CORTE SUPREMA DE CANAD

REFERENCIA: Canad (Procurador General) c. Bedford, 2013

CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101

FECHA: 2013/12/20
EXPEDIENTE: 34788

ENTRE:
Procurador General de Canad
Recurrente/Recurrido en apelacin reconvencional
y
Terri Jean Bedford, Amy Lebovitch y
Valerie Scott
Recurridas/Recurrentes en apelacin reconvencional
Y ENTRE:
Procurador General de Ontario
Recurrente/Recurrido en apelacin reconvencional
y
Terri Jean Bedford,
Amy Lebovitch y Valerie Scott
Recurridas/Recurrentes en apelacin reconvencional
-yProcurador General de Qubec, Sociedad Legal Pivot, Sociedad de Trabajadoras del Sexo
de Downtown Eastside unidas contra la violencia, PACE Society,
Secretara del Programa comn de las Naciones Unidas para el VIH/SIDA, Asociacin
por las libertades civiles de Columbia Britnica, Alianza Evanglica de Canad,
Red jurdica canadiense VIH/SIDA, Centro de Excelencia en VIH/SIDA de Columbia
Britnica, Clnica Legal VIH/SIDA Ontario,
Asociacin canadiense de centros contra agresiones sexuales, Asociacin de mujeres
autctonas de Canad, Asociacin canadiense de fundaciones Elizabeth Fry,
Accin para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario,
Concertacin de lucha contra la explotacin sexual, Asociacin quebequense de Centros
de lucha contra agresiones sexuales,
Sociedad de lucha contra coaccin sexual de Vancouver,
Alianza cristiana por el derecho, Liga catlica por los derechos humanos, REAL Mujeres
de Canad, Centro David Asper por los derechos constitucionales, Instituto Simone de
Beauvoir,
AWCEP Sociedad de Mujeres asiticas por la Igualdad actuando bajo la denominacin
de Coalicin de Mujeres Asiticas por el f in de la prostitucin y Servicios Legales
Aborgenes de Toronto Inc.
Intervinientes
TRADUCCIN NO OFICIAL AL ESPAOL

ANTE: La magistrada presidenta Beverley McLachlin y los magistrados Louis LeBel, Morris
Fish, Rosalie Silberman Abella, Marshall Rothstein, Thomas Cromwell, Michael Moldaver,
Andromache Karakatsanis y Richard Wagner
FUNDAMENTOS DEL FALLO: La magistrada presidenta McLachlin (a cuya opinin
adhieren los magistrados LeBel, Fish, Abella, Rothstein,
Cromwell, Moldaver, Karakatsanis y Wagner).
NOTA: Este documento ser objeto de retoques de forma antes de la publicacin de su versin
definitiva en la Coleccin de fallos de la Corte suprema de Canad.

Canad (Procurador General) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101
Procurador general de Canad

Recurrente/Recurrido en apelacin reconvencional

c.
Terri Jean Bedford,
Amy Lebovitch y
Valerie Scott

Recurridas/Recurrentes en apelacin reconvencional

-yProcurador general de Ontario

Recurrente/Recurrido en apelacin reconvencional

c.
Terri Jean Bedford,
Amy Lebovitch y
Valerie Scott

Recurridas/Recurrentes en apelacin reconvencional

y
Procurador General de Qubec,
Sociedad Legal Pivot,
Sociedad de Trabajadoras del Sexo de Downtown Eastside unidas contra la violencia,
PACE Society,
Secretara del Programa comn de las Naciones Unidas para el VIH/SIDA,
Asociacin por las libertades civiles de Columbia Britnica,
Alianza Evanglica de Canad,
Red jurdica canadiense VIH/SIDA,
Centro de Excelencia en VIH/SIDA de Columbia Britnica,
Clnica Legal VIH/SIDA Ontario,
Asociacin canadiense de centros contra agresiones sexuales,
Asociacin de mujeres autctonas de Canad,
Asociacin canadiense de fundaciones Elizabeth Fry,
Accin para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario,
Concertacin de lucha contra la explotacin sexual,
Asociacin quebequense de Centros de lucha contra agresiones sexuales,
Sociedad de lucha contra coaccin sexual de Vancouver,
Alianza cristiana por el derecho,
Liga catlica por los derechos humanos,
REAL Mujeres de Canad,
Centro David Asper por los derechos constitucionales,
Instituto Simone de Beauvoir,
AWCEP Coalicin de Mujeres Asiticas por el fin de la prostitucin y
Servicios Legales Aborgenes de Toronto Inc.
Intervinientes
Caratulada: Canad (Procurador general) c. Bedford
2013 CSC 72

N de registro: 34788.
Alegatos Junio 13, 2013; Fallo Diciembre 20, 2013*.
Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables magistrados
LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis y Wagner.
APELADO DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE ONTARIO
Derecho constitucional Carta de derechos Derecho a la seguridad de la persona Libertad de
expresin Derecho penal Prostitucin Casa de citas Proxenetismo Publicidad con fines de prostitucin
Impugnacin de normas del Cdigo penal que prohben las casas de citas, el proxenetismo y la publicidad con fines
de prostitucin Alegato segn el cual dichas disposiciones violan el derecho a la seguridad de la persona protegido
por el art. 7 al impedir a las trabajadoras del sexo tomar medidas susceptibles de protegerlas contra la violencia de
sus clientes Alegato suplementario segn el cual la prohibicin de publicidad con fines de prostitucin viola la
libertad de expresin de las trabajadoras del sexo Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2b), 7
Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 197(1), 210, 212(1)j), 213(1)c).
Tribunales Decisiones Stare decisis Norma de control Impugnacin de normas del Cdigo
penal que prohben las casas de citas, el proxenetismo y la publicidad con fines de prostitucin - Bajo qu
condiciones un juez de primera instancia puede reexaminar las conclusiones de la Corte suprema de Canad en la
Consulta relativa a la prostitucin segn la cual dichas prohibiciones son vlidas? Grado de deferencia que
merecen las conclusiones del juez de primera instancia respecto a los hechos sociales o legislativos.
B, L y S tres trabajadoras o ex trabajadoras del sexo han incoado accin judicial
alegando que tres disposiciones del Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, que tipifican como hechos
punibles diversas actividades vinculadas a la prostitucin, violan los derechos protegidos por el
art. 7 de la Carta: el art. 210 penaliza el hecho de tener una casa de citas o encontrarse en ella; el
inc. 212(1)j) que prohbe vivir de ingresos provenientes de la prostitucin de otra persona; el inc.
213(1)c) que prohbe la publicidad con fines de prostitucin. Indican que tales restricciones
comprometen la seguridad y al vida de las trabajadoras del sexo en cuanto les impiden adoptar
medidas de proteccin contra actos de violencia, tales como la contratacin de un guardia o la
evaluacin previa del cliente. Agregan que el inc. 213(1)c) viola la libertad de expresin protegida
por el inc. 2b) de la Carta y que ninguna de tales disposiciones halla justificacin bajo el art. 1.
El Tribunal superior de justicia de Ontario hizo lugar a la demanda y declar, sin
efecto suspensivo, que cada una de las disposiciones impugnadas del Cdigo penal viola un derecho
o garanta que protege la Carta y no hallan justificacin a travs de la aplicacin del art. 1. La
Corte de apelaciones de Ontario confirm la inconstitucionalidad del art. 210 y elimin del
mismo el trmino prostitucin y la definicin de casa de citas aplicable a tal disposicin,
empero suspendi los efectos de la declaracin de invalidez por un perodo de 12 meses. Sostuvo
que el inc. 212(1)j) constituye una restriccin injustificable al derecho protegido por el art. 7 y
orden que la misma fuera interpretada de manera que la prohibicin afecte nicamente a las
personas que viven de la prostitucin de otros en situaciones de explotacin, como si tal
expresin estuviera all contenida. Por otra parte, estim que la prohibicin de publicidad
determinada por el inc. 213(1)j) no constituye una vioalcin a la libertad protegida por el inc. 2b),
ni al derecho protegido por el art. 7. Los procuradores generales recurren, reconvencionalmente,
contra la declaracin de inconstitucionalidad del art. 210 y del inc. 212(1)j) del Cdigo. B, L y S,
* El 17 de enero de 2014 la Corte dict un auto complementario modificando el nm. 164 de ambas versiones del
fallo. Dichas modificaciones han sido incorporadas al presente fallo.

por su parte, recurren contra la declaracin de constitucionalidad del inc. 213(1)c) y contra la
medida adoptada para remediar la inconstitucionalidad del art. 210.
Fallo: Se rechazan las apelaciones de los procuradores generales y se hace lugar a las
apelaciones reconvencionales. El art. 210, en lo que respecta a la prostitucin, y los incs. 212(1)j)
y 213(1)c) del Cdigo penal no son compatibles con la Carta. Se suprime el trmino prostitucin
de la definicin de casa de citas segn figura en el nm. 197(1) del Cdigo penal nicamente en
cuanto atae al art. 210. Se suspenden los efectos de la declaracin de invalidez durante un ao.
Las tres disposiciones impugnadas, que persiguen como fin principal impedir las
molestias pblicas y la explotacin de las trabajadoras del sexo, no resisten al control de
constitucionalidad. Las mismas, violan el derecho a la seguridad de la persona protegido por el
art. 7, de una manera no conforme a los principios de justicia fundamental. No hay necesidad de
determinar si esta Corte debe romper con la conclusin a la que arrib en la Consulta relativa a la
prostitucin, a saber que el inc. 213(1)c) no viola la libertad protegida por el inc. 2b), as como
tampoco a reexaminarla, puesto que es posible resolver en autos sobre la sola base del art. 7.
La regla del stare decisis del common law est subordinada a la Constitucin y podra
tener por efecto obligar a un tribunal a validar una ley inconstitucional. Una jurisdiccin inferior,
no obstante, no puede hacer abstraccin de un precedente que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada, y las exigencias son altas cuando se trata de justificar un nuevo examen. Las condiciones
se consideran reunidas cuando se plantea una nueva cuestin jurdica o cuando se haya producido
una importante modificacin de la situacin o de las pruebas. En autos, la jueza de primera
instancia poda resolver la nueva cuestin acerca de si las disposicones en cuestin afectaban o no
al derecho a la seguridad de la persona pues, en la Consulta relativa a la prostitucin, los magistrados
que formaron la mayora en esta Corte efectuaron su anlisis nicamente en funcin de la libertad
fsica de la persona que protege el art. 7. Por otra parte, en la Consulta relativa a la prostitucin los
principios de justicia fundamental fueron examinados desde el ngulo de la impresicin de la
penalizacin indirecta y de la aceptabilidad de sta. En autos, el carcter arbitrario, el alcance
excesivo y la desproporcin han sido alegados, nociones que en gran parte han visto la luz en los
ltimos 20 aos. La jueza de primera instancia no estaba, por otro lado, autorizada a resolver la
cuestin de si la dispocin relativa a la publicidad constituye un lmite injustificado a la libertad de
expresin. Esta Corte se pronunci al respecto en la Consulta relativa a la prostitucin, y la jueza
estaba vinculada por dicha decisin.
Las conclusiones de la primera instancia respecto a los hechos sociales o legislativos
merecen deferencia. La norma de control aplicable a las conclusiones de hecho sea que se
refieran a los hechos de la causa, hechos sociales o legislativos es la del error manifiesto o
dominante.
Las disposiciones impugnadas tienen efectos perjudiciales respecto a la seguridad de
las trabajadoras del sexo poniendo en juego al derecho protegido por el art. 7. La norma que
conviene es la del nexo causal suficiente, aplicada en forma amplia, utilizada correctamente por
la jueza de primera instancia. Las prohibiciones aumentan todos los riesgos a los que se hallaban
expuestas las accionantes cuando se dedicaban a la prostitucin, actividad que en s misma es
legal. Las mismas no hacen ms que enmarcar la prctica de la prostitucin. Ellas dan un paso
suplementario determinado por la imposicin de condiciones peligrosas a la prctica de la
prostitucin: impiden que las personas que se dedican a una actividad riesgosa, pero legal, tomar
medidas para asegurar su propia proteccin. El nexo causal no viene a ser inexistente por actos
de terceros (clientes y proxenetas) o por la pretendida eleccin de las interesadas en ejercer la
prostitucin. Aunque ciertas trabajadoras del sexo puedan corresponder al perfil de aquella que

escoge libremente ejercer esta actividad econmica tan riesgosa que es la prostitucin (o bien que
un da haya realizado tal eleccin), una ingente cantidad de ellas no han tenido verdaderamente
otra opcin ms que la prostitucin. Adems, el hecho que el comportamiento de proxenetas y
clientes sea la fuente inmediata de los prejuicios que las mismas padecen no viene a cambiar en
nada. La violencia de un cliente en nada disminuye la responsabilidad del Estado que pone a una
trabajadora del sexo en situacin de vulnerabilidad frenta a tal violencia.
Las accionantes han igualmente demostrado que la violacin de su derecho a la
seguridad no se conforma con los principios de justicia fundamental, los cuales deben integrar los
valores fundamentales que sostienen a nuestro orden constitucional. En el caso de autos, los
valores fundamentales que nos interesan se oponen a la arbitraria (ausencia de vnculo entre el efecto
de la ley y su objeto), al alcance excesivo (la disposicin se extiende ms all del lmite y afecta a
algn comportamiento sin nexo con su objeto) y a la total desproporcin (el efecto de la
disposicin resulta desproporcionado con relacin al objetivo del Estado). Se trata de tres
nociones distintas, empero, el alcance excesivo est vinculado al carcter arbitrario en cuanto que
la ausencia de nexo entre el efecto de la disposicin y su objetivo es comn a ambas. Las tres
nociones suponen comparar la violacin a los derechos que deriva de la ley con el objetivo de la
misma y no con su eficacia; ellas no se interesan a la realizacin del objetivo legislativo o al
porcentaje de la poblacin que se beneficia con la aplicacin de la ley o que la padece. El anlisis
pretende ser cualitativo y no cuantitativo. La cuestin que presenta el art. 7 radica en determinar
si una disposicin legislativa intrnsecamente mala priva a quien fuera del derecho a la vida, a la
libertad o a la seguridad de la persona; un efecto totalmente desproporcionado, excesivo o
arbitrario respecto a una sola persona basta para determinar la violacin al derecho protegido por
el art. 7.
Si aplicamos estas nociones a las disposiciones impugnadas, el efecto perjudicial de la
prohibicin de casas de citas (art. 210) respecto al derecho a la seguridad de las accionantes
resulta totalmetne desproporcional al objetivo de prevenir las molestias pblicas. Los perjuicios
que sufren las trabajadoras del sexo segn las jurisdicciones inferiores (p.ej.: el hecho de no poder
trabajar en un lugar fijo y situado en el interior, ni tener recurso a un refugio seguro) resultan
totalmente desproporcionados al objetivo de reprimir el desorden pblico. El legislador tiene el
poder de reprimir las molestias pblicas pero no al precio de la salud, de la seguridad y de la vida
de las trabajadoras del sexo. La prohibicin incluida en el inc. 212(1)j) de vivir de los productos
de la prostitucin de otro busca reprimir el proxenetismo, as como la rufianera y la explotacin
que vienen asociados. Ahora bien, la disposicin afecta a cualquier persona que viva del producto
de la prostitucin de otro sin establecer distincin alguna entre quien explota a una trabajadora
del sexo y aquel que puede aumentar la seguirdad de una (como el chofer, el gerente o el guardia).
La disposicin afecta igualmente a toda persona que realiza negocios con una trabajadora del
sexo, incluido un contador o una recepcionista. Ciertos actos sin ningn vnculo con el objetivo de
prevenir la explotacin de las trabajadoras del sexo caen, as, bajo el peso de la ley. La disposicin
relativa al proxenetismo tiene, as pues, un alcance excesivo. El inc. 213(1)c) que prohbe la
publicidad, busca no solo el fin de la prostitucin en la va pblica como tal, sino igualmente
retirar de dicho lugar a esta actividad y sustraerla a la mirada del pblico a los efectos de impedir
molestias que pudieran ocasionar. Su efecto perjuicial respecto al derecho a la seguridad y la vida
de las trabajadoras del sexo en la va pblica, proveniente del hecho de hallarse stas impedidas
de comunicarse con sus clientes a los efectos de determinar si stos se hallan intoxicados o son
propensos a la violencia, resulta totalmente desproporcionado al riesgo de molestia que pueda ser
ocasionado por la prostitucin en la va pblica.
Aun cuando los procuradores genearles no pretendan seriamente que, en caso de ser
juzgadas contrarias al art. 7, las disposiciones en cuestin peudan ser justificadas en virtud del art.

