene la tradicional posibilidad de reactivar al
deudor quebrado dentro del propio proceso.
Luego de surtirse la etapa preliminar en el caso de las personas jurdicas, en la cual todos
los deudores que fueron admitidos al procedimiento de insolvencia determinan el valor de
sus acreencias y sus votos, deciden si optan por negociar un acuerdo de reestructuracin o
si decretan el inicio del procedimiento de quiebra, sin tener en cuenta la participacin del
deudor en cuanto a su voto, como ocurre en la Ley 550. Por el contrario, en el caso de las
personas naturales, sean stas comerciantes o no, y ante el trmite de un acuerdo de
reestructuracin, se mantiene la doble estructura propia del acuerdo concordatario para
240
Exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, Op. cit., p. 3.
Francisco Reyes Villamizar afirma en relacin con el instituto de la quiebra: Este proyecto (...) regresa a la
terminologa antigua de la quiebra, tal vez, para darle un carcter intimidatorio si se quiere, porque la liquidacin
obligatoria se convirti en una especie de eufenismo para ocultar lo que ocurre en la realidad, que es una quiebra
fraudulenta. Es por esto que el proyecto de ley lo que hace es restablecer tanto el nombre propiamente del proceso, como
muchas de las sanciones de ndole civil, administrativo y penal que traa el proceso de quiebra en la legislacin anterior a
la Ley 222 de 1995, es decir, que estaba en el Cdigo de Comercio anterior, MATTA GOMEZ, Op. cit., 2B.
241
164
decidir sobre el mismo teniendo, por una parte, una determinada mayora de acreedores y
por la otra, teniendo al deudor (Artculo 4)242.
4.2.2. Finalidad. El Rgimen de Insolvencia tiene por objeto la proteccin del crdito y
la proteccin de la empresa a travs de la preservacin de aqullas que sean viables. As
mismo, busca proteger y propiciar la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales
en general, y sancionar las conductas que le sean contrarias (Artculo 1).
Esta finalidad se pretende lograr con los acuerdos de reestructuracin, que buscan la
preservacin de las empresas viables y la mayor normalizacin posible de las relaciones
comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales. En
este Anteproyecto se hace mencin de preservacin, pero no simplemente de las empresas,
sino de aquellas que resulten viables, aspecto al cual no se hace mencin en la Ley 550 de
1999.
4.2.3. Principios.
universalidad,
El Rgimen de Insolvencia se estructura sobre los principios de
igualdad,
eficiencia,
informacin,
comparabilidad,
negociabilidad,
reciprocidad y gobernabilidad econmica (Artculo 2).
El principio de universalidad consiste en que la totalidad de los bienes del deudor se deben
vincular al procedimiento de insolvencia, procurando preservar su valor.
242
El acuerdo de reestructuracin no es adoptado con el slo voto de sus acreedores, como ocurre de manera general,
sino que, conserva la estructura bilateral propia del acuerdo concordatario, de manera que la decisin de reestructurar sus
obligaciones exige el consentimiento del deudor, quien, adems, es el nico legitimado para solicitar la iniciacin del
procedimiento de insolvencia, al igual que en el sistema de la Ley 222 de 1995, y sin perjuicio de la aplicacin de causales
de apertura inmediata de la quiebra. Ibd. p. 28.
165
El principio de igualdad es aqul segn el cual, debe drsele un tratamiento equitativo e

imparcial a todos los acreedores situados en igual posicin y que concurran al
procedimiento de insolvencia, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas sobre prelacin de
crditos y preferencia del procedimiento de insolvencia.
El principio de eficiencia consiste en el aprovechamiento de los recursos existentes y la

mejor administracin de los mismos, basados en la informacin disponible.
El principio de informacin es aqul en virtud del cual, el deudor y los acreedores deben
proporcionar y permitir el acceso a la informacin de manera oportuna y transparente.
El principio de comparabilidad reside en que los partcipes del proceso de insolvencia

deben atender y cotejar las relaciones, diferencias o semejanzas de la situacin econmica,
financiera y jurdica del deudor, con o frente a las dems empresas o comerciantes del
mercado, para la formacin y toma de decisiones.
El principio de negociabilidad radica en que las actuaciones en el curso del proceso deben
propiciar entre los interesados la negociacin no litigiosa, proactiva, informada y de buena
fe, en relacin con las deudas y bienes del deudor.
El principio de reciprocidad se basa en el reconocimiento, colaboracin y coordinacin

mutua con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza.
Por ltimo, con el principio de gobernabilidad econmica se procura obtener a travs del
procedimiento de insolvencia, una direccin gerencial definida para el manejo y destinacin
de los activos, con miras a lograr propsitos de pago y de reactivacin empresarial.
4.2.4. Poderes del Juez. Dentro del procedimiento de insolvencia, el Juez tiene unos
poderes de instruccin, disciplinarios y de ordenacin (Artculo 3).
166
Dentro de los poderes de instruccin se encuentran dos, el primero, la solicitud u obtencin

de la informacin que requiera del deudor, en la forma que estime conveniente, y el
segundo, la facultad de conciliador en el curso del proceso.
En cuanto a los poderes disciplinarios se tienen cuatro. El primero es establecer la

responsabilidad de los socios, administradores, revisores fiscales, empleados y auxiliares de
la justicia en los asuntos de su competencia. El segundo consiste en sancionar a los ex
administradores, contador, auditor y revisor fiscal con arraigo en el lugar de su domicilio,
en caso de no cumplir con la obligacin de suministrar informacin de la empresa en
quiebra, o de no restituir activos que estuvieren en su poder y decretar la inhabilidad para
ejercer profesional y habitualmente el comercio por parte de la persona natural quebrada, o
la de los administradores o socios de la persona jurdica, durante un termino de cinco (5)
aos contados a partir de la apertura de la quiebra, en caso de que al interior del proceso y
previa formulacin de cargos se demuestre que la quiebra fue ocasionada por su culpa o
dolo243.
El tercer poder disciplinario del juez es sustituir de oficio o a peticin de parte, a los
auxiliares de la justicia durante todo el procedimiento de insolvencia y ordenar la remocin
de los administradores, revisor fiscal y empleados en los casos en que haya lugar a ello; y el
cuarto, sancionar con multas a los anteriores y actuales administradores, contadores,
auditores y revisores fiscales que sin justa causa incumplan la obligacin de presentarse
ante el juez a efectos de aportar la informacin necesaria para el inters del concurso y
cuando violen la ley, los estatutos sociales o incumplan sus rdenes.
243
La sancin del arraigo en el lugar de su domicilio, es una sancin que no est acorde con los cambios y el desarrollo de
los sistemas sancionatorios modernos, dndole una apariencia de antigedad al anteproyecto. As mismo, la orden que da
el juez de la quiebra de inscribir la inhabilidad para ejercer profesional y habitualmente el comercio a las personas que
actuaron con dolo dentro de una sociedad y originaron la quiebra de la misma, resulta ineficaz en razn de que
exclusivamente se ordena registrar dicha medida en el registro mercantil de la Cmara de Comercio del domicilio y de
las sucursales o agencias del quebrado, desconociendo que el comerciante pueda optar por ejercer el comercio en
domicilios diferentes a los anteriormente utilizados. Para solucionar este inconveniente y hacer eficaz la sancin, sera
necesario desarrollar un sistema nacional de registro mercantil en el cual se pudiera inscribir dichas inhabilidades.
167
En relacin con los poderes de ordenacin, el juez dispone bsicamente de cuatro: el

primero, adoptar las medidas que estime pertinentes para proteger y recuperar los bienes
que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocacin de actos efectuados
de mala fe; segundo, resolver los asuntos relativos a las actividades operacionales y no
operacionales del deudor en cualquier etapa del proceso de insolvencia, incluyendo los del
acuerdo de reestructuracin; tercero, objetar las designaciones hechas por el liquidador por
razones jurdicas, econmicas o de conveniencia, cuando ellas afecten el patrimonio del
deudor o los intereses de los acreedores; y cuarto, decretar el embargo y secuestro de todos
los bienes de la sociedad deudora.
4.2.5. Sector empresarial excluido. El artculo 6 del Anteproyecto de Ley establece:

Estarn sometidas al procedimiento de insolvencia las empresas que mantengan
negocios de carcter permanente en el territorio nacional, realizadas por cualquier
clase de persona jurdica no excluida de la aplicacin del mismo, de carcter privado o
mixto, as como las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras
que desarrollen actividades permanentes en Colombia (...)Todas las personas naturales
legalmente capaces y las personas jurdicas no excluidas en la presente ley, quedan
sujetas al procedimiento de insolvencia, independientemente de si tienen el carcter de
comerciantes y si realizan actividades empresariales244.
De otra parte, el artculo 7 del Anteproyecto de Ley establece las empresas y empresarios
que no estn sujetos al Rgimen de Insolvencia, dentro de los cuales se encuentran las
Entidades Promotoras de Salud (E.P.S), las Sociedades Administradoras del Rgimen
Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud (A.R.S) y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que tengan rgimen especial de intervencin o
liquidacin.
244
Artculo 6, Anteproyecto de Ley del Rgimen General de Insolvencia.
168
As mismo, estn excluidas las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, las
entidades vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria que desarrollen
actividades financieras, de ahorro y crdito, y las entidades sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores, con excepcin de los emisores de valores.
Adicionalmente, no estn sujetas al Rgimen de Insolvencia, las sociedades de capital

pblico y las empresas industriales y comerciales del estado, nacionales y de cualquier
nivel territorial, las personas jurdicas y entidades de derecho pblico, entidades
territoriales y descentralizadas, las empresas de servicios pblicos domiciliarios, y las
dems personas jurdicas que estn sujetas a un rgimen especial de recuperacin de
negocios, liquidacin o intervencin administrativa para administrar o liquidar245.
Es necesario agregar que la posibilidad que tienen las empresas que se desarrollan mediante
contratos o patrimonios para ser objeto de acuerdos de reestructuracin o de quiebras en
forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores, est sujeta a que la
empresa constituya una persona jurdica, de lo contrario no puede acceder a alguno de estos
procedimientos.
Especial atencin crea la reestructuracin financiera de las entidades territoriales y la

reestructuracin o liquidacin de las entidades descentralizadas, ya que en el Anteproyecto
en mencin, estas entidades no estn sujetas al procedimiento de insolvencia y al de
quiebra. Estas entidades, a las cuales les es permitido acceder a un procedimiento de
acuerdo de reestructuracin con el rgimen de la Ley 550, con el presente proyecto se les
priva de esta posibilidad a las que pretendan acceder a este procedimiento a partir de la
entrada en vigencia del nuevo rgimen, y se establece que su trmite se sujetar a lo
previsto sobre el particular en la Ley 617 y en el Decreto 254 de 2000, y en las normas que
en un futuro las modifiquen.
La exclusin del sector pblico es, en opinin de algunos especialistas, un acierto por
cuanto las entidades pblicas, dada su especial naturaleza, deben tener un rgimen
245
Si la intencin del Rgimen de Insolvencia es establecer un rgimen permanente, general y unificado, que rena en una
sola legislacin las normas vigentes y adopte la experiencia dejada por stas, es necesario que se seale expresamente los
169
particular de insolvencia. Esta opinin es compartida por lvaro Isaza Upegui, especialista
en rgimen concursal, quien considera que esta determinacin es un gran avance, por
cuanto los mecanismos del derecho concursal han sido creados para las empresas que
desarrollan actividades mercantiles y no para las que administran recursos pblicos246.
4.2.6. Competencia. De acuerdo con el artculo 9 del proyecto, son competentes para
conocer del procedimiento de insolvencia la Superintendencia de Sociedades, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 116 de la Constitucin
Poltica y los Jueces Civiles del Circuito del domicilio principal del deudor. Respecto a la
Superintendencia de Sociedades, esta entidad es competente tratndose de sociedades y
empresas unipersonales y de las sucursales de sociedades extranjeras, siempre y cuando
todas stas no se encuentren excluidas de la aplicacin del
procedimiento. Los
procedimientos adelantados por sta entidad son de nica instancia.
De otra parte, los Jueces Civiles del Circuito del domicilio principal del deudor sern
competentes para conocer del procedimiento de insolvencia respecto de las personas
naturales comerciantes y no comerciantes, y de los dems deudores que no estn
contemplados dentro de la competencia de la Superintendencia de Sociedades y que no se
encuentren excluidos.
En concordancia con la norma anterior y respecto a la competencia del procedimiento de

insolvencia de personas naturales, el artculo 171 del Anteproyecto de Ley establece que
El procedimiento de insolvencia y el trmite de la quiebra de las personas naturales sern
conocidos por los Jueces Civiles del Circuito del domicilio principal del deudor247. De la
misma forma, el proyecto en el artculo 175 establece un fuero de atraccin segn el cual,
procedimientos especiales vigentes de recuperacin de negocios, liquidacin o intervencin administrativa para
administrar o liquidar.
246
GIRALDO MESA, Diana Saray, De la Ley 550 al rgimen de insolvencia. En: mbito Jurdico, Bogot, D.C. (22 de
marzo al 4 de abril de 2004); Ao VII, No. 149, p. 1B.
247
Artculo 171, Anteproyecto de Ley del Rgimen General de Insolvencia.
170
Para los fines previstos en esta ley, todos los procesos que deban adelantarse por causa o
razn del procedimiento de insolvencia o de la quiebra del deudor persona natural, debern
ser conocidos por el juez que tramita dicho procedimiento. Salvo disposicin en contrario,
el trmite de estos procesos no afectar el curso del procedimiento de insolvencia248.
Adicionalmente, se contempla que las autoridades pblicas y las Cmaras de Comercio

deben colaborar en todo lo pertinente a la realizacin de trmites relativos al Rgimen de
Insolvencia249.
4.2.7. Acciones revocatorias y recompensas. En el procedimiento de insolvencia puede

demandarse la revocacin de los actos o negocios realizados durante los dieciocho (18)
meses anteriores a la apertura del trmite de insolvencia, con los cuales el deudor halla
extinguido obligaciones, realizado daciones en pago o efectuado cualquier tipo de acto que
implique transferencia, disposicin, constitucin o cancelacin de gravmenes, limitacin o
desmembracin del dominio de sus bienes, realizados en detrimento de su patrimonio.
Tambin pueden revocarse los contratos de arrendamiento o comodato que impidan el
objeto del procedimiento, cuando el adquirente, arrendatario o comodatario, no haya obrado
de buena fe.
Otros actos que pueden ser revocados son aqullos realizados dentro de los veinticuatro
(24) meses anteriores a la apertura de trmite de insolvencia a ttulo gratuito. Por ltimo,
pueden revocarse las reformas estatutarias acordadas durante los seis (6) meses anteriores a
la apertura del trmite de insolvencia, de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e
inscritas en el registro mercantil, cuando stas disminuyan el patrimonio del deudor, en
248
Artculo 172, Anteproyecto de Ley del Rgimen General de Insolvencia

En el Anteproyecto no se hace referencia a la colaboracin de las Cmaras de Comercio con la Superintendencia de
Sociedades, lnea de pensamiento contemplada en el artculo 6 inciso 4 de la Ley 550 de 1999, respecto a facilitar y
agilizar el trmite de los procedimientos: Los empresarios o los acreedores que decidan solicitar la promocin del
acuerdo, debern hacerlo (...); en los dems casos, ante la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio principal
del respectivo empresario, societario o no.
249
171
perjuicio de los acreedores, o modifiquen el rgimen de responsabilidad de los asociados.

