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Tomo 63 - Diciembre 2003

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LOS TEMAS JURDICOS A PROPSITO DEL
CASO RAL DIEZ CANSECO
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Prensa, control y salida de ministros

Prensa, control y salida de ministros


Cuando una informacin periodstica es capaz de generar la renuncia de
un alto funcionario pblico quiere decir que no todo funciona mal, por lo menos
en cierta medida. Algo as solo se logra cuando los mecanismos de control
poltico cumplen sus finalidades, contexto en el cual la libertad de prensa es
fundamental. De all las crticas a los proyectos que quieren ejercer control
estatal en los contenidos de los programas e informaciones, cuando no queda
claro quin lo har y bajo qu criterios.
Ms all de los detalles mismos, el caso del ex ministro de Comercio
Ral Diez Canseco tiene un lado positivo porque quita piso a eventuales
abusos de poder. Que un funcionario incorpore personas de su entorno a la
institucin pblica que dirige (o a la conducida por un buen amigo, con cargo a
reciprocidad) ha sido y es prctica comn de nuestra burocracia. Pero hace
algunos aos nadie se hubiera escandalizado en la misma medida que ahora.
Simplemente, hoy no se perdona nada y el sistema parece dar algunas tmidas
luces de eficiencia.
El control es necesario porque direcciona la conducta de los
gobernantes no dejndolos caer en las tentaciones que normalmente despierta
gozar de poder poltico (o hacindolos dar marcha atrs, si ya cayeron). Esto
es fundamental sobre todo cuando la poblacin elige mal, pues minimiza los
efectos de las malas decisiones funcionales. Cuando este control falla la
democracia no existe, porque esta ltima no es solo votar sino que las
instituciones ejerzan cabalmente sus competencias, crendose un orden en el
cual los agentes de poder se controlan entre ellos.
La prensa es parte de esta institucionalidad. Generalmente, sirve ms
que otras instituciones fiscalizadoras (Congreso, Poder Judicial, Contralora,
etc.); pero tambin puede sucumbir a las tentaciones de poder y de all que
tambin deba ser objeto de control. El problema es determinar el medio idneo.
Se ha propuesto la formacin de un Tribunal de Honor, por ejemplo. Dudamos
sinceramente que esto sea viable en un pas como el nuestro por las
suspicacias que originara, pero puede discutirse el mecanismo. Lo reprobable
sera una aprobacin legislativa apresurada.

La salida de un ministro puede suscitar una indeseable crisis poltica,


pero no importa si con ello se fijan precedentes para que de una vez quienes
asumen cargos pblicos tengan conciencia del terreno que pisan. Conducir la
cosa pblica debe ser como caminar sobre una viga de construccin a muchos
metros de altura: es difcil, no caben pasos en falso y de la cada uno no se
levanta ms; por lo menos as hay que hacrselo ver a los apremiados por ser
burcratas. Ms dura ser la cada mientras mejor funcionen las instituciones y
con ello llegarn al poder personas ms honestas y capaces.
En cuanto a los errores ya cometidos, est bien pedir perdn, porque
todos nos equivocamos y as se aprende. Pero el perdn poltico no debe
concederse as nada ms. En un mundo tan competitivo como el actual
requerimos que los ms capaces gerencien el Estado, y all las segundas
oportunidades deben limitarse al mximo. En esto la prensa juega un rol de
primer orden, pues es la encargada de darle a la poblacin informacin
relevante sobre la clase poltica y as ayudarla a elegir. Si no, se abren las vas
para que tengamos un nuevo Fujimori (el mismo o un poltico parecido) en el
2006, que goce del respaldo de un electorado aletargado y olvidadizo.
Es cierto que los continuos errores del Gobierno nos estn llevando a
una situacin as, pero esto tambin sucede porque la poblacin no est
orientada hacia los valores democrticos. Entonces, antes de rasgarse las
vestiduras por la posibilidad de ser controlados, los medios de prensa deben
tomar conciencia de que a ellos corresponde, en gran parte, esta funcin de
orientacin; es imperativo que asuman su responsabilidad.
Y no importa si al ejercerla deben caer ms ministros, congresistas,
alcaldes o presidentes regionales. A fin de cuentas, no hay peor crisis para un
pas que la de la permanente impunidad.
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de estas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que

contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:


legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
CONDICIN DE TRABAJO COMO BENEFICIO SOCIAL
NULIDAD DE FILIACIN Y PRUEBA DE ADN
RECIBOS DE AGUA COMO TTULOS EJECUTIVOS
EL EJECUTADO EN LA EJECUCIN DE GARANTAS
AUTO DE NO HA LUGAR A JUICIO ORAL
NECESIDAD DE LA INSCRIPCIN DE LA UNIN DE HECHO

CONDICIN DE TRABAJO COMO BENEFICIO SOCIAL


CONDICIN DE TRABAJO COMO BENEFICIO SOCIAL
Seores de Gaceta Jurdica:
A travs de una convencin colectiva, las partes de la relacin sustantiva
laboral acordaron el otorgamiento de ciertos beneficios sociales como
condicin de trabajo (leche, detergente, uniforme, botas, casaca, etc.),
beneficios que fueron otorgados en los periodos 2000, 2001, omitindose su
entrega en el periodo 2002; empero, se reanudel otorgamiento de los mismos
en el ao 2003.
Procede el otorgamiento posterior de los beneficios no otorgados como
condicin de trabajo, no obstante que el servicio efectivo ya fue prestado?
Estudio Jurdico
De Bracamonte, Juregui, Obando & Risco.
Trujillo.
Respuesta

Si en el presente caso se convino la entrega de implementos y bienes


que son condicin de trabajo, pero son considerados por convenio como
beneficios sociales, cabe su exigencia dentro de los plazos de prescripcin de
las acciones laborales, a saber cuatro aos para la interposicin de la extincin
del vnculo laboral conforme a la Ley N 27321. Es decir, cabran reclamarse
considerndolos beneficios sociales en la medida en que est dentro del poder
negocial de los intervinientes la regulacin de las condiciones en que se da la
relacin de trabajo (artculo 41 del D.S. N 010-2003-TR, Texto nico Ordenado
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo), por ejemplo, considerar bienes
propios de la condicin de trabajo como beneficios sociales.
En todo caso, debe entenderse que dicha facultad negocial aunque
inclusive se estipulen condiciones dismiles a las legalmente establecidas ser
vlida siempre que no se estipulen disposiciones ilegales o perjudiciales para
los trabajadores (artculo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo).

NULIDAD DE FILIACIN Y PRUEBA DE ADN


NULIDAD DE FILIACIN Y PRUEBA DE ADN
Buenos das:
La que suscribe deseara que le proporcionaran jurisprudencia sobre
nulidad de filiacin extramatrimonial. El caso es que un seor reconoci como
hijo suyo a un menor de doce aos, hijo de su pareja, pero con el tiempo la
relacin se rompi y la madre del menor le inici juicio de alimentos. Entonces,
el supuesto padre quiere que se anule el reconocimiento por no ser el padre
biolgico (lo que se prueba con el examen de ADN, que arroja negativo) ni lo
ha adoptado.
Gracias adelantadas por la deferencia,
Gabriela Salas Absi.
Respuesta
Sobre el tema, debemos mencionarle que si bien la prueba de ADN es
objeto actualmente de un cada vez mayor tratamiento jurisprudencial en
materia de filiacin (puede verse al efecto, por ejemplo, la Casacin N 26752001 publicada en Dilogo con la Jurisprudencia N 59, agosto 2003, pg. 79),
aun no hemos visto un pronunciamiento sobre la posibilidad de que quien
efectu un reconocimiento la invoque como sustento de una nulidad de
filiacin, teniendo en cuenta que no cabe en un caso as impugnar el
reconocimiento. La idea sera acreditar con la prueba de ADN que el supuesto
padre actu con error al efectuar el reconocimiento, por lo cual este ltimo

podra ser invalidado. Esperamos, pues, el pronunciamiento de nuestras


Cortes, pues advertimos lo debatible y sensible del asunto.

RECIBOS DE AGUA COMO TTULOS EJECUTIVOS


RECIBOS DE AGUA COMO TTULOS EJECUTIVOS
Estimados amigos:
Les escribo indignado por los abusos en los que incurren las empresas
de servicios pblicos y por la falta de consistencia en las decisiones de
nuestros jueces. Hace unos meses le han iniciado un juicio ejecutivo a un
cliente de muy bajos recursos por unos recibos impagos de agua, demanda
que ha sido admitida por el juzgado. Si bien reconocemos que hay una deuda
que mi cliente no puede pagar dada su precaria situacin econmica actual,
nuestra defensa se bas en el hecho de que la Corte Suprema ha sealado
varias veces que no tienen mrito ejecutivo los ttulos que son elaborados
unilateralmente por el acreedor. Esto lo he ledo en un nmero de vuestra
publicacin, en una casacin en la que se dijo que las liquidaciones financieras
de saldo deudor no tienen mrito ejecutivo porque son elaboradas
unilateralmente por los bancos. Me pregunto: no sucede lo mismo con los
recibos de agua? Me gustara saber su opinin.
Felices fiestas,
Juan de Dios Huerta Y.
Abogado
Respuesta
En efecto, hay cierta inconsistencia en nuestra Corte Suprema respecto
a este tema. En la Casacin N 95-2002 (publicada en Dilogo con la
Jurisprudencia N 59, pg. 189) dicha Corte seal que los recibos que se
emiten por servicios de saneamiento tienen mrito ejecutivo, conforme a la Ley
N 26638. Estos recibos, como es evidente, son elaborados unilateralmente por
las empresas que dan el servicio referido, por lo cual la Corte Suprema
reconoce implcitamente que no hay bice para que un ttulo hecho
unilateralmente goce de mrito ejecutivo. Sin embargo, el mismo criterio no lo
aplica para las liquidaciones financieras de saldo deudor, como puede verse en
innumerables fallos supremos. En realidad, puede discutirse si es conveniente
que a un ttulo unilateral se le atribuya o no carcter ejecutivo, pero pensamos
que la Corte Suprema debera ser ms consistente en los criterios que emplea
para resolver.

EL EJECUTADO EN LA EJECUCIN DE GARANTAS


EL EJECUTADO EN LA EJECUCIN DE GARANTAS
Estimados seores:
El artculo 721 del Cdigo Procesal Civil seala que admitida la
demanda de ejecucin de garantas, se notificar el mandato de ejecucin al
ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres das, bajo
apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta. Nuestra
pregunta se refiere a los casos en los que el dueo del bien es un tercero y no
el mismo deudor. El ejecutado sera solo el tercero que dio su bien en
garanta? No debera notificarse la demanda tambin el deudor, porque
necesariamente este tiene un inters en el resultado del proceso?
Gracias por la respuesta,
J.E.O.
Respuesta
Si bien el Cdigo Procesal Civil no es claro respecto a quin sera el
ejecutado en una ejecucin de garantas, nos adherimos a la posicin de la
doctora Eugenia Ariano Deho (Ttulo, partes y terceros en la denominada
ejecucin de garantas, en: Cuadernos Jurisprudenciales N 7, enero 2002,
pg. 9), quien considera que el mandato de ejecucin debe dirigirse contra el
deudor y no contra el tercero. Esto porque el tercero nada debe, luego mal se
le podra intimar para que pague la deuda dentro de los tres das. Sin
embargo, el tercero es parte necesaria en el proceso, por lo cual debe ser
notificado con el mandato de ejecucin. Esto es as porque la segunda parte
del mandato de ejecucin s le afecta, esto es, que la intimacin de
cumplimientos se hace bajo apercibimiento de procederse al remate del bien
dado en garanta.

AUTO DE NO HA LUGAR A JUICIO ORAL


AUTO DE NO HA LUGAR A JUICIO ORAL
Seores de Gaceta Jurdica:
Me es sumamente gratificante dirigirme a ustedes para manifestarles mis
felicitaciones por su publicacin, cuyo contenido siempre resulta muy
interesante.
Por otro lado, quisiera formularles una pequea consulta. En un artculo
publicado en el nmero anterior de vuestra publicacin, el doctor Castillo Alva

manifest que el auto de no ha lugar a apertura de instruccin no tiene la


calidad de cosa juzgada. Sin embargo, me gustara saber si lo mismo sucede
con el auto de no ha lugar a juicio oral. Debe tenerse en cuenta que en esos
casos realmente no hay un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte
Superior, en tanto no llega a hacer el anlisis mismo de los medios probatorios
ni interroga a las partes del proceso. Por tanto, no me parece que podra
volverse a denunciar el delito si hay mejores pruebas. Quisiera saber su
opinin sobre este tema.
Juan de Dios Huerta Y.
Abogado.
Respuesta
En realidad, la respuesta a su consulta puede encontrarla en el mismo
artculo del doctor Castillo Alva (Constituye cosa juzgada el auto de no ha
lugar a la apertura de instruccin?, en: Dilogo con la Jurisprudencia N 62,
pg. 131). All el autor citado seala que la doctrina procesal peruana distingue
correctamente entre el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin del auto
que se pronuncia por la improcedencia del juicio oral. El primero no genera
cosa juzgada, mientras que en el segundo caso la respuesta es afirmativa en la
medida que en dicha estacin procesal no solo se tiene una instruccin abierta,
sino que se han actuado y valorado una serie de pruebas que bloquean
cualquier futuro procesamiento, investigacin preliminar o la posibilidad de una
sentencia condenatoria.

NECESIDAD DE LA INSCRIPCIN DE LA UNIN DE HECHO


NECESIDAD DE LA INSCRIPCIN DE LA UNIN DE HECHO
Estimados seores:
He tomado noticia de un fallo judicial que ordena la inscripcin de una
unin de hecho en el Registro Personal a efectos de que sea oponible. El tema
me parece sorprendente porque el artculo 2030 del Cdigo Civil no seala que
la unin de hecho sea inscribible. Quisera saber su opinin sobre el tema.
Gracias por la respuesta
J.E.O.
Respuesta
En la Resolucin del Tribunal Registral N 030-2003-SUNARP-TR-L se
trat este tema, precisamente porque un juzgado haba ordenado la inscripcin
de una unin de hecho en el Registro Personal. Esta resolucin registral fue
comentada por los doctores Luis Alberto Aliaga Huaripata e Ydalia Maribel

Alvarado Quinteros en una de nuestras ediciones (La unin de hecho


reconocida judicialmente precisa de publicidad registral para ser oponible a
terceros?, en: Dilogo con la Jurisprudencia N 53), quienes opinaron
(posicin que compartimos) que el reconocimiento judicial de la unin de hecho
es suficiente para oponerla a terceros dada su naturaleza, por lo que no precisa
de su inscripcin en el Registro Personal. Sin embargo, opinan tambin que si
el juez consider positivamente que la unin de hecho constituye acto
inscribible luego de haber hecho una interpretacin particular del artculo 2030
del Cdigo Civil, tal extremo no puede ser cuestionado por el registrador y, por
tanto, procede la inscripcin.