1, algunas de las tesis que defienden en funcin del art. 7 son retomaas a justo ttulo en dicha
etapa del anlisis. En particular, intentan justificar la disposicin relativa al proxenetismo a travs
de la necesidad de una redaccin general a fin que se susbsuman en el campo de aplicacin de la
ley todas las relaciones afectadas de explotacin. Ahora bien, la disposicin afecta no solamente al
chofer o al guardia, que en realidad pueden ser proxenetas, pero igualmente a la persona con la
cual la trabajadora mantiene realciones manifiestamente desprovistas de explotacin (p.ej.: un
recepcionista o contador). La disposicin no equivale, pues, a una injerencia mnima. Para los
efectos de la primera parte del anlisis fundado en el art. 1, su efecto benfico proteger a las
trabajadoras del sexo contra la explotacin no prevalece por sobre su efecoo que impde a las
mismas tomar las medidas necesarias para aumentar su seguridad y, quiz, incluiso salvar sus
vidas. Las disposiciones impugnadas no hallan amparo bajo el art. 1.
Esta conclusin que las disposiciones violan derechos protegidos por la Carta no
priva al legislador del poder de decidir los lugares y modalidades de la prostitucin, a condicin
que el mismo ejerza tal poder sin afectar los derechos constitucionales de las trabajadoras del
sexo. El encuadre de la prostitucin constituye una tarea compleja y delicada. Corresponde al
legislador, si lo juzga oportuno, concebir una nueva legislacin que integre los diferentes
elementos del rgimen actual. Teniendo en cuenta el conjunto de los intereses en juego, conviene
suspender los efetos de la declaracin de invalidez durante un ao.
Jurisprudencia
Casos citados: Consulta relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del Cdigo penal (Man.),
[1990] 1 R.C.S. 1123; Canad (Procurador general) c. PHS Sociedad de Servicios Comunitarios, [2011] 3
R.C.S. 134; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Canad c. Craig, [2012] 2 R.C.S. 489; Housen c.
Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235; RJR-MacDonald Inc. c. Canad (Procurador general), [1995] 3 R.C.S.
199; R. c. Malmo-Levine, [2003] 3 R.C.S. 571; R. c. Spence, [2005] 3 R.C.S. 458; R. c. Abbey, 97 O.R.
(3d) 330; H.L. c. Canad (Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 401; R. c. Pierce (1982), 37 O.R. (2d)
721; R. c. Worthington (1972), 10 C.C.C. (2d) 311; R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10; R. c. Grilo (1991),
2 O.R. (3d) 514; R. c. Barrow (2001), 54 O.R. (3d) 417; R. c. Head (1987), 59 C.R. (3d) 80; Blencoe c.
Columbia Britnica (Comisin de derechos humanos), [2000] 2 R.C.S. 307; Estados Unidos de Amrica c.
Burns, [2001] 1 R.C.S. 283; Suresh c. Canad (Ministerio de la ciudadana e inmigracin), [2002] 1 R.C.S.
3; Canad (Primer ministro) c. Khadr, [2010] 1 R.C.S. 44; Rodriguez c. Columbia Britnica (Procurador
general), [1993] 3 R.C.S. 519; Nuevo Brunswick (Ministerio de Salud y Servicios Comunitarios) c. G. (J.),
[1999] 3 R.C.S. 46; Consulta relativa a la Ley de vehculos automotores (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486;
Chaoulli c. Qubec (Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 791; R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761; R. c.
Demers, [2004] 2 R.C.S. 489; R. c. Khawaja, [2012] 3 R.C.S. 555; R. c. S.S.C., 257 B.C.A.C. 57; R. c.
Clay, [2003] 3 R.C.S. 735; Rockert c. La Reina, [1978] 2 R.C.S. 704; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731;
Shaw c. Director de procesos pblicos, [1962] A.C. 220; Schachter c. Canada, , [1992] 2 R.C.S. 679.
Leyes y reglamentos citados
Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 2b), 7.
Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 197(1) casa de citas, 201, 212(1)j), 213(1)c).
Cdigo penal, S.C. 1953-1954, ch. 51, parte V, art. 182.
Reglas de procedimiento civil, R.R.O. 1990, Regl. 194, regla 14.05(3)g.1).

Doctrina y otros documentos citados

Canad. Cmara de los comunes. Sub-comit de estudio de las leyes de licitacin del Comit
permanente de justicia y derechos humanos. El desafo del cambio: Estudio de las leyes relativas a
la prostitucin en Canad. Ottawa: Communication Canada, 2006.
Coke, Edward. The Third Part of the Institutes of the Laws of England: Concerning High Treason, and Other
Pleas of the Crown and Criminal Causes. London: Clarke, 1817 (publicado en 1644).
Hogg, Peter W. The Brilliant Career of Section 7 of the Charter (2012), reflex, 58 S.C.L.R. (2d)
195.
Ontario. Comisin de investigacin sobre medicina legal peditrica de Ontario: Informe, vol. 3, Poltica y
recomendaciones, par Stephen T. Goudge. Toronto: Ministre du Procureur gnral, 2008.
Rubin, Gerald. The Nature, Use and Effect of Reference Cases in Canadian Constitutional
Law (1960), 6 R.D. McGill 68.
Stewart, Hamish. Fundamental Justice: Section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.
Toronto: Irwin Law, 2012.
APELACIN y APELACIN RECONVENCIONAL contra una sentencia
dictada por la Corte de apelaciones de Ontario (los jueces Doherty, Rosenberg, Feldman,
MacPherson y Cronk), 109 O.R. (3d) 1, 290 O.A.C. 236, 346 D.L.R. (4th) 385, 282 C.C.C. (3d) 1,
256 C.R.R. (2d) 143, 91 C.R. (6th) 257, [2012] O.J. No. 1296 (QL), 2012 CarswellOnt 3557, que
confirm parcialmente un fallo de la jueza Himel, 102 O.R. (3d) 321, 327 D.L.R. (4th) 52, 262
C.C.C. (3d) 129, 217 C.R.R. (2d) 1, 80 C.R. (6th) 256, [2010] O.J. No. 4057 (QL), 2010
CarswellOnt 7249. Apelaciones rechazadas, apelaciones reconvencionales con lugar.
Michael H. Morris, Nancy Dennison y Gail Sinclair, por el recurrente/recurrido
procurador general de Canad.
Jamie C. Klukach, Christine Bartlett-Hughes y Megan Stephens, por el recurrente/recurrido
procurador general de Ontario.
Alan N. Young, Marlys A. Edwardh y Daniel Sheppard, por las recurridas/recurrentes.
Sylvain Leboeuf y Julie Dassylva, por el interviniente el procurador general de Qubec.
Katrina E. Pacey, Joseph J. Arvay, c.r., Elin R. S. Sigurdson, Lisa C. Glowacki y M. Kathleen
Kinch, por los intervinientes Pivot Sociedad Legal, Sociedad de trabajadoras del sexo de
Downtown Eastside unidas contra la violencia y PACE Society.
Alegato nicamente escrito remitido por Michael A. Feder y Tammy Shoranick, por la
interviniente la secretara del programa comn de las Naciones Unidas contra el VIH/SIDA.
Brent B. Olthuis, Megan Vis-Dunbar y Michael Sobkin, por la intervniente Asociacin por
las libertades civiles de Columbia Britnica.
Georgialee A. Lang y Donald Hutchinson, por la interviniente la Alianza Evanglica de
Canad.

Jonathan A. Shime, Megan Schwartzentruber y Rene Lang, por los intervinientes Red
jurdica canadiense VIH/SIDA, Centro de Excelencia en VIH/SIDA de Columbia Britnica y
Clnica Legal VIH/SIDA Ontario.
Janine Benedet y Fay Faraday, por los intervinientes Asociacin canadiense de centros
contra agresiones sexuales, Asociacin de mujeres autctonas de Canad, Asociacin canadiense
de fundaciones Elizabeth Fry, Accin para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario,
Concertacin de lucha contra la explotacin sexual, Asociacin quebequense de Centros de lucha
contra agresiones sexuales y Sociedad de lucha contra la coaccin sexual de Vancouver,
Robert W. Staley, Ranjan K. Agarwal y Amanda C. McLachlan, por los intervinientes
Alianza cristiana por el derecho, Liga catlica por los derechos humanos y REAL Mujeres de
Canad.
Joseph J. Arvay, c.r., y Cheryl Milne, por el interviniente el Centro David Asper por los
derechos constitucionales.
Walid Hijazi, por el interviniente el Instituto Simone de Beauvoir.
Gwendoline Allison, por la interviniente AWCEP Coalicin de Mujeres Asiticas por el
fin de la prostitucin.
Christa Big Canoe y Emily R. Hill, por el interviniente Servicios Legales Aborgenes de
Toronto Inc.
La opinin de la Corte ha sido redactada por
LA MAGISTRADA PRESIDENTA MCLACHLIN
[1]
En Canad, ofrecer servicios sexuales a cambio de dinero no se halla tipificado
como hecho punible. Sin embargo, el poseer una casa de citas, vivir del producto de la
prostitucin de otra persona o realizar publicidad con alguien en pblico en vista a un acto de
prostitucin s estn tipificados como tales. Sostenemos que estas restricciones impuestas a la
prostitucin comprometen la seguridad y la vida de las trabajadoras del sexo y que, por
consiguiente, las mismas son inconstitucionales.
[2]
Las apelaciones y la apelacin reconvencional no buscan determinar si la
prostitucin debe ser legal o no, sino ms bien indagar si las disposiciones puestas en vigencia por
el legislador federal para enmarcar su prctica resisten al control de constitucionalidad. Concluyo
que las mismas no lo hacen. En consecuencia, soy de opinin que corresponde invalidarlas con
efecto suspensivo y devolver la cuestin al legislador a fin que el mismo redefina las modalidades
de tal encuadre legal.
I. El caso
[3]
Las accionantes tres trabajadoras o ex trabajadoras del sexo han solicitado se
declare la inconstitucionalidad de tres disposiciones del Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46.
[4]
Las tres disposiciones impugnadas penalizan diversos actos vinculados a la
prostitucin. Las mismas buscan esencialmente impedir las molestias pblicas y la explotacin de
las trabajadoras del sexo. De acuerdo al art. 210, comete un hecho punible quien, segn el caso,

habite una casa de citas, se encuentre, sin excusa legtima, en tal lugar o, en calidad de propietario,
locador, ocupante o locatario de un local, permita conscientemente su utilizacin como casa de
citas. El inc. 213(1)j) dispone que comete hecho punible quien viva del producto de la
prostitucin de otra persona. El inc. 213(1)c) tipifica como hecho punible el acto de detener o
intentar detener a una persona o publicitar o intentar publicitar con la misma en un lugar pblico
a los efectos de la prostitucin o de contratar los servicios sexuales de una persona que halle all.
[5]
Ahora bien, la prostitucin en s misma no es ilegal. Ofrecer servicios sexuales a
cambio de dinero no es contrario a la ley. El rgimen actual no permite dos tipos de prostitucin:
la ejercida en la va pblica y la que es itinerante en la cual la trabajadora del sexo se desplaza
para ir al encuentro del cliente en un lugar convenido, su residencia por ejemplo. Esta limitacin
atestigua una eleccin de poltica general de parte del legislador. Est abierto a este ltimo limitar
las modalidades y los lugares de ejercicio de la prostitucin a condicin que lo haga sin afectar los
derechos constitucionales de las trabajadoras del sexo.
[6]
Las accionantes sostienen que las disposiciones violan el derecho protegido por el
art. 7 de la Carta canadiense de los derechos y libertades en cuanto impiden a las trabajadoras del sexo
tomar ciertas medidas para prevenir los actos de violencia, tal como la contratacin de un guardia
o la previa evaluacin del cliente. Agregan que el inc. 213(1)c) viola la libertad protegida por el inc.
2b) de la Carta y que ninguna de las referidas disposiciones halla amparo bajo el art. 1.
[7]
En la sentencia, la jueza de primera instancia relata la historia personal de cada
una de las tres accionantes a partir de sus testimonios (2010 ONSC 4264, 102 O.R. (3d) 321).
[8]
Terri Jean Bedford naci en 1959 en Collingwood, Ontario. En 2010, ejerca la
prostitucin desde hacan 14 aos y haba trabajado en diversas ciudadades canadieneses. Ejerci
todos los niveles de la prostitucin, en la calle, en saln de masajes, escort, propietaria y directora
de una agencia de acompaantes y, finalmente, dominante. La misma padeci una infancia y
adolescencia difciles habiendo sido vctima de varios tipos de violencia. Igualmente fue vctima
de violencia durante sus aos de prostitucin sobreto, explica, cuando ejerca en la va pblica.
Concluy que la prostitucin practicada en ambientes internos resulta menos arriesgada que la
ejercida en la va pblica, aunque, reconce, la seguridad al interior puede variar de un local a otro.
La seora Bedford ha sido declarada culpable de poseer y habitar una casa de citas, dos hechos
punibles que le valieron diversas multas amn de una pena privativa de libertad de 15 meses.
[9]
Cuando diriga un servicio de escorts en los aos 80, la seora Bedford tom
diversas medidas de seguridad, como las siguientes: asegurarse de la presencia en el lugar de otra
persona al momento de la visita de nuevo cliente, garantizar que la trabajadora sea llevada al lugar
del encuentro por un amigo, compaero o chofer, llamar al hotel en cual qued concertado el
encuentro a fin de verificar el nombre del cliente y el nmero de habitacin; llamar al nmero de
telfono del cliente a fin de asegurarse que el mismo que todo fue bien cuando el encuentro tena
lugar en donde el cliente; negar servicio a un cliente si el mismo aparentaba intoxicacin;
asegurarse que el nmero de su tarjeta de crdito corresponda a la del cliente. De acuerdo a
cuanto recuerda, ninguna de sus empleadas fue vctima de violencia de parte de sus clientes
durante dicho perodo. En cierto momento de los aos 90 la seora Bedford abri el Bondage
Bungalow lugar en el cual ofreca los servicios de dominante. All tom igualmente medidas de
seguridad y nicamente recuerda un incidente de [TRADUCCIN] real violencia (sentencia de
primera instancia, par. 30).
[10]
Por el momento, la seora Bedford no ejerce la prostitucin. Seala que le
gustara retomar sus actividades de dominante en un lugar seguro, al interior, pero teme verse

nuevamente involucrada en un proceso penal. Agrega que tampoco desea que sus colaborarodres
se expongan a imputaciones por proxenetismo.
[11]
Nacida en 1979 en Montreal, Amy Lebovitch creci en una familia estable y
frecuent la CEGEP y la universidad. Actualmente se dedica a la prostitucin. Empez alrededor
de 1997 y prest servicios en diversas ciudades de Canad. Primeramente ejerci en la va pblica,
luego como escort y, finalmente, en un local fetichista. Se considera con suerte por nunca haber
padecido ni haber sido vctima de violencia durante los aos en los cuales ha trabajado en la va
pblica. Dej dicho ambiente a fin de ejercer como escort tras haber visto las heridas sufridas por
una de sus compaeras y haber odo el relato de actos de violencia en dicho lugar. La seora
Lebovitch sostiene que se siente ms segura cuando ejerce la prostitucin al interior de un local.
Desde su ptica, los incidentes que se producen en tal ambiente pueden, ensencialmente ser
atribuidos a una mala gestin. Recuerda un solo caso de violencia digno de mencin, que, no
obstante, no ha denunciado por temor a alertar a la polica respecto de sus actividades y ser
procesada penalmente.
[12]
Actualmente, la seora Lebovitch ejerce la prostitucin en su local, de manera
autnoma. Toma diversas medidas de seguridad, como asegurarse que el nmero de telfono del
cliente es el correcto, no aceptar clientes ebrios, intoxicados o bien desagradables, preguntar al
salir las expectativas del cliente, solicitarle el nombre completo a fin de verificar su identidad,
obtener referencia de un cliente fiable y llamar a un tercero su ngel guardin a la llegada
del cliente y luego de su partida. La seora Lebovitch teme ser acusada y condenada por poseer
una casa de citas y que su local sea confiscado en consecuencia. Afirma que el temor de verse
involucrada en un proceso penal. Afirma que el temor a ser acusada penalmente la ha llevado en
ocasiones a trabajar en la va pblica. Teme igualmente que su concubino sea imputado por
proxenetismo. Seala nunca haber sido sometida a proceso penal. Es portavoz voluntaria de la
organizacin Profesionales del sexo de Canad (SPOC) y declara, por otra parte, los incidentes
que le relatan las trabajadoras del sexo vctimas de violencia o de robo por parte de sus clientes.
La seora Lebovitch afirma que ama su trabajo y no pretende cambiarlo en un futuro prximo.
[13]
Nacida en 1958 en Moncton, Nuevo Brunswick, Valerie Scott es actualmente
directora administrativa del SPOC. Ya no ejerce la prostitucin, empero lo hizo, al interior de su
residencia o en hoteles, en la va pblica y en salones de masaje. Dirigi igualmente una agencia
de escorts. Nunca se le ha atribuido siquiera la menor infraccin penal. Cuando trabajaba en su
local propio, someta a cada nuevo cliente a una evaluacin previa, de preferencia en un lugar
pblico. Afirma no haber enfrentado problemas graves. Hacia 1984, los temores suscitados por el
VIH/SIDA la llevaron a trabajar en la va pblica, puesto que los clientes que reciba en su local
se crean dispensados del uso de condones. En la va pblica, fue objeto de amenanzas de
violencia as como agresiones fsicas y verbales. Relata ciertas precauciones que las trabajadoras
del sexo que ejercen en la va tomaban antes de la sancin de las disposiciones que prohben la
publicidad, tal como el trabajo a dos o tres o la anotacin del nmero de matrcula del vehculo
del cliente por parte de otra colega a fin que ste sepa que podra ser ubicado si las cosas se
salieran de la normalidad.
[14]
La seora Scott ha sido militante. Realiz campaa en forma especial contra el
proyecto de ley C-49 (a travs del cual se origin la disposicin que prohbe la publicidad).
Afirma que luego de la prohibicin de la publicidad, la Organizacin Canadiense por los
Derechos de las Prostitutas (CORP) empez a recibir llamadas de parte distintas trabajadoras
del sexo que denunciaban un aumento de la represin policial y mayor cantidad de incidentes con
los clientes. Seala que ah radica la razn por la cual particip en Toronto en la creacin de un
centro de ayuda a las trabajadoras del sexo, cuyos servicios consistan en ayudas concretas y en

consultas telefnicas. Desde el primer ao, la seora Scott ha entrevistado a casi 250 trabajadoras
del sexo cuyas principales causas de preocupacin estaban dadas por la violencia de parte de los
clientes y las consecuencias jurdicas de un arresto. En el ao 2000, cre el SPOC a fin de dar un
nuevo impulso a las actividades emprendidas por el CORP. A ttulo de directora administrativa
de tal organismo testific en 2005 ante la sub comisin parlamentaria encargada del examen de
las leyes relativas a la captacin de clientes. A lo largo de los aos, cree haber entrevistado a ms
de 1500 mujeres que se dedican a la prostitucin. En caso de salir airosas en el presente caso, la
seora Scott aade que le gustara armar su propio negocio y ofrecer servicios de prostitucin al
interior. Reconoce que un cliente puede mostrarse tan peligroso dentro como fuera, pero tomara
precauciones como la verificacin de la identidad del cliente, la presencia de otra persona que
pueda intervenir en caso de necesidad y la contratacin de un guardia de seguridad.
[15]
Las tres accionantes han solicitado, con fundamento en el lit. 14.05(3)g.1) de las
Reglas de procedimiento civil, R.R.O. 1990, Regla 194, que las disposiciones que limitan la prostitucin
sean declaradas inconstitucionales. El expediente de pruebas cuenta con ms de 25.000 pginas y
88 volmenes. Las pruebas por affidvit estn acompaadas de una hoja de estudios, informes,
artculos periodsticos, extractos de textos legales y de los debates de la Cmara de los Comunes,
y de numerosos documentos. Ciertos testigos han sido contra-interrogados.
II. Disposiciones legislativas
[16]

Las disposiciones legislativas aplicables son las siguientes:

Carta canadiense de los derechos y libertades

1. La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y
libertades qe ella enuncia. Los mismos no podrn ser restringidos sino en
virtud de una regla de derecho, dentro de lmites que sean razonables y cuya
justificacin pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y
democrtica.
2. Todos tienen las siguientes libertades fundamentales:

b) libertad de pensamiento, creencia, opinin y expresin, incluida la

libertad de prensa y otros medios de comunicacin;
7. Todos tienen derecho a la vida y a la seguridad de su persona; no se
podr restringir este derecho sino en conforidad con los principios de justicia
fundamental.
Cdigo penal
197. (1) Las definiciones que siguen se aplicarn a la presente parte:
casa de citas local que, segn el caso:
a) se mantiene u ocupa;
b) es frecuentado por una o varias personas,

con fines de prostitucin o a los efectos de practicar actos indecentes.

