E x c e le n c ia A c a d m ic a

2. Bases para el tratamiento legislativo de las Sociedades Annimas

Cerradas y las Sociedades Annimas Abiertas
A continuacin esbozamos algunos criterios bsicos sobre los cuales se
puede organizar un tratamiento legislativo diferenciado para las sociedades
annimas abiertas y las cerradas:
a) La constitucin
La sociedad annima cerrada se constituye en acto nico utilizando el
sistema de constitucin simultnea. La sociedad annima abierta recurre
con mayor frecuencia, aun respecto de la sociedad annima ordinaria
(SA), a la oferta a terceros o la suscripcin pblica, en la que la
constitucin implica un proceso que comienza con un programa y
concluye con la inscripcin en registros pblicos, previa reunin de la
asamblea de suscriptores.
b) Responsabilidad por la constitucin
En la sociedad annima cerrada la responsabilidad por la constitucin
alcanza a los fundadores (que son quienes otorgan la escritura pblica de
constitucin) y a los directores; en cambio, en las sociedades annimas
abiertas la responsabilidad recae slo sobre los fundadores o promotores
que suscriben el programa de fundacin, excluyndose de esta
responsabilidad a todos los posteriores suscriptores.
c) Derecho de suscripcin preferente por aumento de capital
c.1 Negociabilidad del derecho
La sociedad annima cerrada regula el aumento de capital que
incorpora el goce del derecho de suscripcin preferente para permitir a
los accionistas mantener su porcentaje de acciones en el capital social.
En la sociedad annima abierta se tiende a reconocer la
negociabilidad del derecho de suscripcin preferente, que se incorpora
a un ttulo negociable.
c.2 Aumento de capital sin derecho de suscripcin preferente
Se suele incorporar en la regulacin de las sociedades annimas
abiertas la posibilidad de renuncia de los accionistas al derecho de
suscripcin preferente siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos,
tales como qurums y mayoras particulares y/o que el aumento de
capital no pretenda, directa o indirectamente, la mejora en la posicin
de accionista de algn o algunos accionistas.
55

E x c e le n c ia A c a d m ic a

d) Publicidad
Por lo general, la sociedad annima abierta est sometida a ciertas
exigencias de publicidad especiales o adicionales, a diferencia de la
sociedad annima cerrada, sobre todo para el caso de la convocatoria a
Juntas Generales; sto debido al gran nmero de accionistas que agrupa
en razn de la suscripcin de acciones por va de la oferta pblica o a
terceros.
e) Limitaciones a la libre transmisibilidad a los ttulos
La fuerte presencia del intuito personae y el affectio societatis en la
sociedad annima cerrada origina la necesidad de que se limite la
transferencia de los ttulos a travs de restricciones estatutarias a su libre
transmisibilidad estipulndose, por ejemplo, que si algn accionista desea
vender, adems de indicar el precio de la accin y la cantidad de acciones
ofertadas, deber ofrecerla en primer trmino a los dems accionistas
para que stos ejerciten el derecho de preferencia, para luego, recin si
stos manifiestan su deseo de no adquirir, proceder a la venta de las
acciones a terceros.
f) El Directorio
En las sociedades annimas cerradas, segn reconocen algunas
legislaciones, el Directorio puede ser unipersonal o facultativo, es decir,
los accionistas podrn decidir si desean o no la constitucin de un
Directorio como rgano de la sociedad; mientras que en las sociedades
annimas abiertas el Directorio es pluripersonal, al igual que en la
sociedad annima ordinaria, donde se establece un mnimo de tres
directores, pero no se determina un mximo, el mismo que deber
indicarse en el estatuto.
g) Las asambleas de accionistas
En cuanto al funcionamiento de las asambleas, en las sociedades
annimas cerradas es posible que la primera y segunda convocatoria
sean publicadas simultneamente. En las sociedades annimas abiertas
se puede llegar a exigir una publicacin separada y mayor publicidad, as
como mayor distancia, entre las fechas de publicacin y realizacin de la
junta