As lo establece el artculo 11 del Anteproyecto, en relacin a la accin revocatoria250:
Durante el trmite de insolvencia podr demandarse la revocacin de los siguientes

actos o negocios realizados por el deudor: 1. La extincin de las obligaciones, las
daciones en pago, y en general todo acto que implique transferencia, disposicin,
constitucin o cancelacin de gravamen, limitacin o desmembracin del dominio de
bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de
arrendamiento o comodato que impidan el objeto del procedimiento, durante los diez
y ocho (18) meses anteriores a la apertura del trmite de insolvencia, o del
procedimiento de quiebra, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o
comodatario, obr de buena fe. 2. Todo acto a ttulo gratuito celebrado dentro de los
veinticuatro (24) meses anteriores a la apertura de trmite de insolvencia, o del
procedimiento de quiebra. 3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria
por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6)
meses anteriores a la apertura del trmite de insolvencia o del procedimiento de
quiebra, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los
acreedores, o modifiquen el rgimen de responsabilidad de los asociados251.
En el evento en que prospere total o parcialmente cualquier accin revocatoria sobre los
actos anteriormente descritos, el acreedor demandante tiene derecho a que en la sentencia
se le reconozca a ttulo de recompensa, una suma equivalente al quince por ciento (15%)
del valor comercial del bien que se recupere para el patrimonio del deudor, o del beneficio
que directa o indirectamente se reporte (Artculo 12).
250
Artculo 13, Anteproyecto del Rgimen de Insolvencia, Las acciones revocatorias y de simulacin, sern conocidas
por el juez que conoce del proceso, mediante proceso verbal, cuyo trmite no suspende el procedimiento de insolvencia y
podrn interponerse por cualquiera de los acreedores, el promotor o el liquidador hasta los seis (6) meses siguientes a la
fecha en que quede en firme la determinacin de derechos de voto y acreencias o la providencia de graduacin y
calificacin de crditos y adjudicacin de bienes. La sentencia que decrete la revocacin o la simulacin del acto
demandado, dispondr entre otras medidas, la cancelacin de la inscripcin de los derechos del demandado vencido y las
de sus causahabientes, y en su lugar se inscribir al deudor como nuevo titular de los derechos que le correspondan. Con
tal fin, la secretara librar las comunicaciones y oficios a las oficinas de registro correspondientes. Quienes hayan
contratado con el deudor y los causahabientes de mala fe de quien contrat con ste, estarn obligados a restituir al
patrimonio las cosas enajenadas en razn de la revocacin o la declaracin de simulacin. Si la restitucin no fuere
posible se ordenar entregar al deudor, el valor de las cosas en la fecha de la sentencia.
172
4.2.8. Supuestos de admisibilidad. En el artculo 17 citado a inicios de este trabajo

(pgina 14), se establecen dos supuestos para acceder al procedimiento de insolvencia: la
existencia de una situacin de cesacin de pagos, es decir, la iliquidez, o la incapacidad de
pago inminente del deudor252.
El proyecto establece qu se entiende que un deudor se encuentra en una situacin de

cesacin de pagos, cuando muestre una de las dos siguientes circunstancias, (i) que el
deudor presente el incumplimiento en el pago por ms de noventa (90) das de dos (2) o
ms obligaciones a favor de dos (2) o ms acreedores, contradas en desarrollo de su
actividad, o la existencia de por lo menos dos (2) demandas de ejecucin presentadas por
dos (2) o ms acreedores para el pago de obligaciones, (ii) que la generacin neta de
efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado con la solicitud, sea inferior al
total de las obligaciones a cargo del deudor cuyo vencimiento haya superado los noventa
(90) das, o al total del valor de las demandas de ejecucin, segn el caso253.
En caso de presentarse alguna de estas dos circunstancias, el deudor, uno o varios

acreedores titulares de acreencias incumplidas, o de oficio la Superintendencia que ejerza
supervisin permanente sobre el respectivo deudor o empresa, por causales previstas por la
ley, pueden solicitar la iniciacin del procedimiento de insolvencia.
Respecto al supuesto de incapacidad de pago inminente, no procede en caso de que el

deudor sea una persona natural254. Se entiende que el deudor se encuentra bajo este
supuesto cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al
251
Artculo 11, Anteproyecto del Rgimen de Insolvencia.

Adicionalmente a estos dos supuestos, tambin debe ser considerado como supuesto de admisibilidad la situacin a
que hace referencia el artculo 18 del Anteproyecto: El reconocimiento del procedimiento extranjero de insolvencia de la
matriz o controlante de la sucursal extranjera establecida en Colombia, en la forma prevista en esta ley, dar lugar a la
iniciacin del procedimiento de insolvencia de la sucursal, es decir, el procedimiento de insolvencia de la sucursal por
reflejo de la matriz.
253
254
Artculo 173, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, El procedimiento de insolvencia del deudor persona
natural slo podr iniciarse a solicitud de ste y cuando incumpla por ms de 90 das dos o ms obligaciones o tenga dos o
ms demandas ejecutivas en su contra. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestin deber
representar no menos del 10% del pasivo a su cargo a la fecha de solicitud, situacin que deber ser acreditada con
certificacin suscrita por un contador pblico titulado. Para esos efectos, no contarn las obligaciones alimentarias, ni los
procesos ejecutivos correspondientes a las mismas. El representante extranjero de un procedimiento de insolvencia
extranjero, podr solicitar este trmite con arreglo a las disposiciones contenidas en el Ttulo V de la presente ley.
252
173
interior de su organizacin o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en

forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o
inferior a un ao, es decir, se exige la presentacin de una solicitud conjunta por parte del
deudor persona jurdica y de los acreedores que representen, por lo menos, el treinta y cinco
por ciento (35%) del pasivo externo del deudor.
Frente al primer supuesto de admisin, la situacin de cesacin de pagos o iliquidez cambia

la determinacin que de ste se tena en la Ley 550 de 1999, ya que pasa del cinco por
ciento (5%) del pasivo externo de la empresa, al diez por ciento (10%) del pasivo a cargo
del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud.
El Anteproyecto tambin exige el cumplimiento de otros presupuestos de admisin, como

lo son no haber vencido el plazo para enervar la causal de disolucin por prdidas, estar
cumpliendo las obligaciones en cuanto a matrcula mercantil y su renovacin en el caso de
los comerciantes, llevar contabilidad conforme a las leyes cuando exista la obligacin legal
de llevarla, tener aprobado el clculo actuarial del ao inmediatamente anterior y
normalizadas las obligaciones exigibles por pasivos pensionales a su cargo255, y no tener
obligaciones vencidas por retenciones de carcter obligatorio, a favor de autoridades
fiscales nacionales o locales, por descuentos efectuados a los trabajadores, o por aportes al
Sistema de Seguridad Social Integral. Las obligaciones por estos conceptos causadas
durante el procedimiento, sern pagadas de preferencia inclusive sobre los gastos
administrativos (Artculo 19).
De lo expuesto se desprende que las personas legitimadas para solicitar la iniciacin de un

procedimiento de insolvencia son el deudor, el deudor y unos acreedores, los acreedores y
de oficio las Superintendencias que ejerzan supervisin permanente sobre los respectivos
255
En relacin con el tema, Francisco Reyes Villamizar afirma que ste debera tener una consideracin especial, no para
privar a los pensionados de sus derechos, sino para establecer mecanismos realistas desde el punto de vista econmico que
permitan a una compaa resolver su problema pensional, GIRALDO MESA, Op. cit., 2B.
174
deudores o empresas, previo cumplimiento de algunos requisitos previstos en la ley

(Artculos 20 a 26)256.
4.2.9. Obligaciones objeto del Rgimen de Insolvencia. Para complementar el tema

relacionado con las obligaciones dentro del proceso de insolvencia, de acuerdo con el
artculo 8 del proyecto:
Sern objeto del acuerdo de reestructuracin y de la quiebra, las obligaciones causadas

hasta la fecha de iniciacin de la etapa preliminar del procedimiento de insolvencia, o
al da de la apertura inmediata de la quiebra, segn el caso. Las obligaciones causadas
con posterioridad a dichas fechas son gastos de administracin y tendrn preferencia
en su pago sobre las obligaciones objeto del acuerdo de reestructuracin o de la
quiebra, respectivamente, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas
pensionales, aportes al sistema integral de seguridad social y a retenciones fiscales. En
caso de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin, el incumplimiento en el
pago de tales acreencias, permitir a los acreedores respectivos exigir coactivamente
su cobro y podr dar lugar a la terminacin de la negociacin o del acuerdo mismo257.
De otra parte, conforme al numeral 5 del artculo 16 y complementando las obligaciones

excluidas por el artculo 15 anteriormente mencionado, tambin se excluyen del
procedimiento de insolvencia las obligaciones vencidas como consecuencia de retenciones
de carcter obligatorio debidas a autoridades fiscales nacionales o locales, por descuentos
efectuados a los trabajadores, o por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, lo cual
implica que slo quien se encuentre al da respecto de estas obligaciones, puede ser
admitido al trmite del procedimiento de insolvencia.
256
Es importante tener en cuenta que el Anteproyecto de Rgimen de Insolvencia establece en el artculo 20 , inciso final
que (...) La solicitud de inicio del procedimiento de insolvencia slo podr ser presentada a travs de abogado. En el caso
de los acreedores, que concurran al procedimiento, podrn hacerlo directamente o a travs de abogados.
175
4.2.10. Auxiliares de la justicia. La calificacin de auxiliares de la justicia asumida por el

Anteproyecto de Ley hace referencia a la terminologa utilizada en el derecho comparado,
la cual se asimila a la denominacin que anteriormente se haba utilizado de rganos de los
procedimientos concursales.
Conforme al artculo 29 del Anteproyecto, son auxiliares de la justicia el promotor y el

liquidador, quienes son designados por la respectiva autoridad competente. El promotor es
designado para iniciar la etapa preliminar e impulsar los acuerdos de reestructuracin y
para ayudar al desarrollo de la negociacin del acuerdo. Dentro de sus funciones estn la de
presentar frmulas de arreglo y de coordinar libremente los mecanismos de acercamiento,
deliberacin y reunin adecuados para la consecucin del acuerdo, con el objeto de dar a
todos los acreedores igual oportunidad de participar en la negociacin y de evitar tratos
discriminatorios o clandestinos258.
El liquidador es designado para que, bajo la supervisin de los acreedores, salvaguarde y

administre el patrimonio del quebrado con el objetivo de obtener la venta de los bienes o su
adjudicacin a los acreedores.
Los auxiliares de la justicia pueden ser personas naturales o jurdicas, con idoneidad
profesional y moral para proporcionar agilidad y transparencia al procedimiento, que
puedan actuar como promotores y liquidadores del mismo deudor en las respectivas etapas
del procedimiento.
Respecto al promotor, aunque se mantuvo la orientacin de introducir un mediador

informado que ayude a llevar la negociacin del acuerdo, fue eliminada la funcin de
amigable componedor o conciliador que legalmente se le otorgaba en la Ley 550 de 1999,
257