ESPECIAL SOBRE LOS TEMAS JURDICOS: A PROPSITO DEL CASO


RAL DIEZ CANSECO
LA NECESIDAD DE TIPIFICAR LAS INFRACCIONES A LA CONSTITUCIN
DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS PBLICOS - Daniel Soria Lujn
TRATAMIENTO TRIBUTARIO DEL SERVICIO DE EXPENDIO DE COMIDAS Y
BEBIDAS EN LOS DUTY FREE - Anlisis de la legalidad del Decreto Supremo
N 047-2003-EF - David Bravo Sheen
EL DELITO DE PATROCINIO ILEGAL DE INTERESES DE PARTICULARES
ANTE LA ADMINISTRACIN PBLICA - Percy Enrique Revilla Llaza

LA NECESIDAD DE TIPIFICAR LAS INFRACCIONES A LA CONSTITUCIN


DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS PBLICOS (Daniel Soria Lujn (*))
La vulneracin de una norma jurdica puede considerarse como una falta de
naturaleza poltica? En nuestro concepto la respuesta es negativa. Si bien una
persona que ejerce un cargo poltico puede infringir la Constitucin
fundamentando sus acciones en razones polticas (por ejemplo, una razn de
Estado), el acto u omisin no puede ser evaluado y eventualmente sancionado
apelando a criterios de oportunidad poltica, los cuales estn sometidos, en
muchos casos, a la arbitrariedad parlamentaria. Por el contrario, es lgico
entender que la infraccin de la Constitucin, es decir, de una norma jurdica,
constituye una falta de naturaleza jurdica y no poltica.
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

Los increbles acontecimientos polticos de los ltimos meses del ao


2003 dan cuenta de graves problemas en el ejercicio del poder pblico por
parte de los altos funcionarios del Estado. En efecto, a travs de los medios de
comunicacin hemos podido informarnos, por ejemplo, de la desacertada
prctica realizada por ms de un ministro respecto a la contratacin de
parientes sanguneos, de las amistades o de las parejas sentimentales.
Lamentablemente, ni el Presidente de la Repblica ni los partidos
polticos se han encontrado a la altura de las circunstancias, ya que con sus
acciones u omisiones han preferido alentar la intriga y el inters poltico
mezquino por encima del recto proceder.
Frente a la errtica y temeraria conducta de los actores polticos, el
Estado democrtico de Derecho debe afinar los lmites constitucionales al
ejercicio del poder, sobre todo cuando nos encontramos ante potestades
pblicas discrecionales que inciden en los derechos de las personas.
Precisamente, una de las parcelas del poder que debe ser limitada es el
procedimiento parlamentario de juicio poltico por infracciones a la Constitucin,
el cual en la actualidad constituye un mecanismo que puede amparar la
actuacin arbitraria de un Congreso polticamente hostil a un ministro,
congresista, juez supremo u otro alto magistrado referido en el artculo 99 del
texto constitucional.
Los constituyentes de 1993 incorporaron el juicio poltico como una
institucin ajena a nuestra Constitucin histrica, la cual fue utilizada como un
instrumento de venganza poltica en 1997 con la destitucin de tres
magistrados del Tribunal Constitucional que inaplicaron la ley que permita la
postulacin de Alberto Fujimori para un tercer perodo presidencial; o en el
presente gobierno con la destitucin de una congresista fujimorista.

De esta manera, en el presente ensayo se expondrn algunos


argumentos a favor de la tipificacin de las infracciones constitucionales y sus
respectivas sanciones, basndonos en la historia constitucional peruana, la
doctrina constitucional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos.
II.

LAS INFRACCIONES CONSTITUCIONALES EN EL SIGLO XIX

Desde los inicios de la Repblica, los juristas peruanos se preocuparon


por establecer mecanismos de defensa de la Constitucin frente a los actos
arbitrarios de las personas que ejercan el poder. Por este motivo, inspirndose
en la Constitucin de Cdiz de 1812, se incorpor a nuestro sistema
constitucional el procedimiento parlamentario de acusacin constitucional de
altos funcionarios estatales por infracciones a la Constitucin y otros delitos,
cuyos contornos definitivos fueron establecidos en la Constitucin de 1828.
Conforme a la Constitucin gaditana, las Cortes tenan la facultad de
hacer efectiva la responsabilidad de los secretarios del Despacho y dems
empleados pblicos (artculo 131, facultad vigesimoquinta). Concretamente, los
secretarios del Despacho eran responsables ante las Cortes de las rdenes
que autorizaban contra la Constitucin o las leyes, sin que les sirva de excusa
haberlo mandado el Rey (artculo 226). Para hacer efectiva su responsabilidad,
las Cortes decretaban si haba lugar a la formacin de causa (artculo 228) y,
como consecuencia de ello, quedaban suspendidos en su cargo, remitindose
el caso al Tribunal Supremo de Justicia, quien decida la causa con arreglo a
las leyes respectivas (artculo 229).
De otro lado, las Cortes tenan el deber de atender las denuncias por
infracciones a la Constitucin que llegaran a su conocimiento, con la finalidad
ltima de hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (artculo 372). En
caso de verificarse una infraccin constitucional, se declaraba la anulacin del
acto considerado como inconstitucional y, por lo tanto, de sus efectos,
reponindose las cosas al estado inmediatamente anterior a la produccin del
acto inconstitucional. La responsabilidad penal de los autores se ventilaba en
las instancias judiciales competentes, previa denuncia hecha por las Cortes (1).
Este es el esquema que, adaptado al rgimen bicameral, consagr la
Constitucin de 1828 al estipular que la Cmara de Diputados tena el deber de
acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, a los miembros de ambas
cmaras, ministros de estado y a los vocales de la Corte Suprema de Justicia
por delitos de traicin, atentados contra la seguridad pblica, concusin,
infracciones de la Constitucin: y en general por todo delito cometido en el
ejercicio de sus funciones a que est impuesta pena infamante (artculo 22).
Por su parte, el Senado determinaba si haba lugar a la formacin de
causa por dichas acusaciones (artculo 31), suspendindose en el empleo al
acusado (artculo 32), quien era finalmente juzgado por la Corte Suprema
(artculo 111 inciso 1) (2). Cabe precisar que el artculo 32 de la Constitucin de
1828 estableca claramente que la decisin del Senado solo produca el efecto
de la suspensin en el cargo, con lo cual el Congreso no tena ninguna
atribucin sancionadora respecto al alto funcionario encausado.

El procedimiento parlamentario de acusacin constitucional establecido


por la Constitucin de 1828, con algunas modificaciones que aparecieron a lo
largo del tiempo, fue el que se instaur en nuestro sistema constitucional hasta
la Carta de 1979 inclusive.
Durante el siglo XIX encontramos dos leyes que desarrollaron el
procedimiento de acusacin constitucional: la ley del 17 de junio de 1834 (3) y
la clebre ley de responsabilidad de funcionarios pblicos del 28 de septiembre
de 1868 (4). De ambas normas, especialmente de la primera, puede deducirse
la naturaleza penal de las infracciones a la Constitucin.
Por ejemplo, en la ley de 1834 se sealaba lo siguiente:
Artculo 1.- Todo peruano tiene derecho de acusar ante la cmara de
diputados al presidente de la repblica, al presidente del consejo de estado
encargado del mando, y a los ministros de estado, por infracciones de
constitucin y dems actos ilegales de su administracin.
Artculo 2.- Tiene tambin el derecho de acusar a los miembros de las
cmaras, consejeros de estado, y vocales de la corte suprema, por los mismos
delitos, y por los de traicin, concusin y cualquiera otro cometido en el
ejercicio de sus funciones, a que est impuesta pena infamante.
Artculo 3.- Compete a los diputados acusar por los delitos expresados
en los artculos anteriores, a las personas que en ellos se designan.
Como puede observarse, el artculo 1 define implcitamente a la
infraccin constitucional como un acto ilegal, es decir, contrario al ordenamiento
jurdico, por lo que no pudo haber sido concebido como una mera falta poltica.
El artculo 2 menciona que pueden ser acusados determinados funcionarios
pblicos por los mismos delitos establecidos en el artculo 1, entre los cuales se
incluyen a las infracciones constitucionales. Por ltimo, en el artculo 3 se hace
referencia a los delitos expresados en los artculos anteriores, es decir, en los
artculos 1 y 2, dentro de los cuales se encuentran las infracciones a la
Constitucin.
Por otra parte, en el captulo tercero de esta ley se tipifican un conjunto
de delitos y penas aplicables a los altos funcionarios pblicos, sealando el
artculo 32 que los dems delitos sern castigados con las penas que
designan las leyes.
Este ejemplo histrico evidenciara que, en los inicios del
constitucionalismo peruano, las infracciones a la Constitucin eran conductas
contrarias al ordenamiento jurdico (concretamente al ordenamiento
constitucional), tenan un contenido penal y estaban tipificadas.
III.

LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Con respecto a los puntos de vista doctrinales sobre la tipificacin de las


infracciones constitucionales y sus respectivas sanciones, el profesor Valentn
Paniagua tiene una clara posicin a favor, sealando que no cabe -bajo ningn
supuesto- el procesamiento y sancin de infracciones constitucionales no
tipificadas (5).
Esta afirmacin la fundamenta por la sola existencia del derecho
consagrado en el artculo 2 inciso 24) literal d de la Constitucin, precepto que
estipula lo siguiente: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley. De esta manera, el referido autor extiende la cobertura del
principio de legalidad en materia de tipificacin de conductas punibles y sus
correspondientes sanciones al mbito de las infracciones constitucionales.
Dicha argumentacin fue utilizada en la defensa de los tres magistrados
del Tribunal Constitucional que fueron sometidos a juicio poltico por el
Congreso de mayora fujimorista en 1997, por haberse arrogado atribuciones
propias del Tribunal Constitucional al absolver una aclaracin solicitada por el
Decano del Colegio de Abogados de Lima en el proceso de inconstitucionalidad
contra la ley de interpretacin autntica del artculo 112 de la Constitucin de
1993, relativo a la reeleccin presidencial de Alberto Fujimori por un tercer
mandato (6).
En esta defensa, Paniagua puntualiz que los Magistrados del Tribunal,
por tanto, no pueden ser acusados sino por delito de funcin o por infraccin
constitucional siempre que esta se halle debidamente calificada y, en forma
previa, como infraccin punible, lo que ahora, no ocurre.
Una posicin contraria es esbozada por el profesor Francisco Eguiguren
Praeli al sealar que la infraccin de la Constitucin no tiene por qu estar
necesariamente catalogada tambin como un delito o ilcito penal y puede no
ser susceptible de merecer una pena impuesta por el rgano jurisdiccional (7).
Para el mencionado autor, se producir una infraccin a la Constitucin
cuando una determinada conducta transgrede un precepto constitucional
especfico. En tal medida, ser el propio texto constitucional el que delimite
qu actos u omisiones configuran una infraccin a sus preceptos. Por ello, para
que dicha infraccin se verifique, no se requiere pues de normas o leyes
expresas que desarrollen o regulen sus alcances. Aade que la sancin a
estas infracciones es esencialmente de tipo poltico y consistir en alguno de
los supuestos previstos en el artculo 100 de la Constitucin (suspender al
funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta
por diez aos, o destituirlo de su funcin).
De otro lado, el Tribunal Constitucional, en una reciente sentencia del 1
de diciembre de 2003 (8), define a las infracciones constitucionales como
faltas polticas, distinguindolas de los delitos. Asimismo, seala que el
Congreso castiga estas infracciones en ejercicio de una funcin polticopunitiva, en virtud de la cual se sanciona sobre la base de la razn poltica.

Esta funcin la distingue de la funcin punitivo-jurisdiccional, privativa del


Poder Judicial, mediante la cual se sanciona sobre la base de la razn
jurdica.
En atencin a este razonamiento, el Tribunal concluye lo siguiente:
20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsin
constitucional segn la cual est permitido acusar a los referidos funcionarios
pblicos por infraccin de la Constitucin. Y es que toda falta poltica en que
incurran los funcionarios que componen la estructura orgnica prevista en la
Carta Poltica, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del
aparato estatal. En estos casos, la razn del despojo del cargo no tiene origen
en la comisin de un delito, sino en la comisin de faltas que aminoran, en
grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir
indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
De esta manera, el Tribunal Constitucional asocia la infraccin
constitucional a una conducta que genera desconfianza poltica en los
parlamentarios respecto al conveniente desempeo del cargo que ejerce la
persona que comete dicha infraccin. En tal sentido, este diseo trata de
acercarse a los contornos clsicos del juicio poltico en el derecho comparado
(9), segn los cuales la finalidad del mismo no consiste en sancionar sino en
separar del cargo al funcionario por un mal ejercicio del mismo de acuerdo a
los parmetros de evaluacin polticos de los miembros del Congreso, los
cuales incluso podran estar fundados en razones ticas o morales.
En esa direccin, de acuerdo a la concretizacin efectuada por el
Tribunal Constitucional respecto al juicio poltico, no podran tipificarse
legalmente las infracciones constitucionales ya que los parmetros de
evaluacin de la conducta del funcionario dejaran de ser polticos para
convertirse en parmetros jurdicos.
IV.
LAS INFRACCIONES A LA CONSTITUCIN COMO FALTAS
JURDICAS
La Constitucin no es solo un documento en el cual se refleje el pacto
poltico fundamental de una determinada sociedad. Es tambin una norma
jurdica, precisamente la ms importante del ordenamiento jurdico. Tal es su
importancia, que ninguna rama del derecho, ya sea pblico o privado, puede
construirse al margen de los preceptos constitucionales.
En tal sentido, la vulneracin de una norma jurdica puede considerarse
como una falta de naturaleza poltica? En nuestro concepto la respuesta es
negativa. Si bien una persona que ejerce un cargo poltico puede infringir la
Constitucin fundamentando sus acciones en razones polticas (por ejemplo,
una razn de Estado), el acto u omisin no puede ser evaluado y
eventualmente sancionado apelando a criterios de oportunidad poltica, los
cuales estn sometidos, en muchos casos, a la arbitrariedad parlamentaria. Por
el contrario, es lgico entender que la infraccin de la Constitucin, es decir, de
una norma jurdica, constituye una falta de naturaleza jurdica y no poltica.

Por otra parte, debe tenerse presente que la fuerza normativa vinculante
de la Constitucin genera el ineludible deber de sancionar de manera efectiva a
todos sus infractores sin excepcin. Ello es particularmente evidente en el caso
de los derechos fundamentales de las personas, de tal manera que una
violacin de la Constitucin que implique la vulneracin de un derecho humano
siempre debe ser sancionada por el Estado (10).
Es por esta razn que muchas infracciones constitucionales han sido
tipificadas como ilcitos penales, como por ejemplo los delitos que afectan los
derechos fundamentales tales como la vida (homicidio), integridad (lesiones),
honor (injuria, calumnia, difamacin), intimidad, propiedad (hurto, robo),
sufragio, medio ambiente o tranquilidad; o los que afectan intereses sociales de
trascendencia constitucional como la seguridad nacional.
El hecho de que algunas infracciones constitucionales no hayan sido
tipificadas como delitos no las convierten en faltas polticas. Seguirn siendo
faltas jurdicas y, por lo tanto, debern estar reguladas en una norma que las
tipifique y establezca las sanciones correspondientes, en atencin al artculo 2
inciso 24) literal d de la Constitucin.
V.
LA INCIDENCIA DEL
INFRACCIONES CONSTITUCIONALES

DEBIDO

PROCESO

EN

LAS

La exigencia de tipificar las infracciones a la Constitucin no solo se


deduce del carcter de norma jurdica que esta tiene, sino tambin de la
observancia del debido proceso como derecho fundamental de las personas en
el marco del procedimiento parlamentario denominado juicio poltico.
En efecto, actualmente se acepta sin objeciones que los derechos que
componen el debido proceso no solo pueden ser ejercidos en sede judicial sino
tambin en sede administrativa y, en general, en todos aquellos mbitos del
Estado donde el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales tenga
incidencia en los derechos de las personas.
En tal medida, en ninguna entidad pblica en la cual se juzgue la
conducta de una persona y se establezcan las consecuentes sanciones, se
puede prescindir de la aplicacin del debido proceso, por ejemplo en la
jurisdiccin militar, en el Consejo Nacional de la Magistratura y, por cierto, en
los procedimientos parlamentarios.
Sobre el particular, como ya lo hemos sealado en otra publicacin (11),
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que las garantas
del debido proceso deben ser respetadas por cualquier autoridad pblica, sea
administrativa, legislativa o judicial (subrayado nuestro) que ejerza funciones
de carcter materialmente jurisdiccional, determinando derechos y obligaciones
de las personas a travs de sus resoluciones (12). Esta lnea jurisprudencial ha
sido asumida por el Tribunal Constitucional peruano (13).

Concretamente, en el Caso del Tribunal Constitucional, como lo recuerda


el profesor Reynaldo Bustamante:
() la Corte Interamericana de Derechos Humanos dej fuera de toda
duda que el debido proceso resultaba aplicable en un juicio poltico como el
seguido contra los Magistrados del Tribunal Constitucional, y, en general, en
cualquier procedimiento parlamentario (como el antejuicio y los procedimientos
de investigacin parlamentaria) (14).
Precisamente uno de los aspectos del debido proceso est recogido en
el artculo 2 inciso 24) literal d de la Constitucin, referido al principio de
legalidad en materia de tipificacin de conductas punibles y sus
correspondientes sanciones.
En ese sentido, el profesor Reynaldo Bustamante puntualiza que el
debido proceso comprende, entre otros aspectos:

El derecho a no ser sancionado sino por causas previamente


tipificadas en la Constitucin o la ley; y

El derecho a no ser sancionado sino con las penas previamente


establecidas en la Constitucin o la ley (15).
De esta manera, un juicio poltico por infracciones a la Constitucin en el
cual no se hayan tipificado ni las infracciones ni las sanciones, afecta el debido
proceso. Al respecto, la sola existencia del texto constitucional no es suficiente
para satisfacer el requerimiento de la tipificacin, ya que por el contrario, los
preceptos constitucionales bsicamente reflejan los bienes jurdicos protegidos
(vida, integridad, seguridad nacional) pero no las conductas infractoras
(homicidio, lesiones, espionaje, respectivamente). Por otra parte, la aplicacin
de las sanciones de suspensin, inhabilitacin o destitucin (de acuerdo al
artculo 100 de la Constitucin) para toda infraccin constitucional, constituye
una afectacin al principio constitucional de proporcionalidad.
Prescindir de estos aspectos del debido proceso en el juicio poltico
implicara consagrar la arbitrariedad del legislador, como sucedi en el caso de
los tres magistrados destituidos del Tribunal Constitucional. Por ello,
coincidimos con Bustamante Alarcn cuando afirma lo siguiente:
As, no es posible que, en el marco de estos procedimientos, la decisin
de la autoridad parlamentaria se base en consideraciones absurdas o
arbitrarias, ya que, de lo contrario, se afectara severamente uno de los
elementos del debido proceso. Por ese mismo motivo, no se puede someter a
un funcionario a un juicio poltico por causas que no se encuentren previamente
tipificadas, ni se le puede imponer una sancin no prevista en el ordenamiento
(16).
VI.