210.(1) Comete hecho punible pasible de pena privativa de libertad de
hasta dos aos quien posea una casa de citas.
(2) Comete un hecho punible pasible de declaracin de culpabilidad por
procedimiento sumario quien, segn el caso:
a) resida en una casa de citas,
b) se encuentre, sin excusa legtima, en una casa de citas;
c) en carcter de propietario, locador, ocupante, locatario, agente o
poseedor que, de una u otra forma, est a cargo o mantenga el control
de un local, permita conscientemente que el mismo, o una parte del
mismo, sea destinado o empleado a los efectos de establecer una casa
de citas.
(3) Cuando se declare la culpabilidad por un hecho punible previsto en el
nm. (1), el tribunal notificar dicha resolucin al propietario o locador del
lugar por el cual se ha declarado la culpabilidad, o a su agente, y dicha
notificacin deber contener una declaracin de que el mismo se ha dado por
notificado en los trminos del presente artculo.
(4) Cuando una persona a quien se dirija la notificacin prevista en el nm.
(3) no ejerza en forma inmediata el derecho que pueda tener a rescindir la
locacin o poner fin a la ocupacin que ostenta quien haya sido declarado
culpable, la persona a quien se haya dirigido la notificacin cometer
igualmente el hecho punible previsto en el nm. (1) a menos que demuestre
haber tomado todas las medidas razonables a fin de impedir que prosiga la
infraccin.
212.(1) Comete hecho punible pasible de pena privativa de libertad de
hasta diez aos quien, segn el caso:

j) viva enteramente o en parte del producto de la prostitucin de otra

persona.
213.(1) Comete hecho punible pasible de declaracin de culpabilidad por
procedimeinto sumario quien, en un espacio pblico o a la vista del pblico se
situe con el objeto de dedicarse a la prostitucin o de obtener los servicios
sexuales de una persona que all se encuentre:

c) detenga o intente detener a una persona o, de cualquier manera, se

comunique o intente comunicarse con ella.

III. Decisiones de las instancias anteriores

A. Tribunal superior de justicia de Ontario (la jueza Himel)
[17]
En primera instancia, la jueza Himel concluy que las accionantes cuentan con
legitimacin para accionar en forma privada e impugnar las referidas disposiciones. Estim que la
Consulta relativa al inc. 195.1(1)c) del Cdigo penal (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 (Consulta relativa a la
prostitucin), en la cual esta Corte confirm la validez de las disposiciones relativas a las casas de
citas y a la publicidad con fines de prostitucin, no la impeda de examinar su constitucionalidad,
pues (1) la jurisprudencia relativa al art. 7 evolucion bastante desde 1990 y, particularmente, las
nociones de carcter arbitrario, alcance excesivo y desproporcin total aun no estaban definidas,
de manera que no haban sido invocadas o examinadas en el referido caso, (2) el expediente de
pruebas es mucho ms nutrido y reposa en resultados de investigaciones que no estaban
disponibles en 1990, (3) los datos sociales, polticos y econmicos que sostienen a la Consulta
relativa a la prostitucin quiz ya no son vlidos y (4) la expresin considerada en autos difiere de la
examinada en la referida consulta.
[18]
Tras examinar el rgimen legislativo existente y las pruebas producidas, la jueza
Himel concluy que las disposiciones impugnadas violaban el derecho a la libertad (a raz del
riesgo de un arresto) y a la seguridad (en razn del riesgo acrescido de perjuicio) de las
accionantes y de otras personas en su misma situacin. El riesgo acrescido de violencia creado a
por dichas disposiciones basta para poner en juego el derecho a la seguridad de la persona
protegido por el art. 7. Al efecto, declar:
[TRADUCCIN] Con relacin al art. 210, las pruebas indican que
trabajar en un ambiente interior resulta la manera ms segura de vender
servicios de carcter sexual. No obstante, las trabajadoras del sexo que buscan
aumentar su nivel de seguridad trabajando en un ambiente interior son pasibles
de sancin penal. Con relacin al inc. 212(1)j), la prostitucin, incluido el
trabajo legal itinerante, podra ser ms seguro si la trabajadora tuvieran
derecho a contratar a un adjunto o un guardia de seguridad. Sin embargo, tales
relaciones laborales son ilegales en razn de la disposicin que prohbe vivir del
producto de la prostitucin de otra persona. Finalmente, el inc. 213(1)c)
prohbe a las trabajadoras del sexo que se ubican en la va pblica, que de lejos
son las ms vulnerables y estn expuestas a una cantidad alarmante de actos de
violencia, preseleccionar a sus clientes en la etapa inicial y crucial, de la
transaccin posible, exponindolas as a un riesgo acrescido de violencia.
En conclusin, las tres disposicones impiden a las trabajadoras del sexo
tomar las precauciones, algunas extremadamente rudimentarias, que podran
reducir el riesgo de violencia a su respecto. Las mismas se ven obligadas a
escoger entre la libertad y la seguridad de su persona. De esta manera, aunque
sea el cliente quien, a fin de cuentas, ejerza la violencia en contra suya, soy de
opinin que la ley contribuye con suficiencia a impedir que una trabajadora del
sexo tome medidas que podran aminorar tal riesgo. [par. 361-362]
[19]
La jueza Himel concluy que la privacin del derecho a la seguridad que de ello
resulta no resulta conforme a los principios de justicia fundamental, como el que impide al
legislador violar el derecho a la seguridad de la persona a travs de la adopcin de una disposicin
arbitraria o totalmente desproporcionada o cuyo alcance resulte excesivo.

[20]
En su opinin, las disposiciones relativa a las casas de citas (art. 210) cuenta con
una alcance excesivo puesto que abarca prcticamente a todo lugar y reprime actos que ninguna
relacin guardan con el objetivo de impedir las molestias pblicas. Adems, el perjuicio padecido
se muestra completamente desproporcionado habida cuenta de la escasa cantidad de quejas por
altercados. Impedir a las trabajadoras de dedicarse a esta actividad en lugar determinado, situado
en un espacio interior, las constrie a renunciar a su libertad (en cumplimiento a la ley) o a su
seguridad personal.
[21]
La jueza Himel estim que la prohibicin del proxenetismo (inc. 212(1)j)) resulta
arbitraria y completamente desproporcionada, y que su alcance resulta excesivo. Aunque la misma
busca reprimir la explotacin por parte del proxeneta, la disposicin afecta particularmente a toda
persona que ofrezca servicios a una trabajadora del sexo. sta se halla, as, obligada a trabajar
sola, lo que aumenta el riesgo al cual se expone, es decir, el trabajar con personas que estn
dispuesta a contravenir a la ley. La prohibicin aumenta la dependencia de las trabajadoras del
sexo respecto a sus sostenendores, lo cual la vuelve arbitraria. Se aplica igualmente a relaciones
exentas de explotacin, de manera que su alcance resulta en extremo amplio. En fin, crea un
riesgo de violencia grave por parte de los proxenetas y de los explotadores, de lo que resulta su
carcter desproporcionado.
[22]
En fin, la jueza Himel sotiene que la prohibicin de comunicacin a los efectos de
librarse a la prostitucin (inc. 213(1)c)) es contrario al principio de la proporcionalidad. Puesto
que ella impide a las trabajadoras del sexo calibrar a sus clientes una medida esencialmente para
el aumento de su seguridad la prohibicin las expone a un peligro desproporcionado con
relacin a la endeble ventaja social obtenida. Por lo dems, la disposicin en cuestin resulta
violatoria de la libertad de expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta.
[23]
La jueza Himel opina que la violacin al derecho y a la libertad protegidos por los
arts. 7 y 2b) que deriva de las disposiciones en causa no encuentra justificacin bajo la sombra del
art. 1 de la Carta.
[24]
En consecuencia, declara la inconstitucionalidad, sin efecto suspensivo, de las
disposiciones que tipifican los hechos punibles de comunicacin a los fines de prostitucin y de
proxenetismo y modifica la prohibicin de poseer una casa de citas a travs de la supresin de la
expresin prostitucin en la definicin de la misma, tal como figura en el nm. 197(1) a los
efectos del art. 210.
B. Corte de apelaciones de Ontario (los jueces Doherty, Rosenberg, Feldman,

MacPherson y Cronk)

[25]
Los jueces que formaron la mayora (los jueces Doherty, Rosenberg y Feldman,
con el acuerdo de quienes quedaron en minora expresndose respecto a estos puntos a travs del
juez MacPherson) estuvieron de acuerdo con la jueza de primera instancia en que las
disposiciones relativas a las casas de citas y proxenetismo son inconstitucionales por violar al
derecho a la seguridad personal de una manera no conforme con los principios de justicia
fundamental (2012 ONCA 186, 109 O.R. (3d) 1). Concluyeron bsicamente lo que sigue.
[26]
En su opinin, la prohibicin de las casas de citas cuenta con un alcance excesivo
y un efecto respecto al derecho a la seguridad que resulta desproporcionado con relacin a la
ventaja obtenida. Estuvieron de acuerdo en suprimir la expresin prostitucin de la definicin
de casa de citas empero suspendieron los efectos de tal declaracin de invalidez durante un
perodo de 12 meses.

[27]
Opinaron que la prohibicin de proxenetismo no es arbitraria, contrariamente a
lo afirmado por la jueza de primera instancia, pero que contaba con alcance excesivo y que
resultaba desproporcionada con relacin a sus efectos. Sin embargo, en lugar de invalidarla,
restringieron su alcance interpretndola ampliamente como si las palabras [TRADUCCIN] en
situaciones de explotacin fueran all empleadas (par. 267).
[28]
Los jueces mayoritarios en la Corte de apelaciones concluyeron que la prohibicin
de comunicacin en pblico a fines de prostitucin es conforme con la Constitucuin. Empero,
aunque afecte el derecho a la seguridad de la persona, la misma resulta conforme con los
principios de justicia fundamental. La disposicin busca impedir las molestias causadas por la
captacin de clientes y no es arbitraria. Ella ha permitido asegurar la tranquilidad de zonas
residenciales. Su alcance no es tan amplido y no resulta totalmente desproporcionada. Para arribar
a la conclusin que la disposicin es totalmente desproporcionada, la jueza de primera instancia
se equivoc al subestimar el objetivo sin considerar la prueba y de acordar excesiva importancia
a las repercusiones sobre el derecho a la seguridad de las trabajadoras del sexo. Las pruebas no
demuestran que la imposibilidad de comunicarse con los clientes contribuye a los problemas de
las trabajadoras del sexo al punto de contar con un efecto desproporcionado frente a la ventaja
obtenida. Los jueces que formaron la mayora estimaron igualmente estar vinculados por la
Consulta relativa a la prostitucin y concluyeron la disposicin, en efecto, viola el art. 2b) de la Carta,
pero que encuentra justificacin al amparo del art. 1 de la Carta.
[29]
A travs de la pluma del juez MacPherson (ste y el juez Cronk), los jueces que
quedaron en minora (disidentes con relacin a ste nico punto) sealan que la prohibicin de
comunicacin debe ser invalidada con el fundamento del art. 7 y del art. 1 de la Carta por ser
totalmente desproporcionada al objetivo legislativo de reprimir las molestias pblicas. En su
opinin, (1) sus repercusiones son tan graves, si no ms, que las de las otras disposiciones, (2) la
jueza de primera instancia enunci correctamente el objetivo de la disposicin, (3) el expediente
permitira concluir que la evaluacin del cliente resulta esencial para la seguridad de las
trabajadoras del sexo, (4) la disposicin impide no solo tal evaluacin, sino que mina la seguridad
de las trabajadoras obligndolas a prestar servicios en sitios aislados y peligrosos, (5) la diposicin
repercute respecto de las trabajadoras ms vulnerables, las que se hallan en la va pblica, lo cual
compromete su derecho a la igualdad protegido por el art. 15, (6) el reciente fallo de esta Corte en
el caso Canad (Procurador General) c. PHS Sociedad de servicios comunitarios, 2011 CSC 44, [2011] 3
R.C.S. 134, apoya la conclusin de violacin al derecho protegido por el art. 7 y (7) el efecto
combinado de las medidas legislativas cuyo efecto obliga a las trabajadoras del sexo a ejercer sus
actividades en la va pblica impidindolas estudiar a sus clientes eventuales igualmente se dirige
hacia la inconstitucionalidad. Tal conclusin de los jueces minoritarios hizo innecesario su
pronunciamiento respecto al inc. 2b) de la Carta.
[30]
Para arribar a sus conclusiones, los jueces que formaron la mayora formularon
accesoriamente ciertas observaciones importantes.
[31]
En lo que concierne a la regla del stare decisis y a la cuestin de saber si la jueza
estaba obligada por la Consulta relativa a la prostitucin, la Corte de apelaciones interpret
estrictamente las condiciones bajo las cuales un juez de primera instancia puede reexaminar un
fallo anterior emanado de esta Corte con relacin a las motivaciones sociales, econmicas o
polticas. El juez no puede modificar la doctrina sentada. Debe atenerse a las conclusiones
respecto de los hechos y a la credibilidad a los efectos de constituir el expediente de prueba a
partir del cual esta Corte podr luego pronunciarse. Los motivos por los cuales un tribunal puede
apartarse de sus propias decisiones anteriores no pueden permitir a una jurisdiccin inferior
cuestionar un precedente que la obliga. Este principio se aplica cuando se trata de determinar

aquello que constituye un lmite razonable al ejercicio de un derecho en los trminos del art. 1 de
la Carta (par. 75-76).
[32]
Tratndose de la causalidad requerida para la aplicacin del art. 7, la Corte de
apelaciones explica que el anlisis tradicional no corresonde cuando son las disposiciones de una
ley y uno un acto de un funcionario las que conllevan la vioalcin a un derecho protegido por el
art. 7. Es necesario ms bien recurrir a un anlisis fctico y programtico para determinar lo que
las disposiciones prohben o prescriben, cuales son sus repercusiones respecto a los intereses y si
de ello resulta una violacin a un derecho protegido (par. 107-109).
[33]
En lo que hace a la deferencia que se impone con relacin a las conclusiones de
hecho a las que se arriba en primera instancia, la Corte de apelaciones opin que las conclusiones
sobre hechos sociales o legislativos no obligan a las jurisdicciones de apelacin a demostrar
deferencia mientras que aquellas que hagan referencia a la credibilidad de las declaraciones y la
objetividad de los testigos s cuentan con ella (par. 128-131).
[34]
Respecto del objeto de las disposiciones, la Corte de apelaciones ha rechazado la
pretencin del procurador general de Ontario segn la cual su objetivo primordial es el de
suprimir la prostitucin o, al menos, desalentarla. En su opinin, es necesario antes bien centrar
el objeto de cada una de las disposiciones en forma separada, en su propio contexto histrico
(par. 165-170).
[35]
Con relacin a los principios de justicia fundamental, la Corte de apelaciones
estatuye el carcter arbitrario, el alcance excesivamente amplio y el carcter totalmente
desproporcionado requieren exmenes bajo diferentes puntos de vista del nexo entre la
disposicin impugnada y el objetivo legislativo. El carcter arbitrario se concluye a partir de la
ausencia de vnculo entre el objetivo de la ley y sus efectos perjudiciales respecto a la seguridad de
la persona. Una disposicin contar con un alcance excesivo cuando limite el derecho a la
seguridad de la persona ms all de lo necesario para alcanzar el objetivo. Una disposicin, por
otra parte, resultar totalmente desproporcionada cuando sus repercusiones resultan tan extremas
que no puedan ser justificadas a travs de un objeto (par. 143-149).
IV. Anlisis
[36]
Los procuradores generales recurrentes se agravian contra la sentencia de la Corte
de apelaciones que ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 210 y el inc. 212(1)j) del
Cdigo. Las recurridas se agravian asimismo con relacin a la constitucionalidad del inc. 213(1)c) y
contra la medida tomada por la Corte de apelaciones para remediar la inconstitucionalidad del art.
210.
[37]
Antes de pasar a analizar los argumentos basados en la Carta, examinar en
primer trmino dos cuestiones preliminares. En primer lugar, los jueces de primera instancia y
esta Corte se encuentran vinculados por la Consulta relativa a la prostitucin de 1990, que ha
confirmado la validez de las disposiciones que prohben las casas de citas y la publicidad con fines
de prostitucin? En segundo lugar, qu grado de deferencia han de recibir las conclusiones a las
que se arrib en primera instancia respecto a los hechos sociales o legislativos?
A. Cuestiones preliminares
(1)

