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CASS SUNSTEIN, CONSTITUIES E ACORDOS NO COMPLETAMENTE

FUNDAMENTADOS.
Hudson Fortunato de Faria neto

1. INTRODUO
The Cost of Rights Why liberty depend on Taxes, provavelmente a
obra mais conhecida, divulgada e comentada dos juristas norte-americanos Stephen
Holmes e Cass R. Sunstein em terras brasileiras, sendo, provavelmente, um dos
mais aclamados livros de Direito e polticas pblicas publicado nos Estados Unidos
no fim do sculo XX.
Contudo, no se pode negar que a notoriedade da aludida obra acabou
por trazer tambm consequncias perniciosas imagem dos autores, ficando esta
intimamente associada expresso Anlise Econmica do Direito, se referindo
normalmente aplicao de mtodos e conceitos econmicos a questes jurdicas.
Que fique bem claro por perniciosa no se busca implicar que a
referida escola, atrelada ao realismo jurdico americano, tenha contornos danosos
sociedade e ao direito, mas sim porque limita o pensamento dos professores da
NYU e de Harvard a uma esfera de raciocnio que se traduz em preconceito em seu
sentido preciso, j que Holmes e Sunstein (sobretudo o ltimo) ficam estigmatizados
por uma teoria que no define a totalidade de suas ideias.
Sunstein, inclusive, como bom representante da universidade de
Chicago1, afamado por travar grandes dilogos com Ronald Dworkin que vo
muito alm de uma concepo reducionista acerca do enlace entre economia e
direito.
O autor fez duras crticas ao trabalho de Dworkin por mais de vinte anos e
embora tenha abandonado algumas delas, perseverou em uma contestao central:
a de que a teoria Dworkiniana possui um ponto cego, a saber, a indiferena s
capacidades institucionais e aos riscos de erro pelos intrpretes especialmente
1

Lecionou por 27 anos na Universidade de Chicago antes de se transferir para Harvard

juzes quando estes tentam se engajar em avaliaes altamente abstratas sobre


temas filosficos complexos, conclui Felipe Pachoalini em sua dissertao2 sobre o
embate contido em interpretations and institutions3.
talvez este o esprito que norteia as percepes e ponderaes
aduzidas em Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law, outro grande
trabalho do atualmente professor de Harvard, que ser, a partir de agora, discutido e
apreciado neste artigo, objetivando no s traar alguns paralelos com as reflexes
de Ronald Dworkin em Levando os Direitos a srio4, mas sobretudo promover uma
compreenso maior acerca dos trabalhos de Sunstein, de forma a demonstrar que
as observaes e ideias deste no podem ficar meramente vinculadas anlise
econmica do Direito.
2. CONSTITUIES E INCOMPLETELY THEORIZED AGREEMENTS5

Com um pragmatismo mpar, Sunstein inicia o abstract do seu artigo com


uma pergunta chave em poucas linhas Como possvel a elaborao de
constituies quando as pessoas discordam em tantas questes sobre o que bom
e o que certo?6 ou seja, no h, em nenhuma sociedade, uma homogeneidade
completa e cabal acerca de valores e concepes que devem reg-la. Desta forma,
como o constitucionalismo poderia ser implementado em circunstncias, primeira
vista, to instveis?
Nesse sentido, bem verdade que a existncia de um desacordo razovel
sobre as percepes de elementos como vida digna, liberdade, igualdade,
propriedade, dentre outros, constitui um ponto incontornvel nas democracias atuais,

PASCHOALINI, F. Interpretao e Instituies - o dilogo entre Cass Sunstein e Ronald Dworkin. Dissertao
parcial (Mestrado) Universidade de So Paulo - USP. 2015.
3
SUNSTEIN, C; VERMEULE, A. Interpretation and institutions. Chicago Unbound. 2002.
4
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
5

Nota dos tradutores quanto expresso indicada: No original, incompletely theorized agreements. Optamos
por traduzir theorized como fundamentados para tentar deixar mais claro o argumento do autor. No curso do
artigo, na medida em que esse conceito definido, percebe-se que a "incompletude terica" dos acordos
apontada por Sunstein significa a ausncia de uma fundamentao completa baseada em uma teoria mais
abstrata e abrangente.
6