Artculo 29, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, Al iniciar el procedimiento de insolvencia, la
respectiva autoridad competente designar a una persona natural o jurdica para que, en calidad de auxiliar de la justicia,
ejerza las funciones de promotor en la etapa preliminar y en los acuerdos de reestructuracin, o de liquidador del
patrimonio de la quiebra. Una misma persona natural o jurdica podr actuar como promotor en la etapa preliminar y en el
trmite del acuerdo de reestructuracin o como liquidador en el mismo proceso, sin exceder un mximo de cinco casos en
que pueda actuar en forma simultnea, segn lo previsto en la reglamentacin que expida la Superintendencia de
Sociedades. Tratndose de personas jurdicas, incluyendo las sociedades fiduciarias, actuarn como promotores o
258
176
exclusin fundamentada en la existencia en el Anteproyecto de Ley de audiencias en las

que se definen en nica instancia las objeciones a los votos y crditos.
4.2.11. Etapa preliminar del procedimiento de insolvencia. Esta etapa comienza el da

de expedicin del auto de apertura del procedimiento por parte de la autoridad competente,
Superintendencia de Sociedades o Juez Civil del Circuito, y se prolonga hasta la fecha en
que se decida si se inicia la negociacin de un acuerdo de reestructuracin o si, por el
contrario, se decide la apertura de la quiebra (Artculo 39)259. Durante esta etapa se
interrumpe el trmino de prescripcin y no opera la caducidad de las acciones respecto de
los crditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hecho exigibles antes de la
iniciacin del procedimiento (Artculo 46)260.
En la providencia de apertura del procedimiento de insolvencia se designa al promotor y se

previene al deudor que, sin la autorizacin de la autoridad competente, no puede hacer
ciertas actuaciones de carcter dispositivo. Se decretan cuando as se considere necesario,
las medidas cautelares sobre los bienes del deudor y se ordena al promotor la inscripcin en
el registro competente, de la providencia de iniciacin del procedimiento de insolvencia,
respecto de aquellos sujetos a esa formalidad. Tambin ordena al deudor y al promotor la
fijacin de copia del aviso de iniciacin en la sede de la sociedad, durante la etapa
preliminar y de negociacin. As mismo, dispone la remisin de una copia de la providencia
de apertura al Ministerio de Proteccin Social para lo de su competencia y, por ltimo,
ordena a la Cmara de Comercio del domicilio del deudor, la inscripcin en el registro
mercantil de la providencia de apertura del procedimiento. Esta providencia es fijada en un
liquidadores a travs de una persona natural que, simultneamente, tenga el carcter de representante legal de la misma y
que forme parte de la lista de promotores o liquidadores.
259
Artculo 39, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, La etapa preliminar del procedimiento de insolvencia
comienza el da de expedicin del auto de apertura del procedimiento por parte de la Superintendencia de Sociedades o
del juez competente, hasta la fecha de decisin de iniciacin de la negociacin del acuerdo de reestructuracin o de la
decisin de apertura de la quiebra.
260
Artculo 46, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, Desde la iniciacin de la etapa preliminar del proceso
de insolvencia y durante la negociacin y ejecucin del acuerdo, queda interrumpido el trmino de prescripcin y no
177
aviso en las instalaciones de la autoridad competente, en un lugar visible al pblico y por el

trmino de cinco (5) das (Artculo 41)261.
Adicionalmente a los mecanismos de publicidad de la iniciacin del procedimiento de

insolvencia, incluidos en la providencia de iniciacin del mismo, el Anteproyecto
contempla un mecanismo adicional de publicidad (Artculo 42), segn el cual Los
administradores y el promotor, a travs de los medios que estimen idneos en cada caso,
informarn a todos los acreedores la fecha de iniciacin del procedimiento de insolvencia,
transcribiendo el texto completo del aviso de iniciacin expedido por la autoridad
competente262.
La finalidad de la etapa preliminar es identificar las acreencias a cargo del deudor y los
votos que correspondan a cada uno de sus acreedores. Para cumplir con esta finalidad, el
promotor tiene la funcin de presentar un informe en el cual conste la viabilidad econmica
del deudor, se verifique la existencia de sus activos y pasivos y se realice la determinacin
de derechos de voto y acreencias.
Con base en el informe de viabilidad elaborado por el promotor, se realiza la audiencia de

determinacin de votos y acreencias, de resolucin de objeciones y de decisin, y la
determinacin de votos admisibles y de la cuanta de las acreencias, en donde se decide si
se inicia la negociacin de un acuerdo de reestructuracin o si, por el contrario, se inicia la
apertura de la quiebra.
A partir de la fecha de inicio de la etapa preliminar no puede admitirse un proceso de

ejecucin singular o cualquier otro mecanismo que pretenda la satisfaccin individual o
separada de las acreencias a cargo del deudor. Por lo tanto, no se permite el inicio de
nuevos procesos y los que se encuentren en curso, son suspendidos de pleno derecho
operar la caducidad de las acciones respecto de los crditos causados contra el deudor antes de la iniciacin del
procedimiento.
261
Una novedad que presenta el Rgimen de Insolvencia es la norma contemplada en el pargrafo segundo del artculo 41
del Anteproyecto, segn el cual Durante todo el trmite del procedimiento, el deudor deber enviar al Juez o a la
Superintendencia de Sociedades, segn el caso, un informe operacional, el cual contendr, una relacin de las actividades
adelantadas por el deudor, acompaando un flujo de caja comparativo entre lo ejecutado y las proyecciones presentadas en
la solicitud de admisin al trmite.
178
durante su tramitacin. La suerte de estos crditos est sujeta a la suerte del procedimiento
de insolvencia. De surtirse actuaciones en contravencin a lo anteriormente sealado, el
juez o el funcionario ante el cual se tramita el proceso debe declarar de plano la nulidad de
lo actuado, decisin ante la cual no procede recurso alguno (Artculo 43)263.
Un aspecto a destacar es el tratamiento que en el Anteproyecto de Ley se hace en lo relativo

al tema de las excepciones de mrito dentro de los procesos ejecutivos suspendidos.
Cuando en el proceso ejecutivo no se hayan decidido definitivamente y en el evento en que
el promotor no las pueda conciliar son consideradas como objeciones, salvo que se traten
de nulidad relativa, simulacin o lesin enorme, las cuales son decididas por el juez
respectivo y no por el trmite de objeciones que se le dan a las primeras. Lo destacado de
este asunto es el vaco colmado por el proyecto, ya que la Ley 550 de 1999 no se refiere al
particular y las no decididas se tramitan ante el juez del proceso en cuestin.
En lo relativo a las medidas cautelares, las decretadas con anterioridad a la fecha de

iniciacin continan vigentes sobre los bienes del deudor, a disposicin de la autoridad que
conoce del trmite de insolvencia, para que decida la continuidad o no de la medida segn
convenga a los objetivos de la reestructuracin, atendiendo la recomendacin del promotor,
teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente
motivada (Artculo 44).
262

En relacin con este tema, no se puede evitar hacer mencin que el Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia
en el artculo 45, establece la continuacin de procesos ejecutivos en donde existen otros demandados, En los procesos
de ejecucin en que sean demandados el deudor, los garantes o deudores solidarios, o cualquier otra persona que deba
cumplir la obligacin, el juez de la ejecucin, dentro de los tres das siguientes al recibo de la comunicacin de iniciacin
del procedimiento de insolvencia, mediante auto pondr tal circunstancia en conocimiento del demandante, a fin que en el
trmino de su ejecutoria, manifieste si prescinde de cobrar su crdito. Si guarda silencio continuar la ejecucin contra
ellos. Estando decretadas medidas cautelares sobre bienes de los garantes o deudores solidarios, o cualquier persona que
deba cumplir la obligacin del deudor, sern liberadas si el acreedor manifiesta que prescinde de cobrar el crdito a
aquellos. Satisfecha la acreencia total o parcialmente, quien efecte el pago deber denunciar dicha circunstancia al
promotor para que sea tenida en cuanta en la determinacin de derechos de voto y acreencias. De continuar el proceso
ejecutivo, no habr lugar a practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor, y las practicadas quedarn a rdenes de
la Superintendencia de Sociedades o del juez competente, aplicando las disposiciones sobre medidas cautelares contenidas
en esta ley. Lo anterior indica que los procesos continan a no ser que manifiesten expresamente que prescinden de
cobrar su crdito a los terceros garantes, implicando un cambio en relacin con lo dispuesto en la Ley 550 de 1999 y de
regreso al sistema previsto en la Ley 222 de 1995.
263
179
En relacin con temas como la continuidad de contratos, la prestacin de servicios

pblicos264, la suspensin de la causal de disolucin por prdidas y la atencin de gastos
administrativos, la orientacin del proyecto de insolvencia es similar a la orientacin dada a
estos temas en la Ley 550 de 1999.
Un asunto que incluye el Anteproyecto de Ley es el relativo a los procesos de restitucin

de bienes arrendados o materia de contratos de leasing, asunto que no se menciona en la
Ley 550 de 1999 y que slo haba tenido tratamiento a travs de concepto por parte de la
Superintendencia de Sociedades265. De acuerdo con el artculo 48 del proyecto:
A partir del inicio de la etapa preliminar no podrn iniciarse o continuarse procesos de

restitucin de tenencia sobre bienes muebles o inmuebles con los que el deudor
desarrolle su objeto social, siempre que la causal invocada fuere la mora en el pago de
cnones, precios, rentas o cualquier otra contraprestacin correspondientes a contratos
de arrendamiento o de leasing. El incumplimiento en el pago de los cnones causados
con posterioridad a la iniciacin de la etapa preliminar facultar al acreedor para
iniciar procesos ejecutivos y de restitucin, procesos stos en los cuales no puede
oponerse como excepcin el hecho de estar tramitndose el proceso de insolvencia
(...)266.
En cuanto al informe del promotor, debe ser presentado ante la autoridad competente de
forma escrita, dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha en que
264
En el tema de los servicios pblicos el Anteproyecto hace una mencin expresa en el artculo 10, segn el cual, Las
personas o sociedades que presten al deudor servicios pblicos domiciliarios, no podrn suspenderlos o terminarlos por
causa de crditos insolutos a su favor, exigibles con anterioridad a la iniciacin del procedimiento de insolvencia o inicio
del proceso de quiebra. Si la prestacin estuviere suspendida o terminada, estarn obligadas a restablecerlos de manera
inmediata a partir de la admisin al procedimiento, so pena de responder por los perjuicios que ocasionen y que el pago de
su crdito sea postergado en los trminos establecidos en esta Ley. El valor de los nuevos servicios prestados a partir de
la iniciacin de la etapa preliminar del procedimiento o de la quiebra se pagarn con la preferencia propia de los gastos de
administracin.
265
A travs del oficio 220-33566 de 19 de mayo de 2000 la Superintendencia de Sociedades afirm: (...)Todo lo anterior
indica, a juicio de este Despacho, que si la sociedad admitida o convocada a un acuerdo de reestructuracin presenta mora
en el pago de unos cnones de arrendamiento por cuenta de la ejecucin de un contrato de leasing financiero, causados
con anterioridad a la admisin del referido trmite, la accin de restitucin del bien que llegare a iniciar la leasing, estara
llamada a no prosperar, pues dicha mora se entender ocasionada por la insolvencia patrimonial del empresario deudor, la
cual constituye el supuesto fctico y normativo de admisibilidad al acuerdo de reestructuracin para la consecucin de una
frmula de pago acordada de consuno con la totalidad de sus acreedores y, en la consecuencia, podra negarse u oponerse
con xito a la restitucin del bien(...).
266
Artculo 48, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia
180
recibi la relacin de acreedores e inventario de acreencias por parte del representante legal
de la compaa. El informe debe contener la determinacin de derechos de voto y
acreencias, el inventario de bienes valorados a precios de realizacin y su opinin sobre la
viabilidad de la empresa. Del informe presentado por el promotor a la Superintendencia de
Sociedades o el juez competente, se corre traslado a los acreedores por un trmino de diez
(10) das (Artculo 53, pargrafo).
En el proyecto se prescinde del proceso verbal sumario utilizado por la Ley 550 de 1999
para tramitar las objeciones a las determinaciones de derechos de votos y crditos. En su
lugar introduce una audiencia denominada audiencia de determinacin de votos y
acreencias, de resolucin de objeciones y de decisin, para que en el caso de presentarse
objeciones, stas ltimas sean resueltas en la audiencia a travs de una misma providencia.
Adicionalmente y como su nombre lo dice, en esta audiencia tambin se decide el futuro
del deudor, decisin que una vez tomada por los acreedores, es aprobada por la autoridad
competente (Artculos 64 a 69). Si la decisin adoptada es la de celebrar un acuerdo de
reestructuracin, las partes tienen dos (2) meses para celebrarlo y requiere de la
confirmacin del acuerdo por parte de la autoridad competente, a diferencia del acuerdo de
reestructuracin contemplado en la Ley 550 de 1999, el cual produce efectos una vez se
celebra.
En relacin con el mecanismo para tramitar las objeciones, Juan Camilo Herrera,
Coordinador del Grupo de Acuerdos de Reestructuracin de la Superintendencia de
Sociedades, afirma que:
(...) este cambio en la forma de resolver las objeciones y de confirmar el acuerdo le

imprime celeridad y seguridad jurdica al procedimiento de reestructuracin, tanto en
su trmite como en su ejecucin (...) demandar los acuerdos y las objeciones a los
derechos de voto y acreencias permite dilatar los procedimientos concursales, adems
de que crea inseguridad jurdica, pues, a pesar de que los acuerdos se siguen
181
ejecutando a un demandados, una decisin en contra puede modificar el texto del

acuerdo y lo que se haya ejecutado del mismo267.
Con las modificaciones contempladas por el Anteproyecto de Ley de Rgimen de

Insolvencia, expuestas hasta el momento en su parte general, es clara la intencin de
conservar la orientacin de la Ley 550 de 1999, pero llenando los vacos y las deficiencias
presentadas hasta el momento por la vigente ley, en aras de lograr una negociacin lo
menos litigiosa posible.
4.3.
PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS ACUERDOS DE

REESTRUCTURACIN
El artculo 4 del Anteproyecto establece que son acuerdos de reestructuracin:
las convenciones que celebran los acreedores en consideracin a la viabilidad de la

empresa deudora, con el objeto de atender las obligaciones a su cargo y corregir
deficiencias en su capacidad de operacin, de manera que pueda recuperarse dentro del
plazo y condiciones pactadas. En el caso de deudores personas naturales y de las
personas jurdicas que no desarrollen actividades empresariales, los acuerdos de
reestructuracin los celebran ellos y sus acreedores, con el objeto de atender las
obligaciones a su cargo y restablecer su actividad personal.268
267
GIRALDO MESA. Op. cit., 2B.