APRECIACIONES FINALES

Por todo lo expuesto, concluimos que la potestad sancionadora del


Parlamento respecto a las infracciones a la Constitucin de los altos
funcionarios del Estado, a travs del llamado juicio poltico, no es discrecional
sino que debe respetar el debido proceso. Uno de los aspectos del debido
proceso consiste en el derecho a ser sancionado por causas previamente
tipificadas y por sanciones previamente establecidas en el ordenamiento
jurdico. En consecuencia, las infracciones a la Constitucin deben regularse
conforme a lo sealado en el artculo 2 inciso 24) literal d de la Constitucin.
Asimismo, esta necesidad de tipificacin de esta clase de infracciones
radica en que estas, por contravenir una norma jurdica que es la Constitucin,
no pueden ser concebidas como faltas de naturaleza poltica, sino como faltas
jurdicas.
Finalmente, cabe sealar que los problemas expuestos se generan por
el distorsionado diseo del juicio poltico en los artculos 99 y 100 del texto
constitucional de 1993, ya que se ha creado una figura que no guarda
correspondencia con el clsico juicio poltico o impeachment del derecho
comparado, el cual se funda en razones meramente polticas relacionadas con
el mantenimiento de la dignidad de la funcin o del cargo pblico y no en
motivos sancionadores. Siendo esta la situacin, convendra regresar al
modelo gaditano de acusacin constitucional o antejuicio de nuestra
Constitucin histrica.
Lima, diciembre de 2003

TRATAMIENTO TRIBUTARIO DEL SERVICIO DE EXPENDIO DE COMIDAS Y


BEBIDAS EN LOS DUTY FREE - Anlisis de la legalidad del Decreto Supremo
N 047-2003-EF (David Bravo Sheen (*))
Si bien es cierto que no existe un procedimiento legal para que el propio Poder
Ejecutivo declare la nulidad de un decreto supremo y, por lo tanto, reconocer
que dicha norma no debi tener efectos jurdicos ab initio, la frmula djese sin
efecto no es la ms aconsejable desde el punto de vista tcnico, pues ello
significa que los actos y relaciones jurdicas realizados bajo el amparo del
Decreto Supremo N 047-2003-EF, durante el tiempo en que dicha norma
estuvo vigente, tuvieron el debido sustento legal
COMENTARIOS
I

INTRODUCCIN

Mediante el presente artculo exponemos nuestra opinin sobre un tema


que, debiendo ser analizado desde el punto de vista estrictamente tcnico, se
vio empaado por el debate poltico y por acontecimientos que no nos compete

dilucidar en esta publicacin. En tal sentido, nuestro anlisis se centrar


exclusivamente en los aspectos jurdicos, con prescindencia de cualquier otra
consideracin extralegal.
II.
LA VENTA DE BIENES EN LOS DUTY FREE COMO
EXPORTACIN
El Decreto Legislativo N 821, Ley del IGV vigente a partir del 23 de abril
de 1996, seal en el Numeral 1 de su artculo 33 que se considera
exportacin la venta de bienes que se realice en los establecimientos ubicados
en la zona internacional de los puertos y aeropuertos, a los viajeros. En tal
sentido, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, las ventas que se
realizan en los denominados duty free se encuentran inafectas del IGV debido
a su calidad de operaciones de exportacin (1).
Ntese que la norma precitada no hace referencia en absoluto al servicio
de expendio de comidas y bebidas en los restaurantes que pudieran ubicarse
en dicha zona, sino que se limita a la venta de bienes. Contrariu sensu, la
operacin antes sealada, en tanto servicio, se encuentra gravada con el IGV,
lo cual resulta plenamente coherente con la doctrina que inspira la no
gravabilidad de las exportaciones, en tanto se privilegia la tributacin en el pas
de destino, siendo que los servicios prestados por los restaurantes se
consumen en el pas, mientras que los bienes vendidos en los duty free se
consumirn en el exterior, de all que el principio no se pueden exportar
impuestos resulte de perfecta aplicacin en este ltimo supuesto, mas no en el
primero (2).
III.

VENTA DE BIENES AL DUTY FREE COMO EXPORTACIN

Con fecha 7 de noviembre de 1996, mediante Decreto Legislativo N 878


se modific el Numeral 1 del artculo 33 del Decreto Legislativo N 821,
sealndose que califica como exportacin la venta de bienes, nacionales o
nacionalizados, a los establecimientos ubicados en la zona internacional de los
puertos y aeropuertos de la Repblica.
Como podemos observar, la modificacin radica en que a partir del 8 de
noviembre las ventas de bienes que los proveedores realizaran a los duty free
gozan de inafectacin, pues a partir de ese momento dichas operaciones
califican como exportaciones. Ntese que esta norma sigue haciendo
referencia a la venta de bienes y no a la prestacin de servicios.
Ahora bien, con la modificacin del Numeral 1 del artculo 33 de la Ley
del IGV surgi la duda respecto de la venta de bienes en los duty free.
Quedaba claro, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N
878, que si un proveedor le venda bienes al duty free, dicho proveedor era un
exportador y no gravaba dicha venta con el IGV, pero qu suceda a su vez
con la venta de esos mismos bienes por parte del duty free a los viajeros?, se
trataba de dos operaciones de exportacin o de una exportacin y una
posterior venta no gravada?

IV.

PRIMERA PRECISIN: DECRETO SUPREMO N 010-98-EF

Para resolver esta duda, el 24 de febrero de 1998 se publica el Decreto


Supremo N 010-98-EF, mediante el cual se precis que la venta de bienes que
se realiza en los establecimientos ubicados en la zona internacional de los
aeropuertos de la Repblica constituye operaciones de exportacin para
efectos del Impuesto General a las Ventas.
As las cosas, cuando el proveedor vende bienes al duty free califica
como un exportador, y cuando el duty free vende dichos bienes a los viajeros,
tambin. En ese sentido, tanto el proveedor como el duty free no gravan sus
operaciones con IGV, en tanto ambas califican como ventas cuyo consumo se
producir en el exterior. Cabe precisar que en ningn caso se discute el tema
de los servicios, pues las normas citadas siempre se refirieron a venta de
bienes, por lo tanto los servicios siempre se han encontrado gravados con el
IGV. Si bien la salida del Decreto Supremo N 010-98-EF no fue muy tcnica,
pues segn lo sealado en dicha norma un mismo producto se exporta dos
veces, por lo menos despej la duda respecto del tratamiento tributario
dispensado a dichas operaciones (3).
V.

SEGUNDA PRECISIN: DECRETO SUPREMO N 047-2003-EF

Ahora bien, el 3 de abril del 2003 se publica el Decreto Supremo N 0472003-EF, el mismo que seala, con carcter de precisin, y por lo tanto con
carcter retroactivo, que no se consideran afectos al Impuesto General a las
Ventas, la venta de bienes as como los servicios de expendio de comidas y/o
bebidas prestados a quienes tengan la calidad de pasajeros, en los locales
autorizados y ubicados en la zona internacional de los aeropuertos de la
Repblica.
Si bien es usual que en la legislacin tributaria se precisen o aclaren
determinados conceptos contenidos en una ley o reglamento, por una norma
posterior, en cuyo caso, la norma de precisin, en tanto norma de carcter
interpretativo debe considerarse desde que la norma precisada entr en
vigencia, dicha tcnica (cuestionable por cierto en tanto en algunos casos
colisiona con el principio de irretroactividad de las normas) ha sido aceptada
por el Tribunal Fiscal solo cuando la norma de precisin no implica una
modificacin de la norma precisada, pues en este ltimo supuesto no puede ser
reconocida desde que esta ltima entr en vigencia. Vase al respecto la RTF
N 206-2-2002 (29.03.2000), mediante la cual el Tribunal Fiscal ha sealado,
entre otros, que si a travs de la frmula precsase, aclrese, interprtese
u otra similar, no se declara el correcto sentido de una norma oscura, sino
simple y llanamente se modifica una ley anterior, no existir interpretacin sino
innovacin y, por tal razn, solo podr tener vigencia a futuro y no desde la
fecha de la ley supuestamente interpretada.
Sumado a este criterio, es importante sealar que si la norma no es de
precisin sino de innovacin, solo podr tener efectos jurdicos en la medida en
que se trate de una norma de la misma jerarqua que la norma modificada.

Es bajo esta perspectiva que debemos entonces analizar el Decreto


Supremo N 047-2003-EF, norma esta ltima que, contrariamente a lo que ha
sucedido en nuestra legislacin tributaria, no seala cul es la norma que est
precisando. Entendemos que se trata del Decreto Supremo N 010-98-EF, en
tanto dicho dispositivo legal no habra incluido algunas operaciones dentro del
concepto de exportacin.
Ntese sin embargo que la norma de precisin est calificando la venta
de bienes y la prestacin de servicios como una operacin inafecta, no
sealndose que dicha inafectacin obedece a su calificacin como
exportacin, con lo cual en realidad se est modificando el Decreto Supremo
N 010-98-EF y no se est precisando dicha norma (4). Siendo esto as, la
modificacin solo podra tener efectos hacia adelante, es decir a partir del 4 de
abril del 2003, pues se trata de un nuevo supuesto de inafectacin.
En segundo lugar, mediante un decreto supremo no se puede indicar
que una operacin, como la prestacin de servicios en zona internacional de
los puertos y aeropuertos de la Repblica pasa a estar inafecta, pues la
mencionada inafectacin solo podra ser introducida por una norma con rango
de ley. Se trata a todas luces de un decreto supremo que excede los alcances
de la Ley del IGV, trasgrediendo el principio de legalidad que informa al
Derecho Tributario, tal como lo dispone el artculo 74 de la Constitucin Poltica
del Estado, el mismo que dispone que no surten ningn efecto jurdico las
normas tributarias dictadas en contravencin a sus disposiciones.
VI.

EL ARGUMENTO DE DEFENSA: DECRETO SUPREMO N 407-

68-HC
Sobre la supuesta aplicacin del Decreto Supremo N 407-68-HC como
sustento para considerar como no gravado el servicio de expendio de comidas
y bebidas en el duty free, debemos sealar lo siguiente:
El artculo 1 de dicha norma seala que podr permitirse el
funcionamiento de tiendas afianzadas en el aeropuerto Jorge Chvez
destinadas a las ventas de artculos no nacionalizados libres de impuestos
aduaneros a la importacin, as como de productos nacionales tpicos exentos
de impuestos internos.
Como podemos observar de la norma glosada, esta consideraba como
inafecta (exenta) a la venta de artculos y productos, sin hacer referencia a
servicios de expendio de comidas y bebidas en la zona internacional del
aeropuerto Jorge Chvez, por lo que mal puede incluirse a dichos servicios en
va de interpretacin o de precisin.
En segundo lugar, la norma citada no dispone que la venta de artculos y
productos califique como una exportacin, simplemente est sealando que
dicha operacin est inafecta de impuestos internos. Este punto es de suma
importancia, pues una cosa es la inafectacin legal, que puede producirse
cuando debiendo estar gravado un sujeto o una operacin, el legislador en

forma expresa decide excluirlos del gravamen y otra cosa es que se declare a
una operacin se encuentre inafecta por calificar como una exportacin (5).
Consideramos por lo tanto que la norma en cuestin ha quedado
derogada por el Decreto Legislativo N 821, pues dicha norma regula la misma
materia; es decir, el estatus que deba otorgrsele a la venta de bienes en los
establecimientos ubicados en la zona internacional.
Como hemos advertido, el Decreto Legislativo N 407-68-HC confera la
calidad de inafectas a dichas ventas, mientras que el Decreto Legislativo N
821 las considera inafectas, pero en su condicin de operacin de exportacin.
Por lo tanto, si una norma posterior confiere a una operacin una calidad
distinta a la que le otorgaba una norma anterior, esta ltima ha quedado
derogada por regulacin de materia.
VII. DEJAR SIN EFECTO, DEROGAR, O NULIDAD AB INITIO? EL
DECRETO SUPREMO N 167-2003-EF
As las cosas, nos preguntamos ahora si dejar sin efecto el Decreto
Supremo N 047-2003-EF mediante la publicacin del Decreto Supremo N
167-2003-EF el 16 de noviembre ltimo era lo pertinente para resolver el
impasse subsistente, siempre hablando desde el punto de vista estrictamente
jurdico (6).
Si bien es cierto que no existe un procedimiento legal para que el propio
Poder Ejecutivo declare la nulidad de un decreto supremo y, por lo tanto,
reconocer que dicha norma no debi tener efectos jurdicos ab initio, la frmula
djese sin efecto no es la ms aconsejable desde el punto de vista tcnico,
pues ello significa que los actos y relaciones jurdicas realizados bajo el amparo
del Decreto Supremo N 047-2003-EF, durante el tiempo en que dicha norma
estuvo vigente, tuvieron el debido sustento legal. En efecto, el djese sin
efecto debe ser interpretado como derguese por lo tanto, sin vigencia legal
hacia adelante, por una cuestin de elemental sentido comn: Solo puedo dejar
sin efecto algo que s tuvo efecto en el pasado.
Consecuentemente, consideramos que la salida legal que debe tomar el
Poder Ejecutivo para dilucidar sobre la legalidad del cuestionado decreto
supremo es la de impugnar la resolucin del Tribunal Fiscal ante el Poder
Judicial, dentro de los tres meses de notificada, con la finalidad de que sea el
Poder Judicial el que declare, dentro del proceso contencioso correspondiente,
que el Decreto Supremo N 047-2003-EF no surti efectos desde su inicio, por
contravenir el principio de legalidad recogido en el artculo 74 de la Constitucin
(7).

EL DELITO DE PATROCINIO ILEGAL DE INTERESES DE PARTICULARES


ANTE LA ADMINISTRACIN PBLICA (Percy Enrique Revilla Llaza (*))

Por patrocinar ha de entenderse bsicamente el favorecimiento o promocin


de intereses de particulares que realiza un funcionario o servidor pblico, toda
actividad de injerencia o intercesin auspiciosa o de defensa a favor del inters
de un particular, que sea de un disvalor relevante para menoscabar el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica... constituye delito de patrocinio
ilegal de intereses de particulares la conducta del ministro de Estado que,
valindose de su cargo, promueve veladamente, ante el Poder Ejecutivo,
intereses de personas allegadas o amigos, logrando la aprobacin de una
norma que favorezca la actividad econmica que ellos realizan
COMENTARIOS
I.