56

E x c e le n c ia A c a d m ic a

h) rgano de control
En las sociedades annimas abiertas es necesaria la existencia de un
rgano de control interno y/o mayor control externo va instituciones
especficas; mientras que en las sociedades annimas cerradas los
mismos socios son los encargados de fiscalizar el funcionamiento de la
sociedad con los instrumentos que les otorga la ley.
i) Control Externo ms estricto por parte de la CONASEV y/o el
organismo competente para sociedades annimas abiertas
En razn de la negociabilidad de los ttulos en las sociedades que cotizan
sus acciones en la bolsa, es necesario un mayor control externo de stas
con el fin de proteger a terceros; an si no cotizaran en bolsa,
considerando el importante nmero de accionistas involucrados en la SAA
y su dispersin, es recomendable un mayor control externo.
j) Derecho de separacin
Algunas causales de derecho de separacin de socios previstas por ley
para la sociedad annima cerrada suelen no aplicarse en caso de las
sociedades annimas abiertas; en el entendido de que el ejercicio de tal
derecho es ms complicado en una sociedad annima abierta por el
volumen de accionistas involucrados y por la operatividad misma de las
acciones que se cotizan en bolsa.
k) Eleccin de representantes de Juntas
A causa del gran nmero de accionistas, en algunos casos se suele
legislar para las sociedades annimas un sistema de eleccin de
representantes a las Juntas Generales, lo que facilita el manejo de la
Junta y la adopcin de acuerdos.
l) Flexibilidad en los qurums y mayoras para facilitar la toma de
acuerdos
Debido al gran nmero de accionistas en las sociedades annimas
abiertas, la obtencin de determinados qurums de asistencia y mayoras
puede ser dificultosa. No es igual 66.7% de 10 personas que 66.7% de
1000.

57

E x c e le n c ia A c a d m ic a

B. LA SOCIEDAD ANNIMA CERRADA, (SAC)

La sociedad annima cerrada est imbuida de un carcter personalista
sustentado en vnculos de recproca confianza entre los socios; donde llega a
importar la actividad personal del consocio, su experiencia, prestigio, imagen e
incluso su crdito comercial (en sto se asemeja a la sociedad de personas).
1. La Sociedad Annima Cerrada (SAC) versus la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada (SRL)
Una ventaja comparativa de la sociedad annima cerrada con relacin a la
SRL es la flexibilidad y fcil transmisibilidad del ttulo. La accin, por ser un
ttulo valor, se transfiere en forma gil y menos complicada (mediante
endoso y/o contrato privado), a diferencia de la transferencia de
participaciones por escritura pblica.
Desde el punto de vista puramente societario, la subsistencia de la
regulacin de la SRL en la ley no era necesaria y es ms, al haberse
legislado la SAC existe una superposicin entre ambas, ya que van dirigidas
al mismo "consumidor". Su incorporacin en la ley actual obedece
aparentemente a otros factores, como el tratamiento fiscal que se les da en
su pas a las sociedades extranjeras constituidas como SRL.
2. La Sociedad Annima Cerrada (SAC) en la Ley General de Sociedades
(Ley 26887)
a) Generalidades Mnimo 2 socios mximo 20 accionistas.
o Que no tenga acciones inscritas en el Registro Pblico del Mercado
de Valores. No se puede solicitar la inscripcin de acciones de una
sociedad cerrada en dicho registro.
o Debe llevar las siglas SAC.
o Se rige supletoriamente por normas de la sociedad annima ordinaria.
b) La transmisibilidad de acciones en la sociedad annima cerrada:
restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones.
La Ley General de Sociedades reconoce mecanismos que restringen o
limitan la transferibilidad de las acciones de una SAC, bsicamente son
dos: el derecho de adquisicin preferente y el consentimiento por la
sociedad en la transferencia de los ttulos.

58

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El derecho de adquisicin preferente (artculo 237): la ley otorga a los

accionistas el derecho de adquisicin preferente para hacer suyas las
acciones que cualquier accionista desee transferir; es decir, antes de
que la accin o acciones pasen en propiedad a un tercero, los
accionistas pueden adquirirlas a prorrata de su participacin en el
capital.
El consentimiento por la sociedad (artculo 238): el estatuto puede
establecer que la transferencia de acciones o de cierta clase de acciones
quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, el cual ser
expresado mediante acuerdo de la Junta de Accionistas por mayora del
50% o ms del capital suscrito con derecho a voto. Si la sociedad
deniega la transferencia, sta se obliga a adquirir las acciones en el
precio y condiciones ofertados.
c) Derechos de los accionistas en la SAC.
o Auditora externa anual (artculo 242): Por decisin del 50% de las
acciones suscritas con derecho a voto se puede disponer auditora
externa anual.
o Representacin en la Junta General (artculo 243): La representacin
de un accionista se podr hacer slo por otro accionista, por el
cnyuge, por un ascendiente o por un descendiente en primer grado.
El estatuto puede extender representatividad a otras personas
o Derecho de separacin (artculo 244): En la sociedad annima
cerrada; adems de los casos en los cuales la ley otorga el derecho
de separacin (artculo 200), lo pueden ejercer tambin aquellos
socios que no han votado a favor de la modificacin del rgimen
relativo a las limitaciones a la transmisibildad de las acciones o al
derecho de adquisicin preferente.
o Exclusin de accionistas (artculo 248): El pacto social o el estatuto
pueden establecer causales de exclusin de accionistas. La exclusin
se har por acuerdo de la Junta General de Accionistas, el mismo que
es susceptible de ser impugnado. sta es una disposicin novedosa
en la ley; la casustica y la jurisprudencia se encargarn con el tiempo
de indicar e ilustrarnos respecto del "uso" que se le da a esta
atribucin.

59