Aunque el concepto de acuerdos de reestructuracin es ahora ms claro que el incluido en la Ley 550 de 1999, para
evitar futuras crticas a la definicin que se le ha dado a stos en el Anteproyecto, es conveniente no omitir que las
convenciones no son slo celebradas por los acreedores, sino que son celebradas por stos con el empresario. Como no
puede obviarse de la definicin de los acuerdos de reestructuracin uno de los sujetos, en razn de que se estara
distorsionando la relacin deudor-acreedor, es prudente incluir en la mencionada definicin ste elemento.
268
182
En la figura de los acuerdos de reestructuracin contemplada en el Anteproyecto se

mantiene el sistema negocial previsto en la Ley 550 de 1999, buscando preservar la
agilidad y la orientacin no litigiosa propia de esta ley. Se trata de un proceso de naturaleza
jurisdiccional inspirado en el principio de la solucin convencional de las controversias,
que facilita la propuesta de soluciones econmicas a problemas econmicos.
Frente a los supuestos contemplados por la Ley 550 de 1999, aunque se trata de unos
supuestos de iniciacin objetivos, que facilitan el rpido ingreso de las empresas en
dificultades a la negociacin, el Anteproyecto establece unos supuestos ms exigentes
(cesacin de pagos e incapacidad de pago inminente) y la exclusin de las obligaciones por
concepto de retenciones obligatorias debidas a las autoridades fiscales, descuentos, hechos
a los trabajadores y lo adeudado a las entidades de seguridad social.
El Anteproyecto de Ley de Rgimen de Insolvencia modifica algunos aspectos deficientes

de la Ley 550, como la obstaculizacin de la negociacin por parte de los procesos
judiciales para tramitar las objeciones a la determinacin de votos y acreencias, y la
ausencia de obligatoriedad de la reunin para la celebracin del acuerdo.
4.3.1. Negociacin y aprobacin del acuerdo. En el proyecto se conserva la orientacin

de la Ley 550, consistente en establecer plazos para llevar a cabo las etapas bsicas del
procedimiento de insolvencia, lo cual ha demostrado su eficacia. Los plazos contenidos en
el Anteproyecto permiten un estudio racional de la situacin financiera del deudor para
determinar su viabilidad; igualmente, la limitacin de los plazos se traduce en
negociaciones expeditas, convenientes para el deudor y los acreedores interesados en
definir la situacin.269
269
Exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, p. 11.
183
Dentro de los dos (2) meses siguientes al da de la terminacin de la reunin de

determinacin de derechos de votos y acreencias, de resolucin de objeciones y de
decisin, debe celebrarse el acuerdo de reestructuracin.
En relacin con la negociacin y celebracin del acuerdo de reestructuracin, el promotor

debe cumplir con las siguientes funciones: coordinar reuniones de negociacin en la forma
que estime conveniente, proponer frmulas de arreglo acompaadas de la correspondiente
sustentacin y evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la negociacin, solicitar
la convocatoria a la audiencia de confirmacin del acuerdo de reestructuracin, y
formalizar el acuerdo que llegue a celebrarse (Artculo 40 numerales 7 a 10).
En cuanto a la aprobacin del acuerdo de reestructuracin, es necesario el voto favorable de

un nmero plural de acreedores internos y externos que representen, por lo menos, la
mayora absoluta de los votos admisibles. Al igual que en la Ley 550 de 1999, el acuerdo se
logra con una mayora en la que participen acreedores de por lo menos tres (3) clases
cuando existan acreedores de las cinco (5) clases, de tres (3) clases con la intervencin de
(2), y cuando existan dos (2) necesariamente con la intervencin de los dos (2). La
diferencia se presenta en que las cinco (5) clases de acreedores estn conformadas, la
primera por los acreedores internos y las otras cuatro (4) por las cuatro (4) clases de
acreedores externos previstas en el artculo 59 del Anteproyecto de Ley (primera clase, los
trabajadores y pensionados, segunda clase, las entidades pblicas y las instituciones de
seguridad social, tercera clase, las instituciones financieras nacionales y dems entidades
sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de carcter privado,
mixto o pblico y las instituciones financieras extranjeras, y cuarta clase, los dems
acreedores externos).
El Anteproyecto de Ley contempla tres mayoras especiales referentes al caso de las

organizaciones empresariales, al caso de los acreedores internos y al caso de las rebajas de
capital. Respecto a las organizaciones empresariales, cuando uno o varios acreedores
externos de una misma o de varias clases de acreedores pertenezcan a una de estas
organizaciones, o cuando varios acreedores internos emitan votos en un mismo sentido que
184
equivalgan a la mayora absoluta o ms de los votos admisibles para la aprobacin

correspondiente se requiere, adems, del voto emitido en el mismo sentido por un nmero
plural de acreedores de cualquier clase o clases, que sea igual o superior al veinticinco por
ciento (25%) de los votos restantes admisibles (Artculo 72).
En el caso de los acreedores internos, cuando los deudores estn organizados con forma
asociativa y cuando la suma de los votos de todos los acreedores internos sea igual o
superior al treinta por ciento (30%) de los votos admisibles, se requiere de la mayora
decisoria especial para cada una de las formas asociativas respectivas al interior de la clase
de los acreedores internos, para la aprobacin de las clusulas del acuerdo que tengan por
objeto la transferencia o modificacin de la titularidad del derecho de dominio sobre los
bienes de propiedad del deudor, la modificacin de los porcentajes de participacin en el
capital de la asociacin, sociedad o cooperativa que realiza el deudor, y la modificacin de
los derechos de suscripcin preferencial o de retracto (Artculo 73).
Por ltimo, y en lo relativo a las rebajas de capital, de acuerdo con el artculo 74 se

establece que:
Las prrrogas, plazos de gracia, quitas y condonaciones estipulados en el acuerdo, no

podrn implicar que el pago de las acreencias externas objeto de reestructuracin sea
inferior al valor del capital de las mismas en trminos constantes, a menos que tales
estipulaciones dispongan: 1. Que a todos los acreedores de la misma clase les sean
impuestas con el voto favorable de un nmero plural de acreedores que equivalga a no
menos del setenta y cinco por ciento (75%) del total de votos admisibles de dicha
clase; 2.Que en ausencia de dicha mayora en cada caso cuente con el consentimiento
individual y expreso del respectivo acreedor.
185
4.3.2. Audiencia de confirmacin del acuerdo de reestructuracin. Esta audiencia,

introducida por el Anteproyecto de Ley, adems de pretender disminuir la litigiosidad que
se ha presentado en el sistema de la Ley 550 de 1999, busca garantizar una mayor
transparencia en las negociaciones de los acuerdos, al igual que efectuar un control previo
de la legalidad de stos y de sus clusulas. Adicionalmente y como anteriormente se
mencion, esta audiencia de confirmacin sustituye el proceso verbal sumario referente a la
legalidad de los acuerdos.
A la audiencia son convocados por la autoridad competente, dentro de los cinco (5) das
siguientes, los acreedores que hagan parte de la negociacin previa obtencin de los votos
necesarios para la aprobacin del acuerdo por parte del promotor y realizada la solicitud a
la respectiva autoridad por parte de ste.270 En la solicitud que realiza el promotor para la
realizacin de la audiencia, debe anexarse copia del acuerdo que cuente con los votos
necesarios para su aprobacin y acreditar el mecanismo utilizado para darlo a conocer a la
totalidad de los acreedores titulares de derechos de voto, dentro de los diez (10) das
anteriores a la solicitud de convocatoria. Si el acuerdo no ha obtenido los votos necesarios
para su aprobacin, la Superintendencia de Sociedades o el juez competente decretarn la
apertura de la quiebra mediante providencia, contra la cual no proceder ningn recurso
(Artculo 75).
Los acuerdos de reestructuracin producen efectos a partir de su confirmacin y no a partir

de su aprobacin, como sucede en la Ley 550 de 1999. En esta ley los acuerdos se
entienden celebrados a partir de su aprobacin y a partir de ah producen efectos. En el
Anteproyecto de Ley se establece que los acuerdos de reestructuracin vlidamente
aprobados se entienden celebrados en la fecha de su confirmacin y es a partir de ah
cuando producen efectos. No se entienden celebrados en la fecha de aprobacin del acuerdo
ya que con anterioridad a ese da pudo haberse suscrito el respectivo acuerdo por la
mayora necesaria para su aprobacin, sin que hasta el momento haya sido confirmado por
270
Tambin puede presentarse una convocatoria legal de la audiencia de confirmacin, de acuerdo con el artculo 76 del
Anteproyecto de Ley que establece: Transcurridos los dos (2) meses para aprobar el acuerdo no ha sido celebrada la
audiencia de confirmacin, la misma tendr lugar a las 10:00 a.m., del dcimo da hbil siguiente en la Superintendencia
de Sociedades o en el juzgado competente. No acreditados los votos necesarios para la aprobacin del acuerdo, ser
decretada la quiebra mediante providencia contra la cual no proceder recurso.
186
la autoridad competente, circunstancia en la cual, segn el Anteproyecto de ley, no se

entiende celebrado y es razn para que ste no produzca efectos.
Una vez confirmado el acuerdo de reestructuracin y como anteriormente se explic, el

acuerdo se entiende celebrado, produce efectos y no pueden ser impugnado o demandado
por ninguna causa.
La providencia de confirmacin ordenar la inscripcin del acuerdo en el registro mercantil

de la Cmara de Comercio correspondiente a su domicilio y de las sucursales que ste
posea, o en el registro que haga sus veces, dentro de los tres (3) das siguientes a la
ejecutoria de la misma. El texto completo del acuerdo deber ser depositado en el
expediente y, dado su carcter contractual, slo pueden expedirse copias a las partes o
causahabientes de stas, a costa de las mismas y sin perjuicio de las excepciones
constitucionales y legales a la reserva legal (Artculo 79).
4.3.3. Audiencia de interpretacin o de reforma del acuerdo de reestructuracin. Sin

perjuicio de lo anterior, el Anteproyecto de Ley contempla que en cualquier tiempo
posterior a la confirmacin del acuerdo y a solicitud, ya sea del Comit de Vigilancia o del
deudor, o de cualquier nmero de acreedores que hayan intervenido en el trmite del
acuerdo, o de los causahabientes de los acreedores que representen no menos del cincuenta
por ciento (50%) de los crditos reconocidos, admitidos y an no cancelados en ejecucin
del acuerdo, la Superintendencia de Sociedades o el juez competente deben convocar a los
acreedores a una audiencia, con el fin de que se adopten con los mismos votos requeridos
para la celebracin del acuerdo, las decisiones pertinentes para interpretar o reformar el
acuerdo de reestructuracin vlidamente aprobado y debidamente homologado por la
autoridad competente (Artculo 107).
187
El proyecto establece que la convocatoria a esta audiencia, la determinacin de derechos de

voto y la formulacin de objeciones seguirn las mismas normas aplicables a la audiencia
de determinacin de derechos de voto y acreencias, teniendo en cuenta nicamente las
obligaciones reestructuradas vigentes a la fecha de la convocatoria.
De dicha
determinacin de derechos de voto y acreencias se dar traslado en la misma audiencia. Las

objeciones no podrn versar sobre la determinacin de derechos de voto y acreencias
aprobada en la etapa preliminar y sern tramitadas por el procedimiento establecido en el
Rgimen de Insolvencia (Artculo 108).
4.3.4. Estmulos para la recuperacin empresarial. En el tema de los estmulos para la

recuperacin empresarial se mantiene la orientacin de la Ley 550 de 1999 al respecto
salvo algunas precisiones normativas realizadas en el Anteproyecto, con base en las
experiencias que ha dejado la aplicacin prctica de la misma ley. Ejemplo de esto es el
aspecto de los recursos nuevos que requieren los deudores y la posicin que ha sido
adoptada por las entidades financieras. En la prctica, stas ltimas han negado el crdito a
las empresas en reestructuracin debido a la normatividad adoptada por la Superintendencia
Bancaria en materia de provisiones, que resultan desfavorables para las aqullas.
Para la recuperacin empresarial es fundamental que le sean entregados al deudor nuevos

recursos durante la negociacin del acuerdo. Por esto, en el Anteproyecto de Ley se
estimula a los acreedores a que manifiesten su confianza en el deudor y escogen la
alternativa de entregar recursos frescos al deudor mediante el reconocimiento, por
ministerio de la ley, de una prelacin respecto de las obligaciones causadas con anterioridad
al inicio del procedimiento de insolvencia, consistente en compartir a prorrata el primer
grado con la DIAN y dems autoridades fiscales, en la proporcin que corresponda segn la
cuanta de los recursos entregados (Artculo 80, numeral 1).
188
De igual manera, como contraprestacin a las condonaciones, a las quitas, a los plazos de
gracia, a las prrrogas, a la capitalizacin de pasivos o a la estipulacin de cualquier otro
mecanismo de subordinacin de deuda, se pueden conceder ventajas que tambin sean
reconocidas proporcionalmente a todos los acreedores que efecten las mismas concesiones
a favor del deudor las cuales, adems de ajustarse a dicha generalidad, deben ser aprobadas
por las mayoras exigidas para el efecto y, excepcionalmente, pueden implicar una
modificacin de la prelacin consagrada en los artculos 2495 y siguientes del Cdigo Civil
y dems normas concordantes. Dicha modificacin no puede, en ningn momento, ir en
desmedro de las acreencias fiscales, pensionales y laborales, ni en perjuicio de los
acreedores que cuenten con una garanta real, salvo que expresamente tales acreedores
consientan en ello271.
4.3.5. Comit de Vigilancia. En el Anteproyecto se mantiene la existencia de un Comit

de Vigilancia cuyas reglas de constitucin y funcionamiento deben estar incluidas en el
contenido del acuerdo. En este comit deben estar representados de manera equitativa los
intereses de todos los acreedores internos y externos, en atencin a la cuanta de cada uno
de sus crditos.
A criterio de los acreedores o bajo el requerimiento de la Superintendencia de Sociedades o

del juez, puede incluirse al promotor como miembro del comit. En este evento,
corresponde al juez o a la Superintendencia fijar las condiciones de prestacin de sus
servicios, se debe contar con la debida participacin de los acreedores y ser slo para
aquellos eventos que sean necesarios para la revisin o modificacin del acuerdo.
El comit tiene la funcin de hacer seguimiento a la ejecucin del acuerdo de

reestructuracin, con el deber de informar a los dems acreedores,
271
as como
a la
Exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, p. 9-10. Vase Artculo 80 del
Anteproyecto de Ley.
189
Superintendencia de Sociedades o al juez competente, acerca del estado de cumplimiento

del acuerdo y reportarle los hechos relevantes en la ejecucin del mismo (Artculo 83
numeral 1).
Otras funciones del Comit de Vigilancia son la interpretacin y modificacin de las

clusulas del acuerdo bajo asignacin expresa de dicha funcin. De sta ltima se
exceptan modificacin de clusulas relativas al trmino de duracin del acuerdo y plazos
de pago, a las ventajas o tratos preferentes para algunos acreedores o que modifiquen las
reglas de prelacin legal, y a la atencin de las obligaciones laborales, fiscales y
parafiscales.
Tambin tiene como funcin autorizar la celebracin de actos ajenos al giro ordinario de los
negocios del deudor, cuando la misma favorezca la recuperacin de la empresa o facilite la
ejecucin del acuerdo, y designar, si lo considera conveniente, un auditor de cuentas con
cargo al deudor y fijarle funciones.
En caso de que el deudor en un acuerdo de reestructuracin sea una persona natural, la

creacin y funcionamiento de un Comit de Vigilancia depende de la decisin de los
acreedores por mayora absoluta. (Artculo 181).
4.3.6. Cdigo de Conducta Empresarial y Compromisos de Gestin. El tema de los

cdigos de conducta empresarial no es un tema nuevo del Anteproyecto de Ley ya que fue
previsto inicialmente en la Ley 550 de 1999. En los ltimos aos, debido a la actual
exigencia social de que los empresarios cuenten con las denominadas prcticas de buen
gobierno, ha tomado gran importancia este tema, tanto en el plano internacional como en el
nacional.
190
Aunque el mencionado tema tuvo su inicial contemplacin en la Ley 550, en los acuerdos
de reestructuracin tramitados hasta el momento bajo esta norma, no ha tenido los
resultados esperados para tan importante materia. El artculo 84272 del Anteproyecto
contempla la inclusin de manera obligatoria de un cdigo de conducta empresarial que
contengan las reglas a las cuales se debe someter la administracin del deudor durante la
ejecucin del acuerdo.
Segn lo explica Juan Camilo Herrera, Coordinador del Grupo de Acuerdos de