PRELIMINAR: UBICACIN SISTEMTICA

1.- Dentro de los delitos contra la Administracin Pblica (delitos


cometidos por funcionarios pblicos), y bajo el rtulo de concusin, nuestro
CP ha agrupado al delito de patrocinio ilegal o indebido de intereses de
particulares (artculo 385 (1)) junto con otras tres figuras delictivas de signo
diverso: la concusin genrica (artculo 382), la exaccin ilegal (artculo 383) y
la colusin desleal o defraudatoria (artculo 384); ilcitos en conjunto
difcilmente reconducibles a un fundamento comn que justifique su
entroncamiento en una misma seccin. Ciertamente las conductas incriminadas
en esta seccin suponen en alguna medida una instrumentalizacin de las
funciones pblicas para la obtencin de fines distintos a los de la
Administracin (abuso del cargo o utilizacin abusiva de la funcin pblica),
pero dicho elemento comn no satisface al concepto de concusin, ni justifica
su uso como encabezado de la seccin. Pues, como anota Soler, la concusin
no solo exige atacar la Administracin del Estado, afectando el normal orden y
legal desenvolvimiento de la funcin de sus rganos, sino tambin los intereses
de los particulares (2); requisito que al menos no se cumple ni en el artculo
384 ni en el 385 del CP (3).
2.- La inadecuada sistematizacin de los delitos de la seccin no ha
pasado desapercibida por nuestra doctrina penal. As, por ejemplo, Rojas
Vargas ha criticado con lucidez el arbitrario esquema de sistematizacin y la
desacertada tcnica empleada de juntar comportamientos indiscutiblemente
concursarios con otros propiamente de negociacin incompatible o de inters
ilegtimo imputables a los sujetos pblicos (4). Abanto Vsquez, por su parte,
ha sealado que resulta criticable la sistemtica del legislador peruano, pues
ha juntado conductas muy distintas bajo el epgrafe confuso de concusin,
con especial referencia al delito de colusin ilegal o defraudatoria (que se
acercara ms a una modalidad de cohecho) y de patrocinio ilegal (que nada
tiene que ver con una concusin o un fraude) (5). Aportes doctrinales como
estos no solo son razonablemente atendibles sino que deberan tomarse en
cuenta para una necesaria futura modificacin legislativa.
II.

BIEN JURDICO

1.- En los delitos tipificados en el ttulo XVIII del CP, se debe coincidir en
que el bien jurdico-penal protegido es, en trminos generales, el correcto o
normal funcionamiento de la Administracin Pblica (6), concretado en la
funcin pblica o servicio pblico, que incumbe ante todo a la relacin entre la
Administracin y los ciudadanos (7). Se trata pues de un bien jurdico
supraindividual o colectivo e institucionalizado (8). En cambio, desde la
aceptacin del principio general de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (del
que se deriva el artculo IV TP del CP) resulta incompatible con un Estado de
Derecho la punicin de conductas que solo menoscaban valores morales o
ticos. Ello no lo toma en cuenta, por ejemplo, Rojas Vargas cuando sostiene
que los delitos contra la Administracin Pblica lesionan o ponen en peligro
valores como el prestigio o dignidad de la funcin o la probidad y honradez
de sus agentes (9).
La prohibicin penal de la conducta de patrocinar intereses de
particulares ciertamente contraviene reglas de la tica funcional y el decoro, as
como, en su caso, expresas prohibiciones e incompatibilidades de la legislacin
reguladora de la actividad funcionarial; pero en ello no puede residir el objeto
de proteccin jurdico-penal, pues ni el concepto de bien jurdico-penal puede
satisfacerse en un valor moral, ni el menoscabo de este (lo moralmente
reprobable) debe ser sancionado con las sanciones propias del Derecho
punitivo. La honestidad o el prestigio tienen solo un contenido moral y no
representan un bien jurdico real.
2.- La concrecin de todo bien jurdico-penal tutelado por determinada
norma, desde el principio de intervencin mnima del Derecho Penal, permite
siempre excluir de los tipos las conductas que pese a poder tener cabida en su
tenor literal, no afecten o afecten solo de forma insignificante el bien jurdico
protegido. Especficamente, en cuanto al bien jurdico menoscabado en el
delito de patrocinio ilegal de intereses particulares, si bien no se puede decir
que la doctrina penal nacional se encuentre exactamente de acuerdo, pueden
encontrarse elementos comunes (10). As, Frisancho Aparicio y Pea Cabrera
sealan que se tutela el ejercicio legal de la Administracin Pblica en cuanto
este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio de
funciones pblicas. El cometido de esta disposicin es evitar que el funcionario
acte en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a la funcin o servicio
pblico que ejerce y representa (11). En sentido similar, Abanto Vsquez
apunta que el objeto del bien jurdico directamente atacado consistira en el
desempeo de funciones normal, imparcial y libre de presiones de otros
funcionarios (12). Como complemento de lo anotado, podemos sealar que el
objeto especfico de la tutela penal es el normal o correcto funcionamiento de la
administracin pblica en lo que atae, adems del deber de imparcialidad
funcionarial anotado, al deber de desinters personal en la gestin de las
funciones pblicas, de modo que se respete la igualdad de oportunidades entre
los ciudadanos (13).
3.- Lo dicho con relacin al objeto de proteccin jurdico-penal tiene
relevantes consecuencias con relacin al nomen iuris del delito. As, un
patrocinio ilegal alude ante todo a la contravencin de una ley positiva (previa
a la que lo prohbe penalmente), y se opone a la contravencin de meros

valores morales (las contravenciones a la moral o a la tica funcional no son en


s mismas contrarias a la ley). Pero como tampoco la ilegalidad del patrocinio
puede derivarse solo de la reducida legislacin reguladora de la actividad
funcionarial en el tema, se tendra que recurrir a un sentido amplio de legalidad,
como comprensiva de normas de Derecho consuetudinario. Con esta precisin,
resulta viable acoger tambin para el delito el nombre de patrocinio indebido
de intereses particulares ante la Administracin Pblica; denominacin que si
bien se vincula de manera directa a los deberes jurdicos funcionariales, no se
restringe a los expresamente positivizados, sin dar, por otro lado, idea alguna
de abandono del dogma del bien jurdico-penal. La ilegalidad en el delito del
artculo 385 del CP consistira en la vulneracin de deberes emanados de
prohibiciones e incompatibilidades funcionariales establecidas por ley, como de
reglas de la tica funcional derivadas del Derecho consuetudinario, cuyo objeto
de proteccin lo constituye el correcto funcionamiento de la administracin
pblica, solo viable mediante la correccin de la actuacin de los funcionarios,
conforme a los principios de legalidad, objetividad e imparcialidad (14).
III.

TIPO OBJETIVO

1.
La Administracin Pblica y el funcionario o servidor pblico como
sujeto activo
1.1.- A efectos de interpretar los delitos contra la Administracin Pblica
(15), nuestro CP ha acogido un concepto extenso de Administracin y
funcionario o servidor pblico, prueba de lo cual es el amplio contenido del
artculo 425 del CP, que comprende adems de actores estrictamente
administrativos, por ejemplo, actores legislativos y jurisdiccionales, llegando a
abarcar de ese modo sujetos pertenecientes a los tres poderes del Estado (16),
de cualquier rama del poder pblico, alcanzando a toda la actividad funcional
del Estado. Dicha amplitud conceptual permite que, por ejemplo, tanto un
ministro de Estado, un congresista como un magistrado tengan aptitud tpica
(cumplan con los elementos objetivos del tipo referidos al autor) para cometer
un delito especial propio contra la Administracin Pblica (17). Empero, ello no
quiere decir que el artculo 425 del CP contenga un concepto (ontolgico) de
funcionario o servidor pblico con validez general para todo el ordenamiento
jurdico, sino solo una regla de interpretacin ineludible a efectos penales
(18), cuya aplicacin se restringe a la parte especial del CP (en tal medida, es
una norma penal de carcter general ubicada en la parte especial del CP).
1.2.- El artculo 385 del CP exige expresamente, como elemento
especial de autora, que la conducta tpica la realice un sujeto con la condicin
de funcionario o servidor pblico, sea cual fuere la rama de la Administracin
Pblica a la que pertenezca o el grado jerrquico que ocupe; estatus que
presupone su habilitacin para participar en el ejercicio de las funciones
pblicas, sea por disposicin de la ley, por eleccin popular o nombramiento de
autoridad competente (19). Por tanto, se trata de un delito que no puede ser
realizado por cualquier persona (delito comn), sino solo por sujetos con
posiciones personales particulares de los que derivan deberes especiales
inherentes a su condicin, cuya realizacin por un agente no cualificado resulta
siempre atpica (delito especial propio). Sujeto activo del delito solo puede

serlo, en tal sentido, el funcionario o servidor pblico (conforme al artculo 425


del CP) que se vale de su condicin para patrocinar intereses de particulares
ante la Administracin Pblica.
2.

La conducta tpica

La actividad de la Administracin Pblica exige en los funcionarios que la


desempean estricta imparcialidad en sus actuaciones, que asegure su total
prescindencia de todo otro inters que no sea el propio de la Administracin. En
tal sentido, la intervencin en ella de un funcionario que, valindose de su
condicin, patrocina pretensiones de particulares ante la Administracin Pblica
vulnera el deber de desinters personal en la gestin de las funciones pblicas,
que debe ir aparejado a ella, menoscabando as el correcto funcionamiento que
se le exige, y echando de menos la pureza de las relaciones que debe existir
entre la Administracin y los ciudadanos.
La accin tpica consiste bsicamente en que una persona, valindose
de su calidad de funcionario o servidor pblico que posee, patrocina intereses
de particulares ante la Administracin Pblica, es decir, se criminaliza el
patrocinio de intereses particulares ante los rganos de la Administracin
Pblica por parte de un funcionario o servidor pblico.
Por patrocinar ha de entenderse bsicamente el favorecimiento o
promocin de intereses de particulares que realiza un funcionario o servidor
pblico, toda actividad de injerencia o intercesin auspiciosa o de defensa a
favor del inters de un particular, que sea de un disvalor relevante para
menoscabar el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica (vide
supra). Por tanto, cualquier mero acto de recomendacin, respaldo o
apadrinamiento, incapaz de perturbar el bien jurdico-penal tutelado, desde el
principio de intervencin mnima del Derecho Penal resultar atpico (20). La
infraccin a la neutralidad, objetividad, imparcialidad o rectitud del funcionario
en estos supuestos merecer, en su caso, una sancin disciplinaria.
Valerse del cargo significa aprovecharse o servirse de l, de modo tal
que sea la calidad de funcionario o servidor pblico la que haga posible o
facilite el patrocinio del inters particular. La prohibicin del artculo 385 del CP
busca evitar que los poderes que esta otorga a sus agentes no sean
empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a terceros
particulares. El tipo penal requiere que el funcionario o servidor pblico se
valga o aproveche del poder que le confiere su cargo pblico para patrocinar a
terceros. La norma criminaliza as solo el patrocinio de intereses de terceros
realizado en abuso de la calidad de funcionario, en abuso del cargo funcional o
de la funcin pblica. El agente, conocedor de su condicin especial, debe
utilizar dolosamente su condicin para interceder por personas (naturales o
jurdicas) particulares, aprovechndose de la calidad e investidura poseda.
Existe, por tanto, un aprovechamiento del cargo funcionarial y de las funciones
inherentes a l, mediante el cual el agente promueve un inters particular ante
la Administracin Pblica.

En tal sentido, por ejemplo, constituye delito de patrocinio ilegal de


intereses de particulares la conducta del ministro de Estado que, valindose de
su cargo, promueve veladamente, ante el Poder Ejecutivo, intereses de
personas allegadas o amigos, logrando la aprobacin de una norma que
favorezca la actividad econmica que ellos realizan.
El patrocinio ilegal del funcionario puede ser gratuito o remunerado. La
induccin, solicitud o aceptacin de beneficios patrimoniales o donativos,
promesas o ventajas de parte del particular patrocinado u otra persona podr
originar, en su caso, un concurso ideal con delitos como la concusin (artculo
382 del CP) o el cohecho (artculos 393 o 399 del CP).
Un caso paradigmtico de patrocinio ilegal es el que es realizado por
funcionarios pblicos agrupados en lobbies, que, dentro de la Administracin
Pblica, no solo buscan un favorecimiento o promocin de un inters particular
(que es un inters del grupo), sino adems influir y presionar a otros
funcionarios para su prevalecimiento por sobre otros, inters que generalmente
tendr un contenido econmico. La simbiosis y el beneficio mutuo entre los
particulares con intereses y los funcionarios pblicos que los patrocinan ante la
Administracin Pblica, pocas veces resultan tan claros como en este
supuesto.
El patrocinio debe ser hecho ante la Administracin Pblica, en
cualquiera de sus instancias (21), por lo que los patrocinios a favor de
particulares, efectuados por un funcionario, realizados en esferas distintas de
ella, resultar atpico. El patrocinio ilegal del inters adems puede hacerse en
forma directa o indirecta, a travs de terceras personas; en este ltimo caso no
debe perderse de vista el principio de accesoriedad limitada en virtud al cual la
punibilidad de la participacin delictiva (induccin y complicidad) depende
siempre de un hecho principal antijurdico realizado por el autor cualificado
(vide infra).
El inters del particular promovido puede ser de cualquier ndole
(personal, familiar, amical, de grupo, etc.), aunque frecuentemente tendr un
contenido econmico; puede ser, adems, lcito o ilcito. Sin embargo, la ilicitud
de la conducta no deriva de la naturaleza del inters particular que promueve el
funcionario, sino del aprovechamiento de la preeminente situacin que posee el
funcionario o servidor pblico, para patrocinarlo ante la Administracin. La
ilicitud de la conducta, por tanto, se dar igualmente cualquiera sea la clase de
inters privado, al margen de la licitud o ilicitud de este. Basta pues solo
patrocinar el inters del particular, sin que sea necesario que se trate de un
inters contrapuesto al de la Administracin Pblica, ya que incluso puede
tratarse de una pretensin que produzca beneficios al Estado, sin que por ello
el patrocinio pierda su ilicitud penal. Lo contrapuesto a los fines de la
Administracin Pblica es, en cambio, siempre el patrocinio funcionarial
indebido.
Por otro lado, no se debe confundir el contenido de la pretensin que
constituye el inters privado que el funcionario patrocina (lo que se patrocina)
con la finalidad que mueve al funcionario a patrocinar dicha pretensin (lo que

impulsa a patrocinar), pues cualquiera puede ser la finalidad que mueva al


funcionario a patrocinar un inters; sus finalidades pueden ser polticas,
afectivas y hasta ticas, como ocurrira con el funcionario pblico que patrocina
el inters de un particular a fin de destruir un monopolio comercial.
Comprobado el dolo, resulta irrelevante a efectos de la tipicidad penal de la
conducta la finalidad o mvil que impuls al funcionario.
Es ms, el ilcito en estudio no requiere tpicamente ni un perjuicio
patrimonial a la Administracin Pblica ni una defraudacin al patrimonio del
Estado, pero tampoco el propsito de perseguirlos. Basta con el patrocinio
ilegal que menoscabe la integridad, rectitud e imparcialidad del funcionario
frente a los administrados, y que se defraude el inters de los ciudadanos y las
expectativas del Estado en que los funcionarios no orientarn la funcin pblica
al servicio de particulares. Tampoco exige el tipo una concertacin con el
patrocinado o con el funcionario ante el cual se patrocina el inters particular. El
funcionario cumple el tipo incluso patrocinando un inters por propia cuenta sin
que el particular se lo haya solicitado o lo hayan acordado previamente. En
este ltimo supuesto, la responsabilidad penal como partcipe del particular
patrocinado queda descartada.
Adems, se trata de un delito de medios indeterminados con una
descripcin tpica abierta, que permite subsumir cualquier modalidad de
patrocinio ilegal relevante.
IV.

TIPO SUBJETIVO

El aspecto subjetivo del delito est constituido por el dolo, elemento con
el que deben realizarse todos los elementos objetivos del tipo penal. Ello
implica no solo que el autor deba saber que se acta conociendo su estatus de
funcionario o servidor pblico, sino tambin una finalidad de aprovecharse o
servirse de tal condicin en el patrocinio del inters del tercero. El verbo
patrocinar, valindose del cargo, puede ser entendido, as como una intencin
directa, propia del dolo directo. No requiere, en cambio, de ningn elemento
subjetivo especial diferente del dolo. El tipo penal tampoco requiere la direccin
de la accin a daar econmica o patrimonialmente los intereses de la
Administracin, ni la prosecucin de provecho (lcito o ilcito, propio o ajeno).
V.

