Viso Holstica contempornea dos Regimes Prisionais

vigentes no Brasil.
INTRODUO
O presente artigo tem por desiderato, efetivar uma anlise
profunda dos modelos de regimes carcerrios aplicados no
direito brasileiro, sendo estes: regime fechado - quando
estabelecida pena privativa de liberdade acima de oito
anos; regime semi-aberto determinado quando a pena
privativa de liberdade a ser cumprida superior a quatro
anos e inferior ou igual a oito anos; e regime aberto
quando a pena privativa de liberdade fixada igual ou
inferior de quatro anos. Preambularmente, este trabalho
traz uma viso sistmica da matria no direito brasileiro,
corroborado com idias e conceitos formulados por
autores. Posteriormente, analisar as particularidades do
assunto, para examinar os aspectos no pacificados do
instituto e seus desdobramentos, praticados diariamente no
pas. Estudo este baseado na metodologia bibliogrfica,
atravs da apreciao histrica e comparativa, passando
pelas divergncias jurisprudenciais e doutrinrias
relacionadas matria, a fim de apurar os efeitos que
sero produzidos baseados no perfilhamento da legislao
relacionados aos regimes.
Alm da reviso bibliogrfica, este trabalho apresenta
tambm casos rotineiros polmicos e controversos, sobre
os quais o autor empenha-se para estudar e analisar, e
expor suas opinies e alvitres no tocante aplicao das
normas relacionadas ao assunto em tela.
1. DISPOSIES GERAIS
A partir de uma condenao a uma pena privativa de
liberdade (pena corporal), o magistrado que a sentenciou
dever fixar a quantia da pena e fixar o regime inicial de
seu cumprimento. Para tal, o magistrado dever observar a

gravidade do crime, conduta social do autor do delito, entre

outras circunstncias judiciais dispostas no artigo 59 do
Cdigo Penal. Primeiramente a execuo da pena visa
reprimir o delito, contudo, demonstra sociedade que para
todo o ato ilcito h uma punio. Aps a punio da
execuo da pena o criminoso ser reintegrado ao meio
social. Sendo assim, a pena serve para punir, depois
ressocializar e prevenir o criminoso para que o mesmo no
seja reincidente.
Ao trnsito julgado da sentena condenatria, compete ao
condenado o cumprimento da pena estabelecida nos
rigores termos da deciso, uma vez que, comea a
execuo da pena (aps a expedio da guia de
recolhimento) em consonncia e proporo de sua
condenao. assegurado ao ru que de inicio o seu
cumprimento no regime estabelecido na sentena e jamais
em regime mais oneroso, sob pena de constrangimento
ilegal, o qual pode ser contestado por habeas corpus,
assim que fixada ao sentenciado pena carnal, no
substituda por restritivas de direito, multa ou suspenso
condicional da pena.
Exclusivamente os regimes carcerrios sero aplicados s
penas de recluso e deteno, visto que so estas as
penas privativas de liberdade. Deveras, o artigo 33 do
Cdigo Penal (que est contido na seo DAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE) dispe que a pena de
recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto,
ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime
fechado.
Tendo em vista que no Brasil no se tolera a aplicao da
pena de morte e da priso perptua, fato que o
condenado, regressar ao convvio social, sendo assim, a
Lei de Execuo Penal obrigou o Estado que puniu, a
realizar a reintegrao social do condenado, entendendose que dentro da priso o criminoso ter seus direitos

humanos resguardados, bem como o direito a educao,

sade, trabalho e o direito de recontato com a famlia, caso
contrrio ser difcil a sua ressocializao.
Os trs clssicos sistemas penitencirios so: o sistema
penitencirio de Filadlfia, onde o condenado cumpre a
pena em cela fechada, sem poder sair salvo em raras e
excepcionais circunstncias; o sistema penitencirio de
Auburn, no qual durante o dia o preso trabalha em grupo e
em silncio, e a noite vai para o isolamento; e o sistema
penitencirio ingls ou progressivo, aonde o apenado inicia
em isolamento e com o passar do tempo, passa a trabalhar
junto aos outros detentos, sendo colocado por ltimo em
liberdade condicional.
Nosso arcabouo jurdico brasileiro, aplica um sistema de
cumprimento de pena de forma progressiva, no adotando
o sistema progressivo, todavia este sistema prev a
reintegrao do criminoso ao convvio social. Assim, o
artigo 33, 2 do Cdigo Penal assevera que: as penas
privativas de liberdade devero ser executadas em forma
progressiva, segundo o mrito do condenado.
Prevista no artigo 112 da LEP a progresso de regimes
prisionais prev que a pena privativa de liberdade ser
efetuada de forma progressiva, com a permuta para regime
menos rigoroso a ser estabelecida pelo juiz, quando o
detento tiver cumprido ao menos um sexto da pena no
regime anterior e apresentar boa conduta carcerria,
ratificado pelo diretor do estabelecimento, respeitando as
normas que probem a progresso.
A progresso de regimes se dar quando presentes os
requisitos objetivos e subjetivos, porm no basta apenas
um, mas a coexistncia dos dois requisitos. O requisito
objetivo o cumprimento de pelo menos um sexto da pena
aplicada, na maioria dos crimes; quando crimes hediondos
ou congneres, o condenado dever cumprir ao menos