Reestructuracin de la Superintendencia de Sociedades, en relacin con los cdigos de
Buen Gobierno:
(...) estos deben contener las reglas a las cuales se debe someter la administracin del
deudor durante la ejecucin del acuerdo, as como los compromisos especficos de su
gestin. En este sentido, el deudor debe determinar, de manera clara, cules sern las
reglas que se seguirn frente a las operaciones con asociados y vinculados, el manejo
de flujo de caja y de los activos no relacionados con la actividad empresarial, la
adopcin de normas contables y los ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para
hacer efectivos los deberes legales de los administradores273.
Esta obligacin se instituye con el fin de promover la confianza en los acreedores. De esta
forma, el no cumplimiento de las clusulas de este cdigo trae como consecuencia la
remocin del cargo y la imposicin de multas a los administradores, el revisor fiscal, el
contralor, el auditor o contador pblico responsables274.
272
Artculo 84, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia: Los acuerdos de reestructuracin incluirn un Cdigo
de Conducta Empresarial, exigible al deudor, en el cual se precisarn, entre otras, las reglas a que debe sujetarse la
administracin del deudor en relacin con: 1. Operaciones con asociados y vinculados; 2.Manejo del flujo de caja y de los
activos no relacionados con la actividad empresarial; 3.Adopcin de normas contables y de gestin transparentes; 4.
Ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para hacer efectivos los deberes legales de los administradores de las
sociedades consagrados en el artculo 23 de la Ley 222 de 1995, de la manera que corresponda segn la forma de
organizacin propia del respectivo empresario (...).
273
GIRALDO MESA, Op. cit., 2B.
274
Ibd.
191
4.3.7
Efectos del acuerdo de reestructuracin. Los acuerdos de reestructuracin
vlidamente celebrados y debidamente confirmados son de obligatorio cumplimiento para

las partes, incluyendo a todos los acreedores que no hayan participado en la negociacin del
acuerdo, o que habiendo participado en l, no hayan dado su voto favorable para su
aprobacin, con lo cual las obligaciones de stos ltimos se atienden conforme a lo
dispuesto en el acuerdo, an sin que ellos hayan dado el voto favorable para su aprobacin.
En caso de que alguno de los acreedores incumpla las obligaciones contenidas en el

acuerdo, el deudor tiene el derecho de hacer valer frente al acreedor incumplido la
excepcin de contrato no cumplido, sin perjuicio de la accin de perjuicios a que haya lugar
(Artculo 96).
En cuanto a los efectos del acuerdo frente a terceros, para que una clusula de ste obligue
a personas distintas del deudor o deudores respectivos y a sus acreedores externos e
internos, se requiere de la aceptacin o ratificacin expresa de la correspondiente
estipulacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1507 del Cdigo Civil y en lo
estipulado en el Rgimen de Insolvencia sobre el particular. El deudor se entiende
legalmente obligado a la celebracin y ejecucin de los actos internos de sus rganos que se
requieran para cumplir las obligaciones que se le impongan en el acuerdo (Artculo 97).
Para el pago de todas las acreencias a cargo del deudor que hayan sido causadas con
anterioridad a la apertura del procedimiento de insolvencia, se tiene en cuenta la prelacin
de crditos a que se ha hecho referencia en pginas anteriores, con las respectivas
preferencias establecidas en el Rgimen de Insolvencia (Artculo 98).
Un efecto de gran importancia frente a los acuerdos de reestructuracin, es el contemplado

en el Anteproyecto de Ley respecto a la reduccin y sustitucin de garantas reales y
fiduciarias excesivas. En el artculo 100 del Anteproyecto se contempla que en la
celebracin del acuerdo se permite al deudor o a cualquier acreedor solicitar una reduccin
hasta el monto equivalente a una vez y media el importe conocido o presunto de las
obligaciones garantizadas de conformidad con un avalo que se haga para tal efecto,
192
cuando se presente un exceso de la cobertura de cualquier garanta real o fiduciaria ya

constituida.
As mismo, establece que a causa de la celebracin del acuerdo, los beneficiarios de

garantas fiduciarias derivadas de patrimonios autnomos integrados por inmuebles o de
hipotecas e hipotecas de mayor extensin, estn obligados a aceptar la sustitucin de estas
garantas por derechos hipotecarios del mismo grado o por derechos fiduciarios o
certificados de garanta de fiducias mercantiles que recaigan sobre porciones desenglobadas
del respectivo inmueble.275
Respecto a las garantas y gravmenes constituidos en el acuerdo, el proyecto contempla

que comparten proporcionalmente el mismo grado todos los acreedores que concedan las
mismas ventajas al deudor, salvo que se pacte en contrario en el contenido del acuerdo
(Artculo 130).
Uno de los efectos que guarda concordancia con la orientacin de los acuerdos de
reestructuracin como instrumento de recuperacin de la empresa, es el relativo a la
situacin de los procesos de ejecucin en contra del deudor y sus garantes. De acuerdo con
el Anteproyecto, y conservando la disposicin de la Ley 550 de 1999, la celebracin de los
acuerdos de reestructuracin produce como efecto legal la terminacin de todos los
procesos de ejecucin y el levantamiento de las medidas cautelares vigentes que haya en
contra del deudor (Artculo 103).
4.3.8
Audiencia de incumplimiento del acuerdo. Esta audiencia slo procede en los
acuerdos de reestructuracin que sean tramitados ante la Superintendencia de Sociedades y

tiene lugar cuando algn acreedor, el deudor o el administrador del deudor denuncia el
275
El artculo 100 del Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, establece que la sustitucin de estas garantas es
aceptada (...) siempre y cuando stas amparen las obligaciones garantizadas hasta el monto equivalente al importe
193
incumplimiento del acuerdo de reestructuracin, previa verificacin de dicha situacin por

parte de la mencionada autoridad. A esta audiencia la Superintendencia de Sociedades
convoca al deudor y los acreedores cuyos crditos no hayan sido pagados en su totalidad,
con el fin de que en sta, que se rige por las mismas reglas de la audiencia de reforma,
deliberen sobre tal situacin y adopten las decisiones que puedan resolverla. De no lograrse
una solucin al incumplimiento, la Superintendencia declara terminado el acuerdo de
reestructuracin y ordena la apertura del trmite de la quiebra.
Durante el tiempo que transcurre desde que se convoca a la audiencia de incumplimiento, la

ejecucin del acuerdo de reestructuracin se suspende, so pena de ineficacia de pleno
derecho de los pagos que se efecten con posterioridad a dicha fecha (Artculo 111).
En el evento que el procedimiento de insolvencia se haya tramitado ante juez, declarar

terminado el acuerdo mediante incidente, si verifica su incumplimiento, e iniciar el trmite
de la quiebra (Artculo 110).
4.3.9
Terminacin del acuerdo de reestructuracin. El Anteproyecto de Ley en su
artculo 109 establece cuatro (4) eventos para dar por terminado un acuerdo de
reestructuracin: 1. Por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo276. 2. Si
ocurre un evento de incumplimiento no subsanado en audiencia. 3. La no cancelacin
oportuna de los gastos de administracin sin que el acreedor acepte la frmula de pago que
le sea ofrecida. 4. Cuando el comit de vigilancia verifique la ocurrencia de circunstancias
que no permitan la ejecucin del acuerdo y los acreedores externos e internos decidan su
terminacin anticipada, en la audiencia de reforma del acuerdo.
previsto en el inciso anterior y no impliquen desmejora frente a las condiciones fsicas, jurdicas y comerciales de la
garanta inicial (...).
276
De acuerdo con el Anteproyecto de Ley, en este supuesto (...) el comit de vigilancia o el deudor informar de su
ocurrencia a la Superintendencia de Sociedades o al juez competente para que verifique la situacin y decrete la
terminacin del acuerdo mediante providencia que se inscribir en la cmara de comercio del domicilio principal del
deudor o en el que haga sus veces, y contra la cual slo proceder recurso de reposicin. En los eventos descritos en los
numerales 2, 3 y 4 habr lugar a la declaratoria de quiebra, previa celebracin de la audiencia respectiva.
194
4.3.10 Acuerdo de reestructuracin dentro del trmite de la quiebra. A partir del

vencimiento del trmino para la presentacin de crditos y hasta antes de la expedicin del
auto de calificacin y graduacin de crditos y adjudicacin de bienes de la quiebra, el
liquidador puede solicitar la confirmacin de un acuerdo de reestructuracin que respete la
generalidad, prelacin y preferencia establecida en la ley, acuerdo que se tramita en los
trminos de los acuerdos anteriormente descritos.
De conformidad con el artculo 171 del Anteproyecto de Ley, una vez recibida la solicitud
de confirmacin del acuerdo, el juez de la quiebra procede a su estudio y posterior
confirmacin, siempre y cuando el acuerdo haya sido suscrito con el voto favorable de por
lo menos el sesenta por ciento (60%) del valor de las acreencias reportadas por el
liquidador en el inventario de pasivos, presentadas oportunamente. A partir de la
confirmacin del acuerdo por parte del juez de la quiebra y previa aprobacin de la
rendicin final de cuentas del liquidador, el trmite de la quiebra se da por terminado y se
ordena la remisin de la actuacin a la autoridad que deba conocer la ejecucin del acuerdo.
De otra parte, y bajo los mismos requisitos para la solicitud y confirmacin de un acuerdo
de reestructuracin dentro del trmite de la quiebra, el liquidador puede solicitar la
confirmacin de un acuerdo de pago de las acreencias presentadas oportunamente (Artculo
172).
195
4.4.
INCORPORACIN DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI EN
EL ANTEPROYECTO DE LEY DE RGIMEN DE INSOLVENCIA
El Anteproyecto de Ley de Rgimen de Insolvencia recoge la Ley Modelo sobre

Insolvencia Transfronteriza aprobada en 1997 por la Comisin de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El objetivo de esta Ley Modelo, como ya
se ha dicho, es promover la adopcin de una normativa legal moderna y equitativa para
casos de insolvencia transfronteriza o extraterritorial, es decir, casos en los cuales un
deudor insolvente tiene bienes en ms de un Estado, o en los que algunos de sus acreedores
no sean del Estado en que se ha abierto el procedimiento de insolvencia277.
En Colombia el sistema legal vigente permite que acreedores extranjeros hagan parte dentro
de los procesos que se adelanten en el pas, pero no prev algn mecanismo de cooperacin
y colaboracin de las autoridades nacionales con las autoridades extranjeras, en el evento
en que el deudor que adelanta el proceso de insolvencia tenga bienes y negocios en
distintos pases, situacin que en los ltimos aos se ha propagado y tiende a ir en
aumento278.
Un aspecto que tambin se ha propagado internacionalmente con rapidez y que a travs de

los sistemas de insolvencia transfronteriza se pretende solucionar, es el relacionado con las
operaciones fraudulentas de deudores insolventes. Estas operaciones estn encaminadas, en
particular, a ocultar o transferir bienes a jurisdicciones extranjeras, constituyndose en un
problema cada vez ms grave en trminos de su frecuencia y magnitud, debido a que son
cada vez ms fciles de planear y ejecutar gracias a la interconexin actual del mundo279.
277
Francisco Reyes Villamizar resalta que: Esta ley procurar que exista un reconocimiento de decisiones concursales
expedidas por un funcionario en un pas, respecto de autoridades que estn situadas en otros pases. En esa medida, yo
reconocera ese como uno de los ms grandes avances que tiene el proyecto respecto tanto de la Ley 550 como de la 222,
y es permitir que exista un tratamiento multinacional del rgimen de la insolvencia, MATTA GOMEZ, Op. cit., 2B.
278
279
Ibd., p. 21-22.
196
Como consecuencia de lo anterior, los pases deben trabajar en la cooperacin y