AUTORA Y PARTICIPACIN

Como se ha anotado, autor (directo, mediato, coautor) del delito solo


puede serlo un sujeto cualificado, con la condicin de funcionario o servidor
pblico. El interviniente que no posea dicha condicin, a lo sumo, podr ser
partcipe (inductor o cmplice). El funcionario o servidor pblico ser autor
directo si realiza personalmente o por s mismo los elementos del tipo penal; y
autor mediato si realiza el patrocinio ilegal a travs de otra persona a la que
instrumentaliza para efectuar el ilcito. Tambin puede presentarse coautora si
dos o ms funcionarios, previo acuerdo, ejecutan conjuntamente el hecho
punible. En cambio, la comisin del delito por varios sujetos que actan
independientemente y por separado, sin acuerdo previo ni actuar conjunto,
fundamenta solo la autora individual de cada uno. Si, por ejemplo, dos

personas, un funcionario pblico y una persona no cualificada, realizan


conjuntamente el hecho punible, aquel responder como autor y este como
cmplice primario. Por otro lado, tanto el funcionario pblico como un sujeto no
cualificado pueden ser inductores en caso de que determinen dolosamente a
un funcionario o servidor pblico a cometer el patrocinio ilegal, o cmplices si
colaboran (prestan auxilio o asistencia) dolosamente en su realizacin,
supuestos en los cuales quien realiza la accin tpica y antijurdica debe ser
siempre un sujeto cualificado.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

ALIMENTOS Y ABANDONO PROCESAL - Marianella Ledesma Narvez

ALIMENTOS Y ABANDONO PROCESAL (Marianella Ledesma Narvez)


La sentencia comentada seala que no hay abandono en los procesos de
alimentos, porque la pretensin en estos casos es de naturaleza
imprescriptible. La pregunta que se formula la autora es si la inactividad de las
partes en estos procesos supone siempre la imposibilidad de una declaracin
de abandono. Por otro lado, observa que la prohibicin del abandono no limita
que se pueda sancionar la inactividad de las partes por el incumplimiento de
sus deberes o cargas procesales y que viabilicen, por ejemplo, una conclusin
del proceso de alimentos sin declaracin de fondo.
Caman, cuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho.
VISTA la causa en audiencia pblica, con lo dictaminado por el seor
fiscal superior mixto y CONSIDERANDO adems:
PRIMERO.- Que conforme lo establece el inciso tercero del artculo 350
del Cdigo Procesal Civil, no hay abandono en los procesos en que se
contiendan pretensiones imprescriptibles; que la accin conferida para hacer
efectiva la pretensin alimentaria (si bien no existe como expresa, pero es
conclusin que fluye de la propia naturaleza del derecho y en razn de la
finalidad a que est destinado) es imprescriptible; que, en esta medida, no se
puede someter el proceso de alimentos a las reglas del abandono sin que
surjan situaciones implicantes, como aquella de acarrear, tericamente, la
extincin del derecho (si por segunda vez entre las mismas partes y en
ejercicio de la misma pretensin, se declara el abandono, se extingue el
derecho pretendido, seala la primera parte del segundo prrafo del artculo
351 del CPC); lo cual, evidentemente, resulta incompatible con la propia ndole
de la institucin y su regulacin jurdica (la obligacin de prestar alimentos se

extingue por la muerte del obligado o del alimentista, reza la primera parte del
artculo 486 del CC);
SEGUNDO.- Que, sin embargo, la actividad jurisdiccional no est sujeta
a la voluntad de las partes; que el ordenamiento procesal provee de los
mecanismos adecuados para alcanzar su finalidad o sancionar la infraccin de
los deberes o el incumplimiento de las cargas procesales, debiendo la instancia
de origen hacer uso de tales mecanismos; que particularmente, tratndose del
proceso nico es aplicable supletoriamente (conforme disposicin expresa del
artculo 206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes) lo dispuesto por la ltima
parte del artculo 203 del Cdigo Procesal Civil;
TERCERO.- Que en el caso de autos, tal como aparece de fojas diez,
Reyna Croalda Snchez Antacabana interpone demanda de cobro de pensin
alimenticia por la menor Nila Huisacayna Snchez; que con fecha 30 de junio
de 1997 se fija como da para la realizacin de la audiencia nica, el 7 de julio
del mismo ao; que habiendo sido notificadas las partes vlidamente, no
aparece de autos constancia sobre la realizacin o no de la diligencia y menos
que se haya convocado a las partes para una segunda, conforme a ley;
debiendo continuarse con la tramitacin de la presente causa;
CUARTO.- Que la resolucin recurrida no ha tenido en cuenta estos
considerandos, limitndose a aplicar, incorrectamente, un artculo del Cdigo
adjetivo; que no alcanzando los extremos del abandono a los procesos de
alimentos conforme el referido inciso 3 del artculo 350 del tantas veces citado
texto procesal, se atenta, al declararlo, contra la regularidad y el debido
proceso por lo que, al amparo del artculo 364 del CPC;
DECLARARON:
NULA la resolucin apelada del 19 de noviembre de 1997 de fojas 32
que declara de oficio el abandono del proceso, en los seguidos sobre cobro de
pensin alimenticia por Reyna Croalda Snchez Antacabana con Juan
Huisacayna Choco; Dispusieron la continuacin del proceso y los devolvieron.
Vocal ponente seor Armanza Galds.
SS. LUNA R.; ZAVALA T.; ARMANZA G.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

ANTECEDENTES Y FORMULACIN DEL PROBLEMA

Desde que el principio dispositivo puro fue superado por ideas


orientadas a la socializacin del proceso, ya no es posible concebir a las partes
como las propietarias del proceso. Hay un deslinde entre el objeto del proceso
y el proceso en s, de tal manera que podemos afirmar que son las partes
dueas de su conflicto, del objeto del litigio, mas no del instrumento a travs del
cual se va a dilucidar el conflicto, como es el proceso judicial.

Ello nos permite ahora explicar por qu el impulso del proceso no es una
actividad propia y exclusiva de las partes, sino que tambin le corresponde al
juez dirigir el proceso para una solucin inmediata y efectiva. En ese sentido,
lase lo que seala el artculo II del Ttulo Preliminar del CPC el juez debe
impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia.
A tenor del artculo citado, podemos inferir que la regla general en el
proceso es el impulso de oficio, estando exceptuados de este, los casos
expresamente sealados en el Cdigo Procesal.
Encontrndose el proceso dentro de la esfera de direccin del juez y
estando las partes resignadas histricamente a no considerar ms al proceso
su propiedad, hoy solo se les permite paralizarlo, a travs de la suspensin
convencional, con la condicin de que sea una vez por instancia y no supere
los dos meses en cada caso (1). Esas paralizaciones requieren la aprobacin
del juez para su eficacia; pero existen otras circunstancias que conllevan
tambin a inmovilizarlo, no por una declaracin expresa de voluntad sino por la
inactividad de estas.
En esos casos, se recomienda que la jurisdiccin se libere de los
deberes que impone la existencia del proceso. Cada litigio es por s mismo un
mal que requiere todos los cuidados de la sociedad para que le ponga un
trmino. El abandono opera contra la morosidad, contra la desidia; se propone
impedir los inconvenientes que nacen de los procesos paralizados por largo
tiempo. Mediante la declaracin de abandono se busca evitar la existencia de
procesos de duracin indeterminada, pues, se considera que mientras se
encuentre en giro un conflicto, la paz ni la seguridad jurdica se encontrarn
restablecidas. Todo lo contrario, la discordia y la inseguridad seguirn
prevaleciendo.
El abandono, entendido este como una forma de poner fin al proceso
judicial, mas no al conflicto, tiene limitaciones para operar. Esas limitaciones
estn reguladas en el artculo 350 del CPC. Una de ellas se refiere a que no
opera en procesos cuya contienda verse sobre pretensiones imprescriptibles.
La ejecutoria en comentario hace referencia precisamente a esa
limitacin, para no amparar el abandono en los procesos por alimentos.
Seala la ejecutoria que a pesar de que no exista declaracin expresa
sobre la no prescripcin del derecho a los alimentos, dicha limitacin se recoge
de la propia naturaleza del derecho y en razn de la finalidad a que est
destinado. Por ello sera interesante dedicar unas lneas de reflexin para
mostrar las razones de esa imprescriptibilidad
Por otro lado, nos preguntamos:
La inactividad de las partes, en los procesos por alimentos, tendr
siempre como correlato la imposibilidad del abandono?

A pesar de la inactividad procesal, estaremos siempre condenados a


tener viva la instancia, o existirn otros mecanismos que se orienten a poner fin
al proceso ante tal inaccin?
II.

ANLISIS

1. El abandono es un modo de extincin del proceso que tiene lugar


despus de transcurrir un cierto perodo de tiempo en estado de inactividad.
El abandono o llamado perencin opera en la instancia. Es el
aniquilamiento de esta por la inaccin del demandante durante el tiempo
marcado por la ley.
La perencin es calificada como la regulacin legal de la situacin
anmala en que cae el proceso al detenerse excesivamente.
Segn Adolfo Parry (2), el inters pblico exige que los pleitos
abandonados por quienes los promueven, no perduren y se hallen
indefinidamente pendientes, manteniendo la inquietud en las familias a quienes
afectan. Es necesario restituir a ellas, el reposo y la tranquilidad, poniendo
trmino despus de un lapso, a esa perturbacin constante, motivada por la
presencia de una contienda judicial siempre abierta.
Cuando los procesos se eternicen, manteniendo los odios, las
disensiones, las divisiones entre los litigantes, que es la consecuencia ms
frecuente; cuando un litigante ha dejado paralizada largo tiempo la accin que
ha deducido, demuestra negligencia o mala fe, no deben protegerse dichas
actitudes y cerrar los pleitos; sin embargo, hay situaciones que no permiten la
conclusin del proceso pese a la inactividad, como es el caso de los procesos
que contengan pretensiones imprescriptibles, situacin regulada en el inciso 3
del artculo 350 del Cdigo Procesal.
La pretensin alimentaria se ubica precisamente en ese sentido, de tal
manera que no cabe declarar el abandono procesal en ella.
En igual sentido, la inactividad procesal no genera el abandono en los
llamados procesos de declaracin voluntaria o no contenciosos.
Tampoco afecta a los que se encuentran en ejecucin de sentencia,
porque la sentencia soluciona el conflicto que motiv la pretensin procesal y
hace desaparecer fundamentalmente la inseguridad y la discordia provocadas
por la indefinicin de aquel; adems, porque la instancia se ha cerrado con la
emisin de la sentencia.
2. El objeto de discusin no puede desligarse de su naturaleza jurdica,
pues solo as podremos colegir si estamos ante la discusin de derechos
imprescriptibles y el tratamiento que ello genera a partir de la inactividad
procesal.

Una de las caractersticas que se pueden asignar al derecho alimentario


es la referida al orden pblico. Ello resulta no solo del fundamento de la
solidaridad familiar, pues en materia alimentaria, no solo los parientes y
cnyuges se hallan interesados, sino toda la comunidad social; de ah las
prohibiciones de ceder, renunciar, vender, embargar, compensar, transar la
prestacin alimentaria. Tales prohibiciones encuentran su sustento en el orden
pblico, por tanto, podemos decir que el derecho alimentario se tutela en razn
de un inters social y de un inters familiar.
Si el derecho alimentario es de orden pblico, se halla interesada en el
mismo toda la comunidad, y por lo tanto, la prestacin alimentaria es de inters
social.
El derecho alimentario familiar no tutela un derecho patrimonial del
alimentado, sino que se trata directa y fundamentalmente de un inters de
orden superior donde predomina el concepto del deber que, a su vez, da una
especial significacin al concepto de obligacin moral hecha coactiva.
En relacin a los caracteres del Derecho de Alimentos, nuestro Cdigo
Civil seala (3) el derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable,
intransigible e incompensable.
Cornejo Chvez (4), refirindose a los caracteres del derecho
alimentario, lo califica de un derecho personalsimo, en el sentido de garantizar
la subsistencia del titular, no puede desprenderse de l y lo acompaa
indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se sustenta.
Como de los alimentos depende la supervivencia del sujeto, en tanto no
pueda valerse por s mismo, ello determina que el derecho y, en consecuencia,
la accin a que da lugar sean imprescriptibles, de modo que en tanto exista el
derecho existir la accin para ejercerlo (5).
Segn Lpez del Carril (6), el derecho a reclamar alimentos es
imprescriptible porque la obligacin alimentaria se renueva, da a da, en la
medida en que nacen diariamente necesidades del alimentario, de modo que la
prescripcin comenzara continuamente a correr en el momento presente, por
lo que nunca puede tenrsela por operada.
3. La ejecutoria en comentario pone de relieve que si bien no existe de
manera expresa que el derecho alimentario no prescribe, ello fluye de la propia
naturaleza del derecho y en razn de la finalidad a que est destinado. En ese
sentido, no se puede someter el proceso de alimentos a las reglas del
abandono sin que surjan situaciones implicantes, como aquella de acarrear,
tericamente, la extincin del derecho (7), lo cual resulta incompatible con la
propia ndole de la institucin y su regulacin jurdica que seala que la
obligacin de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del
alimentista (8).
Frente a ello, seala Cornejo Chvez (9) una interpretacin correcta de
las normas pertinentes hecha a la luz de la doctrina, del propio texto de la ley y

de la jurisprudencia suprema, debe conducirnos a afirmar que todos los


caracteres antedichos que califican el derecho alimentario -personal,
imprescriptible, irrenunciable, incompensable, intransigible, inembargable,
revisable y recproco- estn presentes en el Cdigo nacional (10).
Ntese que lo que se habla es del derecho a los alimentos y no de la
pensin de alimentos. Sobre ellos hay que hacer particular diferencia, pues
este ltimo s es oponible la prescripcin. Basta revisar el inciso 4 del artculo
2001 para apreciar el plazo de prescripcin aplicable a la que proviene de
pensin alimenticia (11). En relacin a las cuotas o pensiones vencidas, sujetas
a un plazo de prescripcin, existe el criterio en la doctrina de aplicar el plazo
para la prescripcin de la accin personal, contado desde la sentencia firme. Si
esto fuera as, otro sera el resultado del cmputo, pues la accin personal
prescribe a los diez aos, frente a los dos aos que se le fijan a la que proviene
de pensin alimenticia.
Lo expuesto lneas arriba nos lleva a coincidir con lo expresado en la
ejecutoria, que si bien no existe de manera expresa la imprescriptibilidad del
derecho alimentario, ello fluye de la propia naturaleza del derecho y en razn
de la finalidad a que est destinado. En ese sentido, cuando en el proceso
judicial se pretende el derecho a los alimentos, ntese que no hay abandono,
pues conforme lo seala el inciso 3 del artculo 350 del CPC, este no opera en
los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles.
4. Otra de las argumentaciones que contiene el fallo en relacin al
abandono procesal dice: No se puede someter el proceso de alimentos a las
reglas del abandono sin que surjan situaciones implicantes, como aquella de
acarrear, tericamente, la extincin del derecho (si por segunda vez entre las
mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se declara el abandono,
se extingue el derecho pretendido, seala la primera parte del segundo prrafo
del artculo 351 del CPC); lo cual, evidentemente, resulta incompatible con la
propia ndole de la institucin y su regulacin jurdica (la obligacin de prestar
alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, reza la
primera parte del artculo 486 del CC).
Compartimos el razonamiento expuesto por el Colegiado por las
siguientes consideraciones: el abandono es una forma de concluir el proceso
sin declaracin de fondo, segn lo regulado en el inciso 3 del artculo 321 del
Cdigo, esto es, concluye el proceso sin extinguir el conflicto. Esto permite que
la misma pretensin pueda ser discutida en un nuevo proceso, luego de un ao
de la notificacin del auto que declara el abandono.
Tampoco perjudica las pruebas producidas, las que podrn hacerse valer
en el nuevo proceso, en atencin al principio de economa procesal.
En el mismo sentido que el desistimiento del proceso, el abandono no
afecta al derecho material invocado en la pretensin, el que queda inclume y
puede ser alegado en un proceso posterior. El abandono extingue la pretensin
y el proceso, pero tal circunstancia no obsta para la interposicin de la misma
pretensin en un nuevo proceso.

Como seala el Cdigo Procesal, uno de los efectos que genera el


abandono es el restituir las cosas al estado que tenan antes de la demanda.
Bajo esa lnea, uno de dichos efectos es el levantamiento de las medidas
cautelares trabadas en el proceso concluido.
Ntese que la declaracin de abandono requiere de una resolucin
judicial que la tenga por producida. La resolucin declarativa de caducidad
reviste carcter constitutivo y solo produce efectos hacia el futuro.
La norma regula el supuesto del abandono reiterado entre las mismas
partes y por la misma pretensin. Bajo ese supuesto, el derecho pretendido se
extingue, lo que implica una renuncia -por inaccin del demandante- al derecho
que sustenta su pretensin, situacin que se regula en el inciso 5 del artculo
322 del Cdigo, como una forma de concluir el proceso con declaracin de
fondo.
La coincidencia en la conclusin tanto del proceso como del conflicto
permite que los ttulos del demandante se cancelen en atencin a la extincin
del derecho acaecido.
5. En relacin a los otros mecanismos que pueden concurrir al proceso
para concluirlo por inaccin de las partes, podemos sealar a la figura que
regula la ltima parte del artculo 203 del CPC, referida a la inconcurrencia
reiterada de las partes a la audiencia de pruebas. Su omisin a comparecer a
los actos del proceso lleva como correlato la conclusin de este. A pesar de
que el caso se refiere a una pretensin de alimentos, tramitado bajo las reglas
del proceso nico, resulta aplicable supletoriamente (conforme disposicin
expresa del artculo 206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes) lo dispuesto
por la ltima parte del artculo 203 del Cdigo Procesal Civil.
Este mecanismo nos permite reafirmar la renovacin del principio
dispositivo, de tal manera que podamos sentir que la actividad jurisdiccional no
est sujeta a la voluntad de las partes.
Como seala la ejecutoria, existen mecanismos en el ordenamiento
procesal que proveen de los mecanismos adecuados para alcanzar su finalidad
o sancionar la infraccin de los deberes o el incumplimiento de las cargas
procesales, debiendo la instancia de origen hacer uso de tales mecanismos.
III.