SUNSTEIN, C. Incompletely Theorized Agreements In Constitutional Law. Chicago Unbound. 2007. p. 2. (no
original: How is constitutionalism possible, when people disagree on so many questions about what is good and
what is right?)

de maneira que as diferentes convices morais e polticas certamente influenciam


nos trmites deliberativos de formulao do direito.
Mesmo assim, em tais situaes adversas, os sistemas jurdicos
constitucionais podem adquirir considervel estabilidade. A base disto pode estar
contida, segundo Sunstein, em algum tipo de acordo afirmao que poderia levar a
uma aproximao simplista de que o aludido autor dialogaria com teorias
hobbesianas contudo, depreende-se do pensamento do professor de Harvard uma
natureza muito mais realstica, em outras palavras, ordens constitucionais em bom
funcionamento procuram resolver seus problemas por meio de acordos no
completamente fundamentados.7.
Interessante

que, rapidamente, ao avistar

expresso

no

completamente fundamentado, impossvel no traar uma conexo e conflito com


as teorias Dworkinianas de Juiz hrcules, integridade do Direito e resposta correta.
Neste ponto, as palavras de Sunstein soam como um despautrio quando
confrontadas com as concepes do professor de Oxford, j que algo no
completamente fundamentado, sob a perspectiva de tais conceitos, teria
juridicamente o mesmo valor e traria as mesmas consequncias de algo totalmente
no fundamentado Discricionrio.
Mas no desta maneira que Sunstein observa a situao, j que
acordos no completamente fundamentados seriam importantes por trazerem
algumas abstraes de aceitao parcial, isto , um senso comum, uma congruncia
compartilhada, em meio a vrios desacordos.
Exemplificando o entendimento: pessoas que discordam sobre os limites
da incitao violncia e ao dio podem aceitar um princpio geral de liberdade de
expresso, e aqueles que tm opinies conflitantes sobre homossexualidade e
igualdade

sexual

podem

aceitar

um

princpio

abstrato

de

vedao

da

discriminao.8.
E sobre tais acordos parciais que o direito e a poltica constitucional
iro fundar suas bases para a elaborao de constituies.
A estabilidade constitucional particularmente construda, segundo
Sunstein, aps uma descida conceitual, fenmeno pelo qual as pessoas aceitam,
7

SUNSTEIN, C. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais. Revista de Direito Administrativo: RDA. n.
246. Traduo de Diego Werneck Arguelhes e Pedro Jimenez Cantisano. Belo Horizonte. 2007. p. 79.
8
SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 80

ou melhor, se silenciam frente a opinies contrrias por meio de um exerccio de


reduo a um ponto comum. Desta forma, acordos no completamente
fundamentados abrem um espao maior para que estes pontos de encontro sejam
efetivados, promovendo um respeito mtuo.
Infere-se, portanto, que sob o parmetro de uma teoria constitucional
unificadora, consolidada em uma fundamentao completa, as constituies
padeceriam de grave instabilidade, j que a descida conceitual seria estreitada por
um nico caminho, isto , uma nica fundamentao.
Alm disto, deve-se ter em mente que este no um fenmeno aplicado
somente ao Direito. Mesmo no mbito da moral pura juzos so aceitos e
compartilhados

ainda

que

aceitao

advenha

de

uma

fundamentao

completamente diferente, chegando-se concluso epistemolgica de que as


pessoas podem saber que X verdade sem saber por que X verdade9.
Michelle Destri, em dissertao dedicada ao tema, ajuda a compreender o
fenmeno ora descrito.
Um objetivo especial da aplicao do acordo parcialmente teorizado sobre
uma situao concreta obter consenso acerca de uma questo particular
entre pessoas que no desejam ou no so capazes de decidir questes de
filosofia poltica. Segundo Sunstein (1998, p. 48), exigir demais que
cidados comuns nesta categoria compreendidos os juzes decidam
quais tipos de abstraes endossam ou como chegar a um entendimento
completo sobre tudo que est envolvido em suas crenas mais abstratas.