dois quintos da pena caso seja primrio e trs quintos se

for reincidente, por fora do disposto na Lei n. 11.464/2007.
E o requisito subjetivo o bom comportamento carcerrio
do preso, a convivncia com os demais detentos, se o
mesmo efetivava todos os labores, desde que atestada
pelo diretor da Unidade Prisional.
2. REGIME FECHADO
Neste regime ser a penitenciria destinada ao condenado
pena de recluso, em regime fechado (LEP, art. 130). Os
condenados a recluso devero cumprir a pena em
penitenciria de segurana mxima ou mdia, sendo
abrigados em cela individual que dever conter dormitrio,
vaso sanitrio e lavatrio, assegurada de salubridade
celular do ambiente pela concorrncia dos fatores de
aerao, insolao e condicionamento trmico adequado
existncia humana, outrossim, uma rea mnima de seis
metros quadrados. Portanto, defeso o cumprimento de
deteno ou priso simples em regime fechado, assim
como, ser impreciso o cumprimento de pena fixada em
regime semi-aberto ou aberto em celas do ergstulo.
No regime fechado a execuo da pena cumprida em
estabelecimento de segurana mxima ou mdia, no
regime semi-aberto a execuo da pena se d em colnia
agrcola, industrial ou estabelecimento semelhante, e no
regime aberto a pena executada em Casa do Albergado
ou estabelecimento adequado (CP, art. 33, 1).
Quando o cumprimento da pena for em regime fechado, o
apenado fica atrelado ao trabalho no perodo diurno e
isolado durante o repouso noturno. O labor, no interior do
estabelecimento penal, ser firmado com as aptides e
ocupaes pregressas do preso, sendo perfeitamente
possvel o trabalho externo, sob condio de que seja
prestado em servios ou obras pblicas. Realizando
trabalho interno ou externo, em ambos os casos dever

haver compatibilidade com a execuo da pena (art. 34,

CP).
Segundo a Lei de Execuo Penal, as penitencirias e as
cadeias pblicas devero ter, imprescindvel mente, celas
individuais, entretanto, por carncia de adequao na
totalidade dos presdios do pas a realidade contrria e a
norma no respeitada.
Desta forma, se reproduz abaixo, trecho de um julgado do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte [1]
(TJ/RN):
[...] pblico e notrio que o sistema carcerrio brasileiro
ainda no se ajustou programao visada pela LEP. No
h, reconhecidamente, presdio adequado ao idealismo
programtico da LEP. verdade, em fase de carncia
absoluta nos presdios, notadamente no Brasil, os
apenados recolhidos sempre reclamam mal estar nas
acomodaes, constrangimento ilegal e impossibilidade de
readaptao vida social. Por outro lado, de se sentir
que, certamente mal maior seria a reposio
convenincia da sociedade de apenado no recuperado
provadamente, sem condies de com ela coexistir.
O sentenciado ao cumprimento de pena privativa de
liberdade, em regime fechado, ser submetido exame
criminolgico para a obteno dos elementos necessrios a
uma adequada classificao e com vistas
individualizao da pena.
Iniciado o cumprimento da pena em regime fechado, o
apenado se sujeitar ao trabalho em comum no perodo
diurno e isolamento noturno, tendo direito transferncia
para os regimes semi-aberto e aberto sucessivamente, e,
posteriormente, ao livramento condicional. Aplicam se as
mesmas regras ao condenado que inicia o cumprimento da
pena em regime semi-aberto, exceto o isolamento noturno.
O Cdigo Penal brasileiro determina que o preso para
cumprimento de pena em regime semi-aberto tambm
dever ser submetido a exame criminolgico no incio da
execuo (art. 35), no entanto, a Lei de Execuo Penal
preceitua que a submisso a tal exame simples faculdade

do juiz (art. 8, pargrafo nico). Como as duas normas

jurdicas foram editadas na mesma data (11/07/84), diante
do conflito das duas normas, entende se prevalecer a mais
favorvel ao preso, ou seja, trata se de simples faculdade
do juiz da execuo.
Quanto aos objetivos da execuo penal, existem trs
grandes teorias: Teoria absoluta, teoria relativa, e teoria
mista ou ecltica. A teoria absoluta tem por finalidade o
carter to somente retributivo, ou seja, caber ao Estado
impor a pena como uma forma de retribuir ao criminoso o
mal por ele praticado. Nesta teoria, a pena torna se mais
um mecanismo de vingana do que de justia efetiva,
preveno ou proteo sociedade. A aplicao de uma
sano com a finalidade de punir o agente pelo ato ilcito
que cometeu, a funo de retribuio da pena. A
esperada justia que a sociedade quer, encontra se nesta
funo, uma espcie de pagamento, em que o infrator
responde pelo delito que praticou com uma pena
equivalente ao ato, para que o mesmo pague pelo dano
que causou. A retribuio, nessa conjectura, um meio de
compensar um mal (o crime) com outro mal (a pena).
Diferentemente da teoria absoluta, a teoria relativa, tende
se a prevenir a ocorrncia de novos atos criminosos. Nesta
teoria irrelevante a punio (retribuio), pois possui
somente cunho preventivo, no sentido de evitar o
cometimento de novos delitos. A preveno contida nessa
teoria poder ser preveno geral e preveno especial, o
que ser analisado logo a seguir no estudo da teoria mista
ou ecltica.
O direito brasileiro adota a teoria mista ou ecltica, que
apresenta uma composio das duas teorias acima
analisadas. Entende se que a execuo da pena seja
capaz de retribuir ao criminoso o mal por ele praticado,
desestimulando o a prtica de futuras infraes penais,
alm de prepar-lo para a ressocializao.
A execuo penal, nos termos da Lei de Execuo Penal,
tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou
deciso criminal e proporcionar condies para a