CONCLUSIONES

1. El abandono es un medio de poner fin al proceso sin declaracin


sobre el fondo, en atencin a que se atribuye la presuncin de inactividad
procesal prolongada y a la necesidad de evitar la duracin indeterminada de los
procesos judiciales.
Con ello, se buscara la paz y la seguridad jurdica porque mantener la
solucin indefinida del conflicto motiva la discordia y la inseguridad.

2. El derecho alimentario se tutela en razn de un inters social y de un


inters familiar. Como de los alimentos depende la supervivencia del sujeto, en
tanto este no pueda valerse por s mismo, determina que el derecho sea
imprescriptible.
3. Cuando la norma procesal hace referencia a que no procede el
abandono en los procesos que contiendan pretensiones imprescriptibles,
debemos entender que no opera la prescripcin al derecho a percibir los
alimentos pero s a la pensin fijada.
4. La actividad jurisdiccional no est sujeta a la voluntad de las partes. El
hecho de que la inactividad en los procesos de alimentos no permita el
abandono, ello no exime que se recurra a otros mecanismos para sancionar la
infraccin de los deberes o el incumplimiento de las cargas procesales.
En ese sentido, la inasistencia reiterada de las partes, a la audiencia de
pruebas, constituye argumento para la conclusin del proceso por alimentos,
sin declaracin de fondo.

DERECHO ADMINISTRATIVO
LA VINCULACIN POSITIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS AL
ORDENAMIENTO JURDICO - Carmen Julia Palmer Oliden

LA VINCULACIN POSITIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS AL


ORDENAMIENTO JURDICO (Carmen Julia Palmer Oliden (*))
Dos preguntas se absuelven en el presente comentario: Las administraciones
pblicas estn sujetas al ordenamiento jurdico de la misma forma que los
particulares ? Existe alguna relacin entre el principio de interdiccin de la
arbitrariedad y el principio de vinculacin positiva? La autora analiza los
alcances de la aplicacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad de las
administraciones pblicas a partir de algunas resoluciones del Tribunal
Constitucional. Concretamente se busca determinar si las administraciones
pblicas pueden hacer todo aquello que la ley no les prohbe, como sucede con
los particulares.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El Tribunal Constitucional peruano (1) en su sentencia del cuatro de


marzo de 1999 (Expediente N 0766-1998-AA) afirm que la actuacin de la
administracin pblica se encuentra sujeta al estricto acatamiento del principio
de interdiccin de la arbitrariedad, principio que deriva -segn esta sentenciade la clusula del Estado democrtico de Derecho, al cual el Tribunal define
como un Estado en donde el gobierno no se encuentra residenciado en la
voluntad de los hombres, sino en el gobierno de las leyes.
El propsito de las lneas siguientes es precisamente analizar el alcance
de la estricta sujecin al principio de interdiccin de la arbitrariedad de las
administraciones pblicas a la que el Tribunal alude y, en trminos concretos,
determinar si -como los particulares- las administraciones pblicas pueden
hacer todo aquello que no les est prohibido.
II.
EL PRINCIPIO DE INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD EN
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Para el Tribunal, el principio de interdiccin de la arbitrariedad se
desprende del principio de razonabilidad contenido en el artculo 200 de la
Constitucin Poltica.
Sobre el particular, se tiene que mediante las sentencias dictadas en
torno a los expedientes nmeros 432-98-AA/TC (2), 1150-97-AA/TC (3), 19998-AA/TC (4), 390-98-AA/TC (5), 163-98-AA/TC (6), 166-98-AA/TC (7), 142-98AA/TC (8), 090-97-AA/TC (9) y 135-98-AA/TC (10), relacionados con los
recursos extraordinarios interpuestos por diversos trabajadores del Instituto
Nacional Penitenciario, cesados por causal de excedencia, el Tribunal declar
inaplicables las resoluciones de cese y orden la reposicin de dichos
trabajadores. El argumento del Tribunal consisti en que el principio de
interdiccin de la arbitrariedad se desprende del principio de razonabilidad,

previsto en el artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado y que el cese


de los trabajadores no fue congruente con las certificaciones laborales en las
que se hacan constar las capacidades profesionales de los trabajadores
cesados, quienes no fueron sometidos a procedimiento alguno ni a proceso
penal.
Por otro lado, se tiene que para el Tribunal, constituyen una vulneracin
al principio de interdiccin de la arbitrariedad las actuaciones administrativas
basadas en leyes derogadas. As lo ha expresado en las sentencias que
corresponden a los Expedientes N 1114-99-AA/TC (11) y N 409-99-AA/TC
(12) en las que textualmente dice: El Tribunal Constitucional entiende, y as lo
ha hecho ver en diversas oportunidades, que el hecho de realizar actuaciones
administrativas al amparo de normas derogadas constituye una vulneracin del
principio de interdiccin de la arbitrariedad a la que se encuentran sujetos los
diversos rganos de la administracin pblica; que en cuanto supongan
violaciones de derechos constitucionales, como en el presente caso, pueden y
deben ser objeto de control mediante los procesos constitucionales destinados
a la proteccin de los derechos constitucionales.
Se tiene tambin que para el Tribunal, el principio de interdiccin de la
arbitrariedad es consolidado por el principio de seguridad jurdica. As lo ha
sostenido en su sentencia del 30 de abril de 2003 (Exp. N 0016-2002-AI/TC),
mediante la cual declar infundada la demanda de inconstitucionalidad contra
el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755. En dicha sentencia, el
Tribunal argumenta que el principio de la seguridad jurdica forma parte
consubstancial del Estado constitucional de Derecho. La predecibilidad (sic) de
las conductas (en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos
previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todo el
ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal
como estableciera el Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica
supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de
ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho (STCE 36/1991, FJ 5). El
principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderes
pblicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan
incidir en la realidad jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la
inmediata intervencin ante las ilegales perturbaciones de las situaciones
jurdicas, mediante la predecible reaccin, sea para garantizar la permanencia
del statu quo, porque as el Derecho lo tena preestablecido, o, en su caso,
para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsin
legal.
III.
INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD Y VINCULACIN
POSITIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS AL ORDENAMIENTO
JURDICO
En la sentencia dictada en el Expediente nmero 576-2001-AA/TC (13)
el Tribunal expresa que el principio de interdiccin de la arbitrariedad no solo
exige que el ejercicio de una competencia se tenga que realizar al amparo de
una norma que expresamente lo faculte..., sino tambin que la decisin
adoptada sea motivada y obedezca a razones objetivas y razonables (sic). Se

tiene por otro lado que en la sentencia del Expediente N 601-98-AA/TC (14) el
argumento del Tribunal es textualmente el siguiente: la Constitucin Poltica del
Estado enuncia los principios bsicos que rigen el ordenamiento jurdico
conforme al cual deben proceder las entidades pblicas, tal es el caso del
principio de legalidad, segn el cual, en general, todos los poderes pblicos
estn sometidos a la ley y, en particular, la actuacin administrativa debe
ajustarse en todo a dicho ordenamiento, tanto en sus procedimientos formales
como en los objetivos de su actuacin; relacionado con dicho principio est el
de la interdiccin de la arbitrariedad, pues es precisamente la actuacin de la
administracin dentro del ordenamiento jurdico lo que permite excluir los
comportamientos arbitrarios.
De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el
principio de interdiccin de la arbitrariedad (15) es un principio matriz, del cual
se derivan los lmites formales y materiales del ejercicio del poder pblico. Uno
de estos lmites es que el ejercicio de toda actuacin de la administracin debe
estar sustentado en la atribucin de una competencia por parte del
ordenamiento jurdico. Dicho en otros trminos: las administraciones pblicas
estn vinculadas positivamente al ordenamiento jurdico, es decir solo pueden
hacer todo aquello que les est permitido, a diferencia de los particulares que
pueden hacer todo aquello que no les est prohibido (16) (17).
En la sentencia del Expediente N 0976-2001-AA/TC, as como en otras
decisiones, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que la
Constitucin no es un ordenamiento neutral o desprovisto de valores
fundamentales, desde el mismo momento en que ha introducido un conjunto de
derechos fundamentales. Esta comprensin, que se engarza con las clusulas
del Estado democrtico y de Derecho contenidas en el artculo tercero de la
Constitucin, implica la existencia del principio de interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos que el Tribunal ha decantado en las
sentencias aludidas y que tambin puede ser inferido del artculo 45 de la
Constitucin, el cual reconoce que el poder del Estado emana del pueblo y que
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen; a su vez este -el principio de interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos- es la fuente del principio de
vinculacin positiva de las administraciones pblicas al ordenamiento jurdico,
principio que es recogido en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, segn el cual las autoridades
administrativas no solo deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al
derecho, sino adems deben actuar dentro de las facultades que les estn
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
Adems, el artculo 61 de la misma ley prev que la fuente de competencia
administrativa radica en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las
normas administrativas que de aquellas se derivan.
Todo lo expuesto quiere decir que las buenas intenciones no bastan para
sustentar las actuaciones en nombre del poder pblico. Por ello, toda autoridad
administrativa debe previamente evaluar si est provista de potestad para cada
intervencin que planee. Esta es una lgica sana y no aquella segn la cual, la

autoridad incide en la vida de los ciudadanos y luego intenta encontrar una


justificacin para dicha actuacin.

DERECHO PREVISIONAL
DECRETO LEY N 19990 - LA PENSIN DEFINITIVA Y LAS
MODALIDADES JUBILATORIAS EN EL SISTEMA NACIONAL DE
PENSIONES - Csar Abanto Revilla

DECRETO LEY N 19990 - LA PENSIN DEFINITIVA Y LAS MODALIDADES


JUBILATORIAS EN EL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES (Csar Abanto
Revilla (*))
La presente sentencia del Tribunal Constitucional seala que aunque el actor
haya cumplido 60 aos despus del otorgamiento de una pensin de jubilacin
adelantada, no se genera el derecho para que se le reconozca una pensin
completa (rgimen general), pues la primera modalidad nombrada tiene -de por
s- carcter de definitivo. El autor comparte este parecer en tanto la pensin
adelantada es una modalidad jubilatoria que puede no ser cambiada aunque
posteriormente el pensionista cumpla con la edad establecida en las otras
modalidades, pues cada una es distinta, independiente y definitiva en sus
propios trminos.

EXP. N 1112-2002-AA/TC - LIMA (**)


OSWALDO GARCA LPEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre del 2002, reunida la
Segunda Sala del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores
magistrados Revoredo Marsano, presidenta; Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Oswaldo Garca Lpez
contra la sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 94, su fecha 31 de agosto de 2001, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 4 de diciembre de 2000, interpone accin de
amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto de
que se le otorgue pensin de jubilacin definitiva dado que cuenta con los
requisitos de edad y aos de aportacin establecidos por la ley.
La emplazada contesta la demanda proponiendo las excepciones de
falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad. Asimismo, seala
que el recurrente goza de una pensin de jubilacin adelantada y que no puede
otorgrsele la pensin normal que solicita, pues tal requerimiento est
supeditado al momento en que ocurre la contingencia.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, a fojas 59, con fecha 30 de abril de 2001, declar infundadas las
excepciones propuestas e infundada la demanda, por considerar que el
derecho a la prestacin se genera en la fecha en que se produce la
contingencia, y que, en el presente caso, es la fecha de cese del trabajador.
La recurrida confirm en parte la apelada, en el extremo que declar
infundadas las excepciones mencionadas, y la revoc en el extremo que
declar infundada la demanda; y, reformndola, la declar improcedente, por
estimar que la pensin de jubilacin adelantada que se le otorg al recurrente
tiene carcter de definitivo, por lo que no se ha acreditado vulneracin de
derecho constitucional alguno.
FUNDAMENTOS
1.
A travs del presente proceso, el demandante pretende que se le
otorgue pensin de jubilacin definitiva, argumentando que cuenta con los

requisitos de edad y aos de aportacin establecidos en el Decreto Ley N


19990.
2.
Mediante la Resolucin N 53698-98-ONP/DC, de fecha 21 de
diciembre de 1998, se otorg al demandante pensin de jubilacin adelantada
teniendo en cuenta que a la fecha de la contingencia tena 57 aos de edad y
34 aos completos de aportaciones.
3.
El hecho de que, por el transcurso del tiempo, el demandante
haya cumplido 60 aos de edad luego del otorgamiento de la pensin antes
sealada, no le otorga derecho para que se le reconozca una pensin normal o
completa, toda vez que de acuerdo a los artculos 44 y 80 del Decreto Ley N
19990, la pensin de jubilacin adelantada tiene carcter de definitivo, salvo
que el demandante reinicie una actividad remunerada, en cuya eventualidad, al
cesar en esta, se proceder segn lo establecido en el artculo 45 del Decreto
Ley N 19990; situacin que no ha ocurrido en el presente caso.
4.
En consecuencia, no se encuentra acreditada en autos violacin
de derecho constitucional alguno.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA, y la
confirma en lo dems que contiene. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

SNTESIS DEL PROCESO

Para efectos de aclarar al lector el panorama del conflicto de intereses


resuelto en la sentencia materia de comentario, me permito enumerar
brevemente los principales aspectos:
1.
El accionante solicitaba que la Oficina de Normalizacin
Previsional-ONP (1) cumpla con establecer la pensin de jubilacin definitiva o
ntegra (sic) que le corresponda al contar con los requisitos de edad y aos de
aportacin establecidos por el artculo 38 del Decreto Ley N 19990.
2.
Sealaba que los artculos 38 y 44 de la citada norma precisan el
derecho a pensin definitiva una vez alcanzados los 60 aos de edad y 30
aos de aportacin, edad que superaba al momento de interponer su demanda.

3.
Finalmente, afirmaba que el artculo 74 del Reglamento del
Decreto Ley N 19990 (Decreto Supremo N 011-74-TR) reconoce la existencia
de la pensin definitiva.
Cabe indicar que el actor gozaba de una pensin de jubilacin en la
modalidad adelantada (Decreto Ley N 19990, artculo 44) al momento de
interponer su demanda, por lo que su pretensin estaba dirigida al cambio de
esta modalidad por la del rgimen general, alegando que al ejercitar su accin
de amparo contaba con ms de 60 aos de edad.
En tal sentido resulta indispensable determinar las modalidades
jubilatorias que se regulaban en el Decreto Ley N 19990, sus requisitos y
caractersticas, as como la naturaleza y origen de la denominada pensin
definitiva.
II.

COMENTARIOS A LA SENTENCIA

1.

Pensin de jubilacin

El Derecho de la Seguridad Social puede ser definido conceptualmente


como aquel sistema de proteccin contra las contingencias humanas que
procura la elevacin del nivel de vida y el bienestar colectivo en base a la
redistribucin de la renta (2).
En efecto, el ser humano durante su vida laboral padecer una serie de
contingencias o situaciones naturales (enfermedades, accidentes, vejez o
muerte) que de una u otra manera afectarn o suprimirn su capacidad para
trabajar. Para evitar su desamparo -as como el de sus derechohabientes- la
Seguridad Social se manifiesta a travs de dos prestaciones: las de salud (a
cargo de EsSalud y las Entidades Prestadoras de Salud-EPS) y las
econmicas o pensiones (a cargo del Estado y las Administradoras de Fondos
de Pensiones- AFP). En el presente trabajo nos centraremos en las
prestaciones econmicas (pensiones).
El Decreto Ley N 19990 fue concebido en el ao 1973 por el Gobierno
militar con el fin de unificar los regmenes de los obreros (Ley N 13640) y los
empleados (Ley N 13724). Esta norma contempla tres tipos de prestaciones
econmicas pensionarias: (i) Invalidez, otorgada si la incapacidad se origin en
una enfermedad o accidente del asegurado; (ii) Jubilacin, si la incapacidad se
gener por la edad avanzada (vejez) del asegurado; y (iii) Sobrevivientes, que
se otorgaba al fallecimiento del pensionista o del asegurado con derecho a
pensin (sea de invalidez o jubilacin) a determinados familiares especficos y
bajo ciertos requisitos. En este artculo nos ocuparemos nicamente de la
pensin de jubilacin.
La pensin de jubilacin, como reconocen la doctrina (3) y la
jurisprudencia (4), es una prestacin econmica que se otorga a consecuencia
de la incapacidad para trabajar originada por la edad avanzada (vejez) del
asegurado, siempre que -adems- este cuente con una cantidad de aos

mnimos de aportacin al fondo del Sistema Nacional de Pensiones. La edad y


los aos de aportacin exigidos variaban de acuerdo con la modalidad
jubilatoria que se optase.
2.