10

Ato contnuo, segundo o professor de Harvard, no exerccio da aplicao


do Direito, regras e analogias seriam os melhores mtodos de resoluo de disputas
constitucionais.
Sobre este ponto, importante ressaltar que o conceito de regras e
analogias empregado fora do sentido habitual que dado pela doutrina brasileira,
e parecem adotar uma concepo mais ligada aos precedentes judiciais, fontes no
Civil Law. Estes precedentes se demonstrariam como juzos slidos, como pontos de
partida para chegar a outros mais difceis, depreendendo-se, portanto, a ideia de
9

SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 82


DESTRI, M. Minimalismo judicial: alternativa democrtica de atuao do poder judicirio em uma sociedade
pluralista a partir da perspectiva de Cass R. Sunstein. 2009. 170f. Dissertao (Mestrado em Direito)- UFSC,
Florianpolis, 2009. p. 100.
10

que estes precedentes seriam ou deveriam ser o ponto de encontro dentre os vrios
argumentos e fundamentos plausveis.
A princpio e de forma desacautelada, toda esta ideia de utilizao de
precedentes poderia ser relacionada construo dworkiniana de romance em
cadeia, contudo, para Sunstein, os precedentes so vistos muito mais como um
instrumento de pragmatismo jurdico do que de integridade.
Percebe-se que os fundamentos so colocados em escanteio, e o
resultado, isto , a convergncia de opinies valorizada a ponto de se aceitar uma
deciso ainda que os interpretes discordem sobre como chegaram l. Algo, talvez,
inconcebvel para Dworkin.
Talvez, em uma observao simples mas no menos significativa, podese traar alguns paralelos com a realidade do Supremo Tribunal Federal brasileiro,
j que normalmente cada um dos onze ministros apresenta seu voto j proferido,
cada qual com fundamentaes prprias, que s vezes se coincidem e outras
(muitas) vezes no, mas que chegam ao mesmo resultado e so computados,
assim, como uma nica deciso.

3. MINIMALISMO E ACORDOS NO COMPLETAMENTE FUNDAMENTADOS

Provavelmente no isto que Sunstein deseja. J que adverte que as


analogias e fundamentos dos votos podem estar errados, ou seja, qualquer
argumento por analogia depende de premissas e estas premissas podem estar
erradas. Afinal, um acordo com vrias fundamentaes erradas algo muito
diferente de um acordo pouco fundamentado.
Desta forma, decises judiciais modestas e com fundamentos menos
abstratos, ou seja, acordos no completamente fundamentados, parecem agradar
Sunstein e coincidem com o pensamento minimalista exposto em suas obras.
De maneira bastante resumida, o autor delineia a tese de um
minimalismo judicial, de acordo com o qual as Cortes no deveriam decidir
questes desnecessrias na resoluo de um caso, de forma a respeitar seus

prprios precedentes e exercer as denominadas virtudes passivas, no que se


refere ao uso construtivo do silncio.11.
Logo, percebe-se que a principal caracterstica de um juiz minimalista
consiste no fato deste decidir casos de forma estreita, se esquivando de criar regras
amplas e decises muito fundamentadas. Sobre este tipo de julgador, o professor
Lnio Streck conceitua:
Quanto

aos

minimalistas,

assumem

uma

postura

essencialmente

cautelosa. Sob a alegao de um dever de prudncia, eles procuram evitar


intervenes intensas ou abrangentes, privilegiando as prticas e tradies
socialmente sedimentadas. Nesse sentido, os minimalistas preferem
atuaes mais centradas nos casos sob julgamento, receando da produo
de repercusses potencialmente perturbadoras do processo sociopoltico,
12

cujo ritmo prprio de maturao deve ser respeitado .