harmnica integrao social do condenado e do internado

(art. 1). Entende se que a execuo penal no est restrita
execuo da pena, mas abrange tambm a execuo da
medida de segurana. Dessa forma, a execuo penal
(conforme disposio legal) visa fazer cumprir o que
determina a sentena penal condenatria ou absolutria
imprpria, bem como proporcionar condies para a
harmnica integrao social do condenado e do internado.
Para uma melhor compreenso didtica do artigo 1 da
LEP, desmembrou se a execuo penal em execuo da
pena e execuo da medida de segurana, as quais
possuem objetivos distintos. A execuo da medida de
segurana tem por fim, fundamentalmente, a preveno, no
sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime
venha a cometer novas infraes penais. Como a medida
de segurana somente poder ser aplicada a pessoas com
deficincia mental (inimputveis), a sua execuo tambm
tem por fim curar o internado, por meio de tratamento
ambulatorial ou internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico.
A execuo da pena, por sua vez, tem por objetivo retribuir,
prevenir e ressocializar. Em carter retributivo a execuo
da pena ser imposta ao condenado como retribuio ao
ato ilcito por ele cometido, que consiste na diminuio de
um bem jurdico, e visa evitar o cometimento de novas
infraes penais. J a execuo da pena com finalidade
preventiva podendo ser uma preveno geral, tem sentido
de evitar a prtica de novos ilcitos penais, que consiste em
intimidar todos os destinatrios da norma penal, visando
impedir a prtica de crimes. Essa espcie de preveno
tem por objetivo abster seus destinatrios de praticar novos
delitos, ou seja, o Estado espera desestimular pessoas de
praticarem crimes pela ameaa da pena. A preveno
especfica quando a pena visa o detento condenado,
retirando o do seio social, coibindo o de prticas criminosas
e tentando corrigi lo.
de responsabilidade do Estado e da sociedade em geral
a integrao social do condenado, e consiste na

preparao do apenado para o convvio no meio social,

proporcionando a ele cursos, palestras, culto religioso etc.,
a fim de reinseri-lo como uma pessoa normal, no seio da
sociedade. Na realidade a maioria das instituies penais
no cumpre o disposto na Lei de Execuo Penal (artigo
83), o que dificulta a ressocializao dos detentos, tendo
em vista que por meio da assistncia moral, educacional,
do trabalho, e de um espao com condies dignas de
sobrevivncia, que ser possvel o processo de reinsero
dos mesmos na sociedade.
Em conformidade com o professor Damsio de Jesus [2],
(...) a pena retributiva e preventiva, tendendo hoje a
readaptar a sociedade o delinqente (...). Destarte, a
execuo penal dever objetivar a punio (retribuio) e a
reintegrao do criminoso no seio social, assim como a
preveno do cometimento de futuros atos delituosos, isto
, a pena visa punir (retribuir), ressocializar e prevenir.
2.1 Regime integralmente fechado
Segundo a redao original da Lei n. 8.072/90 (Lei dos
crimes Hediondos) a condenao pela prtica de crimes
hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecente
e drogas afins e o terrorismo deveria ser cumprida em
regime integralmente fechado (art. 2, 1).
No obstante, em maro de 2006, o plenrio do STF,
julgando o HC 82959/SP (relator Min. Marco Aurlio),
declarou inconstitucional o 1 do artigo 2 da Lei n.
8.072/90, o que permitiu a progresso de regime no
cumprimento de pena pela prtica de crimes hediondos ou
assemelhados. Por essa razo, em 2007 foi editada a Lei
n. 11.464, que alterou o art. 2, 1 da Lei dos crimes
Hediondos, substituindo a expresso integralmente pela
expresso inicialmente. Com essa modificao, acabou
definitivamente com o regime integralmente fechado.
Acontece que, mesmo com as referidas alteraes, o artigo
2, 1 da Lei n. 8.072/90, continuou apresentando vcio de

inconstitucionalidade, pois previa que o cumprimento de

pena pela prtica de crimes hediondos, prtica de tortura,
trfico ilcito de entorpecente e drogas afins e o terrorismo
deveria ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Em 27/06/2012, o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade do aludido dispositivo (artigo 2, 1,
da Lei n. 8.072/90), quando do julgamento do HC
111840/ES, cujo relator foi o Ministro Dias Toffoli. Desde
ento, o regime inicial nas condenaes pela prtica de
crimes hediondos ou equiparados no tem que ser
necessariamente o fechado, podendo ser o regime
semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos
do art. 33 do CP. Desta maneira, poder o juiz sentenciar o
ru, por trfico de drogas a oito anos de recluso e
estipular o regime inicial semiaberto.

3. REGIME SEMIABERTO
Conhecido tambm como regime intermedirio, no regime
semiaberto a lei autoriza sadas externas ao sentenciado,
sem vigilncia, 28 vezes por ano, cabendo ao Estado pr
sua disposio dentro da priso trabalho e educao.
Neste regime a pena deve ser cumprida em colnia
agrcola, industrial ou similar, podendo ser o condenado
alojado em compartimento coletivo, observados os
mesmos requisitos de salubridade de ambiente exigidos na
penitenciria (art. 91 e 92, LEP). Dos requisitos bsicos das
dependncias coletivas: seleo adequada de presos e
limite de capacidade mxima que atenda aos objetivos da
individualizao da pena (art. 92, pargrafo nico, LEP).
O sentenciado poder ser submetido exame
criminolgico de classificao para a individualizao da
pena no incio do cumprimento da pena em priso
semiaberta.
Com despeito o artigo 35 do Cdigo Penal antever
obrigatoriedade da submisso ao referido exame, a LEP

(art. 8) prescreve que apenas simples faculdade do juzo

da execuo. Como as duas normas jurdicas foram
editadas na mesma data (11/07/84), diante da celeuma,
entende se imperar a norma mais benfica ao preso, ou
seja, trata se de mera aptido do juiz da execuo.
O interno ficar subordinado ao labor comum no perodo
diurno em colnia agrcola, industrial ou similar, podendo
outrossim, trabalhar fora do ergstulo, tambm a freqentar
cursos supletivos profissionalizantes, a nvel de segundo
grau ou superior.
Os ergstulos semiabertos denotam mais gratificantes para
o interno que o regime fechado, uma vez que, o apenado,
retoma o sabor pela vida e nutri as benesses da
convivncia social.
Como na totalidade os delinqentes advm das grandes
cidades, o legislador ptrio preferiu pela diversidade das
dependncias semiabertos, incluindo os industriais e
similares. Neles os delinqentes percorrem o dia laborando
em hortas ou pequenas indstrias dentro dos muros da
priso, e so supervisionados o tempo todo, mas a
impresso de estarem encarcerados reduzida.
Realizado os apontamentos legal das regras do regime
prisional semiaberto, imprescindvel citar que atualidade
brasileira bem dessemelhante. Em razo de, muito
embora a lei preestabelea que o Estado crie
Reformulado ate aqui ! ! !
estabelecimentos carcerrios adequados a cada regime,
at hoje (quase 30 anos depois), no Brasil no dispe
ainda de instituies carcerrias suficientes para a
demanda de apenados.
Nos aproveitando da lio de Adeildo Nunes [3], a
execuo penal mandou que fossem construdas casas de