Modalidades jubilatorias

El texto original del Decreto Ley N 19990 contemplaba cuatro (4)


modalidades jubilatorias, con requisitos distintos dependiendo si el asegurado
era hombre o mujer:
MODALIDAD
AOS DE EDAD APORTACIN
1.
Rgimen general
artculos 38 y 41
60 (hombres)
55 (mujeres) 15
13
2.
Rgimen especial*
artculos 47 al 49 60 (hombres)
55 (mujeres) 5 aos
ambos sexos
3.
Pensin reducida
artculo 42 60 (hombres)
55 (mujeres) + de 5 pero - de 15
+ de 5 pero - de 13
4.
Pensin adelantada**
artculo 44 55 (hombres)
50 (mujeres) 30
25
*
Asegurados nacidos antes del 1 de julio de 1931 (hombres) o
1936 (mujeres), inscritos en las Cajas de Pensiones del Seguro Social Obrero o
del Empleado.
**
Si el cese era por reduccin o despedida total del personal
(Decreto Ley N 18471), los aos de aportes se reducan a 15 (hombres) y 13
(mujeres).
El 19 de diciembre de 1992 entr en vigencia el Decreto Ley N 25967
que estableci en 20 aos de aportacin (hombre o mujer) el mnimo para
acceder a una jubilacin en el Sistema Nacional de Pensiones, quedando
derogados el rgimen especial y la pensin reducida.
El 19 de julio de 1995 entr en vigencia la Ley N 26504 que unific en
65 aos la edad mnima para acceder a la modalidad jubilatoria del rgimen
general.
En ambos casos, los requisitos para acceder a una pensin de jubilacin
en la modalidad adelantada -que fue la otorgada al demandante- no sufrieron
modificacin alguna.

Como se aprecia, en la actualidad el rgimen comn (5) del Decreto Ley


N 19990 contempla solamente las modalidades jubilatorias del rgimen
general y la pensin adelantada; nunca ha existido una modalidad jubilatoria
denominada pensin definitiva.
Desde un inicio -y hasta la fecha- cada una de las modalidades
jubilatorias era distinta e independiente de las otras, sujetndose a sus propios
requisitos de edad y aos de aportacin, de tal manera que si uno acceda a
alguna de estas modalidades no podra luego -por el hecho de cumplir los
requisitos de la otra- cambiar de modalidad. Por ejemplo: Juan Prez accede a
una pensin adelantada (artculo 44) al contar con 55 aos de edad y ms de
30 de aportacin al momento de su cese laboral (contingencia: artculo 80,
inciso a), pero cinco aos ms tarde -cuando ya reuna los 60 aos exigidos
por el rgimen general (artculo 38)- solicita que se le otorgue una pensin
jubilatoria por la segunda modalidad referida.
El acceso a una de las modalidades jubilatorias descritas implica el
reconocimiento de una nueva situacin jurdica para el asegurado, pues de ser
un trabajador en actividad pasar a la categora previsional de pensionista,
situacin que tiene la condicin de definitiva dentro de la modalidad que
hubiera optado (rgimen general, rgimen especial, pensin reducida o pensin
adelantada), a menos que el pensionista reinicie actividad remunerativa, tenga
que solicitar la suspensin del pago de su pensin, y su nuevo empleo le
genere -eventualmente- mayores aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones: Decreto Ley N 19990, artculo 45.
Tanto la autoridad administrativa como la judicial en su caso deben
verificar, para determinar si el reclamante tiene derecho a la pensin solicitada,
si al producirse la contingencia contaba con los requisitos de edad y aportacin
exigidos por el Decreto Ley N 19990, pues este ser el momento en que se
determine la modalidad jubilatoria que le corresponda. En el punto 4 del
presente comentario ampliaremos sobre el concepto previsional de la
contingencia.
3.

Pensin de jubilacin adelantada

En el caso materia de comentario -como hemos referido- el accionante


ya gozaba de una pensin de jubilacin en la modalidad adelantada (artculo
44), pero solicita que se le cambie a la modalidad del rgimen general
(artculos 38 y 41), al contar -al momento de incoar su demanda- con los 60
aos exigidos en la ltima de las nombradas.
La razn por la cual pretende dicho cambio de modalidad es muy
sencilla: El acceso a la modalidad adelantada implica que el asegurado
(trabajador en actividad) podr gozar de una pensin hasta cinco aos antes de
lo que le implicara reunir la edad de las otras modalidades (60 aos), pero este
beneficio de adelanto de la edad acarrear un descuento en el monto de su
pensin del orden del 4% por cada ao que haya adelantado respecto de la
edad general. Por ejemplo: Juan Prez tiene 55 aos de edad y 30 aos de
aportacin, por lo que podr acceder a una pensin adelantada, pero por cada

ao de adelanto en relacin a los 60 establecidos para el rgimen general se le


descontar un 4%, por lo que su descuento total ser del 20%.
La pensin adelantada-como su propio nombre lo indica- implica un
acceso anticipado a la jubilacin respecto a las dems modalidades, para las
cuales se requera contar con 60 aos de edad mnimos, pero a condicin de
que el asegurado contase con el doble de aos de aportacin -o ms- exigidos
por aquellas. La intencin del legislador era beneficiar a los trabajadores que
hubieran iniciado sus actividades laborales muy jvenes, siempre que tuvieran
los aportes suficientes (30 aos), pero tal beneficio -como referimos- implicaba
a la vez un gravamen en el monto de su pensin: Descuento de 4% por cada
ao de adelanto respecto de los 60 aos.
De lo expuesto queda claro que el demandante pretende que el
descuento del 4% por cada ao de adelanto quede suprimido, lo cual
-considera- puede lograr con el cambio de modalidad.
4.

El artculo 80: Contingencia

En materia de Derecho de la Seguridad Social se entiende al concepto


contingencia como los diferentes sucesos o eventualidades de la vida que
puede padecer un trabajador o una persona en general (un accidente, una
enfermedad, la vejez, la muerte, etc.), y merecen ser tutelados de manera
especfica por esta disciplina mediante prestaciones econmicas.
Sin embargo, en cuanto se refiere a la pensin de jubilacin, el Decreto
Ley N 19990 nos muestra una definicin particular para el concepto
contingencia en el segundo prrafo de su artculo 80: Ser el momento en el
cual se genera el derecho a gozar de la pensin, siempre que el asegurado
cuente con la edad y aos de aportacin exigidos.
Efectivamente, para las pensiones de jubilacin se considera que la
contingencia se produce cuando:
a)
trabajo.

El asegurado obligatorio (trabajador dependiente) cesa en el

b)
El asegurado facultativo (trabajador independiente) deja de
percibir ingresos afectos.
c)
El asegurado de continuacin facultativa (asegurado obligatorio
que al cesar no tiene an los requisitos de edad y/o aportacin) deja de percibir
ingresos afectos.
En los tres casos citados, el segundo prrafo del artculo 80 exige como
condicin que el asegurado cuente con la edad y los aos de aportacin
exigidos en alguna de las modalidades jubilatorias, pues la norma citada refiere
expresamente a la frase teniendo derecho a la pensin, que nos remite al
primer prrafo del artculo 38 del Decreto Ley N 19990, que seala que el
derecho a pensin jubilatoria se presenta cuando se cumple la edad

establecida por ley, siempre que -a la vez- el asegurado rena los aos de
aportacin mnimos (6).
Sobre el particular, cabe destacar que mediante Resolucin N 1232001-JEFATURA/ONP, la ONP ha modificado el criterio inicialmente asumido
en el artculo 2 de la Resolucin N 032-96-ONP/JEFATURA, considerando en
la actualidad -en armona con el criterio que el IPSS (hoy EsSalud) tena en los
aos ochenta- que si un trabajador (asegurado obligatorio) cesa en sus
actividades laborales sin la edad exigida, podr acceder a la jubilacin en el
momento en que la cumpla, sin necesidad de que se encuentre trabajando en
esa fecha (7).
En todo caso, de lo expuesto se desprende -como hemos referido- que
es en el momento en que se produce la contingencia que la autoridad
administrativa o judicial deber verificar si el reclamante contaba con los
requisitos de edad y aportacin establecidos por el Decreto Ley N 19990,
determinndose en ese instante la modalidad jubilatoria que le corresponda.
Esta modalidad jubilatoria no podr ser cambiada, aunque
posteriormente el pensionista cumpla con la edad establecida en las otras,
pues cada una de ellas es distinta, independiente y definitiva en sus propios
trminos.
5.

La pensin provisional

En el proceso materia de comentario el demandante alega que la


pensin definitiva s existe, siendo regulada en el artculo 74 del Reglamento
del Decreto Ley N 19990 (Decreto Supremo N 011-74-TR), afirmacin carente
de sustento, pues la norma citada no establece a la pensin definitiva como a
una modalidad jubilatoria, sino como la conclusin del proceso administrativo
de otorgamiento de pensin.
En efecto, el artculo 74 antes mencionado -derogado en la actualidad
por el artculo 5 de la Ley N 27585- estableca que el IPSS otorgara
pensiones provisionales cuando estuviera acreditado -liminarmente- el
cumplimiento de los requisitos de edad y aos de aportacin, as como el
vnculo familiar, luego de lo cual el trmite para la pensin definitiva continuara
de oficio, expidindose resolucin en el trmino mximo de un (1) ao, contado
desde el otorgamiento de la pensin provisional.
Esto significa que la norma bajo comentario no regul la existencia de
una modalidad nueva o distinta de jubilacin en el Decreto Ley N 19990, sino
la posibilidad de acceder a una pensin provisional (transitoria), mientras la
entidad administrativa cotejaba la validez de la informacin y documentacin
presentada con la solicitud del asegurado, por lo cual se puede colegir que la
referencia a una pensin definitiva en esta norma es respecto al otorgamiento
final de la modalidad de pensin de jubilacin que corresponda al asegurado
segn la edad y los aos de aportacin con que contase al momento de
producirse la contingencia.

6.

Conclusiones

a)
El Decreto Ley N 19990 contemplaba en su texto original cuatro
modalidades de pensin de jubilacin, cada una de las cuales era distinta e
independiente de las otras, estando sujetas a sus propios requisitos de edad y
aos de aportacin. Nunca ha existido una modalidad jubilatoria denominada
pensin definitiva.
b)
La autoridad administrativa otorgaba la modalidad jubilatoria que
corresponda a cada asegurado, dependiendo de la edad y aos de aportacin
que tena al momento de producirse la contingencia (Decreto Ley N 19990:
artculo 80).
c)
Una vez otorgada una pensin de jubilacin en alguna de las
modalidades reguladas en la norma citada, el pensionista no poda cambiar de
modalidad por el hecho de cumplir -en fecha posterior- los requisitos de las
otras, pues cada una de estas tiene el carcter de permanente o definitiva en s
misma.
d)
El accionante ha interpuesto la demanda de cambio de modalidad
jubilatoria con el fin de suprimir el descuento del 4% establecido para la
pensin adelantada (artculo 44), que es la que en la actualidad percibe.
e)
La referencia a una pensin definitiva en el artculo 74 del
Reglamento del Decreto Ley N 19990 no implica la existencia de una nueva
modalidad jubilatoria, sino que alude a la etapa final de un proceso
administrativo de otorgamiento de pensin en el cual se haya concedido el
beneficio de la pensin provisional.

DERECHO COMERCIAL
AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIN DE CRDITOS Y DERECHO
DE SUSCRIPCIN PREFERENTE - Oswaldo Hundskopf Exebio

AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIN DE CRDITOS Y DERECHO


DE SUSCRIPCIN PREFERENTE (Oswaldo Hundskopf Exebio)
Conforme a la resolucin registral que se comenta, el derecho de suscripcin
preferente debe ser ejercido efectivamente por todos los accionistas, de
manera que puedan mantener la proporcin accionaria que tienen en el capital,
lo que no se logra si se declara que se reconoce el derecho de realizar aportes
dinerarios y seguidamente se aprueba el nuevo texto del artculo del estatuto
en el que consta el capital, incorporando tan solo los montos aumentados por
efecto de la capitalizacin de acreencias. El autor comparte este parecer pues,
en caso de que no se encuentre representado el 100% del capital de la
sociedad en la junta de aumento de capital por capitalizacin de crditos, se
debe seguir el criterio establecido en el artculo 208 de la LGS y no solo
reconocer el derecho de preferencia en el acta. Asimismo, el derecho de
suscripcin preferente debe ser ofrecido a los accionistas previamente a la
capitalizacin de crditos contra la sociedad.
RESOLUCION N 247-2001- ORLC/TR
Lima, 15 de junio de 2001
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por VANE VANE GOURMET
S.A., representada por su gerente general Sergio Garca Arancibia, mediante
hoja de trmite N2 2001 01 1 594 del 26 de marzo de 2001, contra la
observacin formulada al ttulo 32234 del 14 de febrero de 2001, mediante el
que se solicit la inscripcin de aumento de capital. El registrador pblico (e),
Dr. Jos Antonio Prez Soto, deneg la inscripcin en los siguientes trminos:
Siendo el aumento de capital social acordado por la junta general de
accionistas del 31/1/2001, sin la concurrencia del 100% de acciones
representativas del capital social, previamente debe acreditar el ejercicio del
derecho de preferencia, de conformidad con el artculo 208 de la Ley General
de Sociedades, segn el cual el derecho de preferencia se ejerce en por lo
menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las
nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca el
acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la
primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a
prorrata de su participacin accionarla, considerando en ella las acciones que

hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el


directorio, establece el procedimiento que debe seguirse para el caso que
queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. La
sociedad est obligada a proporcionar a los suscriptores, en forma oportuna, la
informacin correspondiente a cada rueda. En tal sentido srvase acreditar la
debida publicidad del derecho con las publicaciones correspondientes, de
conformidad con el articulo 2011 de la referida ley societaria. Srvase subsanar
conforme a ley. En cuanto al escrito se seala lo siguiente: El segundo prrafo
del artculo 213 de la LGS, est tambin referido a asegurar el derecho de
suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital los
accionistas. Observacin formulada de conformidad con el artculo 2011 del
Cdigo Civil y artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros
Pblicos; actuando como vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del
acuerdo de aumento de capital adoptado por la sociedad VANE VANE
GOURMET S.A. en la junta general del 31 de enero de 2001, en mrito al parte
notarial de la escritura pblica otorgada el 8 de febrero de 2001 ante el Notario
de Lima, Dr. Ricardo Fernandini Barreda.
Que, VANE VANE GOURMET S.A. corre inscrita en la partida electrnica
11119352 del libro de sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima,
ascendiendo su capital inscrito a S/. 5,000.00, representado por 5,000 acciones
de un nuevo sol cada una, totalmente pagado.
Que, la junta general del 31 de enero de 2001 fue convocada mediante
avisos en el diario oficial El Peruano y otro diario, y se celebr con la
asistencia de titulares de 4 000 acciones, que representan el 80% del capital de
la sociedad, acordndose por unanimidad la capitalizacin de los crditos que
contra la sociedad mantenan dos accionistas, por un total de S/. 596,000.00,
elevndose el capital a S/. 601,000.00.
Que, en el acta consta que se aprob por unanimidad reconocer el
derecho de los dems accionistas para que, en ejercicio de su derecho de
suscripcin preferente, realicen aportes dinerarios hasta por el monto que les
permita mantener la proporcin que tenan en el capital social.
Que, el artculo 214 de la Ley General de Sociedades regula el aumento
de capital por capitalizacin de crditos, sealando que en tal caso deber
contarse con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir
tales aportes y que es de aplicacin a este caso lo dispuesto en el segundo
prrafo del artculo 213.
Que, el segundo prrafo del artculo 213 dispone que el acuerdo de
aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas
ejercer su derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que
tienen en el capital.