Corroborando com a explicao alhures, Sunstein assevera: grande


parte do trabalho principal deve ser feito por outros, normalmente por meio de juzos
casusticos, especificando a abstrao no momento da aplicao13.
Assim, sintetizando o fenmeno at ento explicado podemos inferir que,
conceitos amplos, pouco especificados, como liberdade de locomoo, igualdade
perante a lei, ampla defesa teriam importncia e seriam respeitados por todos os
cidados, apesar dos desacordos que os mesmos conceitos poderiam implicar se a
conjuntura fosse de caso mais restrito. Exemplificando: praticamente unnime a
ideia de que a liberdade de expresso um princpio a ser respeitado, mas essa
unanimidade se transforma em um acirrado embate quando a pergunta se refere
possibilidade ou no de publicao de um livro com contedo antissemita ou racial.
O autor ainda consegue vislumbrar um segundo fenmeno, em que as
pessoas concordam sobre um princpio de mdio alcance, mas discordam tanto em
relao s teorias mais gerais quanto em relao aos casos particulares. As
pessoas podem achar, por exemplo, que o governo no pode discriminar cidados

11

BUNCHAFT, Maria Eugnia. Constitucionalismo Democrtico versus Minimalismo. Direito, Estado e


Sociedade. v. 38, p. 1-20, 2011. p. 154.
12

STRECK, L. Heris, soldados, minimalistas ou mudos? So estes os perfis dos juzes?. Conjur. 2015. p.2.
SUNSTEIN, C. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais. Revista de Direito Administrativo: RDA. n.
246. Traduo de Diego Werneck Arguelhes e Pedro Jimenez Cantisano. Belo Horizonte. 2007. p. 85.
13

com base em critrios raciais, sem que adotem uma teoria mais ampla sobre
igualdade14.
Portanto, o exerccio de descida conceitual em que as pessoas
chegariam a um acordo ao reduzirem o nvel de abstrao tambm poderia ser
realizado de modo inverso, algo como uma subida conceitual e esses exerccios de
descidas e subidas que seriam a base da analogia.
Desta forma, acordos no completamente fundamentados permitem uma
convergncia muito maior de interesses para a promoo de um determinado
princpio. Mesmo quando as opinies so conflitantes, pode-se chegar a um
denominador

comum

justamente

porque

as

decises

no

trazem

uma

fundamentao to ampla que poderia se tornar uma barreira para a aceitao.


Por exemplo, uma pessoa pode chegar a definio de que o aborto ruim
e deve ser combatido por um pressuposto kantiano enquanto outra pode chegar no
mesmo resultado se fundamentando em um dogma religioso e por mais
contraditrios que sejam os fundamentos o acordo realizado. Essa estabilidade
no poderia existir se desacordos fundamentais aparecessem em todo caso de
disputa pblica ou privada15.
De mais a mais, acordos no completamente fundamentadas ajudam a
consolidar a democracia quando permitem que pessoas consigam viver juntas,
tolerando opinies diversas e demonstrando um grau de respeito mtuo, j que os
cidados conseguem, por meio da descida conceitual, achar um ponto em comum.
Nesse sentido, o que o autor chama de regras e princpios de curto
alcance16 seriam substanciais para a diminuio de conflitos.
O uso de princpios ou regras de curto alcance permite que juzes em
rgos colegiados, e cidados em geral, descubram um terreno em comum
e, assim, um modo de vida comum, sem produzir antagonismo
desnecessrio. Regras e princpios de curto alcance tornam desnecessrio
adentrar reas nas quais o desacordo a nota essencial.

14

17

SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 86.


SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 88.
16
Segundo Sunstein: Com a expresso princpios de curto alcance me refiro a algo relativo, no absoluto.
(SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 86)
17
SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 88.
15