albergados, onde o condenado pudesse exercer uma

atividade laborativa durante o dia, com recolhimento
noturno, at que tivesse ele condies materiais para viver
em absoluta independncia. Ocorre, todavia, que essas
casas jamais foram implementadas no Brasil, embora a lei
autorizadora seja de 1984, num completo desrespeito
ordem pblica e dignidade do preso.
Tem sua gnese da Lei de Execuo Penal (art. 91 e 92)
que o cumprimento da pena de priso em regime semiaberto dever ser em colnia agrcola, colnia industrial ou
similar. Nesse paradigma de instituio penal, o preso
poder ser instalado em compartimento coletivo, devendo
ser observada a salubridade do ambiente pela presena
simultnea dos fatores de ventilao, insolao e
condicionamento trmico adequado existncia humana
(art. 88, pargrafo nico, a, LEP).
Corroborando neste sentido Cezar Roberto BITENCOURT:
No regime semi-aberto no h previso para o isolamento
durante o repouso noturno. Nesse regime, o condenado
ter direito de freqentar cursos profissionalizantes, de
instruo de 2 grau ou superior. Tambm ficar sujeito ao
trabalho em comum durante o perodo diurno,em colnia
agrcola, industrial ou em estabelecimento similar. Aqui, no
regime semi-aberto, o trabalho externo admissvel,
inclusive na iniciativa privada, ao contrrio do que ocorre no
regime fechado.
Em que pese o carter categrico do texto legal, no Brasil,
evidentemente e perceptvel a bancarrota do regime
intermedirio, que pode ser designada por inmeros
fatores. A priori, surge a carncia absoluta de instituies
penitencirias em quantitativos suficientes para a demanda
de apenados ao aludido regime. No incomum
diariamente milhares de condenados tomarem sentena a
ser cumprida no regime inicial semi-aberto. No obstante,
na rbita da execuo, sobressaindo a disjuno de vagas
em instalao adequada, o caminho tem sido definir que se
aguarde vaga recolhido em priso fixada ao regime
fechado, em absoluto confronto com a Lei n. 7.210/84.

 situao recorrente o apenado que deveria cumprir sua

sentena desde o princpio em regime semiaberto findar
cumprindo quase integralmente a pena em regime fechado.
A despeito, por vezes o preso aspira a vaga para o sistema
intermedirio na cadeia pblica, no goza, portanto, dos
direitos simtricos aos que cumprem pena em regime
semiaberto. O depreciamento de um desses direitos, guisa de
exemplo, se oriunda do art. 122 da LEP, que assevera: os
condenados que cumprem pena em regime semiaberto
podero obter autorizao para sada temporria do
estabelecimento, sem vigilncia direta.... De acordo com a
regra supra-mencionada, o apenado, mesmo tendo direito
a cumprir pena em regime semi-aberto, entretanto, se
encontra em regime fechado aguardando vaga, no
usufruiria do direito s sadas temporrias.
Compreende se, no caso em tela, que a exegese
verdadeiramente equivocada, apesar de com ela
compartilhar alguns juzes e promotores de execuo, o
que culmina flagrante deturpao de direito assegurado ao
apenado, que finda por ser obstado novamente, de um
direito seu, em razo da desdia do Estado, que no dispe
de vagas contento para o regime semi-aberto.
Haja vista, as poucas colnias esto quase sempre lotadas,
no disponibilizando vagas suficientes para acomodar
todos os presos em regime semi-aberto. Como os
condenados ao regime semi-aberto no podem ser afetado
pela ineficincia do Estado em construir e manter colnias,
e como o trabalho um direito do preso em regime semiaberto, a Justia teve de atinar um estratgia, dar
supedneo a quem est em regime semi-aberto como se
habitassem em regime aberto. Isto , em vez de o apenado
passar o dia laborando na colnia, este percorria o dia
trabalhando fora, com o resduo da populao. Todavia
esse no um direito automatizado. Se por ventura existir
vagas em colnias daquele Estado, os apenados em
regime semi-aberto naquela unidade federativa no podem
de per si demandarem trabalhar fora. O mencionado direito

s reina quando no h espao para ele nas colnias

agrcolas, industriais ou similares.
Corroborando com o tema, assim leciona o professor
Renato Marco [4]:
Diante da realidade em que vivemos, e considerando que a
execuo pro societate, e no pro reo, o melhor
entendimento, e que deve ser seguido, orienta se pela no
configurao de constrangimento ilegal da hiptese da
ausncia momentnea de vaga em estabelecimento semiaberto e conseqente permanncia no regime fechado no
aguardo de vaga para transferncia.
Outrossim, nesse mesmo norte decidiu o Tribunal de
Alada Criminal do Estado de So Paulo [5]
(TACrimSP),conforme trecho do julgado abaixo transcrito:
A execuo penal no tem como sujeito passivo o ru, e
sim, o criminoso, assim declarado por sentena definitiva
de mrito, transitada em julgado. Da no caber, em nvel
de execuo, qualquer maneira de interpretar, ou tomada
de posio em favor do criminoso e contra o interesse da
parte sadia e ordeira da sociedade.
Entretanto, o posicionamento da doutrina majoritria, qual
este trabalho se amolda, contrrio ao entendimento
acima exposto, pois o ru condenado a regime semiaberto
no pode ser mantido em regime fechado, sob o pretexto
oficial de que no h vaga na instituio penal para a qual
ele foi designado em sentena. Essa hiptese de
constrangimento ilegal, que pode ser sanada com
impetrao de habeas corpus. A ausncia de vagas em
instituies carcerrias constitui desdia da Administrao
Pblica, e que o apenado no pode ter sua pena e regime
prisional modificado para pior em razo de inrcia do
Estado.
Essa corrente foi firmado, assim respectivamente, pela
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal [6],do Superior
Tribunal de Justia [7] e dos Tribunais de Justia Estaduais,
conforme ementas abaixo transcritas:
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REGIME DE
CUMPRIMENTO. SEMIABERTO. AUSNCIA DEVAGAS.