Reexamen de la Consulta relativa a la prostitucin

[38]
La nocin de certeza del derecho exige que los tribunales sigan y apliquen los
precedentes que constituyen la fuente autorizada. Ello constituye, por de pronto, la base
fundamental del common law.
[39]
La cuestin de saber en que condiciones es posible apartarse de un precedente,
llegado el caso, se presenta de dos maneras. Se plantea en un primer momento desde el punto de
vista jerrquico. Bajo qu condiciones una jurisdisdiccin inferior puede apartarse del
precedente establecido por una jurisdiccin superior? En un segundo momento se plantea desde
el punto de vista colegial. Bajo qu condiciones una jurisdiccin como esta Corte puede
apartarse de sus propios precedentes?
[40]
En el presente caso, el precedente corresponde a la opinin consultiva emitida
por esta Corte en la Consulta relativa a la prostitucin en la cual se confirm la constitucionalidad de
las prohibiciones realizadas por dos de las tres disposiciones impugnadas en autos: poseer una
casa de citas y publicidad a los fines de prostitucin. En el marco de la referida consutla, la Corte
debi decidir si las disposiciones violaban los derechos y garantas protegidos por el art. 7 y el inc.
2b) de la Carta y, en caso afirmativo, si tal lmte se hallaba justificado en los trminos del art. 1. Se
concluy que ni una ni otra disposicin resultan incompatibles con al art. 7 y que, incluso si la
prohibicin de publicidad constituyera una restriccin a una libertad protegida por el inc. 2b), ello
constitua una limitacin justificada de acuerdo al art. 1 de la Carta. Aunque las opiniones
consultivas puedan no resultar jurdicamente coercitivas, en la prctica son seguidas (G. Rubin,
The Nature, Use and Effect of Reference Cases in Canadian Constitutional Law (1960), 6 R.D.
McGill 168, p. 175).
[41]
La jueza de primera instancia afirm poder reexaminar las conclusiones de la
Consulta relativa a la prostitucin pues las cuestiones de derecho planteadas con relacin al art. 7 son
distintas habida cuenta de la evolucin del derecho en el campo, que el expediente de prueba se
encuentra mejor provisto y da cuenta de resultados de investigaciones que no se hallaban
disponibles en 1990, que los datos sociales, polticos y econmicos subyacentes ya no resultan
vlidosy que la expresin entonces en causa (comercial) difiera de la considerada en autos (la que
se centra en cuanto contribuye a la seguridad). La Corte de apelaciones expresa su desacuerdo
con relacin al inc. 2b) y explica que el tribunal de primera instancia invita a romper con un
precedente en razn de nuevos elementos de prueba o nuevos datos sociales, polticos o
econmicos para extraer conclusiones susceptibles de ser examinadas seguidamente por una
jurisdiccin superior, empero no puede aplicarlas para arribar a una solucin distinta a la
determinada en el precedente (p. 76).
[42]
En mi opinin, el juez del proceso puede analizar y pronunciarse acerca de una
pretensin de orden constitucional que no haya sido invocado en el caso anterior, por tratarse,
pues, de una nueva cuestin jurdica. De igual manera, el caso puede ser reexaminado de
presentarse nuevas cuestiones jurdicas derivadas de una evolucin importante del derecho o
cuando una modificacin de la situacin o de la prueba venga a cambiar radicalmente el dato.
[43]
El interviniente David Asper Centre for Constitutional Rights indica que la regla
del stare decisis propio del common law se encuentra subordinado a la Constitucin y no podra
tener por efecto obligar a un tribunal a validar una ley inconstitucional. En su opinin, una
jurisdiccin inferior no debe atenerse al rol de [TRADUCCIN] simple ejecutor que
constituye un expediente y extrae conclusiones sin realizar un anlisis jurdico (m.i., par. 25).
[44]
No comparto tal punto de vista. Empero como lo expresa el interviniente, la
jurisdiccin inferior no puede hacer abstraccin de un precedente autorizado, y los parmetros

son amplios cuando se trata de justificar el reexamen de un precedente. Recordemos que, en mi

opinin, el reexamen se encuentra justificado cuando una nueva cuestin jurdica se presenta o
cuando existe una modificacin importante de la situacin o de la prueba. Esta postura balancea
los imperativos que son el carcter definitivo y la estabilidad con el reconocmiento del hecho que
una jurisdiccin inferior pueda ejercer plenamente su funcin cuando se presente la situacin o
convenga la revisin de un precedente.
[45]
De ello se extrae que, en autos, la jueza poda resolver la cuestin de saber si las
disposiciones en cuestin respetaban o no el derecho a la seguridad de la persona protegido en el
art. 7 de la Carta. En la Consulta relativa a la prostitucin, los magistrados que formaron la mayora
resolvieron nicamente en funcin al derecho a la libertad fsica de la persona protegido por el
art. 7. nicamente el magistrado Lamer, que redact su propia opinin, abord la cuestin de la
seguridad de la persona, y ello, en el marco del solo contexto de los derechos econmicos.
Contrariamente a lo que pretende el procurador general de Canad, el hecho de que el derecho en
causa protegido por el art. 7 sea el de la libertad econmica o a la seguridad de la persona no es
una distincin importante (m.a., p. 94). Los derechos protegidos por el art. 7 son intereses
independientes a los cuales la Corte debe respectivamente otorgar un sentido independiente (R.
c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, p. 52). Adems, en la Consulta relativa a la prostitucin la Corte
examin los principios fundamentales de la justicia desde el ngulo de la imprecisin de la
penalizacin indirecta y su aceptabilidad. En autos, el carcter arbitrario, el alcance excesivamente
amplio y la total desproporcin son los puntos alegados, nociones que en gran parte han sido
llevadas al conocimiento de los tribunales durante el curso de los ltimos 20 aos.
[46]
Estas consideraciones son extraas a la cuestin resuelta en la Consulta relativa a
la prostitucin de saber si la disposicin que prohbe la publicidad constituye una limitacin
justificada a la libertad de expresin. Calificar en forma distinta la expresin a la cual se habra
violado en autos, no da nacimiento a una nueva cuestin jurdica, y ni una prueba actualizada, as
como tampoco la evolucin de las mentalidades y de los puntos de vista equivalen a una
modificacin de la situacin o de la prueba que cambie radicalmente el resultado.
[47]
Pasemos a la cuestin de saber si, en autos, esta Corte debe romper o no con una
decisin anterior relativa a la aplicacin del inc. 2b). Es necesario ponderar, esencialmente, dos
elementos: la justicia y la certeza (Canad c. Craig, 2012 CSC 43, [2012] 2 R.C.S. 489, par. 27). En
autos, sin embargo, no es necesario determinar si esta Corte puede romper con la conclusin a la
que arrib en cuanto a la aplicacin del inc. 2b) en la Consulta relativa a la prostitucin puesto que es
posible resolver la cuestin planteada tan solo desde el ngulo del art. 7.
(2)

Deferencia hacia las conclusiones del juez de primera instancia en cuanto a

los hechos sociales y legislativos

[48]
La Corte de apelaciones se dijo de opinin que las conclusiones de la jueza
respecto a los hechos sociales o legislativos que interesan a la sociedad en general y que se
establecen a travs de una prueba compleja correspondiente a las ciencias sociales no tienen
derecho a la deferencia. Lamentablemente, no puedo estar de acuerdo con dicha opinin. Como
ya lo dijo esta Corte en el caso Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, una corte
de apelaciones debe guardarse de modificar las conclusiones fcticas a las que haya arribado el
juez de primera instancia, salvo constatacin de un error manifiesto y dominante.
[49]
El juez que cuente con elementos de prueba relativos a hechos sociales o
legislativos tiene la obligacin de examinarlos y sopesarlos de manera a arribar a las conclusiones
fcticas necesarias para la resolucin del litigio. Le incumbe la constitucin del expediente sobre

el que resposarn los recursos subsiguientes. Salvo un error de apreciacin susceptible de control,
la jurisdiccin de apelacin debe guardarse de modificar las conclusiones de primera instancia
respecto a los hechos sociales o legislativos. Este reparto de cargas es fundamental en nuestro
sistema de justicia. El juez del proceso se pronuncia sobre los hechos, luego las jurisdicciones
superiores controlarn su decisin a los efectos de determinar si sta est fundada en derecho o si
contiene un error de hecho manifiesto y dominante. La regla vale para los hechos sociales o
legislativos as como para los hechos que constituyen el origen del litigio.
[50]
Dos razones importantes de orden prctico militan contra el hecho de dejarse de
lado la norma de control habitual tan solo por estar en juego hechos sociales o legislativos.
[51]
En primer trmino, la jurisdiccin de apelacin debe retomar el trabajo a veces
largo y fastidioso que consiste en examinar todos los elementos y conciliar las divergencias entre
los expertos, los estudios y los resultados de las investigaciones. Una nueva formacin de jueces
deber pasar horas, por no decir semanas, tomando conocimiento de los elementos de prueba y
analizndolos. Y los abogados de las partes deben examinar las pruebas con dichos jueces una
vez ms a fin de que stos ltimos puedan extraer sus propias conclusiones. De ello resultara un
aumento del costo y de la duracin del procedimiento judicial. Cuando se trata de buscar un error
eventual lo cual es propio de una apelacin resulta de mayor sentido solicitar a los abogados
que sealen cualquier error que pudiera afectar a las conclusiones de primera instancia con
relacin a las pruebas, de manera que la jurisdiccin de apelacin tan solo deba decidir si tal error
vicia o no a las conclusiones.
[52]
En segundo lugar, los hechos sociales o legislativos pueden mezclarse con los
hechos litigiosos los hechos de la causa y con las cuestiones vinculadas a la credibilidad de los
expertos. Aplicar una norma de control a los hechos en litigio as como a la credibilidad de los
declarantes y de los testigos expertos y otra distinta a los hechos sociales o legislativos (como lo
propone la Corte de apelaciones) implicar solicitar algo imposible a las jurisdicciones de
apelacin. Analizar las distintas fuentes de tales conclusiones y someterlas a normas de control
distintas complicaran inmensamente la carga de la jurisdiccin de apelacin.
[53]
El procurador general de Canad seala que, en el caso RJR-MacDonald Inc. c.
Canad (Procurador general), [1995] 3 R.C.S. 199, esta Corte afirm que las conclusiones relativas a
los hechos legislativos requieren un grado de deferencia menos elevado. Ahora bien, el recurso a
elementos de prueba correspondientes a ciencias sociales en los casos relativos a la aplicacin de
la Carta ha evolucionado luego de dicho caso. En los aos que siguieron, esta Corte seal su
preferencia que tales elementos de prueba sean presentados a travs de testigos expertos (R. c.
Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571, par. 26-28; R. c. Spence, 2005 CSC 71, [2005] 3
R.C.S. 458, par. 58). La apreciacin del testimonio de un experto corresponde en primer lugar al
juez del proceso (R. c. Abbey, 2009 ONCA 624, 97 O.R. (3d) 330, par. 62-96), sobre todo despus
del informe publicado en Ontario por el juez Goudge, el cual pone en evidencia el rol del juez del
proeco en la prevencin de los errores judiciales imputables a los testimonios deficientes de parte
de los expertos (Comisin de investigacin relativa a la medicina legal peditrica en Ontario: Informe, vol. 3,
Poltica y reocmendaciones, 2008). La distincin entre los hechos en litigio y los hechos legislativos ya
no puede justificar grados distintos de deferencia.
[54]
El presente caso constituye un buen ejemplo: La jueza de primera instancia arrib
a sus propias conclusiones con relacin al efecto de las disposiciones impugadas en cuanto al
derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7 a partir del testimonio de las
accionantes, de los testigos y de los expertos, as como de la prueba documental constituida por
estudios, informes de comits de expertos y documentos parlamentarios. La Corte de apelaciones

concedi que debe deferencia a las conclusiones de la jueza respecto a los hechos en litigio as
como respecto a la credibilidad de los testigos y de los expertos, empero se neg a conceder
deferencia en cuanto a los hechos sociales o legislativos. Aplicar normas de control distintas a
elementos de prueba entremezclados representa, pues, una carga colosal.
[55]
Se deja entender que no hay lugar a conceder deferencia a las conclusiones sobre
los hechos sociales o legislativos, pues una jurisdiccin de apelacin tambin est bien ubicada al
igual que un juez de primera instancia para apreciarlos. Si tal fuera el caso, un hecho en litigio
demostrado nicamente a travs de un afidvit bien sera merecedor de un grado menor de
deferencia. Ahora bien, esta Corte precisa que, a falta de una regla expresa en este sentido,
ninguna norma de control intermedio se aplica a las conclusiones de hecho (H.L. c. Canad
(Procurador general), 2005 CSC 25, [2005] 1 R.C.S. 401). Adems, la naturaleza de ello no radica en
apaciguar un temor al desdoblamiento del examen y una mezcla de tales elementos de prueba con
otros. Sino que implica desconocer igualmente la funcin de una jurisdiccin de apelacin, que
no radica en analizar en forma global las pruebas sino en observar las conclusiones a las que el
juez de primera instancia ha arribado a partir de las pruebas.
[56]
Por tales razones, soy de opinin que no conviene aplicar a los hechos sociales o
legislativos una norma de control no deferente. La norma de control aplicable a las conclusiones
de hecho sea que se refieran a los hechos del litigio, a hechos sociales o hechos legislativos es
la del error manifiesto y dominante.
B. Anlisis fundado en el art. 7
[57]
En el marco del anlisis que sigue, examinar primeramente si las accionantes han
demostrado que las disposiciones en cuestin restringen el derecho a la seguridad de la persona y
ponen as en juego al art. 7. Seguidamente me abocar a la tesis de los procuradores generales
segn la cual las disposiciones carecen del efecto perjudicial alegado. Terminar verificando si el
lmite impuesto, dado el caso al derecho a la seguridad de la persona se encuentra en
conformidad con los principios fundamentales de la justicia.
(1)

Se encuentra en juego el derecho a la seguridad de la persona?

[58]
El art. 7 dispone que el Estado no podr afectar el derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de la persona si no se lo hace en conformidad con los principios fundamentales
de la justicia. Es necesario, desde luego, preguntarnos si las disposiciones impugnadas tienen un
efecto perjudicial respecto al derecho de las accionantes o limitan tal derecho de manera que ello
se subsuma en el art. 7 de la Carta o lo ponen en juego1.
[59]
En autos, las accionantes sostienen que la prohibicin de las casas de citas, del
proxenetismo y de la publicidad con fines de prostitucin aumenta los riesgos a los cuales se
exponen al dedicarse a la prostitucin, una actividad legal en s misma. La jueza de primera
instancia concluy que la prueba va en este sentido, y la Corte apelaciones le da la razn.
Se enfatiza la seguridad de la persona, no la libertad, por tres razones. Primero, la Consulta relativa a la prostitucin
establece que las disposiciones relativas a la publicidad y a las casas de citas ponen en juego el derecho a la libertad y
constituye un precedente en cuanto a este punto. El agravio fundado en el derecho a la seguridad de la persona es
nuevo y justifica ampliamente el reexamen de la consulta por parte de la jueza de primera instancia. Segundo, no
podra decirse con exactitud que el derecho a la libertad de las accionantes se encuentre en juego a raz de la
disposicin relativa al proxenetismo; habida cuenta que stas alegan temer la aplicacin de tal disposicin a sus
empleados o allegados. En fin, me parece que las accionantes pretenden, en lo esencial, no que la inobservancia de la
ley afecte su derecho a la libertad, sino ms bien que su respeto afecte su derecho a la seguridad.
1

[60]
Por las razones que siguen, comparto dicho punto de vista. El legislador no se ha
contentado con enmarcar la prtica de la prostitucin. Sino que ha establecido un complmento
determinante que lo lleva a imponer condiciones peligrosas para la prtica de la prostitucin: las
prohibiciones impiden a las personas que ejercen una actividad riesgosa, pero legal, tomar
medidas para asegurar su propia proteccin contra los riesgos que ya corren.

a)