colaboracin entre los tribunales de sus respectivas jurisdicciones, con el fin de evitar que
para los deudores fraudulentos cada vez sea ms fcil defraudar a sus respectivos
acreedores. Los sistemas de insolvencia al ocuparse de las anteriores dificultades, logran
que sea ms probable que un nmero de acreedores (tanto nacionales como extranjeros)
vean satisfechos sus crditos.
Otro factor a considerar consiste en que la coordinacin del trmite de los procedimientos
de insolvencia es un asunto que interesa a los empresarios de todos los pases, debido a que
se constituye en un esquema de doble va, en razn de que los empresarios se ven
beneficiados tanto en los procedimientos en que tengan la calidad de deudor, como en los
que tengan la calidad de acreedor.
En lo que respecta a la incorporacin de la Ley Modelo de la CNUDMI, como en captulos

anteriores se mencion, alguna parte de la doctrina considera que la Ley Modelo padece de
una eficacia limitada. Su posicin tiene cierta razn desde el punto de vista que, en el caso
de nuestro pas, la Ley Modelo no tiene categora de tratado o de convenio, motivo por el
cual no debe ser ratificado por el Congreso de la Repblica en los trminos del artculo 93
de la Constitucin Poltica,280 consideracin segn la cual, y a consideracin de esta parte
de la doctrina, tiene una actuacin muy limitada como instrumento de uniformidad del
Derecho Comercial Internacional, al carecer de fuerza vinculante para los Estados.
Pero la crtica que alguna parte de la doctrina hace a la Ley Modelo de la CNUDMI se
convierte en la razn para que algunos pases, entre estos Colombia, sientan la urgencia de
emplear un instrumento que les permita solucionar los conflictos generados entre acreedores
y deudores a causa de las situaciones de insolvencia transfronteriza, sin la obligacin de
unificar tanto el derecho sustantivo como el derecho
procesal interno en materia de
insolvencia, con el de otros pases.
280
Articulo 93, Constitucin Poltica de Colombia: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.
197
Es aqu donde radica la importancia de incorporar en el Anteproyecto de Ley la Ley Modelo

de la CNUDMI ya que Colombia no se abstiene de expedir su respectiva ley interna en
materia de insolvencia con base en la autonoma y la orientacin que, a travs de los aos y a
raz de la realidad econmica del pas, ha ido formando su legislacin concursal. As mismo,
incorpora los lineamientos de un modelo propuesto que ofrece soluciones tanto a los
acreedores y deudores locales, como a los extranjeros.
Para concluir esta parte introductoria frente a la incorporacin en el Anteproyecto de la Ley

Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), con el fin de que haga parte del ordenamiento jurdico colombiano cabe
agregar que, con su incorporacin Colombia ingresa a hacer parte del conjunto de pases de
diferentes continentes que han promulgado leyes basadas en este modelo. Es el caso en
Asia de Japn, en Europa el de Montenegro, dentro de Serbia y Montenegro, tambin
recientemente en Espaa, en el caso de frica en Eritrea y Sudfrica, y dentro del mbito
de Amrica Latina, en Mxico.
4.4.1
Finalidades. El artculo 188 del Anteproyecto de Ley establece los objetivos que se
pretende lograr a travs de la implementacin de mecanismos eficaces para solucionar los

casos de insolvencia transfronteriza. stos son la cooperacin entre las autoridades
competentes de Colombia y de los estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de
insolvencia transfronteriza, una mayor seguridad jurdica para el comercio y las
inversiones, una administracin equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas
que proteja los intereses de todos los acreedores y de las dems partes interesadas (incluido
el deudor), la proteccin de los bienes del deudor y la optimizacin de su valor y, por
ltimo, la reorganizacin de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el
capital invertido y de preservar el empleo281.
281
198
4.4.2
mbito de aplicacin y competencia. El mbito de aplicacin de la Ley Modelo
est restringida a los deudores destinatarios del Rgimen de Insolvencia anteriormente

descrito en el Anteproyecto de Ley. El artculo 189 establece que son aplicable las normas
relativas a la insolvencia transfronteriza los casos en que:
1. Un tribunal extranjero o un representante extranjero282 solicite asistencia en la
Repblica de Colombia en relacin con un procedimiento extranjero; o 2. Se solicite
asistencia en un Estado extranjero en relacin con un procedimiento que se est
tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia; o 3. Se
estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo deudor un procedimiento
extranjero y un procedimiento en la Repblica de Colombia; o 4. Los acreedores u
otras personas interesadas, que estn en un Estado extranjero, tengan inters en
solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se
est tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia. As
mismo se establece que la Ley Modelo no es aplicable a las empresas y empresarios
excluidos (Artculo 7).
En cuanto a la competencia para conocer los procedimientos mencionados, se tiene que son
las mismas autoridades encargadas de conocer de los procedimientos del Rgimen de
Insolvencia, quienes ejercen las funciones de reconocer los procedimientos extranjeros283 y
en materia de colaboracin con los tribunales extranjeros. Estas autoridades son la
Superintendencia de Sociedades y los jueces civil del circuito (Artculos 9 y 192).
Respecto a la labor de los auxiliares de justicia, no se ve truncada con la incorporacin de la

Ley Modelo, ya que tiene autorizacin para actuar en un Estado extranjero segn la cual
est facultado para que en representacin de un procedimiento abierto en Colombia con
282
4. Por representante extranjero se entender la persona o el rgano, incluso el designado a ttulo provisional, que haya
sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganizacin o la liquidacin de los bienes o negocios
del deudor o para actuar como representante del procedimiento extranjero. , Artculo 190 numeral 4, Anteproyecto de
Ley del Rgimen de Insolvencia.
283
1. Por procedimiento extranjero se entender el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el
de ndole provisional, que se siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del
cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisin del tribunal extranjero, a los efectos de
su reorganizacin o liquidacin, Artculo 189 numeral 1, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia.
199
arreglo a las normas nacionales relativas a la insolvencia, acte en dicho Estado extranjero,
en la medida en que se lo permitan las leyes aplicables en ste (Artculo 193).
4.4.3
Acceso de representantes extranjeros y de acreedores extranjeros ante las
autoridades colombianas competentes. La incorporacin de la Ley Modelo al

ordenamiento jurdico colombiano beneficia a todos los representantes y acreedores
extranjeros del deudor, quienes con la mencionada incorporacin estn facultados para
comparecer directamente y bajo un trato igual al otorgado a los nacionales, ante las
autoridades colombianas competentes. Dentro de otras ventajas se encuentran284:
El solo hecho de la presentacin de una solicitud de reconocimiento de un procedimiento

extranjero ante las autoridades colombianas competentes, no conlleva la sumisin del
empresario, o la de sus bienes y negocios, o la del representante extranjero, a la ley
colombiana para efecto alguno diferente al de la solicitud (Artculo 198).
Para que un representante extranjero pueda solicitar la apertura de un procedimiento de

insolvencia para gestionar el trmite de un procedimiento de acuerdo de reestructuracin o
de un procedimiento de quiebra, slo debe cumplir las normas colombianas relativas a la
insolvencia, normas que deben cumplir todos los representantes colombianos (Artculo
199).
A partir del reconocimiento del procedimiento extranjero, el representante extranjero est

facultado para participar en todo procedimiento que se lleve contra el mismo deudor
(Artculo 200).
284
200
Los acreedores extranjeros gozan de las mismas prerrogativas y derechos que los
acreedores nacionales para tramitar y participar en un procedimiento de insolvencia, sin que
esto afecte el orden de prelacin de los crditos (Artculo 201).
Las notificaciones a los acreedores extranjeros se hacen en la misma forma en que se

notifique a los acreedores nacionales, sin necesidad de carta rogatoria y sealando cules
documentos deben allegar y qu plazo tiene para hacerlo (Artculo 202).
4.4.4
Reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables. El
Anteproyecto de Ley establece en los artculos 203 a 207 los criterios para determinar si un
procedimiento extranjero debe ser reconocido, es decir, los criterios que abren la
posibilidad para que se reconozca la existencia de un procedimiento de insolvencia en el
extranjero. Previo a este reconocimiento, el representante extranjero debe presentar una
solicitud que cumpla ciertos requisitos exigidos por la ley.285
La decisin de reconocer el procedimiento extranjero conlleva la determinacin por parte

de la autoridad colombiana competente, s el fundamento jurisdiccional que justific la
apertura de ese procedimiento en el Estado extranjero, puede justificar su reconocimiento
como procedimiento extranjero principal o como procedimiento extranjero no principal en
Colombia286.
285
Artculo 203, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia: (...)Toda solicitud de reconocimiento deber
presentarse acompaada de: 1. Una copia certificada de la resolucin por la que se declare abierto el procedimiento
extranjero y se nombre el representante extranjero; o 2. Un certificado expedido por el tribunal extranjero en el que se
acredite la existencia del procedimiento extranjero y el nombramiento del representante extranjero; o 3. En ausencia de
una prueba conforme a los numerales 1 y 2, cualquier otra prueba admisible para las autoridades colombianas competentes
de la existencia del procedimiento extranjero y del nombramiento del representante extranjero. Toda solicitud de
reconocimiento deber presentarse acompaada de una declaracin en la que se indiquen debidamente los datos de todos
los procedimientos extranjeros abiertos respecto del deudor de los que tenga conocimiento el representante extranjero. La
autoridad colombiana competente podr exigir que todo documento presentado en apoyo de una solicitud de
reconocimiento sea traducido oficialmente al castellano.
286
Artculo 190, numerales 2 y 3, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia: 2. Por procedimiento extranjero
principal se entender el procedimiento extranjero que se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus
principales intereses; 3. Por "procedimiento extranjero no principal" se entender un procedimiento extranjero, que no sea
un procedimiento extranjero principal, que se siga en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento en el sentido del
numeral 6 del presente artculo (...).
201
Las autoridades colombianas competentes pueden aceptar la calidad de procedimiento

extranjero y la de representante extranjero con base en presunciones, ya que la Ley Modelo
incorporada en el Anteproyecto de Ley contempla que la autoridad colombiana competente
est facultada para presumir estas calidades, siempre y cuando en los documentos
requeridos en la solicitud se indique tal calidad, documentos que sin la necesidad de estar
legalizados se entienden autnticos, salvo prueba en contrario (Artculo 204).
Dentro del procedimiento de reconocimiento hay unas medidas otorgables a partir de la

solicitud de reconocimiento del procedimiento (Artculo 205) y otras medidas otorgables a
partir del reconocimiento del mismo (Artculo 209). Dentro de las primeras se encuentran la
suspensin de todo proceso de ejecucin en contra de los bienes del deudor, la designacin
de una persona (puede ser al representante extranjero) para que administre los bienes que el
deudor tenga en Colombia, y cualquier otra medida otorgable tras el reconocimiento del
procedimiento extranjero (Artculo 209).
Dentro de las segundas, adems de las descritas en el evento anterior, se encuentran las de
disponer el examen de testigos, la presentacin de pruebas o el suministro de informacin
respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor, la
designacin de una persona (puede ser al representante extranjero) para que se le
adjudiquen los bienes que el deudor tenga en Colombia, prorrogar toda medida cautelar
otorgada con anterioridad, y conceder al representante extranjero cualquier otra medida
que, conforme a las normas colombianas relativas a la insolvencia, se refiera al
cumplimiento de funciones propias del auxiliar de la justicia. Todas estas medidas son
otorgadas con el fin de proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores.
(Artculo 209).
El reconocimiento del procedimiento extranjero se otorga a travs de una providencia

cuando por parte de la autoridad colombiana competente se constate (1) la existencia de un
representante extranjero que solicite el reconocimiento; (2) que en la solicitud se haya
202
acreditado la existencia de un procedimiento extranjero; y (3) que la solicitud haya sido

presentada ante la autoridad colombiana competente (Superintendencia de Sociedades o
Juez Civil del Circuito)287.
El reconocimiento del procedimiento extranjero se da como procedimiento extranjero

principal, si el procedimiento se est tramitando en el Estado donde el deudor tenga el
centro de sus principales intereses; o como procedimiento extranjero no principal, si el
deudor tiene en el Estado del foro extranjero un establecimiento288.
Respecto de los efectos que origina el reconocimiento de un procedimiento extranjero

principal, es de anotar que, una vez que se ha producido ese reconocimiento, se paraliza la
iniciacin o la continuacin de todas las acciones o procedimientos de ejecucin que se
tramiten respecto de los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor, as
como de toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor, y se suspende todo derecho
a transmitir o gravar sus bienes y a disponer de algn otro modo de los mismos. En el caso
en que el deudor se haya insolventado fraudulentamente, el liquidador podr adelantar las
acciones correspondientes para impugnar los actos realizados por el deudor, que hayan
causado perjuicio a los acreedores289.
Para concluir, cabe agregar que conforme al artculo 206 del Anteproyecto de Ley, las
disposiciones anteriormente citadas para el reconocimiento de un procedimiento extranjero
no impiden que se modifique o revoque tal decisin, en caso de que se demuestre la
ausencia parcial o total de los motivos por los cuales se otorg el reconocimiento, o se
demuestre que esos motivos dejaron de existir.
287
El reconocimiento de un procedimiento extranjero ser otorgado salvo que por la medida de adoptar el reconocimiento
del procedimiento se est yendo manifiestamente en contra del orden pblico de la Repblica de Colombia, Artculos 194
y 206, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia.
288
Artculo 190, numeral 6, Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia: 6. Por establecimiento se entender todo
lugar de operaciones en el que el deudor ejerza una actividad econmica de manera permanente (...),
289
203
4.4.5
Cooperacin transfronteriza. El Anteproyecto de Ley al incorporar la Ley Modelo
adopta un marco legal adecuado para promover la cooperacin internacional en los casos de
insolvencia transfronteriza, el cual faculta expresamente a la cooperacin y colaboracin
directa, ya sea entre las autoridades colombianas competentes y los tribunales o
representantes extranjeros (Artculo 213), o entre los auxiliares de justicia y stos ltimos
(Artculo 214).
De igual manera, en el proyecto se aconseja como formas para poner en prctica la

cooperacin en casos de insolvencia transfronteriza, el nombramiento de una persona para
que acte bajo direccin de la autoridad colombiana competente, la comunicacin de
informacin por cualquier medio que la autoridad colombiana considere oportuno, la
coordinacin de la administracin y la supervisin de los bienes y negocios del deudor y,
por ltimo, la coordinacin de los procedimientos que se estn siguiendo simultneamente
respecto de un mismo deudor (Artculo 215). Sin embargo, la misma norma deja la
posibilidad que la cooperacin sea puesta en prctica por cualquier medio apropiado,
posibilidad que preserva las facultades para que las autoridades colombianas ideen recursos
idneos para las circunstancias de cada caso en concreto.
Con este marco legislativo incorporado en el Anteproyecto de Ley, se crea una certidumbre
sobre las facultades de las autoridades colombianas competentes y de los auxiliares de la
justicia para cooperar y coordinar con los tribunales extranjeros los casos de insolvencia
transfronteriza.
4.4.6
Coordinacin de procedimientos paralelos. Para iniciar un procedimiento de
insolvencia paralelo es de importancia tener en cuenta las reglas necesarias para que se d
su reconocimiento. El Anteproyecto de Ley establece que an despus del reconocimiento
de un procedimiento extranjero principal, la autoridad colombiana conserva la competencia
204
para iniciar un procedimiento de insolvencia, pero slo si el deudor tiene bienes en