DEFICINCIA DO ESTADO. REGIME MAIS BENFICO.

ORDEM CONCEDIDA. I Consignando no ttulo executivo
o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, cabe
ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitencirio para
atender determinao. II falta de local adequado para
o semi-aberto, os condenados devem aguardar em regime
mais benfico at a abertura de vaga. III ordem
concedida.
A Corte Superior tem entendido pela concesso do
benefcio da priso domiciliar, a par daquelas hipteses
contidas no artigo 117 da Lei de Execuo Penal, queles
condenados que vm cumprindo pena em regime mais
gravoso do que o estabelecido na sentena condenatria,
por conta da ausncia de vaga em estabelecimento
compatvel.
EXECUO
PENAL.
RECURSO
DE
AGRAVO.
PROGRESSO PARA O REGIME SEMIABERTO.
AUSNCIA DE VAGAS. CONCESSO DE PRISO
DOMICILIAR.
CARTER
EXCEPCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
ADOO
DE
MEDIDAS
HARMNICAS
CONFORME
DETERMINAO
DOCDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL
DA JUSTIA. PRECEDENTES. INADMISSIBILIDADEDE
PERMANNCIA EM
REGIME
MAIS
GRAVOSO.
RECURSO DESPROVIDO.
Ante a concreta impossibilidade de harmonizao com o
regime semiaberto (item 7.3.2 do Cdigo de Normas), em
decorrncia da ausncia de recursos materiais e humanos
necessrios para garantir a segurana e controle da cadeia
pblica local, o paciente deve, excepcionalmente, aguardar
em regime de priso domiciliar a remoo para
estabelecimento compatvel com o regime semi-aberto.
Paralelamente se posicionou o Desembargador Miguel
Pessoa [8], do Tribunal de Justiado Estado do Paran, em
seu voto, anunciando que Soluo fcil no exigir se,
porm, a implantao seno h vagas, foge a
razoabilidade; criar condies diferenciadas para o
recolhimento noturno muito difcil em algumas comarcas;

manter o condenado em regime mais rigoroso

inaceitvel.
Outros doutrinadores em especial Celso DELMANTO,
sustentam inclusivamente, a inconstitucionalidade de
aguardar vaga em regime mais oneroso:
Em razo das garantias da individualizao da pena
(CRFB, art. 5, XLVI), acrescida pelo art. 5, XLVIII que
determina que a pena seja cumprida em estabelecimentos
distintos, de acordo com a natureza do delito, e da coisa
julgada (art. 5, XXXVI), inconstitucional exigir, como
pressuposto para a expedio da guia de recolhimento, a
priso do condenado em regime mais gravoso para,
somente depois, verificar se a existncia de vaga no regime
semi-aberto ou aberto judicialmente fixado em deciso
transitada em julgado.
Caso inexista vagas em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar, previstos para o regime semiaberto, h de se conceder a priso domiciliar enquanto
aquela falta permanecer. Nas palavras de NAGIMA e
PONTES[9] (...) inexistindo vagas no regime de execuo
da pena fixado na sentena condenatria transitada em
julgado, ou determinada para os casos de progresso,
deve o condenado, em carter excepcional, aguardar vaga
em regime mais benfico, pois no se pode impor, ao ru,
regime mais gravoso, sob pena de infringir a Constituio
Federal e demais normas vigentes (Cdigo Penal, Lei de
Execuo Penal, Cdigo de Normas), causando lhe
flagrante constrangimento ilegal, a dizer, no pode o
Estado querer responsabilizar o condenado por sua prpria
inrcia.
Deveras, na carncia de vagas em estabelecimento
apropriado, ser disponibilizado, em carter excepcional e
temporrio, o regime mais benfico ao condenado,
sabendo que, em hiptese nenhuma, poder aguardar
vaga em regime mais rigoroso, para que no reste
caracterizado
constrangimento
ilegal.
O
principal
fundamento que o sentenciado no pode ser punido pela
falta de estrutura estatal, isto , o Estado no pode, pela

sua prpria inrcia, responsabilizar o apenado frente

escassez de estabelecimentos prisionais.
Cumpre ressaltar que o Estado na qualidade de detentor do
jus Puniendi, ou seja, do direito de punir, bem como, da
responsabilidade pelas instituies penais, tem por
obrigao promover aes no sentido de criar novos
estabelecimentos e, igualmente aprimorar a estrutura e
infraestrutura dos estabelecimentos atuais.

4. REGIME ABERTO
Este regime alicerado na autodisciplina na idia de
responsabilidade do apenado, que gozar do direito de
atuar fora da instituio penal e sem vigilncia, trabalhar,
freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada. A
priso em regime aberto dever ser cumprida na Casa do
Albergado, onde o condenado fica recolhido durante o
repouso noturno e nos dias de folga. A Casa do Albergado
dever conter alm dos aposentos para os presos, lugar
adequado para cursos e palestras e instalaes para os
servios e fiscalizao e orientao dos condenados (art.
95, LEP). Cumpre salientar que a Casa do Albergado no
se resume to somente ao cumprimento da pena em
regime aberto, mas igualmente pena de limitao de
finais de semana, consoante dispe os termos do artigo 93
da Lei de Execuo Penal.
Imprescindvel apontar o imenso privilgio do sistema
prisional aberto, considerando que este denota a
obrigatoriedade de o preso trabalhar, vislumbrando o
momento em que deixe a priso de modo definitivo.
Evidentemente a legislao local poder estabelecer
normas complementares para o cumprimento da pena