Artculos 197 y 210: poseer una casa de citas

[61]
Ofrecer servicios sexuales a cambio de una remuneracin no constituye un hecho
punible. Sin embargo, la disposicin relativa a las casas de citas establece que cometer un hecho
punible quien posea una casa de citas en un local sea utilizado u ocupado con fines de
prostitucin (art. 197 y nm. 210(1) del Cdigo). Su alcance es amplio. Se entiende por local o
sitio a todo lugar definido, incluso si no es cerrado o si su utilizacin resulta tan solo temporal
(nm. 197(1) del Cdigo; R. c. Pierce y Gollober, 1982 ONCA 2153, 37 O.R. (2d) 721 (C.A.)).
Adems, existe local o sitio en los trminos de esta definicin aunque el mismo sea utilizado
por una sola persona (nm. 197(1); R. c. Worthington (1972), 10 C.C.C. (2d) 311).
[62]
En los hechos, el art. 210 limita en dos formas el ejercicio de una actividad legal:
la prostitucin en la va pblica y la prostitucin itinerante (sentencia de primera instancia; par.
385). La prostitucin practicada en un local, en el cual la prestadora del servicio recibe a sus
clientes est prohibida. La prostitucin itinerante, actividad en la cual la prestadora del servicio se
rene con el cliente en un local convenido, tal como la residencia de ste ltimo, est permitida.
Lo mismo sirve para la prostitucin en la va pblica, si bien sta ltima se encuentra
considerablmente limitada a raz de la prohibicin de la publicidad (inc. 213(1)c)).
[63]
La jueza de primera instancia concluy, de acuerdo a la preponderancia de
probabilidades, que la forma de prostitucin ms segura es la que se practica de manera
autnoma en un mismo lugar (par. 300). Agrega que trabajar en el interior resulta mucho menos
peligroso que trabajar en la va publica, una conclusin ampliamente apoyada por la prueba.
Siempre segn sta, resulta menos seguro ofrecer servicios de manera itinerante, sobre todo bajo
el rgimen actual, la prohibicin del proxenetismo impide la contratacin de un chofer o un
guardia de seguridad. Dado que la disposicin relativa a las casas de citas torna ilegal la prctica
ms segura, la jueza opona que la prohibicin aumenta sensiblemente el riesgo al cual se exponen
actualmente las trabajadoras del sexo. Comparto dicho punto de vista.
[64]
Primeramente, la prohibicin impide a las trabajadoras del sexo ejercer su
actividad en un lugar fijo, situado en un espacio interior, lo cual resulta ms seguro que trabajar
en la va pblica o ir al encuentro de diferentes clientes, adems que la prohibicin actual impide
la contratacin de un chofer o un guardia de seguridad. La porhibicin les impide igualmente
formarse una clientela y tomar las precauciones en sus locales, por ejemplo, contratando a un
recepcionista, un asistente o un guardia e instalar distintos dispositivos de seguridad de audio, de
manera a reducir el riesgo corrido (sentencia de primera instancia, par. 421). Segundo, impide a
las trabajadoras del sexo realizar ciertas verificaciones respecto al estado de salud de los clientes y
tomar las medidas sanitarias preventivas. En fin, en los alegatos ante esta Corte se afirm que la
prohibicin de una casa de citas impide la existencia de lugares seguros en los cuales las
trabajadoras puedan recurrir con los clientes reclutados en la va pblica. En Vancouver, por
ejemplo, la Grandmas House ha sido creada para servir de ayuda a las trabajadoras del
Downtown Eastside ms o menos en la misma poca en la que los temores crecan en cuanto a la
posibilidad que un asesino en serie acte en el barrio (temores que los actos imputados al
tristemente clebre Robert Pickton han justificado). Las trabajadoras que se encuentran en la va
pblica que, segn la jueza de primera instancia, son de lejos las ms vulnerables y son vctimas

de una cantidad alarmante de actos de violencia (par. 361) podan ir a la Grandmas House en
compaa de sus clientes. Sin embargo, el refugio ha sido objeto de acusaciones fundadas en el
art. 210 e incluso si se ha operado el cierre de los procedimentos cuato aos despus, la
Grandmas House ha finalmente cerrado sus puertas (afidvit complementario del Dr. John
Lowman del 6 de mayo de 2009, d.c.d., vol. 20, p. 5744). La existencia de un establecimiento
seguro como la Grandmas House puede resultar indispensable a ciertas trabajadoras, en
particular a las ms desprotegidas. Para ellas, la posibilidad de trabajar en un burdel o contratar un
guardia de seguridad puede mostrarse ilusorio aunque se trate de actividades legales.
[65]
Concluyo, pues, que la disposicin relativa a las casas de citas tiene un efecto
perjudicial respecto al derecho a la seguridad de las actividades de las trabajadoras del sexo
afectando as al art. 7 de la Carta.

b)

Inc. 212(1)j): Proxenetismo

[66]
El inc. 212(1)j) tipifica como hecho punible al proxenetismo, es decir al hecho de
vivir enteramente o en parte de los productos de la prostitucin de otra persona. Aunque esta
norma se refiere al parasitismo (R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10) su alcance es amplio. De acuerdo
a su interpretacin por parte de los tribunales, comete un hecho punible quien proporcione
servicios a una trabajadora del sexo por el hecho de serlo (R. c. Grillo, 1991 ONCA 7241, 2 O.R.
(3d) 514 (C.A.); R. c. Barrow, 2001 ONCA 8550, 54 O.R. (3d) 417 (C.A.)). En efecto, esto impide
a las trabajadoras del sexo contrar un guardia de seguridad, un chofer o recepcionista. La jueza de
primera instancia concluy que al negar a las trabajadoras del sexo el derecho a tomar tales
medidas susceptibles de aumentar su seguridad, la medida constituye un obstculo para la
reduccin de los riesgos a los cuales stas se encuentran expuestas y, por ende, cuenta con efectos
perjudiciales respecto a la seguridad de su persona (par. 361). Concluy, pues, que la disposicin
es contraria al art. 7 de la Carta.
[67]
Las pruebas presentadas apoyan ampliamente dicha conclusin. La contratacin
de un chofer, recepcionista o guardia de seguridad podra aumentar la seguirdad de las
trabajadoras del sexo (sentencia de primera instancia, par. 421), empero la ley lo impide.
Concluyo, as pues, que el inc. 212(1)j) tiene un efecto perjudicial respecto a la seguridad de la
persona y es contrario al art. 7 de la Carta.

c)

Inc. 213(1)c): Publicidad

[68]
El inc. 213(1)c) prohbe la publicidad o intento de ella en pblico en aras de
librarse a la prostitucin, as como la comunicacin en vista a obtener los servicios sexuales de
una trabajadora del sexo en un lugar pblico o situado a la vista del pblico. La disposicin afecta
no solo a la publicidad verbal, sino tambin al hecho de detener o intentar deterner a una persona
a estos fines (R. c. Head, 1987 BCCA 2823, 59 C.R. (3d) 80 (CACB)).
[69]
La jueza de primera instancia concluy que la comunicacin entre los interesados
resulta esencial para la seguridad de las trabajadoras del sexo en la va pblica (par. 432). Esta
comunicacin (prohibida por la ley), permite a las trabajadoras en cuestin analizar a sus
eventuales clientes a los efectos descartar a quienes se encuentren intoxicados y que podran
inclinarse hacia la violencia, lo cual tendera a reducir los riesgos a los que stos se exponen (par.
301 y 421). Esta conclusin fundada en las pruebas producidas basta para poner en juego el
derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7.

[70]
La jueza estima, por otro lado, que la prohibicin de publicidad tiene por efecto
originar la migracin de las trabaajadoras del sexo a lugares aislados y poco familiares en los
cuales no pueden contar con el apoyo de sus amigos o clientes habituales lo cual las torna ms
vulnerables (par. 331 y 502).
[71]
De acuerdo a los elementos admitidos como prueba durante el proceso, la ley
prohbe un tipo de comunicaicn que permitira a las trabajadoras del sexo aumentar su
seguridad. Al prohibir la publicidad, la ley impide a estas personas evaluar a sus eventuales
clientes, as como convenir la utilizacin de profilcticos o un lugar seguro. Aumenta, as, en
forma sensible el riesgo corrido.
[72]
Concluyo que las pruebas apoyan las conclusiones de la jueza de primera instancia
segn las cuales el inc. 213(1)c) incide negativamente en la seguridad de la persona poniendo en
juego el art. 7.
(2)

Examen profundizado del nexo causal

[73]
Por las razones examinadas en forma precedente, la jueza de primera instancia
concluy y estoy de acuerdo con ella que las disposiciones impugnadas tienen efectos
perjudiciales respecto al derecho a la seguridad de las trabajadoras del sexo y ponen en juego a
este derecho. Los procuradores generales recurrentes sotienen, sin embargo, que el art. 7 no se
aplica pues falta un nexo causal suficiente entre las disposiciones y los riesgos a los que se
exponen las trabajadoras del sexo. En primer lugar, sealan que las jurisdicciones inferiores han
cometido un error al someter el nexo causal a una norma atenuada. Sealan acto seguido que el
perjuicio padecido por las demandantes deriva en su eleccin de dedicarse a la prostitucin y no
de la ley. Tales alegaciones no pueden ser aceptadas.

a)

Naturaleza del nexo causal requerido

[74]
Estamos llamados a considerar tres normas de causalidad posibles: (1) la que se
sustenta en un nexo caual suficiente aceptado por la jueza de primera instnacia (pars. 287-288);
(2) la, general, fundada en el efecto adoptada por la Corte de apelaciones (par. 108-109) y (3) la
que se sustenta en un nexo causal activo, previsible y directo defendido por los procuradores
generales recurrente (memorial del recurrente, procurador general de Canad, par. 65; memorial
del procurador general de Ontario, pars. 14-15).
[75]
Soy de opinin que la norma del nexo causal sufiicente es la que conviene. Su
flexibilidad permite su adaptacin las circunstancias propias de cada caso concreto. Adoptada en
el caso Blencoe c. Columbia Britnica (Comisin de derechos humanos), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307
y aplicada en varios casos subsiguientes (vanse, p.ej., Estados Unidos c. Burns, 2001 CSC 7, [2001]
1 R.C.S. 283; Suresh c. Canad (Ministerio de ciudadana e inmigracin), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3),
dicha norma postula la existencia de vnculo suficiente entre el efecto imputable al Estado y el
perjuicio padecido por el actor para que el art. 7 entre en juego (Blencoe, par. 60, el resaltado el
mo).
[76]
La norma del nexo causal suficiente no exige que la medida legislativa u otra
reprochada al Estado constituye la principal o la nica causa del perjuicio padecido por el
accionante, y queda satisfecha a travs de una deduccin razonable, conforme a la
preponderancia de probabilidades (Canad (Primer ministro) c. Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 R.C.S.
44, par. 21). La exigencia de un nexo causal suficiente tiene en cuenta el contexto y se vincula a la
existencia de un nexo real y no hipottico. Considerado desde este ngulo, la norma del nexo

causal suficiente se corresponde esencialmente a la que la Corte de apelaciones ha aplicado en

autos. Aunque no est de acuerdo con sta en cuanto que la exigencia del nexo causal no permite
determinar si le ley por oposicin a los actos de los representantes del Estado pone en juego
el derecho a la seguridad de la persona protegido por el art. 7, el enfoque prctico y pragmtico
(p. 108) que la sostiene se inspira en el que ha sido seguido, por ejemplo, en los casos Blencoe y
Khadr.
[77]
El procurador general de Canad preconiza una norma ms estricta. Seala que
una violacin al derecho a la seguridad de las recurrentes debe ser activa y previsible y que un
vnculo necesario ha de ser verificdo (memorial, par. 62-65). Cita en su apoyo lo afirmado por
esta Corte en el caso Rodriguez c. Columbia Britnica (Procurrador general), [1993] 3 R.C.S. 519 (citado
a los efectos de su comparacin con el caso Blencoe, par. 69), segn el cual: Si no fuera el papel
del Estado, no habra habido ninguna violacin de los derechos garantizados a la seora
Rodrguez por el art. 7. Invoca igualemnte el caso Suresh, par. 54: Al menos, en los casos en que
la participacin de Canad constituye un elemento previo necesario para que la violacin se
produzca y dicha violacin es una consecuencia perfectamente previsible de la participacin
canadiense, el gobieno no podra ser liberado de su obligacin de respetar los principios
fundamentales de la justicia. Estos enunciados demuestran que existe un nexo causal cuando el
acto del estado sea previsible y constituya la causa necesaria del perjuicio, pero no que se trate del
nico medio para demostra la existencia de un nexo causal que ponga en juego el art. 7 de la
Carta.
[78]
En fin, en el plano prctico, la existencia de un nexo causal suficiente constituye
un criterio justo y funcional para la determinacin si el art. 7 de la Carta se encuentra en juego.
Ella abrela va para la aplicacin del derecho protegido en el art. 7 y su demostracin constituye
una carga que pesa sobre el accionante. Una vez que dicho nexo ha sido demostrado, el anisis no
finaliza pues el accionante debe demostra la violacin a la seguridad de su persona y la no
conformidad de dicha violacin a los principios fundamentales de la justicia. Simples hiptesis no
podran demostrar la existencia del nexo causal, pero ubicar la barra a una altura excesiva implica
el riesgo que ello obstaculice demandas fundadas. El nexo debe ser suficiente a la vista del
contexto considerado.
b)

Se ha vuelto inexistente el nexo causal a raz de la decisin de prostituirse

o por los actos de terceros?

[79]
El procurador general de Canad y el de Ontario sostienen que las trabajadoras
del sexo toman la decisin de ejercer una actividad intrnsecamente arriesgada. Las mismas
pueden sustraerse a la vez a los riesgos ocasionados por la ley simplemente escogiendo no librarse
a esta actividad. Segn los mismos, es la eleccin de la prostitucin y no la ley la verdadera
causa del perjuicio.
[80]
Los procuradores generales consideran que el legislador puede reglamentar la
prostitucin de acuerdo a lo que juzga oportuno. La persona que resuelva ofrecer sus servicios
sexuales como contraprestacin a una retribucin moentaria debe aceptar las reglas establecidas, y
cuando stas constituyen una violacin a su seguridad, debe entender que es resultado de su
eleccin de decdicarse a dicha actividad y no de la ley.
[81]
Agregan que las accionantes reivindican el derecho constitucional a dedicarse a
una actividad comercial riesgosa. El procurador general de Ontario ve, ms all de la alegacin
fundada en el art. 7 la reivindicacin, en trminos encubiertos, del derecho a la seguridad
profesional (memorial, par. 25).

[82]
Los procuradores generales invocan el caso Malmo-Levine en el cual esta Corte
confirm la constitucionalidad de la prohibicin de poseer marihuna basando su resolucin en
que su consumo con fines recreativos constituye un modo de vida, una eleccin que no se
encuentra protegida por la Constitucin (par. 185).
[83]
Para apoyar su tesis, los procuradores generales exponen que si esta Corte
reconoce que las disposiciones en cuestin pueden afectar la seguridad de las accionantes, que
otras numerosas disposiciones que permiten ejercer o no una actividad riesgosa reglamentndola
total o parcialmente, vendrn, de golpe, a ser inconstitucionales.
[84]
En fin, recurrente a una variante de la pretensin segn la cual las disposiciones
impugnadas no constituyen la causa de alegada violacin a la seguridad de las accionantes, a
saber, que el perjuicio es imputable a terceros, en este caso, a los hombres que recurrente a los
servicios de las trabajadoras del sexto y que las maltratan, as los proxenetas que las explotan.
[85]
Por las razones que siguen, no puedo estar de acuerdo en que no es la ley, sino
ms bien la eleccin de dedicarse a la prostitucin y los actos de terceros, los casuantes de los
riesgsos denunciados en autos.
[85]
En primer lugar, aunque algunas trabajadoras del sexo puedan incluirse en el
perfil de aquella que escoge libremente dedicarse a una actividad comercial riesgosa como es la
prostitucin o que realiza esta eleccin en algn momento de su vida numersoas trabajadoras
verdaderamente no han encontrado otra solucin que no fuera esta actividad. La seora Bedford
declara haber ejercido con anterioridad la prostitucin (declaracin de la seora Bedford, d.c.d.,
vol. 2, p. 92). Como lo sostuvo la jueza de primera instancia, las trabajadoras de la calle forman,
con algunas excepciones, una poblacin particular marginalizada (par. 458 y 472). Sea a causa de
la desesperacin financiera, la toxicomana, enfermedad mental o la coaccin ejercida por un
proxeneta, ellas, a menudo, no han visto otra salida ms que entregar sus cuerpos a cambio de
dinero. Ante todos los hechos, aunque hubiesen conservado un poder mnimo de decisin una
eleccin limitada, segn el procurador general (transcripcin, p. 22) no puede decirse que ellas
eligieron verdaderamente una actividad comercial riesgosa (vase PHS, par. 97-101).
[87]
Segundo, an suponiendo que las personas escojan libremente dedicarse a la
prostitucin, es menester recordar que esta actividad intercambio de servicios sexuales por
dinero no es ilegal. La cuestin que se plantea en el marco de la causalidad es la de sber si las
disposiciones impugnadas aumentan el riesgo ya corrido por la persona que se dedica a la
prostitucin. Podemos realizar una analoga con una dispsocin que prohibiera a los ciclistas la
utilizacin de casco. A pesar de la eleccin de los ciclistas de utilizar bicicletas, sera la norma en
cuestin la convertira en riesgosa dicha actividad. Lo mismo se aplica a las disposiciones
impugnadas referidas a la prostitucin.
[88]
Tampoco resulta exacta la afirmacin de que la demanda formulada en autos
viene a reivindicar, en forma encubierta, el derecho a la seguridad profesional. El objetivo de las
accionantes no radica en que el Estado adopte las medidas que conviertan a la prostitucin en
una actividad riesgosa, sino que esta Corte invalide disposiciones que aumentan el riesgo de
contraer enfermedades, de violencia y muerte.
[89]
El hecho que el comportamiento de los proxenetas y los clientes constituya la
fuente inmediata de los perjuicios padecidos por las trabajadoras del sexo no cambia nada. Las
disposiciones impugnadas privan a las personas que se decican a una actividad riesgosa, pero
legal, de los medios necesarios para su proteccin contra el riesgo que corren. La violencia de

parte de un cliente no disminuye la responsabilidad del Estado que pone a una trabajdora del
sexo en una situacin de vulnerabilidad ante dicha violencia.
[90]
El respecto al cual nos exhorta el Estado en cuanto a las decisiones que ste toma
para controlar los problemas vinculados a la prostitucin no resulta pertinente en esta etapa del
anlisis. El mismo no puede traducirse en un obstculo a la alegacin de que una medida
legisaltiva cuenta con graves efectos perjudiciales y viola el derecho a la seguridad de la persona
protegido por el art. 7 de la Carta. Esta consideracin es vlida cuando se trata de determinar si
existe conformidad para con los principios fundamentales de la justicia, y no para la
determinacin en forma previa si hubo violacin al derecho a la vida, la libertad o la seguridad d
ela persona del interesado.
[91]
En fin, reconocer que una disposicin gravemente perjudicial puede poner en
juego el derecho a la seguridad de la persona no conlleva la invalidacin de una mirada de otras
disposiciones penales. La violacin anodina a este derecho no pone en juego al art. 7 (Nuevo
Brunswick (Ministerio de salud y servicios comunitarios) c. G.(J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 59). Recordemos
que el demandante debe demostrar la existencia de vnculo suficiente entre la disposicin
impugnada y el perjuicio padecido de manera a habilitar la aplicacin del art. 7. Adems, de
concluir que el art. 7 es aplicable, el demandante debe demostrar igualmente que la violacin a su
derecho a la seguridad de su persona no se encuentra conforme a los principios fundamentales de
la justicia.
[92]
Por las razones expuestas, rechazo la pretensin de los procuradores generales
conforme a la cual el perjuicio alegado no es atribuible a las disposiciones impugnadas sino que
deriva ms bien de actos de terceros y de la decisin de dedicarse a la prostitucin. Estimo, no
obstante, que las disposiciones en cuestin habilitan la aplicacin del art. 7 al caso de autos.
(3)
a)