Colombia y bajo la restriccin de que los efectos del procedimiento se limitan a los bienes
que se encuentren en el pas, salvo que por motivos de cooperacin y coordinacin
transfronteriza se extiendan a otros ubicados en el extranjero (Artculo 216).
Tras la incorporacin de la Ley Modelo, el Anteproyecto de Ley se ocupa de la

coordinacin entre un procedimiento seguido con arreglo a las normas colombianas
relativas a la insolvencia y un procedimiento extranjero, (Artculo 217) y facilita la
coordinacin cuando hay reconocimiento simultneo de varios procedimientos extranjeros
(Artculo 218). El propsito de esta coordinacin es el de favorecer la adopcin de
decisiones coordinadas conformes con los objetivos de ambos procedimientos, decisiones
que slo se logran siempre y cuando haya un alto nivel de cooperacin entre las autoridades
colombianas competentes y los tribunales y representantes extranjeros.
Es tambin de importancia la forma en que se deben coordinar las medidas otorgadas en los
supuestos de los procedimientos paralelos anteriormente mencionados. En el primero de los
casos, es decir, en los casos de insolvencia transfronteriza en que haya existencia de un
procedimiento seguido con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia y un
procedimiento extranjero (Artculo 217), se deben tener en cuenta dos eventos; el primero,
si el procedimiento seguido en el pas est en curso en el momento de presentarse la
solicitud de reconocimiento del procedimiento extranjero, y el segundo, si el procedimiento
seguido en el pas se inicia tras la presentacin de la solicitud de reconocimiento del
procedimiento, o despus del reconocimiento del mismo.
En el primer evento, toda medida otorgada al procedimiento extranjero debe ser

reconsiderada con el fin de comprobar su compatibilidad con el procedimiento seguido en
Colombia, con lo cual, si el procedimiento extranjero es reconocido pero las medidas
otorgables a partir de ste no son compatibles con el procedimiento colombiano, las
medidas no son aplicables.
205
En el segundo evento, toda medida otorgable al procedimiento extranjero que est en vigor
debe ser reconsiderada por la autoridad colombiana competente y, en caso de ser
incompatible con el procedimiento que se adelanta en Colombia, ser modificada o
revocada.
Dentro de este caso en el cual existe un procedimiento seguido con arreglo a las normas
colombianas relativas a la insolvencia y un procedimiento extranjero, cabe agregar que
cuando la autoridad colombiana competente conceda, prorrogue o modifique una medida
otorgada a un representante de un procedimiento extranjero no principal, la autoridad debe
asegurarse de que la medida afecte bienes que deben ser administrados en el procedimiento
extranjero no principal o concierne a informacin requerida para ese procedimiento.
En el segundo de los casos, es decir, en los casos de insolvencia transfronteriza cuando hay
reconocimiento simultneo de varios procedimientos extranjeros (Artculo 218), se deben
aplicar tres reglas. La primera radica en que las medidas otorgadas a un representante de un
procedimiento extranjero no principal deben ser compatibles con las del procedimiento
extranjero principal reconocido.
La segunda consiste en que cuando un procedimiento extranjero principal sea reconocido

despus de ser presentada la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero no
principal, o tras el reconocimiento de ste, las medidas otorgadas y que se encuentren en
vigor deben ser reconsideradas por la autoridad colombiana competente y modificada o
revocada en caso de ser incompatible con el procedimiento extranjero principal.
La tercera reside en que cuando se otorgue el reconocimiento de un procedimiento

extranjero no principal, despus de haberse reconocido un procedimiento extranjero no
principal previamente, la autoridad colombiana competente debe conceder, modificar o
revocar toda medida que proceda para facilitar la coordinacin de los procedimientos.
Las anteriores reglas contempladas en el Anteproyecto de Ley estn encaminadas a facilitar

la coordinacin de esos procedimientos, con la claridad de que siempre que dentro de los
206
procedimientos extranjeros haya uno principal, toda medida otorgada debe ser compatible
con el mismo.
Para concluir el tema de la coordinacin de procedimientos paralelos, el proyecto incluye

una norma destinada a este propsito, la cual se refiere a la tasa de pago de los acreedores,
norma segn la cual el acreedor que reclame el pago en ms de un procedimiento deber ser
pagado de modo que su dividendo no sea superior al percibido por los dems acreedores de
su misma categora (Artculo 219).
207
CONCLUSIONES
En el estado en el cual la empresa se encuentra en un deterioro de su situacin

financiera, que la lleva al cese generalizado en el pago de los crditos, hay que
distinguir dos situaciones; la primera, la de la empresa en dificultades financieras, y la
segunda, la de la empresa en una precaria situacin financiera. Es en presencia de la
primera, donde los mecanismos reorganizativos presentan gran importancia en la
recuperacin y continuacin de la actividad de la misma.
El trmino insolvencia no debe identificarse directamente con los trminos quiebra,

bancarrota y liquidacin, o con las situaciones de crisis econmica, dificultad
financiera y de precaria situacin de la misma, por cuanto la insolvencia consiste en el
especial estado patrimonial del deudor, sea ste persona natural o jurdica, que radica
en la incapacidad temporal o definitiva de cumplir normal y ordinariamente con las
obligaciones exigibles y causadas con ocasin de la actividad desarrollada por el
deudor. El estado de insolvencia debe identificarse con cada uno de estos trminos y
situaciones, asimilando su contenido al de la situacin del deudor que encuentra
deteriorada su situacin financiera, y que abarca la posibilidad de llegar o no a cumplir
con sus obligaciones.
Aunque dentro de la mayora de las legislaciones del Derecho Comparado se hace

referencia al proceso de insolvencia, en ninguna de ellas el legislador se compromete
con una definicin legal y conceptual de la situacin que genera este proceso. Por el
contrario, slo proporcionan definiciones descriptivas. Similar situacin se presenta en
el caso del Anteproyecto de Ley colombiano toda vez que el mismo hace referencia a
un proceso de insolvencia y no proporciona una definicin de este estado.
208
Adicionalmente tampoco lo considera como presupuesto objetivo para acceder a un

proceso concursal, en razn de que emplea en su lugar los trminos cesacin de pagos e
incapacidad de pago inminente, de los cuales tampoco hace una definicin conceptual,
sino una mera definicin descriptiva.
La moderna filosofa concursal ha cambiado la finalidad perseguida por los

procedimientos concursales por cuanto ha desincentivado el uso de aqullos, dirigidos a
liquidar los bienes de la empresa. Por el contrario ha estimulado el uso de
procedimientos alternativos que generan la posibilidad que tanto acreedores como
deudor, puedan ver protegidos sus intereses. Estos ltimos procedimientos encuentran
su justificacin en la viabilidad econmica de la empresa toda vez que los bienes de la
misma son ms valiosos cuando continan con la capacidad productiva para la que
fueron creados, que cuando se liquidan. En consecuencia, la continuacin de la
actividad de las empresas econmicamente viables a travs de los procedimientos de
reorganizacin, debe lograr reestructurar financiera, organizativa y estatutariamente, a
la empresa en situacin de insolvencia.
Los procedimientos reorganizativos pueden ser instrumentos que reducen los costos de
transaccin generados por los procedimientos liquidatorios, cuando las normas que los
regulan son transparentes y proporcionan la opcin de que las partes (deudor insolvente
y acreedores) se identifiquen, se informen, se renan, negocien y logren un acuerdo
eficaz en la satisfaccin de los intereses del deudor, de los acreedores y la proteccin
general del inters pblico.
En lo relativo al Derecho Comparado cabe destacar lo siguiente:

9 La posibilidad que contempla el Captulo 11 del Cdigo de Quiebras (Banruptcy
Code) de EE.UU. dentro de la reorganizacin (reorganization), de nombrar un
fideicomisario (trustee) para supervisar las operaciones de la empresa en caso de
que los Tribunales observen que los directivos son culpables por conducta
209
fraudulenta. As mismo, es de resaltar la flexibilidad en la prrroga de los plazos

para la presentacin de los acuerdos de reorganizacin
9 La orientacin de la legislacin italiana de conservacin del patrimonio productivo
de la empresa en crisis en inters, sobre todo, de sus trabajadores, y el incentivo
fiscal al instituto reorganizativo, incluido en la Nueva Disciplina de la
Administracin Extraordinaria de la Gran Empresa en Situacin de Insolvencia del
Decreto-Ley No. 270 de 8 de julio de 1999, proveniente de la figura de la
administracin extraordinaria (amministrazione straordinaria) del Decreto-Ley No.
26 de 30 de enero de 1979, sobre la Administracin Extraordinaria de las Grandes
Empresas en Crisis.
9 La nueva Ley Concursal espaola de 9 de julio de 2003 que estructura el
procedimiento concursal en una fase comn que puede desembocar en otra fase de
convenio o de liquidacin, fomenta la primera fase como instituto reorganizativo,
conserva el carcter represivo de la insolvencia slo cuando la conducta del deudor
ha sido calificada de culpable (representado en una sancin de inhabilitacin al
mismo), concede la competencia a los Juzgados de lo mercantil (creados por la Ley
Concursal y por la Ley Orgnica para la Reforma Concursal) para conocer del
concurso. De igual manera es importante la incorporacin de normas de Derecho
Internacional Privado que siguen las adaptaciones del modelo del Reglamento CE
N. 1346 de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, y de la Ley Modelo de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional
(CNUDMI -UNCITRAL-) de 1997, para facilitar la aplicacin de su texto
normativo en el mbito comunitario e internacional.
9 El carcter preventivo que a travs del tiempo han plasmado los franceses en su
legislacin, que con la Ley 475 de 10 de junio de 1994 pretende la eficacia de sus
mecanismos a travs de la eficiencia y simplificacin del curso del procedimiento,
busca mejorar la suerte de los crditos, en particular, la de aquellos con garantas
reales, y reducir los efectos de las insolvencias en cadena.
210
9 La diversidad de posibilidades reorganizativas que ofrece la legislacin portuguesa

ante el fenmeno de la insolvencia, destacando dentro de stas el contenido del
acuerdo de acreedores, las medidas que se pueden tomar en la reestructuracin
financiera y la entrega de la administracin de la empresa deudora a una
organizacin especializada en el instituto de la gestin controlada. As mismo, la
incorporacin del procedimiento extrajudicial de conciliacin que reemplaz el
instituto de acuerdo de acreedores, conservando su esencia, pero constituyndose en
un procedimiento ms sencillo, gil, econmico y flexible. De otra parte, cabe
agregar que la legislacin portuguesa se ha elaborado sobre la base de lograr
regmenes que procuren la recuperacin de las empresas en situaciones financieras
difciles, pero consideradas econmicamente viables, aspecto que en la ltima
reforma intent que dentro del procedimiento, se lograra valorar de una manera gil
y objetiva dicha viabilidad.
9 El mantenimiento durante dcadas de una preventiva legislacin concursal alemana
eficaz, que con la Insolvenzordnung (InsO) slo procur reordenar el sistema y
precisar aspectos problemticos, modelo que ha servido para que diferentes pases
construyan sus sistemas concursales sobre las bases del mismo. Dentro de las
pequeas novedades incluidas por la InsO es importante destacar, (i) la
simplificacin del procedimiento en aquellos casos en los que el deudor, sea o bien
un consumidor, o bien un pequeo empresario, en la medida en que la ley reconoce
que su complejidad no es la misma que en el caso de una gran empresa, (ii) la
posibilidad de que sea el mismo deudor quien administre su patrimonio, bajo la
vigilancia de un interventor, durante el desarrollo del procedimiento, y (iii) la
incorporacin del acuerdo extrajudicial.
9 El concurso preventivo argentino como un procedimiento concursal moderno
dirigido al salvataje de la empresa, porque aunque los medios o institutos creados
para afrontar la cesacin de pagos no prestan los instrumentos necesarios para
detener sus efectos toda vez que se presenta ineficiencias principalmente atribuibles
211
a problemas en su instrumentacin y a la crisis econmica vivida en el pas en los

ltimos dos (2) aos, con la ltima reforma se pretende mantener su carcter
conservativo de la empresa. Adicionalmente, cabe destacar los incentivos
contenidos en la legislacin para fomentar los acuerdos preventivos extrajudiciales.
Los problemas empresariales requieren para su solucin de decisiones econmicas y