Seguindo este pensamento, teorias mais gerais e fundamentadas


poderiam, ao contrrio do seu propsito, diminuir sensivelmente a estabilidade de
um sistema constitucional, pois trariam apenas uma nica fundamentao para uma
srie de questes que normalmente se apresentam como pontos controversos entre
as pessoas.
Assim, ironicamente, acordos no completamente fundamentados teriam
um valor muito maior para a construo de uma sociedade democrtica do que uma
nica teoria geral constitucional adotada, ainda mais considerando que os valores e
opinies inexoravelmente mudam com o decurso do tempo e, portanto, um
julgamento completamente fundamentado seria incapaz de acomodar estas
mudanas. Acordos no completamente fundamentados so uma chave para
debates acerca da igualdade tanto no Direito quanto na Poltica, quando questes
so levantadas sobre se certas discriminaes com base em sexo, orientao
sexual, idade, deficincia e outras so anlogas discriminao racial18.
Nesse paradigma, o grau de abertura para a aceitao se demonstra
muito maior quando as decises, sejam elas polticas ou judiciais, apresentam uma
fundamentao menos abrangente em relao aos fatos e menos fechada em
relao aos motivos, essa aceitao se traduz em respeito mtuo entre os cidados
e estabilidade social, algo, a princpio, desejado em qualquer sistema constitucional.
Percebe-se que at o momento Sunstein se demonstra coerente com o
seu pensamento minimalista do Direito que formula dois caminhos de atuao
judicial: a de que os julgadores devem evitar a utilizao de argumentos profundos e
controversos ao expor suas decises nos casos concretos e que devem se
pronunciar estritamente sobre as questes que sejam imprescindveis para o caso.
O minimalismo requer argumentaes modestas, pois compreende e
aceita o fato de que desacordos sociais so perenes e que, vista disto, nenhuma
teoria geral ter meios eficazes de soluo total destes desacordos. Alm disto,
articula os distintos papeis institucionais dos poderes judicirio e legislativo,
promovendo uma tentativa de diminuio do ativismo judicial.

4. DWORKIN E A AUTOCRTICA DE SUNSTEIN

18

SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 89.

Aps uma primeira parte de anlises e constataes, Sunstein, como


qualquer grande autor, no deixa de realizar uma autocrtica que poderia muito bem
ter sido feita por qualquer estudioso filiado base Dworkiniana:
Alguns consideram a fundamentao incompleta como um fenmeno infeliz
- no sentido de ser algo constrangedor, ou reflexo de algum problema
importante, ou at mesmo uma prtica pouco civilizada. Quando as pessoas
teorizam, elevando o nvel de abstrao da discusso, o fazem para revelar
algum vis, confuso ou inconsistncia. certo que os participantes do
Direito e da Poltica constitucionais no devem deixar de se empenhar
nesse sentido. H verdades importantes nessas consideraes [...]

19

Segundo, DESTRI, Dworkin (2006) um crtico contundente dos acordos


parcialmente teorizados e os considera totalmente impraticveis. Como contraponto
sugere uma abordagem teorizada do Direito e propugna por um alto grau de
conscincia terica em termos de julgamento.20
Quanto a isto, Sunstein deixa claro em seu texto que no sua pretenso
encolher todas as decises a um nico patamar pouco fundamentado, sendo bem
verdade que em alguns casos as justificativas devem ser mais bem explicadas.
Todavia, reitera o entendimento de que juzos no completamente fundamentados
so importantes para a estabilidade do sistema e, mais do que isso, so cruciais
para tornarem as constituies efetivamente possveis.
De qualquer maneira, usual que estudiosos, ao debaterem direitos
fundamentais e constituio, tendam a buscar um nvel mais elevado de abstrao e
discurso, recorrendo a teorias mais globais.
Como afirma em seu texto, remetendo Henry Sidgwick e a Dworkin, um
crtico pode responder que o Direito Constitucional deve frequentemente empregar
teorias ambiciosas21. Mais do que isto, h uma patente discriminao quanto aos
julgadores que adotam uma linha minimalista em suas decises, confundindo
minimalismo com superficialidade Juzes que insistem em permanecer em um
nvel baixo de ambio terica so incultos. Comportam-se como avestruzes.22.

19

SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 87.


DESTRI, M. Ob, cit., p. 102.
21
SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 90.
22
SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 90.
20

De fato as crticas tem sua dose de verdade. Isto porque, como


sensatamente

afirma

autor,

acordo,

ainda

que

no

completamente

fundamentado, no traz a garantia de que seus fundamentos, por mais genricos


que sejam, estejam corretos. Isto , no obstante estabilidade constitucional ser
lastreada por este tipo de acordo, no se pode permitir uma constituio injusta,
ainda que estvel.
Desta