Los principios fundamentales de la justicia

Normas generales

[93]
He arribado a la conclusin que de las disposiciones impugnadas deriva una
violacin al derecho a la seguridad de la persona de las trabajadoras del sexo habilitando as la
aplicacin del art. 7. Queda por indagar si, a la vista de lo dispuesto en el art. 7, tal violacin se
encuentra o no de acuerdo con los principios fundamentales de la justicia. En caso afirmativo, no
podr hablarse de vioalcin a algn derecho protegido por el art. 7.
[94]
Los principios fundamentales de la justicia definen las condiciones mnimas que
debe satisfacer la ley cuyos efectos resultan perjudiciales para con el derecho a la vida, la libertad
o la seguridad de la persona. Segn el magistrado Lamer, la expresin principios fundamentales
de la justicia no constituye un derecho sino un complemento del derecho a no ver afectado el
derecho a al vida, la libertad y la seguridad de la persona, su rol radica en establecer los
parmetros de dicho derecho (Consulta relativa a la Ley de vehculos automotores de Columbia Britnica,
[1985] 2 R.C.S. 486, (Consulta sobre la LVA), p. 512).
[95]
Los principios fundamentales de la justicia han evolucionado bastante desde la
aprobacin de la Carta. Como punto de partida, los reducimos a los principios de la justicia
natural que definen la equidad procedimental. En la Consulta sobre la LVA, esta Corte seal:
sera errneo interpretar la expresin justicia fundamental como
sinnimo de justicia naturalEllo tendra por consecuencia privar a los

intereses protegidos de todo sentido e implicara prcticamente reducir al

derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona a una atrofia
deplorable. Tal resultado sera incompatible con el estilo afirmativo y general
con el estos derechos han sido enunciados e igualmente sera incompatible con
el punto de vista que esta Corte ha adoptado en lo que respecta a los derechos
protegidos por la Carta en el caso Colegio de abogados de Upper Canada c.
Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357 (voto del magistrado Estey) y en el caso Hunter c.
Southan Inc., cit., [p. 501-502]
[96]
En la Consulta sobre la LVA, la Corte reconoci que los principios fundamentales
de la justicia se desprenden de los valores fundamentales que sostienen nuestro orden
constitucional. El anlisis fundado en el art. 7 busca eliminar aquellas disposiciones legislativas
intrnsecamente malas, las que privan del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona
en detrimento de los valores fundamentales que deben integrar los principios fundamentales de la
justicia y cuyo tenor la jurisprudencia ha definido a lo largo de los aos. En el presente caso, los
valores fundamentales que nos interesan se oponen a la arbitrariedad, al alcance excesivo y a la
desproporcin total.
[97]
Las nocicones de arbitrariedad, alcance excesivo y desproporcin total han
conocido una evolucin endgena a medida que los tribunales debieron entender en nuevas
demandas fundadas en la Carta.
[98]
Se ha calificado como arbitraria a la disposicin cuyos efectos carecen de todo
vnculo con su objeto. En el caso Morgentaler, el acusado impugn las disposiciones del Cdigo
penal que exigan que la prctica de un aborto sea aprobada por el comit de aborto teraputico de
un hospital dado. El objeto de las disposiciones en cuestn resida en la proteccin de la salud de
las mujeres. Ahora bien, de acuerdo a los magistrados que formaron la mayora, la exigencia de
que un aborto teraputico sea practicado en un hospital aprobado no contribua a la realizacin
de dicho objetivo y ocasionaba grandes perjuicios a la salud de las mujeres. Por consiguiente, tales
disposiciones implicaban una violacin a los valores fundamentales pues sus efectos iban en
contra de lo postulado por sus objetivos. El magistrado Beetz se refiri, entonces, a una
iniquidad manifiesta (Morgentaler, p. 120), y la Corte vio all un carcter arbitrario (vase
Chaoulli c. Qubec (Procurador general), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791, par. 133, la magistrada
presidenta McLachlin y el magistrado Major).
[99]
En el caso Chaoulli, el recurrente impugn ciertas normas quebequenses que
prohiban contratar un seguro mdico privado para la obtencin de servicios que eran ofrecidos
por el sector pblico. Las disposiciones en cuestin tenan por objeto la proteccin del sistema de
salud pblica y el mantenimiento de sus recursos. Sobre la base de las pruebas relativas a la
situacin en otros pases, los magistrados que formaron la mayora concluyeron que el seguro
mdico privado y el sistema pblico de salud pueden coexistir. Tres de ellos juzgaron a la
prohibicin como arbitraria habida cuenta de la ausencia, conforme a los hechos en prueba, de
un nexo real entre los efectos de la ley y su objetivo.
[100]
Ms recientemente, en el caso PHS, esta Corte consider arbitraria la negativa del
ministro a extender la exencin que disfrutaba un centro de vacunaciones supervisado con
relacin a la aplicacin de las disposiciones relativas a la posesin de droga. Estas disposiciones
tenan por objeto la proteccin de la salud y la seguridad pblica, y los servicios proporcionados
por dicho centro supervisado contribuan de hecho al cumplimiento de dicho objetivo. El efecto
de la negativa a prolongar la exencin a saber impedir el funcionamiento del centro supervisado
contravena dichos objetivos relativos a la posesin de drogas.

[101]
Una disposicin puede igualmente violar nuestros valores fundamentales a causa
de lo que los tribunales llaman el alcance excesivo, es decir cuando la misma va muy lejos y
permite un comportamiento carente de vnculo con su objetivo. En el caso R. c. Heywood, [1994] 3
R.C.S. 761, el acusado impugn una disposicin relativa a la vagancia que prohiba a delincuentes
reconocidos como culpables de una de las infracciones enumeradas pasear en parques pblicos.
Los magistrados que formaron la mayora concluyeron que el alcance de dicha disposicin, cuyo
objeto era proteger a los nios contra depredadores sexuales, resultaba excesivo pues sta carece
de vnculo con el objetivo por cuanto sta se aplica a delincuentes que no representan peligro
para los nios y a parques que no son susceptibles de ser frecuentados por nios.
[102]
En el caso R. c. Demers, 2004 CSC 46, [2004] 2 R.C.S. 489, las disposiciones
impugnadas del Cdigo penal impedan al acusado juzgado inepto para obtener el beneficio de una
libertad condicional y lo obligaban a comparecer peridicamente ante una comisin de examen
durante un perodo indefinido. Las disposiciones tenan por objeto proporcionar al acusado un
tratamiento o evaluacin continuos a fin de que, eventualmente, este llegue a ser apto para iniciar
dicho proceso (par. 41). Segn la Corte, en la medida en que las disposiciones se aplicaban a
pesa de la ineptitud permanente del acusado que nunca estara en condiciones de iniciar dicho
proceso su objetivo no se cumpla y su alcance resultaba excesivo (par. 42-43).
[103]
Aquellas disposiciones cuyos efectos resultan totalmente desproporcionados
respecto al objetivo del Estado, constituyen, asimismo, una violacin a nuestros valores
fundamentales. En el caso Malmo-Levine, el acusado impugn la prohibicin de poseer marihuana
alegando que sus efectos resultaban completamente desproporcionados frente a su objetivo. La
Corte reconoci que una disposicin con efectos desproporcionados viola las normas
fudnamentales, empero, concluy que tal no era la situacin del caso, por entonces, en anlisis:
en autos, los efectos de las disposiciones respecto de los acusados incluida la posibilidad de
detencin, no excede la vasta latitud que la Constitucin acuerd al Parlamento (par. 175).
[104]
En el caso PHS, esta Corte concluy que la negativa del ministro a sustraer al
centro de vacunaciones a la aplicacin de las disposiciones relativas a la posesin de drogas no se
ajustaba a los principios fundamentales de la justicia pues la denegacin de servicios de salud y el
aumento de riesgo de deceso y enfermedad de los consumidores de drogas inyectables resultaban
totalmente desproporcionados a los objetivos de las disposiciones respecto a la posesin de
drogas, es decir, la salud y seguridad pblica.
[105]
La enseanza primordial de la jurisrudencia indica que una disposicin se opone a
nuestros valores fundamentales cuando los medios empleados por el Estado para la obtencin de
sus fines contienen un defecto fundamental pues resultan arbitrarios, cuentan alcance
excesivamente general o sus efectos resultan totalmente desproporcionados respecto a los
objetivos legislativos. El hecho de privar a un ciudadano del derecho a la vida, la libertad o la
seguridad de su persona a causa de una disposicin irregular no se ajusta a los principios
fundamentales de la justicia.
[106]
Mientras evolucionaba la jurisprudencia, tales principios no siempre han sido
aplicados de manera uniforme. En autos, la Corte de apelaciones hizo mencin de la confusin
cretada por la amalgama del carcter arbitrario, el alcance excesivo y la desproporcin total
(par. 143-151). Esta Corte tambin seal recientemente que el alcance excesivo y la
desproporcin total a menudo son confundidos entre s (R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, [2012] 3
R.C.S. 555, par. 38-40; vase igualmente, R. c. S.S.C., 2008 BCCA 262, 257 B.C.AC. 57, par. 72).
De esta manera, los tribunales han empleado los mismos trminos carcter arbitrario, alcance

excesivo y desproporcin total con algunas variantes para explorar las diferentes maneras en la
que una disposicin legislativa puede violar nuestros valores fundamentales.
[107]
Aunque exista una importante imbricacin entre el carcter arbitrario, el alcance
excesivo y la desproporcin total, y que ms de una de estas tres nociones bien pueda aplicarse a
una disposicin, resulta que los tres corresponden a principios distintos que derivan de lo que
Hamish Stewart llama una falta de lgica funcional a saber que la disposicin no est
suficientemente vinculada a su objetivo, o en un cierto sentido, que ella va muy lejos para
alcanzarlo (Fundamental Justice: Section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms (2012), p. 151).
Peter Hogg, por su parte, explica:
Los principios vinculados al alcance excesivo, a la desproporcin y al
carcter arbitrario buscan todos, en el fondo, paliar lo que Hamish Stewart
llama falta de lgica funcional, en el sentido que el tribunal reconoce el
objetivo legislativo, pero examina el medio escogido para alcanzarlo. Si dicho
medio no permite alcanzar el objetivo en forma lgica, la disposicin ser
disfuncional a la vista de su propio objetivo.
(The Brillian Career of Section 7 of the Charter, (2012), reflex, 58 S.C.L.R. (2d) 195, p. 209).
[108]
La jurisprudencia relativa al carcter arbitrario, al alcance excesivo y a la
desproporcin total se vincula a dos fallas. La primera es la ausencia de vnculo entre la violacin
a los derechos y el objetivo de la disposicin cuando la violacin al derecho a la vida, a la
libertad o a la seguridad de la persona carece de vnculo con el objeto de la ley. As pues, son los
principios vinculados al carcter arbitrario y al alcance excesivo (la ausencia de vnculo entre el
objeto de la disposicin y la violacin a los derechos protegidos por el art. 7) los que se
encuentran en cuestin.
[109]
La segunda falla se presenta cuando una disposicin priva a una persona del
derecho a la vida, la libertad o la seguridad de su persona de una manera totalmente
desproporcionada a su objetivo. La incidencia sobre los derechos protegidos por el art. 7 cuenta
con un vnculo con el objetivo, pero el mismo resulta tan importante que viola nuestras normas
fundamentales.
[110]
En este contexto, puede resultar til desarrollar las nociones de carcter
arbitrario, de alcance excesivo y desproporcin total.
[111]
Determinar si una disposicin es arbitraria o no exige que nos preguntemos si
existe un vnculo directo entre su objeto y el efecto alegado respecto al interesado, si existe cierta
relacin entre ambos. Debe existir un vnculo racional entre el objeto de la medida que ocasiona
la violacin al derecho protegido por el art. 7 y la limitacin impuesta al derecho a la vida, la
libertad o la seguridad de la persona (Stewart, p. 136). La disposicin que limita este derecho
segn modalidades que no cuentan con ningn vnculo con su objeto afecta arbitrariamente este
derecho. De esta manera, en el caso Chaoulli, la Corte juzg que las disposiciones impugnadas
eran arbitrarias pues prohibir el seguro mdico privado carece totalmente de relacin con el
objetivo de proteger el sistema de salud pblica.
[112]
Existe alcance excesivo cuando una disposicin se aplica en forma tan amplia que
alcanza a ciertos actos que carecen de relacin con su objeto. La disposicin ser, pues, parcialmente
arbitraria. Esencialmente, la situacin involucrada ser una en la que no existe vnculo alguno
entre los objetivos de la disposicin y algunos de sus efectos, pero no todos. Por ejemplo, en el

caso Demmers, el texto legislativo en cuestin exiga que el acusado declarado no apto comparezca
en forma peridica ante la comisin examinadora. La misma solo se disociaba de su objeto por
cuanto exiga la comparecencia de un acusado cuya inaptitud resultaba permanente; pues sus
efectos s se vinculaban a su objeto en caso de acusados cuya inaptitud fuera temporal.
[113]
La aplicacin de la nocin de alcance excesivo permite al tribunal reconocer que
una disposicin es racional desde ciertos puntos de vista, empero que su alcance resulta muy
abarcante desde otros. A pesar de tomar en cuenta el alcance global de la disposicin, el examen
se ancla en el interesado y en la cuestin de saber si el efecto respecto a ste ltimo mantiene un
vnculo racional con su objeto. Por ejemplo, cuando una disposicin est redactada de manera
general y afecta comportamientos que no cuentan con relacin alguna con el objeto a fin de
facilitar su aplicacin, ya no existe vnculo entre el objeto de la disposicin y sus efectos para con
el interesado. Facilitar la aplicacin podra justificar el alcance excesivo de una disposicin
conforme al art. 1 de la Carta.
[114]
Se ha dicho que el alcance excesivo no corresponde verdaderamente a un
principio fundamental de la justicia. De ciertos precedentes se desprende que el alcance excesivo
afecta a la vez al carcter arbitrario y a la desproporcin total. En el caso Heywood, el magistrado
Cory afirm, por ejemplo, cuanto sigue: Cuando una ley cuenta con un alcance excesivo, deriva
de ste su carcter arbitrario o desproporcionado ante algunas de sus aplicaciones (p. 793).
[115]
En el caso R. c. Clay, 2003 CSC 75, [2003] 3 R.C.S. 735, el caso acumulado a
Malmo-Levine, los magistrados Gonthier y Binne explicaron lo siguiente:
En este contexto, el alcance excesivo se vincula a violaciones potenciales a
los principios fundamentales de la justicia cuando el efecto perjudicial de una
medida legislativa respecto a las personas afectadas resulta [totalmente]
desproporcionadoal inters general que el texto de la ley busca protger. Al
respecto, como lo ha sealado el magistrado Cory [en el caso Heywood], el
alcance excesivo se vincula al carcter arbitrario.
[116]
El debate es en parte semntico. El derecho ha evolucionaod no por el recurso a
etiquetas estrictas, sino de un precedente a otro, cuando los tribunales hayan juzgado a las
disposiciones como intrnsecamente malas por violar nuestros valores fundamentales.
[117]
Antes de pasar al punto siguiente, sin embargo, puede resultar til ver en el
alcance excesivo un principio distinto de justicia fundamental vinculado al carcter arbitrario, la
ausencia de vnculo entre los efectos de una disposicin y el objetivo comn a ellos. El alcance
excesivo permite solamente al tribunal reconocer la ausencia de vnculo cuando una disposicin
va demasiado lejos haciendo caer bajo el peso de su aplicacin a un comportamiento que carece
totalmente de relacin con el objetivo.
[118]
Una cuestin accesoria que afecta a la vez al carcter arbitrario y al alcance
excesivo, se refiere a la amplitud que debe revestir la ausencia de correspondiencia entre el
objetivo de la disposicin violatoria y sus efectos. Se ha preguntado si una disposicin era
arbitraria o contaba con un alcance excesivo cuando sus efectos eran incompatibles con su objetivo
os, de manera general, ella resultaba arbitraria o contaba con un alcance excesivo cuando sus
efectos no eran necesarios para el cumplimiento de su objetivo (vase, p.ej., el caso Chaoulli, par. 233234).