administrativas adoptadas por los acreedores, quienes estn directamente interesados en
evaluar la viabilidad de la empresa. Ellos deben tomar la decisin que consideren ms
adecuada respecto a la continuidad de la empresa, que se inicia con implementar o no
un instituto reorganizativo. La solucin de los problemas empresariales adicionalmente
requiere de recursos en razn de que el mantenimiento de las actividades de las
empresas, depende altamente de la posibilidad de obtener nueva financiacin durante
el proceso reorganizativo.
En relacin con la Ley de Intervencin Econmica, Ley 550 de 1999, se puede afirmar
que:
9 En sus primeros tres aos de aplicacin ha demostrado que los acuerdos de
reestructuracin son un medio de negociacin ms eficaz que el mecanismo judicial
de los concordatos. No obstante, tambin se ha generado una serie de dificultades
como la iliquidez e insuficiencia en la capitalizacin de las empresas, las
dificultades para el acceso a crditos del sector financiero, y la situacin de la
cartera del sector financiero que ha ofrecido cobertura a las empresas
reestructuradas.
9 Pretende dotar a los deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean
adecuados para la negociacin, diseo y ejecucin conjunta de programas, que le
permitan a las empresas colombianas normalizar su actividad productiva y atender
sus compromisos financieros. Por lo tanto, propone un marco que no ofrece las
dificultades de los regmenes anteriores, fomentando que las partes encuentren en
212
un proceso extrajudicial, la forma ms gil y equitativa de manejar los riesgos de la

empresa.
9 No ha tenido los logros esperados en cuanto a facilitar a las empresas
reestructuradas el acceso al crdito nuevo, con base en la recuperacin de su
capacidad de pago. Tampoco ha podido asegurar la calidad, suficiencia y
oportunidad de la informacin suministrada a socios, acreedores y terceros en
general. De otra parte, la ley ha logrado fortalecer la direccin y los sistemas de
control interno de las empresas reestructuradas a travs de la mejora de su
estructura administrativa, financiera y contable, y ha establecido reglas de
comportamiento para la administracin de las empresas a travs de un buen
gobierno corporativo.
9 Ha generado que la Superintendencia de Sociedades, como nica autoridad en
materia concursal del pas, recoja y divulgue a travs de la emisin de conceptos, la
interpretacin de los diferentes aspectos de los procesos de reestructuracin con el
objeto de lograr una decantacin y armonizacin de la Ley 550 de 1999 con las
dems normas mercantiles.
La razn por la cual la Ley 550 no ha tenido hasta el momento los logros esperados no
radica exclusivamente en la dificultad en el acceso al crdito del sector financiero, sino
tambin, en la insuficiente capitalizacin de las empresas. En este sentido hay que
reiterar la necesidad de mecanismos de generacin y movilizacin del ahorro hacia la
capitalizacin del aparato productivo.
Las principales modificaciones del Anteproyecto de Ley estn dadas por un

procedimiento de insolvencia de carcter jurisdiccional, el cual tiene un punto de
partida comn que admite tanto la quiebra, como la reestructuracin de la empresa,
dndole un enfoque anlogo al previsto en la InsO (Ley Alemana de Insolvencia). As
mismo, es de gran importancia la incorporacin de una audiencia de nica instancia
para resolver las objeciones a la determinacin de votos y de crditos e impugnaciones
213
del acuerdo, y de una audiencia de confirmacin del acuerdo que sustituya el proceso
verbal sumario referente a la legalidad del acuerdo, para hacer ms gil y simplificado
el procedimiento concursal.
El Anteproyecto de Ley tiene como ventajas establecer un procedimiento de carcter

econmico-financiero que goce de agilidad y continuidad, dirigido a comerciantes
honestos y basado en la viabilidad econmica y la confianza de los acreedores en la
empresa. Adicionalmente, en su desarrollo se ha tratado de confrontar la realizacin
terica con la realidad econmica colombiana, con el fin de que pueda ser de la mayor
utilidad para los deudores que vean la necesidad de acudir al mismo.
No obstante, se encuentran dos dificultades que en el transcurso del trmite del

Anteproyecto de Ley pueden ser revisadas. El primero consiste en la referencia expresa
que se hace en el texto normativo a la prevalencia del crdito, sin incluir de igual forma
la prevalencia de la empresa, toda vez que de sta slo se hace referencia de forma
implcita. La empresa y el crdito conforman un conjunto y como tal, el inters de
proteger el crdito debe ser igual al inters de proteger la empresa. El segundo es
respecto al funcionamiento de los acuerdos de reestructuracin, en los cuales el
Anteproyecto de Ley establece unos plazos muy cortos para lograr el acuerdo,
volvindose un tiempo supremamente angustiante que limita la flexibilizacin del
proceso negocial y evita que las partes alcancen el mismo.
Por ltimo, es conveniente que en el trmite que se lleve a cabo para la aprobacin del
Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia, se debata la posibilidad que la
legislacin concursal colombiana tambin est integrada por acuerdos directamente
privados o de mecanismos alternativos menos judicializados, que han sido de gran
utilidad en otras legislaciones, a los cuales se hizo referencia en el presente trabajo,
adecuados a la realidad econmica colombiana.
214
ANEXOS
Anexo A. Procedimiento de un acuerdo de reestructuracin en la Ley 550 de 1999
PRESENTACIN SOLICITUD
PROMOCIN DE ACUERDO DE
NO
REQUERIMIENTO DEL
NOMINADOR
CUMPLE
REQUISITOS
3 DAS
SI
CUMPLE
REQUERIMIENTO
NO
SI
ACEPTACIN A LA
PROMOCIN DEL ACUERDO
DE REESTRUCTURACIN Y
DESIGNACIN DEL
PROMOTOR
PUBLICIDAD DE LA
PROMOCIN
4 MESES
ANLISIS
PATRIMONIAL
3 LTIMOS AOS
INSPECCIN Y
ELABORACIN DE
PROYECCIONES
INFORMACIN A
DISPOSICIN DE
ACREEDORES
EL NOMINADOR FIJA UN AVISO EN SUS

OFICINAS POR UN TRMINO DE CINCO (5)
DAS HBILES
DURANTE ESTE TRMINO EL PROMOTOR

HACE LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO
MERCANTIL
DENTRO DEL TRMINO DE FIJACIN EL

PROMOTOR PUBLICA EL AVISO EN UN
DIARIO DEL DOMICILIO SOCIAL
REUNIN DE DETERMINACIN DE
DERECHOS DE VOTOS Y ACREENCIAS
5 DAS
OBJECIONES
INICIA ETAPA
DE
NEGOCIACIN
COORDINAR
NEGOCIACIN
AMIGABLE
COMPONEDOR
4 MESES
FRMULA DE
ARREGLO
CELEBRACIN Y FORMALIZACIN
DEL ACUERDO DE
REESTRUCTURACIN
215
Anexo B. Trmite de las objeciones en un acuerdo de reestructuracin en la

Ley 550 de 1999
REUNIN
REUNIN DE
DE DETERMINACIN
DETERMINACIN DE
DE
DERECHOS DE VOTOS
VOTOS Y
Y ACREENCIAS
ACREENCIAS
5 DAS
OBJECIONES
NO
INICIA ETAPA
DE
NEGOCIACIN
CELEBRACIN Y FORMALIZACIN
DEL ACUERDO DE
REESTRUCTURACIN
PROCESO
VERBAL
SUMARIO
TIEMPO
INDEFINIDO
PARA
RESOLVER
OBJECIONES
SI
RESUELTAS
LAS
OBJECIONES
216
Anexo C. Trmite de un acuerdo de reestructuracin en el procedimiento de

insolvencia
INFORME DEL
PROMOTOR
SOLICITUD DEL
PROCEDIMIENTO DE
INSOLVENCIA
1 MES
ENTREGA DE
DOCUMENTOS E
INFORMACIN AL
PROMOTOR
3 MESES
10 DAS
DECISIN DE
NEGOCIACIN DE
ACUERDO DE
REESTRUCTURACIN O
DE APERTURA DE
QUIEBRA
PROVIDENCIA DE
APERTURA
Designacin del
Promotor.
Prevenir al deudor sobre
autorizacin para actos
dispositivos.
Decretar medidas
cautelares de los bienes
del deudor
Inscripcin de la
providencia en el registro
mercantil
5 DAS
PUBLICIDAD
Aviso en la oficina de la
Autoridad competente.
Informacin de Apertura.
Procedimiento Promotor.
EJECUTORIA DE LA
APROBACIN JUDICIAL
DE LA DECISIN DE LOS
ACREEDORES
PROMOTOR:
Coordinar reuniones de
negociacin.
Proponer frmulas de
arreglo.
Solicitar convocatoria a
Audiencia de Confirmacin.
Registro
mercantil
Convocatoria legal al
vencimiento del trmino o
por el promotor.
Si la autoridad niega la
confirmacin puede ser
suspendida mximo por 10
das.
Determinacin
de
Votos
y
Acreencias
Inventario
de
bienes.
Opinin de
viabilidad
10
DAS
TRASLADO DEL
INFORME A LOS
ACREEDORES
D
O
S
AUTORIDAD
COMPETENTE
CONVOCA A
AUDIENCIA
AUDIENCIA DE
CONFIRMACIN DEL
ACUERDO
Diario de
amplia
circulacin
Promotor comunica
Derechos de Voto y
Acreencias.
Resolucin de
objeciones.
OBJECIONES
E
Etapa
Preliminar
S
TRMITE DE
QUIEBRA
CONFIRMACIN
DEL
ACUERDO
EJECUCIN DEL
ACUERDO
217
Anexo D. Trmite de las objeciones en un procedimiento de insolvencia
AUTORIDAD
COMPETENTE
CONVOCA A
AUDIENCIA
DECISIN DE
NEGOCIACIN DE
ACUERDO DE
REESTRUCTURACIN
O DE APERTURA DE
QUIEBRA
Promotor comunica
Derechos de Voto y
Acreencias.
Resolucin de
objeciones.
NO
REANUDACIN
AUDIENCIA
OBJECIONES
SI
SUSPENSIN
AUDIENCIA
TRASLADO
OBJECIONES
5 DAS
PRESENTACIN
ESCRITO DE
OBJECIONES
2 DAS
Resolucin de
objeciones.
Informe Inventario y
otros.
Acuerdo o quiebra.
218
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www.uncitral.org

Origenes de Situacion de Insolvencia

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DAVID ANTONIO CAMACHO GONZLEZ

Trabajo de Grado para optar al ttulo de

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

DAVID ANTONIO CAMACHO GONZLEZ

Trabajo de Grado para optar al ttulo de

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA

BOGOT, D.C., 12/07/2004

CARTA DE DERECHOS DE AUTOR

1.2. EMPRESA INSOLVENTE Y SISTEMA CONCURSAL

2. ANTIGUA Y MODERNA FILOSOFA DE LA DOCTRINA CONCURSAL

2.2. LA REORGANIZACIN DE LA EMPRESA COMO INSTRUMENTO DE

2.3 PROCEDIMIENTOS DE LA MODERNA FILOSOFA CONCURSAL EN

2.3.1. Derecho de EE.UU

2.3.2. Derecho italiano

2.3.3. Derecho espaol

2.3.3.5. Procedimiento de suspensin de pagos

2.3.4. Derecho francs

2.3.5. Derecho portugus

2.3.6. Derecho alemn

2.3.7. Derecho argentino

3. INSOLVENCIA INTERNACIONAL E INTEGRACIN JURDICA

3.1. ARMONIZACIN LEGISLATIVA

3.2. TRABAJOS INTERNACIONALES DE ARMONIZACIN EN

4. SOLUCIONES CONCURSALES A LA SITUACIN

4.1. MARCO LEGAL COLOMBIANO DEL DERECHO CONCURSAL

4.1.2. Derecho colombiano vigente

4.1.2.2. La realidad concursal colombiana a partir de la Ley de

4.2. ANTEPROYECTO DE LEY DEL RGIMEN DE INSOLVENCIA

4.2.11. Etapa preliminar del procedimiento de insolvencia

4.3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS ACUERDOS DE

4.3.1. Negociacin y aprobacin del acuerdo

4.4. INCORPORACIN DE LA LEY MODELO DE LA CNUDMI EN

Figura 1. Empresas convocadas o aceptadas por entidades nominadoras a

Figura 2. Distribucin de las empresas por tamao

Figura 3. Exposicin a la cartera reestructurada D y E por acreedor

Figura 4. Participacin de la cartera reestructurada por acreedor

Figura 5. Participacin de la cartera reestructurada por entidades financieras

Cuadro 1. Comportamiento de empresas en acuerdo de reestructuracin

Cuadro 2. Participacin del nmero de votos admisibles frente al nmero

Cuadro 3. Beneficios y limitantes del empresario insolvente

Cuadro 4. Consecuencias de los acuerdos de reestructuracin

Anexo A. Procedimiento de un acuerdo de reestructuracin

Anexo B. Trmite de las objeciones en un acuerdo de reestructuracin

Anexo C. Trmite de un acuerdo de reestructuracin

Anexo D. Trmite de las objeciones en un procedimiento de insolvencia

ALI: American Law Institute

Se dedica el captulo primero al estudio de la empresa insolvente, precisando las diferencias

En el captulo segundo, se analiza la evolucin de los fines perseguidos por los

En el captulo cuarto se realiza un recuento de las soluciones concursales desarrolladas en

Los procesos de reorganizacin empresarial han tenido en Colombia una evolucin

Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Ley del Rgimen de Insolvencia.

Transcurridos tres aos de la vigencia de la Ley 550 el gobierno, a travs de la

La metodologa empleada para efectos de la realizacin de este trabajo se desarrolla,

Seguidamente y para finalizar, se presenta el Anteproyecto de Ley de Rgimen de

EMPRESA EN DIFICULTADES ECONMICAS Y EMPRESA

El deterioro de la situacin financiera de las empresas las lleva al cese generalizado en el

En los factores internos se pueden encontrar la disminucin en la productividad, en la

Todos estos factores, ya sean de carcter interno o externo, llevan al deterioro de la

En Colombia se ha intentado cumplir con estos objetivos. En la exposicin de motivos de la

dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean adecuados para la

Mas la insolvencia puede ser provisional o definitiva (...) Es provisional la que

A continuacin se analizar si las nociones anteriormente proporcionadas a partir de la

EMPRESA INSOLVENTE Y SISTEMA CONCURSAL