privativa de liberdade em regime aberto (art. 119 da Lei de

Execuo Penal).
As regras gerais do regime carcerrio aberto so: O regime
aberto baseia se na autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado; O condenado dever, fora
do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar
curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo
recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga. O
trabalho no regime aberto no d direito remio; O
condenado ser transferido do regime aberto (para regime
mais rigoroso), se praticar fato definido como crime doloso,
se frustrar os fins da execuo ou se, podendo, no pagar
a multa cumulativamente aplicada. A condenao por crime
anteriormente praticado, desde que a nova soma torne
incompatvel o regime aberto, tambm conduz regresso
(para regime mais rgido).
O regime aberto cumprido em Casa do Albergado ou
estabelecimento adequado. E onde no houver, o
condenado passa para o regime domiciliar (j pacificado
pela jurisprudncia). Tambm as autorizaes de sada
devem ser: permisso de sada (Lei de Execuo Penal,
art.120 e 121) e sada temporria (Lei de Execuo Penal,
art. 122 a 125). A primaria s permitida em situaes de
urgncia (tratamento mdico, luto etc.) e vale para todos os
regimes. A secundria paradigma de direito premial (visita
famlia, sada de natal etc.). A sada temporria exige o
cumprimento de um sexto da pena, se primrio, ou um
quarto, se reincidente (computando se a pena cumprida no
regime fechado, consoante a Smula 40 do Superior
Tribunal de Justia), alm de comportamento adequado.
A realidade da estrutura de nosso sistema carcerrio
pssima, muito discrepante das regras estabelecidas pela
Lei de Execuo Penal, no conseguindo aplicar as
resolues para o fiel e justo cumprimento da pena imposta
ao apenado.
O direito ptrio ordena que, ao condenado uma pena
superior a oito anos de recluso ou deteno ser lhe
estabelecida como regime inicial, o fechado; para o

condenado a uma pena privativa de liberdade superior a

quatro e inferior ou igual a oito anos, regime inicial
semiaberto, desde que no seja reincidente. Por
derradeiro, a um condenado no reincidente, uma pena
igual ou inferior a quatro anos de recluso ou deteno,
aplica-se- o regime inicialmente aberto.
J no que no que pertine o regime aberto, este se baseia
se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do
condenado, consoante artigo 36 do Cdigo Penal. Assim
sendo, a pena cumprida na Casa do Albergado, cujo
estabelecimento necessita se localizar em um centro
urbano, separado de outros prdios, conter aposentos para
os presos, alm de local adequado para se ministrar cursos
e palestras e, principalmente, no pode conter obstculos
fsicos contra a fuga, sendo certo, ainda, que cada regio
tenha, pelo menos,uma Casa do Albergado (art. 94 e 95,
LEP).
Indubitavelmente, a carncia majoritria de instituio penal
do rudimentar tem obstado, na maioria das vezes, o
cumprimento de tais sentenas, segundo o desejo da
legislao, pois suplantam a ser efetivadas em regime
domiciliar, indo de encontro literalidade da lei, por vezes,
privada de opo para os juzes e promotores que militam
na rbita da execuo penal.
De igual maneira, fora do albergue e sem vigilncia, o
condenado dever trabalhar, freqentar curso ou exercer
qualquer outra atividade autorizada, com a obrigatoriedade
de se recolher Casa do Albergado no perodo noturno e
nos dias de folga (art. 36, Pargrafo 1, CP). No osbtante,
nos rigores termos do artigo 114, pargrafo nico da LEP,
maiores de 70 anos de idade, pessoas portadoras de
molstia grave, aquelas que possuam filhos menores ou
portadores de deficincia e gestantes podero ser
dispensados do trabalho.
Ademais, o ingresso do apenado no regime aberto se
deduz a aceitao de seu programa e das condies
estabelecidas pelo magistrado, uma vez que, somente
pode ingressar nesse paradigma de regime o condenado

que estiver trabalhando (ou atestar a possibilidade de fazlo de modo imediato) e apresentar, em razo de seus
antecedentes ou do resultado dos exames a que foi
submetido, fundados indcios de que ir se ajustar ao novo
regime, de acordo com os dois paradigmas do regime
aberto: autodisciplina e senso de responsabilidade.
Por conseguinte, o regime aberto depende da obedincia
de condies, que se dividem em duas: legais (ou gerais) e
judiciais (especiais). A primeira um rol apontado pelo
artigo 115 da LEP, e a segunda pode ser estabelecida
discricionariamente
pelo
juiz,
atendendo
se,
evidentemente, s condies legais (art. 116, LEP).
De tal maneira, a ideia que prevalece a de que todas
essas regras do regime aberto trazidas pela legislao no
podem, em sua maioria, ser aplicadas na prtica. Isso
porque so rarssimas as Casas do Albergado em territrio
nacional e, mesmo onde se pode encontr-las, verifica se
precria situao de alojamento.
Assim sendo, forosamente, iniciam se embates jurdicos
acerca da maneira mais fiel de cumprimento de pena que
se pode alcanar, sem ferir os princpios da Lei de
Execuo Penal. O juzo das execues dever encontrar
alternativas plausveis quanto ao condenado a regime
aberto onde no existe a Casa do Albergado ou, ento,
quando ela no se encontra em condies de abrigo.
A jurisprudncia, bem como muitos doutrinadores, tem
sugerido a colocao do condenado em regime de priso
domiciliar. Ocorre que, pela leitura pura e simples da Lei de
Execuo Penal, realizando se uma interpretao
meramente literal, tem se no ser possvel a priso
domiciliar nesse caso, pois seu artigo 117 claro e traz um
rol taxativo: apenas condenados maiores de 70 anos,
condenados acometidos de molstia grave, condenadas
com filho menor ou deficiente fsico ou mental e gestante.
Inclusive, foi esse o entendimento do Ministro Celso de
Mello [10], no HC 87985.
Desse modo, conforme entendimento do STF, o condenado
deve aguardar em liberdade a disponibilizao pelo Poder