forma,

algumas

situaes

constitucionais

devero,

impreterivelmente, ser pensadas com uma quantidade mais significativa de


argumentos e teorias, j que em um acordo no completamente fundamentado h o
risco de que os participantes, ao fazerem a descida conceitual, cheguem a um
ponto em comum que seja visivelmente errado.
O consenso social e a estabilidade constitucional no devem ser
colocados em um patamar acima de qualquer outra qualidade. Consenso ou acordo
so importantes em grande parte devido sua conexo com a estabilidade - um
objetivo social valioso, mas longe de ser dominante.23.
Imagina-se assim que o objetivo de Sunstein no o de rechaar
completamente as teorias mais complexas como as de Ronald Dworkin, na verdade
ele as considera e, mais do que isto, tenta concili-las com a tese do minimalismo.
certo que os acordos deveriam ser mais completamente fundamentados
quando a teoria relevante para o caso inteiramente correta e possvel
mostrar isso s pessoas, ou quando a invocao da teoria necessria
para decidir determinados casos. Nada disso inconsistente com as
alegaes que fiz at aqui.
Seria tolice dizer que nenhuma teoria geral sobre o Direito Constitucional ou
direitos fundamentais pode produzir acordo, mais tolo ainda negar que
algumas teorias gerais merecem apoio e, mais tolo do que tudo, dizer que
acordos no completamente fundamentados garantem respeito qualquer
que seja seu contedo.

24

Contudo, o autor adverte que supervalorizar teorias gerais e completas


em detrimento de acordos no completamente fundamentados certamente um erro
que tambm no pode ser cometido.

23
24

SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 93.


SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 93.

Lembra-se que acordos deste tipo so fundamentais para a facilitao da


congruncia entre pensamentos dos cidados de uma determinada sociedade,
sendo importantes, ademais, para construo de uma realidade constitucional
pluralista, que tenha por base o respeito mtuo, j que reduz sensivelmente os
custos de desacordos constitucionais que so frequentes em qualquer tipo de
sociedade.
Alm do mais, h inegvel trao de pedantismo em algumas teorias
abstratas que se dizem completas e afastam qualquer outro tipo de pensamento.
pessoas interessadas em Direito Constitucional escrevem como se juzos tericos
abstratos, ou teorias abstratas, possussem um tipo de "realidade" que falta aos
juzos particulares, ou como se teorias abstratas provessem as respostas para
questes que os juzos particulares, frgeis como so, podem deixar passar ou
responder errado.25
Com sua dose de realismo, o professor de Harvard critica tais teorias,
principalmente por causa da pretenso destas de solucionarem todas as mazelas do
Direito e por se fecharem hermeticamente para qualquer outro tipo de teoria,
mormente para as que buscam uma soluo mais pragmtica do Direito.
Mas podemos, por outro lado, pensar que no existe qualquer mgica
especial em teorias ou abstraes, e que teorias so simplesmente os
meios (construdos pelo homem) atravs dos quais as pessoas atribuem
sentido aos juzos que constituem seus mundos tico, legal e poltico. O
abstrato no merece prioridade sobre o particular; tampouco deveria ser
tratado como fundacional. Uma teoria abstrata pobre ou crua pode
simplesmente ser um modo confuso de dar sentido aos nossos juzos
refletidos sobre casos constitucionais particulares, que podem ser bem
melhores do que qualquer teoria. Na verdade, possvel que juzos morais,
incluindo os que resultam no Direito Constitucional, sejam mais bem
descritos no como emanao de uma teoria abrangente, mas como o
resultado de reflexo sobre casos prototpicos, ou "precedentes", a partir
dos quais os agentes morais - cidados ordinrios e especialistas 26

operam.

25
26

SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 91.


SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 91.

Alm do mais, Sunstein desconfia que juzes e demais operadores do


direito tenham sempre a capacidade de chegar a teorias completamente
fundamentadas que estejam corretas ou que tenham a capacidade de aplica-las
corretamente. Como j demonstrado, ele no rejeita este tipo de teoria, mas acredita
que elas s sero vlidas em casos bastante especficos e somente quando
exaustivamente discutidas, para que se tenha a certeza de que esto certas.
In many contexts they will not be able to think of a good theory. In many
cases they will not be able to agree on any theory.
[]
In many contexts, moreover, judges will not be able to know whether an
apparently good theory really is right.
[]
The acceptance of a theory will create an excessive risk of future error.
These possibilities are sufficient for the claims defended here. Judges
should adopt a more complete theory for an area of law only if they are very
27

sure that it is correct.