[119]
Recordemos que se trata fundamentalmente de determinar si la disposicin en
cuestin resulta intrnsecamente mala por el hecho de la ausencia de vnculo, total o parcial, entre sus
efectos y su objeto. Satisfacer esta norma no resulta algo fcil. Como en el caso Morgentaler, la
prueba pudo demostrar que el efecto compromete en efecto la realizacin del objetivo y que ste
resultaba incompatible con el mismo. Igualmente puede desprenderse de las pruebas, como en
el caso Chaoulli, que simplemente no existe vnculo entre los efectos y el objetivo, de manera que
el efecto no es necesario. Poco importa la manera en la cual el juez califica esta ausencia de
vnculo, la cuestin sigue basndose en determinar si la prueba demuestra que la disposicin viola
normas fundamentales por el hecho de la ausencia de vnculo entre su efecto y su objeto. Ha de
resolverse en funcin a lo obrante en autos y a las pruebas producidas.
[120]
La desproporcin total se vincula a otros elementos distintos a los considerados
para el carcter arbitrario y el alcance excesivo. Ella tiene en vista la segunda falla fundamental,
saber si los efectos de la disposicin respecto a la vida, la libertad o la seguridad de la persona son
totalmente desproporcionados a sus objetivos de manera que carecen de fundamento racional. La
regla que excluye la desproporcin otal no se aplica sino en los casos extremos en los cuales la
gravedad de la violacin carece de relacin alguna con el objetivo de la medida. Para ilustrar esta
idea, tomemos la hiptesis de una ley que, con el objetivo de asegurar la limpieza de las calles,
impusiera la pena de prisin perpetua a cualquiera que escupiera en las aceras. El vnculo entre las
repercusiones draconianas y el objetivo debe desbordar completamente el marco de las normas
reconocidas en nuestra sociedad libre y democrtica.
[121]
El anlisis de la desproporcin total con relacin al art. 7 de la Carta no tiene en
cuenta las ventajas de la ley para la sociedad. El mismo pondera el efecto perjudicial respecto al
interesado con el objetivo de la ley, y no con la ventaja que la sociedad puede extraer de la ley.
Como lo ha dicho esta Corte en el caso Malmo-Levine:
En los hechos, el juez Braidwood ha procedido a la ponderacin de los
efectos benficos y los efectos perjudiciales de la ley. Con todo el debido
respeto, estimamos que tal proceder corresponde ms bien a un anlisis
realizado en el marco del art. 1. All observamos los perjuicios sociales y
econmicos que, por lo general, no tienen cabida en un anlisis fundado en el
art. 7. (par. 181).
[122]
Puede existir desproporcin total independientemente de la cantidad de personas
afectadas; un efecto desproporcionado respecto a una sola persona es suficiente.
[123]
Las tres nociones el carcter arbitrario, el alcance excesivo y la desproporcin
total suponen la comparacin de la violacin a los derechos ocasionada por la ley con el
objetivo de la misma y no con su eficacia. Dicho de otra manera, ellas no se interesan por la
realizacin del objetivo legislativo o el porcentaje de la poblacin a la que beneficia la aplicacin
de la ley. Ellas no tienen en cuenta las ventajas accesorias para la poblacin en general. Adems,
nada requiere la determinacin del porcentaje de la poblacin a la que afecta el efecto perjudicial.
El anlisis es cualitativo y no cuantitativo. La cuestin que ha de plantearse en el marco del
anlisis fundado en el art. 7 es la de saber si una disposicin legislativa intrnsecamente mala priva
a quienquiera que sea del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona; un efecto
totalmente desproporcionado, excesivo o arbitrario respecto a una sola persona basta para que la
violacin al art. 7 quede demostrada.
b)

Interaccin entre el art. 7 y el art. 1

[124]
Esta Corte ya ha establecido paralelos entre las reglas que prohben el carcter
arbitrario, el alcance excesivo o la desproporcin total en el marco del art. 7 y los elementos del
anlisis fundado en el art. 1, de la justifiacin de una disposicin que viola un derecho protegido
por la Carta. Estos paralelos no deben permitir ocultar las diferencias cruciales entre los dos
artculos.
[125]
El art. 7 y el art. 1 se refieren a cuestiones distintas. Para las necesidades del art. 7,
el efecto perjudicial sobre el derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona, est de
acuerdo con los principios fundamentales de la justicia? En lo que respecta al carcter arbitrario,
el alcance excesivo o la desproporcin total, es necesario que nos preguntemos si el efecto
perjudicial es proporcionado a dicho objetivo. Para las necesidades del art. 1, la pregunta gira ms
bien en torno a si el efecto perjudicial para los derechos de las personas es proporcionado al
objeto urgente y real de defensa del inters pblico. La justificacin fundada en el objetivo
pblico predominante constituye el eje central de la aplicacin del art. 1, pero no juega rol alguno
en el anlisis fundado en el art. 7, que se basa nicamente en determinar si la disposicin
impugnada viola un derecho individual.
[126]
En razn a estas consideraciones diferentes que presiden su aplicacin, el art. 7 y
el art. 1 operan en forma distinta. De acuerdo al art. 1, incumbe al Etsado demostrar que la
disposicin violatoria puede ser justificada a travs del objetivo del legislador. Dado que la
cuestin de saber si el inters pblico general justifica la violacin a los derechos individuales, el
objetivo debe ser urgente y real. El punto del anlisis fundado en el art. 1, que versa en la
existencia de un nexo racional consiste en determinar si, para el legislador, la disposicin
representa un medio racional para alcanzar el objetivo. El punto relativo a la injerencia mnima
busca determinar si el legislador habra podido concebir una disposicin menos violatoria; sta
busca indagar acerca de las soluciones de recambio razonables que se ofrecen al legislador. En la
etapa final del anlisis fundado en el art. 1, el tribunal sopesa el efecto perjudicial de la disposicin
sobre los derechos de las personas y sus efectos benficos para la realizacin del objetivo en el
marco de un inters pblico superior. El efecto se aprecia tanto en el plano cualitatito como en el
cuantitativo. A diferencia de un accionante individual, el Estado est mejor posicin para
presentar pruebas relevantes de las ciencias humanas as como el testimonio de expertos que
justifiquen las repercusiones de una disposicin con relacin al conjunto de la sociedad.
[127]
Por el contario, el art. 7 obliga al recurrente a demostrar que la disposicin viola
su derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona de una manera que carece de vnculo
con el objeto de la disposicin o que resulta totalmente desproporiconado a ste. La
determinacin del objeto se vincula a su naturaleza y no a su eficacia. La determinacin del efecto
respecto del derecho a la vida, la libertad o la seguridad de la persona no es cuantitativo, sino
cualitativo. No se cuestiona pues cuantas personas padecen un efecto perjuidicial. Basta un efecto
arbitrario, excesivo o desproporcionado con relacin a una sola persona para que la violacin a
un derecho protegido por el art. 7. Obligar a la persona que invoca el art. 7 a demostrar la eficacia
de la ley por oposicin a sus consecuencias nefastas sobre el conjunto de la sociedad implica
imponerle la misma carga que incumbe al Estado por aplicacin del art. 1, lo cual de ninguna
manera resulta aceptable.
[128]
En resumen, aunque el art. 7 y el art. 1 motiven la intervencin de las nociones
que se originan en preocupaciones similares, los mismos exigen anlisis distintos.
[129]
Se ha afirmado que la disposicin que viola un derecho protegido por el art. 7
tiene pocas oportunidades de ser justificada en virtud del art. 1 de la Carta (Consulta sobre la LVA,
p. 518). La importancia de los derechos fundamentales protegidos por el art. 7 apoya dicha

postura. No obstante, la jurisprudencia reconoce, por otra parte, que pueden presentarse
situaciones en las cuales el art. 1 puede jugar un rol (ver, p.ej., el caso Malmo-Levine, par. 96-98).
No puede apartarse la posibilidad que el Estado est en condiciones de demostrar que la
violacin a un derecho protegido por el art. 7 se encuentra jusitificada en los trminos del art. 1
de la Carta, segn la importancia del objetivo legislativo y la naturaleza de la violacin a un
derecho protegido por el art. 7.
(4)
a)

Las disposiciones legislativas impugnadas, respetan los principios

fundamentales de la justicia?

Artculo 210: prohibicin de casas de citas

(i) Objeto de la disposicin

[130]
La disposicin relativa a las casas de citas ha permanecido, en lo esencial, sin
modificaciones, desde que fue incluida en la parte V del Cdigo penal, cuyo ttulo Casas de
desorden, juegos y apuestas tras la revisin de 1953-1954 (ch. 51, art. 182). En el caso Rockert c.
La Reina, [1978] 2 R.C.S. 704, el magistrado Estey dijo ser de opinin que la jurisprudencia ya no
permite dudar que el defecto tenido en vista por estas infracciones no son las apuestas, los
juegos y la prostitucin en s mismos, sino ms bien el perjuicio causado a los intereses de la
colectividad en la cual dichas actividades son ejercidas de manera notoria y habitual (p. 712). Este
objetivo puede remontarse hasta el common law, el cual constituye el origen de las disposiciones
relativas a las casas de cita (ver, p.ej., Edward Coke, The Third Part of the Institutes of the Laws of
England: Concerning High Treason and Other Pleas of the Crown and Criminal Causes (1817, publicado
por primera vez en 1644), p. 205-206).
[131]
Los procuradores generales recurrentes sostinen que, por s sola o en conjunto
con las dems, esta prohibicin busca desalentar la prostitucin. Las constancias obrante en autos
no apoyan esta pretensin; por el contrario, de lo all obrante resulta que la prohibicin tiene por
objeto constituir un obstculo al perjuicio que ocasiona el dao infligido a la sociedad.
[132]
Ningn elemento de prueba justifica el cuestionamiento de dicho objetivo. El
principio que obstaculiza el cambio de objeto no permite ahora la existencia de un nuevo objetivo
(vase R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731). A primera vista, la disposicin no se aplica sino a la
prostitucin practicada en un local propio, de manera que no estara destinada a desalentar la
prostitucin en general. Tampoco podemos concluir que ella tiene por efecto, junto a las dems
disposiciones del Cdigo penal, busca desalentar la prostitucin en general, dado el carcter parcial
de la adopcin y la evolucin de las dispociones que han permitido la prostitucin practicada en
un local ajeno y que la prostitucin como tal escapara a la represin. Convengo, pues, con las
jurisdicciones inferiores en cuanto a que el objetivo de la disposicin respecto a las casas de citas
radica en luchar con los problemas de la vecindad y proteger la salud y la seguridad pblica.
(ii) Conformidad con los principios fundamentales dela justicia
[133]
Las jurisdicciones inferiores se preguntaron si la prohibicin impuesta a las casas
de citas cuenta con un alcance excesivo o si resulta totalmente desproporcionada.
[134]
Estoy de acuerdo con ellas en que el efecto perjudicial de la prohibicin respecto
al derecho a la seguridad de las accionantes es totalmente desproporcionado frente al objetivo.
Estimo, pues, intil pronunciarme acerca de su alcance excesivo en el caso de la trabajadora del
sexo que presta servicios sola en un local propio (C.A., par. 204). La jueza de primera instancia

concluy que se desprende de las pruebas que dispensar servicios sola en una casa de citas
aumenta la seguridad de las trabajadoras del sexo pues stas se benefician de las ventajas de la
seguridad, de la proximidad de otras personas, de la familiarizacin con los lugares, de un
personal encargado de la seguridad, de la vigilancia con circuito cerrado y toda otra medida que
permita un lugar permanente y situado en el interior (par. 427). Tras ponderar estos elementos
con las pruebas segn las cuales raras son las demandas por daos presentadas contra un
establecimiento en el cual se practica la prostitucin (ibid.), concluy as que el efecto perjudicial
de la disposicin resulta totalmente desproporcionado frente a su objetivo.
[135]
La Corte de apelaciones recnoci que es difcil recoger datos empricos sobre
tema dado que la mayor parte de los estudios se interesan sobre todo por la prostitucin
practicada en la calle. Concluy, sin embargo, que las pruebas sostienen las conclusiones de la
jueza de primera instancia con relacin a la desproporcin total, en particular en lo atae a la
cantidad elevada de homicidios de trabajadoras del sexo, en gran medida entre las que trabajan en
la calle. Esta instancia acept que trabajar en el interior constituye una precaucin elemental
que la disposicin relativa a las casas de citas torna ilegal para todas las trabajadoras del sexo.
[136]
Desde mi punto de vista, esta conclusin no resulta errnea. Los perjuicios
hallados por las jurisdicciones inferiores son totalmente desproporcionados al objetivo de
reprimir el desorden pblico. El legislador tiene el poder de reprimir los daos, empero no al
precio de la salud, de la seguridad y la vida de las trabajadoras del sexo. La disposicin que impide
a una trabajadora del sexo que trabaja en la calle recurrir a un refugio seguro como la Grandmas
House mientras se sospecha que un asesino en serie an permanece en las calles es una
disposicin que ha perdido de vista su objetivo.
b)

Inciso 212(1)j): Proxenetismo

(i) Objeto de la disposicin

[137]
En el caso Downey, los magistrados que formaron la mayora de la Corte (bajo la
pluma del magistrado Cory), concluyeron que el inc. 212(1)j) busca reprimir el proxenetismo, as
como el parasitismo y la explotacin que al mismo se asocian:
Podemos constatar que la mayora de las infracciones mencionads en el
art. 195 se refieren al proxeneta que constrie o alienta a una persona a
dedicarse a la prostitucin o la amenaza con dicho fin. El inc. 195(1)j) [hoy
reemplazado por el inc. 212(1)j)] se refiere particularmente a aquellos que
tienen un inters financiero en los ingresos de una trabajadora del sexo.
Estimamos con justa razn, creo, que el blanco tenido en vista por el inc.
195(1)j) lo constituyen las personas que viven de parsitos a travs de los
ingresos de una trabajadora del sexo, al que llamamos comnmente y con gran
razn el sostn.
[138]
El procurador general de Canad y el de Ontario sostienen que el verdadero
objetivo del inc. 212(1)j) radica en la represin de la comercializacin de la prostitucin y
promover los valores que son la dignidad y la igualdad. Su pretensin resulta contraria al caso
Downey y no se apoya en las pruebas obrantes en autos. La misma debe, pues, ser descartada.
(ii) Conformidad con los principios fundamentales de la justicia

[139]
Las jurisdicciones inferiores estimaron que el alcance de la disposicin relativa al
proxenetismo es excesivo en cuanto estn afectadas por las misma ciertas relaciones desprovistas
de explotacin y que no tienen vnculo alguno con el objeto de la disposicin. Opinan dichos
tribunales que el efecto perjudicial de la disposicin respecto a la seguridad de las trabajadoras del
sexo resulta totalmente desproporcionado a los objetivos que la misma busca proteger.
[140]
Convengo con ellas en que la disposicin relativa al proxenetismo cuenta con un
alcance excesivo.
[141]
Los tribunales no han aplicado la disposicin sino a la persona que ofrece un
servicio o un bien a una trabajadora del sexo por el solo hecho de ser una trabajadora del sexo, lo
que excluye, por ejemplo, al despensero o al mdico (Shaw c. Director de Acciones Pblicas, [1962]
A.C. 220 (H.L.)). Igualmente han sealado que, en el caso que una persona que vive con una
trabajadora del sexo, la explotacin debe ser demostrada a fin que una pareja de hecho legtima
no pueda ser molestada (Grilo). Su postura tiene por efecto limitar el alcance que la prohibicin
podra tener si nos atuviramos en forma estricta a la redaccin.
[142]
La cuestin que se plantea en autos es la de saber si la disposicin va mucho ms
lejos y afecta al derecho a la seguridad de las accionantes de acuerdo a modalidades que resultan
extranjeras al objetivo perseguido. La disposicin sanciona a cualquier que viva del producto de la
prostitucin de otra personas sin que se establezca una distincin entre quien explota a una
trabajadora del sexo (tal como el proxeneta controlador y violento) y el que puede aumentar la
seguridad de una trabajadora del sexo (tal como un chofer, un gerente o un guardia de seguridad).
La disposicin afecta igualmente a toda persona que mantenga tratos con una trabajadora del
sexo, incluido un contador o una recepcionista. Ciertos actos totalmente carentes de relacin con
el objetivo de prevenir la explotacin de las trabajadoras del sexo caen bajo el peso de la ley. La
disposicin cuenta, pues, con un alcance excesivo.
[143]
Los procuradores generales recurrentes sealan que, en realidad, la lnea de
demarcacin entre el proxeneta que explota a una trabajadora del sexo y el chofer, el gerente o el
guardia de seguridad, es tenue. Una relacin que no implica explotacin alguna al principio puede
venir a serlo con el tiempo. Si la redaccin de la disposicin se circunscribiera desde el punto de
partida por ejemplo, considerando que las palabras en situaciones de explotacin sean all
utilizadas, como lo preconisa la Corte de apelaciones un explotador podra escapar a la
aplicacin de la ley por el solo hecho que su responsabilidad sera de difcil demostracin. La
expolotacin comporta, a menudo, manipulacin e intimidacin, lo que hace difcil la obtencin
de un testimonio de una trabajadora del sexo. Los procuradores generales exponen que la
disposicin debe contar con un alcance amplio a fin de reprimir los actos a los que se destina su
aplicacin.
[144]
Esta consideracin corresponde, ms bien, a un anlisis fundado en el art. 1. Lo
repito, una disposicin cuenta con alcance excesivo en los trminos del art. 7 cuando stas se
aplica a un comportamiento que carece de relacin con su objeto; la utilidad prctica sobre el
marco de la aplicacin es una de las consideraciones que el gobierno puede invocar para justificar
el alcance excesivo de una disposicin de acuerdo al art. 1 de la Carta.
[145]
Habida cuenta de mi conclusin con relacin al proxenetismo he concluido que la
disposicin cuenta con un alcance excesivo, resulta carente de sentido determinar si la misma
resulta igualmente totalmente desproporcionada a su objetivo de proteger contra la explotacin.