Pblico da vaga em Casa do Albergado. Caso demore

muito o surgimento de vaga para o referido regime e se
atinja o prazo prescricional da pretenso executria,
verifica se a extino da punibilidade, nos exatos termos do
artigo 107, IV do Cdigo Penal.
No entanto, de maneira diversa, o STJ entendeu que o
condenado a regime aberto deve cumprir a pena na Casa
do Albergado e, na sua falta, ser colocado em priso
domiciliar.
Em deciso oriunda do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, discutiu se uma situao diversa: existncia da
Casa do Albergado sem condies mnimas para ensejar o
cumprimento de pena em regime aberto. O referido
Tribunal entendeu que o condenado a cumprimento de
pena em regime aberto deveria cumprir sua pena em Casa
do Albergado, porm, se esta no possui as condies
mnimas adequadas, o preso dever cumprir sua pena em
regime aberto na modalidade priso domiciliar.
Desse modo, pode se perfeitamente aceitar que, em razo
da m gesto da Administrao Pblica, que no atende
aos comandos mnimos para ressocializao do
condenado, seja a pessoa sentenciada a cumprir pena em
regime aberto (ou mesmo atinja a progresso de regime)
colocada em priso domiciliar, fora dos casos do artigo 117,
LEP, uma vez que o Poder Judicirio tambm tem por
finalidade controlar as omisses da Administrao,
conforme o Sistema de Freios e Contrapesos.
O entendimento adotado por este artigo se fundamenta na
vontade da lei e no em sua literalidade, de modo que o
sentenciado a cumprir pena em regime aberto dever
cumpri-la na Casa do Albergado, porm, na falta ou
deficincia desta o preso dever cumprir sua pena em
priso domiciliar.
Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul [11], no julgamento do HC n. 153494, no
qual garantiu ao apenado a regime aberto priso domiciliar,
tendo em vista a precria situao do sistema carcerrio
local. Concluiu o referido tribunal que o condenado deveria

cumprir sua pena em regime aberto, na modalidade priso

domiciliar, na inexistncia de Casa do Albergado ou quando
esta no apresentar condies adequadas ao abrigo do
preso. Entende se que tal deciso torna se bastante
razovel e interpreta corretamente o esprito da lei e seu
alcance para os casos em que a Casa do Albergado no
rene condies mnimas de abrigar o condenado.
O STJ [12], referente ao tema, no julgamento do REsp n.
321807/SP, asseverou que, ou o Estado se prepara para a
execuo penal, como prescrita em lei, ou juiz ter que
encontrar solues para os impasses. E uma destas e a
priso domiciliar, se o condenado faz jus priso albergue,
por aplicao analgica do art. 117 da Lei de Execuo
Penal, quando inexista casa do albergado ou outro local
adequado.
Significa dizer que, se o condenado estiver em localidade,
onde no haja casa de albergado ou esta no apresente as
condies mnimas para ensejar o cumprimento de pena
em regime aberto, possvel o incio do cumprimento da
pena imposta em priso albergue domiciliar, em carter
excepcional, a fim de se evitar o constrangimento ilegal.
Apenas lembrando que, continua sendo cumprimento de
pena e h algumas regras, portanto, se o apenado for pego
fora de casa durante os perodos definidos para
recolhimento, o regime ser revogado. (Por exemplo: est
na rua, de madrugada, bebendo, como uma pessoa
normal, toma o enquadramento pela polcia e ser levado
por quebra de benefcio).
Nos termos do artigo 5, XLVIII, da Constituio Federal de
88, o cumprimento da pena dever ser feito em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado, assegurando se s
presidirias condies para que possam permanecer com
seus filhos durante o perodo de amamentao.
A legislao infraconstitucional assegura s mulheres
regime especial para a execuo da pena privativa de
liberdade. O artigo 37 do Cdigo Penal preceitua que elas
cumpriro pena em estabelecimento prprio, observando

se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal e

as demais regras concernentes s penas privativas de
liberdade. A Lei de Execuo Penal, em seu artigo 89,
determina que, alm dos requisitos bsicos de cada
unidade celular, a penitenciria de mulheres poder ser
dotada de seo para gestante e parturiente e de creche
com a finalidade de assistir o menor desamparado cuja
responsvel esteja presa.
O artigo 82 da Lei de Execuo Penal, alterado pela Lei n.
9.460/97, garantiu tambm aos idosos (maiores de
sessenta anos) o cumprimento de pena em instituies
prprias e adequadas sua condio pessoal.
Em consenso com essa regra, a Lei n. 10.741/2003
(Estatuto do Idoso), confirmou a idade mnima de sessenta
anos para que o apenado faa jus ao referido benefcio.
A concesso de execuo especial de pena em priso
domiciliar ser admitida exclusivamente a quem tiver que
cumprir pena em regime aberto, desde que o condenado
seja maior de setenta anos ou esteja acometido de doena
grave. Contempla o mesmo benefcio a condenada
gestante ou que tenha filho menor ou deficiente fsico ou
mental (art.117, LEP). Isso possibilita, portanto, que um
condenado a uma pena privativa de liberdade, satisfazendo
os requisitos da lei acima elencados, poder cumprir a
reprimenda em seu domiclio, em substituio ao ambiente
carcerrio.
Alm disto, nos exatos termos do artigo 114, pargrafo
nico da Lei de Execuo Penal, os condenados maiores
de 70 anos de idade, as pessoas portadoras de molstia
grave, aquelas que possuam filhos menores ou portadores
de deficincia e gestantes podero ser dispensados do
trabalho. Ressalte se, todavia, que essa regalia ser
concedida aos beneficirios acima elencados, somente se
os mesmos forem condenados a cumprir pena em regime
aberto.
5. CONCLUSO