Como

desfecho,

Sunstein

ratifica

sua

posio

minimalista

de

compreenso e aplicao do Direito, no abrindo mo, contudo, de teorias mais


abstratas e completas.
Todavia,

parece

que,

salvo

em

raras

situaes,

acordos

no

completamente fundamentados sero bases muito mais provveis para a elaborao


de constituies do que teorias constitucionais completas, esse conjunto de
alegaes mais modesto nos ajuda a caracterizar os acordos no completamente
fundamentados como fenmenos importantes, com virtudes especiais prprias.
Esses acordos ajudam a tornar constituies e o Direito Constitucional possveis,
mesmo dentro de naes nas quais os cidados discordam em relao a muitos dos
assuntos mais fundamentais.28

5. CONSIDERAES FINAIS

O debate intitulado maximalismo e minimalismo pauta em vrias


discusses sobre Direito e poltica e, no obstante Incompletely Theorized
27
28

SUNSTEIN, C. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1998. p. 56-57.
SUNSTEIN, C. Ob, cit., p. 93.

Agreements in Constitutional Law no ser o principal trabalho de Sunstein no


sentido de descrio e concepo da corrente minimalista, no deixa de trazer
elementos importantes para o debate.
Ao se aprofundar no processo de criao das constituies, o
minimalismo deixa de ser apenas uma tese acerca da aplicao do direito e passa a
tambm nortear a criao dos acordos que definem os princpios e direitos
fundamentais, buscando, sobretudo, maximizar o consenso e a estabilidade
constitucional, j que considera o conflito como uma grande ameaa para a coeso.
Sunstein deixa claro em seu texto que sua tese no deve ser empregada
em todo e qualquer contexto, afinal, cairia em verdadeira contradio acaso
pretendesse tornar o minimalismo em uma teoria geral e selada. Talvez este seja
seu trunfo, compreender que o Direito pode ser visto de diversas maneiras e que
nem sempre as teorias devem ser consideradas como certas ou erradas
simplesmente.

6. REFERNCIAS
BUNCHAFT, Maria Eugnia. Constitucionalismo Democrtico
Minimalismo. Direito, Estado e Sociedade. v. 38, p. 1-20, 2011.

versus

DESTRI, Michelle Denise Durieux Lopes. Minimalismo judicial: alternativa


democrtica de atuao do poder judicirio em uma sociedade pluralista a
partir da perspectiva de Cass R. Sunstein. 2009. 170f. Dissertao (Mestrado em
Direito)- Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
DWORKIN, R. Looking for Cass Sunstein. The New York Review of Books. v.56.
n.7. 2009.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
PASCHOALINI, F. Interpretao e Instituies - o dilogo entre Cass Sunstein e
Ronald Dworkin. Dissertao parcial (Mestrado) Universidade de So Paulo USP. 2015. Disponvel em <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2139/tde18112015-145137/publico/FelipePaschoalini_Dissertacao_Versao_Parcial.pdf>.
PEDRON, Flvio Quinaud. Ronald Dworkin, integridade e resposta correta.
Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3526, 25 fev. 2013. Disponvel em:
<https://jus.com.br/artigos/23808>.

STRECK, L. Heris, soldados, minimalistas ou mudos? So estes os perfis dos


juzes?. Conjur. 2015. p.2. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2015-nov12/senso-incomum-heroi-soldado-minimalista-ou-mudo-sao-perfis-juizes.
SUNSTEIN, C. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais. Revista
de Direito Administrativo: RDA. n. 246. Traduo de Diego Werneck Arguelhes e
Pedro Jimenez Cantisano. Belo Horizonte. 2007.
___________. Incompletely Theorized Agreements In Constitutional Law.
Chicago Unbound. 2007. https://www.law.uchicago.edu/files/files/147.pdf
___________. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University
Press, 1998.
___________; VERMEULE, A. Interpretation and institutions. Chicago Unbound.
2002.
Disponvel
em:
<http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1279&context=law
_and_economics>.