c)

Inciso 213(1)c): Publicidad con fines de prostitucin

(i) Objeto de la disposicin

[146]
En la Consulta relativa a la prostitucin, el magistrado presidente Dickson explic que
el objeto de la disposicin relativa a la publicidad:
Al igual que la magistrada Wilson, soy de opinin que debe calificarse el
objetivo legislativo del inc. 195.1(1)c) [hoy reemplazado por el inc. 213(1)c)] de
la manera siguiente: la disposicin se refiere a la exposicin en lugares pblicos
y, con dicho fin, busca suprimir las diversas formas de daos sociales que
derivan de la exposicin pblica de la venta de servicios sexuales. Mi colega el
magistrado Lamer concluye el inc. 195.1(1)c) busca, en realidad, impedir que
jvenes personas verosmilmente sean expuestas a la prostitucin y la violencia,
las drogas, la criminalidad que la acompaan, as como la eliminacin de la
opresin y sujecin econmica que la prostitucin, y particularmente la
exposicin en la va pblica, repesentan para las mujeres. No comparto la
opinin de que el objetivo legislativo pueda ser calificado de manera amplia. Al
prohibir la venta de servicios sexuales en lugares pblicos, la ley no busca, y
menos en forma directa, tratar el problema de la explotacin, de la degradacin
y la subordinacin de las mujeres que forman parte de la realidad cotidiana de
la prostitucin. En mi opinin, la ley busca ms bien impedir que la exposicin
con vistas a dedicarse a la prostitucin sea realizada en la va pblica y ante la
mirada del pblico.
La disposicin impugnada del Cdigo penal en autos responde claramente a
las preocupaciones de los dueos de residencias, comercios y habitantes de
sectores urbanos. La exposicin en pblico con fines de prostitucin se
encuentra ntimamente asociada al encubrimiento de las calles as como al
ruido, al acoso verbal de quienes no participan en el negocio y a diversos
efectos generalmente nefastos para los transentes, espectadores, y en
particular, los nios.
[147]
Resulta en forma clara que la disposicin relativa a la publicidad no busca eliminar
la prostitucin de las calles, sino ms bien procura sustraer la prostitucin callejera de la vista del
pblico a fin de impedir los daos susceptibles de ser producidos. La Consulta relativa a la
prostitucin contradice la tesis de los procuradores generales recurrentes segn la cual el objetivo
general de la disposicin sera el de desalentar la prostitucin.
(ii) Conformidad con los principios fundamentales de la justicia
[148]
La jueza de primera instancia concluye que el perjuicio ocasionado por la
prohibicin de publicidad resulta totalmente desproporcionada al objetivo de la disposicin, a
saber poner fin al dao que constituye la prostitucin callejera. La misma se apoya en elementos
de prueba que, en su opinin, demuestran que la posibilidad de juzgar a los clientes es esencial
para la deteccin de aquellos que resultan ser violentos o ebrios (fallo de primera instancia, par.
432).
[149]
Los jueces que formaorn la mayora en la Corte de apelaciones opinan que, segn
su anlisis de la proporcionalidad, la jueza de primera instancia cometi un error al acordar poca
importancia al objetivo del inc. 213(1)c) y concluir, a partir de las pruebas, que la posibilidad de

una comunicacin entre los interesados resultan esenciales para la seguridad de las trabajadoras
del sexo (par. 306 y 310).
[150]
En mi opinin, el razonamiento de los jueces que formaron la mayora en la
Corte de apelaciones sobre este punto plantea un problema, en gran parte por las razones que
invoca el juez MacPherson, parcialmente disidente. Su anlisis resulta problemtico desde cuatro
puntos de vista.
[151]
En primer lugar, para conlcuir que la jueza de primera instancia acuerda poca
importancia al objetivo del inc. 213(1)c), los jueces que formaorn la mayora en la Corte de
apelaciones, le reprochan afirmar que la disposicin busca el ruido, el encubrimiento de las calles
y la posibilidad que el ejercicio de la prostitucin moleste a quienes se encuentren en los lugares
circundantes (C.A., par. 306). Ahora bien, la conclusin de la jueza est acorde con el objeto del
inc. 213(1)c) reconocido por el magistrado presidente Dickson en la Consulta relativa a la prostitucin
y la cual los jueces que formaron la mayora suscribieron en su voto (par. 286).
[152]
Aumentando dicho error, los jueces que formaron la mayora aumentan el alcance
del objetivo de la prohibicin de publicidad en pblico mencionando la posesin de drogas, el
trfico de estupefacientes, la intoxicacin pblica y el crimen organizado (par. 307). Sin
embargo, en la Consulta relativa a la prostitucin, el magistrado presidente Dickson descart en forma
explcita de entre los objetivos del inc. 213(1)c) el hecho de impedir que personas jvenes y
vulnerables se vean expuestas a la prostitucin, la violencia, las drogas y la criminalidad que
acompaan a la prostitucin. Amn de lo expuesto, el efecto de esta disposicin sobre estos otros
aspectos no constituye sino una ventaja accesoria, de manera que no deberan ser tomadas en
cuenta cuando, en el marco del anlisis de la proporcionalidad, sopesamos el objetivo real de la
disposicin y su efecto perjudicial para con el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la
persona.
[153]
Las otras tres fallas en el razonamiento de la mayora de la Corte de apelaciones
afectan al otro plato de la balanza, es decir, los efectos de la disposicin.
[154]
Primeramente, los jueces que formaron la mayora en la Corte de apelaciones
sustituyen por la suya la apreciacin de las pruebas realizada por la jueza de primera instancia.
Concluyen que sta ltima se funda en pruebas anecdticasaclaradas por su propio sentido
comn (par. 311) para conlcuir que la publicidad entre los interesados resulta esencial para
aumentar la seguridad de las trabajadoras del sexo. Su error es imputable a lo mencionado
anteriormente, prestar poca deferencia a las conclusiones de la jueza de primera instancia
respecto a los hechos sociales y legislativos. En nombre de quienes quedaron en minora, el juez
MacPherson retruc, a justo ttulo, que las pruebas sobre este punto est constituida a la vez por
los testimonios de las trabajadoras del sexo y de expertos, y que stas apoyan slidamente las
conclusiones a las que se arrib en primera instancia (par. 348-350).
[155]
En segundo lugar, los jueces que formaron la mayora desdearon las
consecuencias de que la aplicacin de dichas disposiciones tienen sobre las trabajadoras del sexo
obligndolas a migrar hacia lugares menos seguros. La jueza de primera instancia pone dicha
migracin en evidencia (par. 331) y cita los elementos de prueba extrados del informe del subcomit de examen de las leyes relativas a la prostitucin del Comit permanente de justicia y
derechos humanos de la Cmara de los comunes (Le dfi du changement: tude des lois pnales en
matire de prostitution au Canada, 2006) sobre los efectos de la aplicacin del inc. 213(1)c). La
conclusin de los jueces que formaron la mayora segn la cual la jueza de primera instancia no
dispona de los elementos suficientes para concluir que la comunicacin entre los interesados

aumenta la seguridad de las trabajadoras del sexo puede explicar en parte su omisin de tener en
cuenta el efecto de las disposicin respecto a la migracin de las mismas.
[156]
A ello ha de agregarse el hecho incuestionado que la prohibicin de publicidad
con fines de prostitucin impide a las trabajadoras del sexo ubicadas en las calles negociar
condiciones susceptibles de reducir sensiblemente el riesgo al cual las mismas se encuentran
expuestas, tales como la utilizacin de condones o un lugar seguro.
[157]
En fin, los jueces que formaron la mayora en la Corte de apelaciones se apoyan
sobre sus propias apreciaciones especulativas acerca de las repercusiones del inc. 213(1)c) para
rechazar las conclusiones a las que arrib la jueza de primera instancia:
Aunque sea justo decir que una trabajadora del sexo que presta servicios
en las calles podra evitar incidentes infelices al negociar de antemano las
modalidades como el pago, los servicios a prestar y la utilizacin de un condn,
es igualmente posible que el cliente juzgado aceptable en este estadio previo
venga a ser violento cuando la prestacin se encuentra en curso. Es igualmente
posible que la trabajadora del sexo decida ir adelante a pesar del peligro
presentido, sea porque su juicio se encuentre alterado por las drogas, el alcohol
sea porque ella realmente necesitara el dinero y que se sienta obligada a correr
el riesgo (par. 312).
[158]
Aunque seguramente podamos concebir, como lo indica este extracto, que una
trabajadora ubicada en las calles no se niegue a un cliente aunque el trato previo revele la
existencia de un riesgo, es igualmente concebible que el riesgo no pueda ser totalmente previsible.
Por tanto, la conclusin de la jueza segn la cual la comunicacin entre los interesados es esencial
para la reduccin del riesgo an sigue siendo vlida. La apreciacin es cualitativa no cuantitativa.
Suponiendo que la evaluacin previa haya podido impedir a una sola mujer subir al vehculo de
Robert Pickton, la gravedad de los efectos queda demostrada.
[159]
En suma, la Corte de apelaciones analiza en forma errnea los errores en el
razonamiento de la jueza de primera instancia y comete varios ms en el captulo de la
proporcionalidad. Soy de opinin que corresponde revocar a la Corte de apelaciones y restablecer
las conclusiones de la jueza de primera instancia segn la cual el inc. 213(1)c) es totalmente
desproporcionado. El efecto perjudicial de esta disposicin respecto al derecho a la seguridad y la
vida de las trabajadoras del sexo es totalmente desproporcionado al riesgo de dao ocasionado
por las trabajadoras del sexo ubicadas en las calles.
C. La prohibicin de publicidad, conlleva una violacin a la libertad protegida en el inc.

2b) de la Carta?

[160]
Como he concluido que las disposiciones impugnadas conllevan una violacin al
art. 7, ya no resulta necesario un pronunciamiento con relacin a este punto.
D. Estn justificadas las violaciones indicadas en los trminos del art. 1 de la Carta?
[161]
Los procuradores generales recurrentes no indican en forma seria que, de ser
juzgadas contrarias al art. 7, las diposiciones impugnadas estaran justificadas conforme al art. 1
de la Carta. nicamente el procurador general de Canad aborda el tema en su memorial, y ello,
en forma breve. Me parece, pues, intil emprender un anlisis exhaustivo en cuanto al art. 1 para

cada una de las disposiciones impugnadas. Por el contrario, algunas de las tesis que defienden en
cuanto al art. 7 de la Carta son retomadas a justo ttulo en esta etapa del anlisis.
[162]
En particular, los procuradores generales buscan justificar la disposicin relativa
al proxenetismo a travs de la necesidad de una redaccin general que torne aplicable la misma a
toda las relaciones en las que se verifique la explotacn, la cual puede resultar de difcil
demostracin. Ahora bien, la disposicin afecta no solo al chofer o al guardia de seguridad, que
pueden, en efecto, ser un proxeneta, empero tambin a las personas que tienen tratos con las
trabajadoras del sexo de maneras absolutamente desprovistas de explotacin (p.ej., un contador o
una recepcionista). La disposicin no equivale, pues, a una injerencia mnima. Para lo que
respecta al punto del anlisis fundado en el art. 1, es decir, su efecto benfico proteger a las
trabajadoras del sexo contra la explotacin no prevalece por sobre su efecto perjudicial que
impide a las mismas tomar las medidas correspondientes para aumentar su seguridad, y, quiz,
incluso salvar sus vidas.
[163]
Los procuradores generales no invocan elementos distintos a los ya examinados
en cuanto al art. 7. Concluyo, pues, que las disposiciones impugnadas no estn justificadas por
aplicacin del art. 1 de la Carta.
V. Dispositivo y reparacin
[164]
Soy de opinin que corresponde rechazar las apelaciones y hacer lugar a las
apelaciones incidentales. En consecuencia, se declara que el art. 210 en lo que respecta a la
prostitucin y los incs. 212(1)j) y 213(1)c) son incompatibles con la Carta canadiense de los derechos y
libertades y, por consiguiente, son invlidos. Se suprime el trmino prostitucin de la definicin
de casa de citas contenida en el nm. 197(1) del Cdigo penal nicamente en lo que respecta a las
necesidades del art. 210.
[165]
Concluyo que, consideradas en forma aislada, cada una de las disposiciones
impugnadas conlleva fallas constitucionales que violan la Carta. No se ha constatado que el
legislador no pueda decidir los lugares y modalidades de la prostitucin. La prohibicin de contar
con una casa de citas, la de abocarse al proxenetismo y la de publicidad con fines de prostitucin
se entremezclan. Cada una incide sobre la otra. Atenuar una de ellas por ejemplo, permitiendo a
las trabajadoras del sexo contratar servicios destinados a su seguridad puede influenciar la
constitucionalidad de la otra, como la de los daos asociados a la posesin de una casa de citas.
El marco de la prostitucin constituye un tema complejo y delicado. Corresponde al legislador,
de juzgarlo oportuno, concebir un nuevo marco que integre los distintos elementos del rgimen
actual.
[166]
La cuestin se plantea, pues, con relacin a saber si debe darse una invalidacin
con efecto suspensivo y, en caso afirmativo, cul ha de ser la duracin de dicho efecto.
[167]
La invalidez con efecto inmediato hara que la prostitucin escape a toda
reglamentacin por el tiempo que el legislador se demore en hallar una solucin al problema
espinoso y delicado del marco que ha de regir la prostitucin. La cuestin se halla revestida de un
considerable inters pblico, y pocos pases se abstienen de toda reglamentacin con respecto a
esta materia. Pueden existir controversias en cuanto a saber si la invalidez con efectos inmediatos
constituira un peligro para el pblico o comprometera la primaca del derecho (los factores
favorables a la suspensin invocados en el caso Schachter c. Canad, [1992] 2 R.C.S. 679). No
obstante, est claro que pasar abruptamente de una situacin en la cual la prostitucin cuenta con
reglamentacin a otra en la que sta no existe despertara las inquietudes de muchos canadienses.

[168]
Por el contrario, permitir la aplicacin en su forma actual de la prohibicin de las
casas de citas, del proxenetismo y de la publicidad con fines de prostitucin expondra las
trabajadoras del sexo a un riesgo aumentado durante la suspensin, un riesgo que conlleva una
violacin a su derecho constitucional a la seguridad de su persona.
[169]
No resulta fcil escoger entre la invalidacin con efectos suspensivos o con
efectos inmediatos. Una u otra cuentan con inconvenientes. Sin embargo, a la vista del conjunto
de los intereses en juego, concluyo que deben suspenderse los efectos de la declaracin de
invalidez durante un ao.
Apelaciones rechazadas, apelaciones incidentales con lugar.
Representante del procurador general de Canad: el procurador general de Canad, Ottawa.
Representante del procurador general de Ontario: el procurador general de Ontario, Toronto.
Representantes de las recurrentes en las apelaciones incidentales: Osgode Hall Law School of York
University, Toronto; Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.
Representante del interviniente el procurador general de Qubec: el procurador general de Qubec,
Qubec.
Reprsentantes de los intervinientes: Sociedad Legal Pivot, Sociedad de Trabajadoras del Sexo de
Downtown Eastside unidas contra la violencia y PACE Society: Sociedad Legal Pivot, Vancouver; Arvay
Finlay, Vancouver; James Fredman Kyle Law Corporation; Ratcliff & Company, North Vancouver; Harper
Grey, Vancouver.
Representante de la interviniente la Secretara del Programa comn de las Naciones Unidas para el
VIH/SIDA: McCarthy Ttrault, Vancouver.
Represenntate de la interviniente la Asociacin por las libertades civiles de Columbia Britnica:
Hunter Litigation Chambers, Vancouver.
Representante de la interviniente la Alianza evanglica de Canad: Alianza evanglica de Canad,
Ottawa.
Represenatntes de los intervinientes la Red jurdica canadiense VIH/SIDA, el Centro de
Excelencia en VIH/SIDA de Columbia Britnica y la Clnica Legal VIH/SIDA Ontario: Cooper &
Sandler; Toronto; Centro de Excelencia en VIH/SIDA Ontario, Toronto.
Representantes de los intervinientes la Asociacin canadiense de centros contra agresiones sexuales, la
Asociacin de mujeres autctonas de Canad, la Asociacin canadiense de fundaciones Elizabeth Fry, la Accin
para la lucha contra violencia contra mujeres de Ontario, la Concertacin de lucha contra la explotacin sexual, la
Asociacin quebequense de Centros de lucha contra agresiones sexuales y la Sociedad de lucha contra coaccin
sexual de Vancouver: Universidad de Columbia Britnica, Vancouver; Fay Faraday, Toronto.
Representantes de los intervinientes la Alianza cristiana por el derecho, la Liga catlica por los
derechos humanos y REAL Mujeres de Canad: Bennett Jones, Toronto.
Representantes del interviniente el Centro David Asper por los derechos constitucionales: Arvay
Finlay, Vancouver; Centro David Asper por los derechos constitucionales, Toronto.

Montral.

Representante del interviniente el Instituto Simone de Beauvoir: Desrosiers, Joncas, Massicotte,

Representantes de los intervinientes AWCEP Sociedad de mujeres asiticas para la igualdad

ejerciendo sus actividades bajo la denominacin de Coalicin de Mujeres Asiticas por el fin de la prostitucin: Foy
Allison Law Group, West Vancouver.
Representantes del interviniente Servicios Legales Aborgenes de Toronto Inc.: Servicios Legales
Aborgenes de Toronto Inc., Toronto.