Diante do exposto, o presente trabalho teve por desiderato

deslindar os regimes prisionais adotados no direito
brasileiro, sendo estes: regime fechado, regime semiaberto
e regime aberto. De prima facie foi efetivados vrios
apontamentos, no sentido de se vislumbrar uma viso
sistmica do tema em comento no direito brasileiro,
apresentando as diversas opinies e conceitos formulados
pelos autores. Logo aps, distinguiram se as
peculiaridades, bem como, as particularidades dos
aspectos divergentes do tema em anlise.
Depreende-se igualmente, nas disposies gerais deste
trabalho, que a execuo da pena tem por pretenso
retribuir, prevenir e ressocializar. A pena em carter
retributivo ser estabelecida com o fito de retribuir ao
condenado o mal por ele cometido, consistente na
minimizao de um bem jurdico, e visa evitar o
cometimento de novas infraes penais. A execuo da
pena com finalidade preventiva busca obstar a prtica de
novos ilcitos penais pelo autor do delito (normas de
preveno especial) e intimidar todos os destinatrios da
norma penal, objetivando impedir que todos os membros
da sociedade pratiquem crimes (normas de preveno
geral). A insero social do condenado de
responsabilidade tanto do Estado, como da sociedade,
rigor, consistem na preparao do preso para o convvio
em meio a sociedade, proporcionando ao apenado cursos,
palestras educativas, cultos religiosos etc.
Verificou-se que na redao original da Lei n. 8.072/90
havia previso de cumprimento de pena em regime
integralmente fechado, pela condenao por prtica de
crimes hediondos ou equiparados. Contudo, em maro de
2006, o STF, no julgamento do HC 82959/SP, declarou a
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, o
que permitiu a progresso de regime no cumprimento de
pena pela prtica de crimes hediondos ou assemelhados.
Em razo dessa deciso do STF, em 2007, o Congresso
Nacional alterou a Lei n. 8.072/90, substituindo e expresso
integralmente pela expresso inicialmente. Com essa

transformao, extirpou de modo absoluto com o regime

integralmente fechado em nosso pas. Todavia, em que
pese s apontadas alteraes, a aludida lei continuou
denotando vcio de inconstitucionalidade, uma vez que,
prescrevia que a pena pela prtica de crimes hediondos ou
similares deveria ser cumprida em regime inicialmente
fechado. Mais uma vez (em 27/06/12) o STF declarou a
inconstitucionalidade do indigitado dispositivo, no
julgamento do HC 111840/ES. Da por diante, o regime
inicial nas condenaes pela prtica de crimes hediondos
ou semelhantes no tem que ser a rigor, o fechado,
conseguindo ser o regime semiaberto ou aberto,
obviamente se presentes os requisitos do artigo 33 do CP.
Nesse sentido, poder o juiz sentenciar o ru, por trfico de
drogas, a seis anos de recluso e estabelecer o regime
inicial no semiaberto. Demonstrou-se ainda a pblica e
notria falncia do regime semiaberto, que pode ter sua
gnese em razo de diversos fatores. A priori, surge a
ausncia absoluta de instituies penais em quantidade
suficiente para a demanda de sentenciados ao apontado
regime. Assim, na rbita da execuo, imperando a
ausncia de vagas em estabelecimento adequado, a
alternativa tem sido determinar que se aguarde vaga
recolhido em priso destinada ao regime fechado, em
completa divergncia com a lei. Compreende se com este
trabalho, que o ru condenado a regime semiaberto no
pode ser mantido em regime fechado, sob o pretexto oficial
de que no h vaga na instituio penal para a qual ele foi
designado em sentena. Essa hiptese de
constrangimento ilegal, que pode ser sanada com
impetrao de habeas corpus. A ausncia de vagas em
instituies carcerrias constitui desdia da Administrao
Pblica, e que o apenado no pode ter sua pena e regime
prisional modificado para pior em razo de inrcia do
Estado. No tocante ao regime aberto, percebe-se que, se o
condenado estiver em local, onde no h Casa do
Albergado ou esta no apresente as acomodaes
adequadas para o cumprimento da pena no aludido regime,

o preso dever cumprir sua pena em regime aberto, na

modalidade priso domiciliar, podendo ficar em casa, como
se solto estivesse. Exclusivamente reportando que,
continua sendo cumprimento de pena e h regras, uma vez
que, se ele surpreendido fora de casa durante os
perodos estabelecidos para recolhimento, o regime ser
revogado por ruptura de benefcio.
Por derradeiro, cumpre ressaltar que, as teses apontadas
neste trabalho no exaurem o tema, contudo ampliam sua
viso holstica no sentido de se buscar neo-abordagens.
imperioso a necessidade de um maior aprofundamento
tcnico-jurdico e celeuma entre as instituies que
arquitetam
as
regras
dos
regimes
carcerrios,
permanentemente, vislumbrando a otimizao da
prestao da tutela administrativa e jurisdicional e,
sobremaneira, um entendimento consolidado e uniforme
das regras aplicveis ao tema em comento.

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[1] Rio Grande do Norte. Tribunal de Justia do Rio Grande
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[2] JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 26.
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[4] MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 7. ed. So
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[5] SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal do Estado de
So Paulo. Ag. n. 509611/2000.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 94526.
Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Disponvel em:
.Acesso em: 10 ago. 2016.
[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC n. 162054.
Relator: Min. Napoleo Nunes Maia Filho.Disponvel em: .
Acesso em: 10 ago. 2016.
[8] PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran.
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[9] NAGIMA, Irving Marc Shikasho; PONTES, Valdemir
Anselmo. Da ausncia de vagas no regime semiaberto.
Disponvel em: . Acesso em: 10 ago. 2016.
[10]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 87985.
Relator: Min. Celso de Mello. Disponvel em: . Acesso em:
10 ago. 2016.

[11]BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC n. 153494.

Relator: Min. Celso Lemongi. Disponvel em: .Acesso em:
10 ago. 2016.
[12]BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 321807.
Relator: Min. Assis Toledo. Disponvel em: .Acesso em: 10
ago. 2016.