Que, en consecuencia, el aumento de capital mediante capitalizacin de


crditos debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto
que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripcin
preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital.
Que, debe definirse el modo en que los accionistas ejercern su derecho
de suscripcin preferente en los aumentos de capital mediante la capitalizacin
de crditos; al respecto, el registrador pblico considera que son de aplicacin
los artculos 208 y 211 de la ley, los que establecen que el derecho de
preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas, debiendo a dicho efecto
publicarse un aviso que detalle las oportunidades, monto, condiciones y
procedimiento para el aumento; en cambio, el apelante considera que basta
con el acuerdo de la junta reconociendo el derecho de realizar aportes
dinerarios, pues seala, la ley no exige ningn otro requisito ni ha sealado
procedimiento o plazo determinado.
Que, el artculo 95 de la Ley General de Sociedades establece que la
accin con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le
atribuye cuando menos entre otros el derecho de ser preferido, con las
excepciones y en la forma prevista en dicha ley, para la suscripcin de
acciones en caso de aumento de capital social.
Que, el artculo 207 de la Ley General de Sociedades seala que en el
aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho
preferencial para suscribir, a prorrata de su participacin accionarla, las
acciones que se creen; aade que no existe derecho de suscripcin referente
en el aumento de capital por conversin de obligaciones en acciones, en los
casos de los artculos 103 y 259 ni en los casos de reorganizacin de
sociedades.
Que, por lo tanto, los accionistas tienen derecho preferencial para
suscribir las acciones que se creen en el aumento de capital por capitalizacin
de crditos, debiendo el acuerdo reconocer a dicho efecto el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas
mantener la proporcin que tienen en el capital.
Que, debe definirse si el reconocimiento que conste en el acuerdo del
derecho de realizar aportes dinerarios consistir en una declaracin en ese
sentido o si de lo contrario, implicar la sujecin al procedimiento, plazos y
requisitos para el ejercicio del derecho de suscripcin preferente que la ley
establece.
Que, la sola declaracin contenida en el acta, en el sentido que se
reconoce el derecho de realizar aportes dinerarios, no permitir el ejercicio del
derecho de suscripcin preferente, puesto que los accionistas que no tienen
acreencias por capitalizar requerirn contar con un plazo para efectuar el
aporte dinerario que les permita mantener la proporcin que tienen en el
capital.

Que, el derecho de suscripcin preferente debe poder ser ejercido


efectivamente por todos los accionistas, de manera que puedan mantener la
proporcin accionaria que tienen en el capital, lo que no se logra si se declara
que se reconoce el derecho de realizar aportes dinerarios y seguidamente se
aprueba el nuevo texto del artculo del estatuto en el que consta el capital,
incorporando tan solo los montos aumentados por efecto de la capitalizacin de
acreencias.
Que, el reconocimiento del derecho de realizar aportes dinerarios por
parte de la junta, implicar determinar el monto de los aportes dinerarios que
podrn efectuar los accionistas para poder mantener la proporcin que tienen
en el capital.
Que, una vez determinado el monto de los aportes dinerarios, resultar
de aplicacin el procedimiento y formalidades para el aumento establecido en
el artculo 208 de la ley general de Sociedades, lo que comprender la
publicacin del aviso a que se refiere el artculo 211 de la misma.
Que, en el presente caso no se determin el monto de los aportes
dinerarios que permitiran a los accionistas ejercer su derecho de suscripcin
preferente para mantener la proporcin que tienen en el capital; adems, no se
ha presentado el aviso a que se refiere el artculo 211, fijando las fechas de la
primera y segunda ruedas.
Que, por el contrario, se dio por concluido el procedimiento de aumento
de capital en la misma junta, aprobando el texto del artculo modificado del
estatuto relativo al capital, sin dar oportunidad a los accionistas de ejercer su
derecho de suscripcin preferente para mantener la proporcin que tienen en el
capital.
Que, mediante hojas de trmite 2001-012881 y 2001-013323 del 2 y 4
de abril del presente ao el seor Fernando Muz Sols present recurso que
se refiere a una oposicin a la inscripcin del presente ttulo y siendo que el
procedimiento registral es uno de carcter no contencioso, conforme al artculo
131 del Reglamento General de los Registros Pblicos, no resulta procedente
el mismo; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
1. CONFIRMAR la observacin formulada por el registrador de personas
jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte expositiva.
2. Declarar IMPROCEDENTES las solicitudes presentadas mediante
hojas de trmite a que se refiere el ltimo considerando.
Regstrese y comunquese.-

(fdo.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Presidente de la


Tercera Sala del Tribunal Registral.- DRA. GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA,
vocal del Tribunal Registral.- DRA. NORMA MARIELLA ALDANA DURN, vocal
del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Mediante Resolucin N 247-2001-ORLC/TR, expedida el 15 de junio de


2001 por la Tercera Sala del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y
Callao, se resolvi el recurso de apelacin planteado por Vane Vane Gourmet
S.A. contra la Observacin formulada por el registrador del Registro de
Personas Jurdicas de Lima a la solicitud de inscripcin del aumento de capital
por capitalizacin de crditos, que contra la Sociedad mantenan dos
accionistas de la misma.
La observacin se basaba en que habindose acordado el aumento de
capital por capitalizacin de crditos, en la modalidad de conversin de
obligaciones en acciones, sin la participacin del 100% de las acciones
representativas del capital social, deba acreditarse el ejercicio efectivo del
derecho de preferencia en la forma prescrita por el artculo 208 de la Ley
General de Sociedades y con las publicaciones exigidas en el artculo 211 de la
misma.
El Tribunal Registral resuelve confirmar la observacin que fue materia
de apelacin, por los fundamentos que se desarrollan en la citada resolucin,
criterio que compartimos plenamente y que es materia del presente comentario.
II.

EL ACTO QUE SE PRETENDA INSCRIBIR

Los accionistas que concurrieron a la Junta General, vlidamente


convocada mediante las publicaciones de ley, representaban el 80% de las
acciones representativas del capital social de Vane Vane Gourmet S.A.
Estos accionistas acordaron por unanimidad aumentar el capital social
de S/. 5,000.00 a S/. 601,000.00, mediante la capitalizacin de crditos que
mantenan dos accionistas contra la sociedad por un monto de S/. 596,000.00.
Es decir, se incrementaba el capital en 11,920%, con lo cual, estos dos
accionistas acumulaban una abrumadora mayora con ms del 99% del capital
social de la empresa.
El aumento a la citada suma de S/. 601,000.00 fue aprobado en la Junta
al igual que la modificacin del artculo pertinente del Estatuto, actos cuya
inscripcin es materia de la observacin en comentario.
Cabe sealar que si bien en la referida Junta General se aprob tambin
por unanimidad, reconocer el derecho de preferencia de los restantes
accionistas para realizar aportes hasta por los montos que les permitan

mantener su proporcin que tenan en el capital social, no se fijaron las


condiciones ni plazos para este ejercicio y, por el contrario, como se ha dicho,
se aprob inmediatamente la modificacin del artculo referente al capital social
por el incremento derivado de la capitalizacin de crditos de los dos
accionistas.
III.

TEMAS SOCIETARIOS POR TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin estn relacionados tanto con la


doctrina general sobre aumento de capital social por capitalizacin de crditos,
como el derecho de preferencia establecido en el presente caso.
1.

Modalidades del aumento de capital

El aumento de capital de una sociedad est regulado en los artculos


201 y siguientes de la LGS. Surge de la necesidad de financiamiento de la
sociedad, la cual puede ser realizada mediante dos mtodos: el financiamiento
propio, o el que recurre a terceros. El primero se refiere al aumento de capital
por nuevos aportes, o en caso de capitalizacin de reservas de capital de libre
disponibilidad o utilidades acumuladas que la sociedad tenga a su disposicin.
El segundo caso es cuando la sociedad recurre a terceros para obtener
recursos, como es el caso de crditos financieros o emisin de obligaciones en
sus distintas modalidades.
La LGS establece distintas modalidades de aumento de capital: estas
pueden originarse en nuevos aportes, tanto dinerarios como no dinerarios;
capitalizacin de crditos contra la sociedad, incluyendo la conversin de
obligaciones en acciones; la capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios
primas de capital, excedentes de revaluacin; y otros casos permitidos por ley.
Sostiene Salas Snchez (1):
El aspecto ms significativo de esta etapa es el relativo a la modalidad
del aumento, es decir, los recursos que han de utilizarse para elevar la cifra del
capital social. La LGS seala tres modalidades especficas y una general: i)
nuevos aportes, ii) capitalizacin de crditos contra la sociedad, iii) de
utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y, iv) los dems casos
previstos por la ley.
El aumento de capital tiene como funcin fortalecer el patrimonio social,
mediante el incremento de la cuenta capital social. Ahora bien, un aumento de
capital puede llevar a la variacin del resultado total del balance o no,
dependiendo de la modalidad adoptada. En el caso de nuevos aportes, ya sea
dinerarios o no, es claro que al incorporar a la sociedad capital que es
transferido por terceros, la cuenta capital social aumenta y se modifica la
cuenta de pasivos en el balance.
Sin embargo, si el aumento consiste en la capitalizacin de crditos de
terceros contra la sociedad, capitalizacin de reservas, primas y excedentes de
revaluacin, dicho aumento no tendr incidencia en los pasivos del balance, al

existir dichas cuentas previamente al aumento, pero discriminadas de forma


diferente, ya sea como obligaciones frente a terceros de corto o mediano plazo,
reservas legales o voluntarias, excedentes de revaluacin de ejercicios
anteriores o utilidades acumuladas. En dicho caso, si bien los pasivos pasan de
una cuenta diferente a la de capital social, el monto total de pasivos en el
balance no vara, pues simplemente se tratara de un cambio en el acreedor o
en la naturaleza de los montos que la sociedad adeuda.
Rodrigo Ura (2) clasifica los citados aumentos de capital de la siguiente
forma:
Procedimientos que implican disminucin del pasivo social: El supuesto
normal es el de la conversin de obligaciones en acciones, pero tambin cabe
desembolsar las acciones nuevas con cargo a crditos no representados en
obligaciones, con la consiguiente disminucin del pasivo exigible en ambos
casos.
Al respecto, Mambrillo Rivera seala (3):
(...) Ahora bien, en virtud de principio de correspondencia entre capital y
patrimonio, se requiere que su aumento tenga una efectiva contrapartida
patrimonial, la cual, de acuerdo con la tesis tradicional anteriormente indicada,
puede consistir: o bien en el ingreso de elementos patrimoniales en la
sociedad, lo que significa que este primer grupo englobara todos aquellos
aumentos en los que la elevacin de la cifra suponga un incremento
equivalente y correlativo del patrimonio social y, por lo tanto, una elevacin del
patrimonio neto de la sociedad; o bien, en la realizacin de una simple
operacin contable por la que se transforma en capital elementos patrimoniales
que ya figuraban, por otros conceptos, en el balance social, sin que por tanto,
el aumento signifique un incremento del patrimonio societario.
2.

Respecto del aumento de capital por capitalizacin de crditos

Esta operacin tiene una doble finalidad, la cual es obtener


financiamiento sin recurrir a terceros, y eliminar, total o parcialmente, deudas ya
contradas por la sociedad. En este sentido:
La finalidad perseguida por las partes, acreedor y sociedad, es la cesin
solutoria de los crditos recprocos la cual tiene lugar a travs del mecanismo
compensatorio, de manera que, mediando el consentimiento de ambas partes,
la primitiva relacin de crdito se ve sustituida por otra de participacin social.
En terminologa contable, se elude el pago del pasivo exigible, transformndolo
en pasivo no exigible e incrementando con ello los fondos de la sociedad (4).
Por la adquisicin de acciones que se realiza en la presente modalidad,
los terceros que mantienen un crdito frente a la sociedad pueden transformar
dicha deuda en acciones, obteniendo la condicin de accionista y variando la
naturaleza de la deuda de la sociedad, pues ahora se le incluye como parte del
capital social, el cual no tiene plazo definido y otorga ventajas como la mayor

fiscalizacin de los intereses econmicos del accionista en la gestin y el


derecho a voz, voto y veto en las juntas.
Garrigues sostiene (5):
Este procedimiento suele emplearse como medio de saneamiento
financiero de la empresa. La conversin de obligaciones (derechos de crdito
contra la sociedad) en acciones (derechos de socio de la sociedad), puede
hacerse mediante convenio con los obligacionistas (nunca unilateralmente por
la sociedad) o puede estar prevista en la emisin de las obligaciones
(convertible bonds) bajo la forma de un derecho facultativo del obligacionista a
convertir sus ttulos en acciones si as le conviene (por ejemplo, si a causa de
la marcha prspera de la sociedad los accionistas cobran dividendos
superiores al inters concedido a las acciones).
De esta forma, la capitalizacin de crditos frente a la sociedad
representa un aumento efectivo en el patrimonio neto de la misma, mas no en
el patrimonio bruto, pues a pesar de que el activo no presenta ningn
incremento, el pasivo exigible y con plazos determinados si sufre cambios,
pasando a formar parte del capital social y convirtindose de esta forma en
fondos disponibles que pueden ser aplicados, ya no en extinguir deudas, sino
en los fines que la sociedad libremente considere pertinentes. Este caso es
especial, ya que, en pocas palabras, si bien no ingresan nuevos fondos a la
sociedad, el aumento de capital ocasiona que los fondos ya no salgan de la
misma.
Siguiendo a Salas, para nuestra LGS, la capitalizacin de crditos
contra la sociedad es un aporte no dinerario sujeto a un rgimen especial
legalmente establecido (6).
Ahora bien, la LGS, en su artculo 204, exige que previamente al
aumento de capital por la presente modalidad, se paguen totalmente los
dividendos pasivos adeudados. Siguiendo a Salas, este requisito tiene dos
fundamentos principales, el uno econmico y el segundo jurdico. El primero se
refiere a que es lgico y preferible que antes de realizar un aumento de capital
por la necesidad de fondos, estos sean obtenidos de las deudas ya existentes,
en funcin de dividendos pasivos. La segunda razn es plenamente jurdica y
tiene vinculacin con el derecho de preferencia. Salas sostiene:
Jurdicamente, dado que el aumento de capital puede entraar el
ingreso de nuevos accionistas que alterarn la estructura de poder econmico
y poltico al interior de la sociedad, es necesario preservar el derecho de los
accionistas a mantener su prorrata de participacin, siendo entonces necesario
que, antes de acudir a terceros, exija el pago de los dividendos pasivos
correspondientes. Aun sin que el aumento importe o posibilite el ingreso de
terceros no accionistas, puede generarse la modificacin de la estructura
accionaria, pues los accionistas que participen, tomarn las acciones que los
dems no puedan o quieran suscribir (7).

Asimismo, la norma nos seala que no ser exigible este requisito de


pago ntegro de las acciones, cuando existan dividendos pasivos a cargo de
accionistas morosos contra quienes est en proceso la sociedad. Esta
excepcin se encuentra orientada claramente a dejar una salida libre a la
sociedad, en caso un accionista no haya pagado voluntariamente el monto total
de la accin. As, la sociedad, o la integridad de los socios, no se ven
perjudicados por el incumplimiento de uno de ellos si es que necesitan nuevos
recursos.
Por otro lado, el artculo 214 LGS establece que previamente al aumento
efectivo, se debe contar con un informe del directorio que sustente la
conveniencia para la sociedad de realizar tal capitalizacin. En este aspecto es
necesario determinar si se trata de aportes dinerarios o no. Esta incertidumbre
es delineada por la misma LGS, la cual, al aplicar el segundo prrafo del
artculo 213 a la capitalizacin de crditos, reconoce como no dinerario dicha
modalidad. Asimismo, establece que se debe dejar a salvo el derecho de
preferencia de los accionistas a fin de mantener la proporcin en el capital
social.
3.

Respecto del Derecho de Preferencia

En el aumento de capital por capitalizacin de crditos contra la


sociedad, el artculo 213 de la LGS, concordado con el artculo 207 otorga
derecho de suscripcin preferente a los accionistas de la sociedad. El citado
artculo 213 establece:
Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables
las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en
cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios.
El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe
reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a
todos los accionistas ejercer su derecho de suscripcin preferente para
mantener la proporcin que tienen en el capital....
Enrique Elas comenta respecto del derecho de preferencia en el
presente caso (8):
...Si la sociedad acuerda un aumento de capital con uno o ms aportes
no dinerarios, se debe respetar el derecho de suscripcin preferente de los
dems accionistas que deseen mantener su porcentaje de tenencia accionaria
en la sociedad. Lamentablemente, la disposicin tiene graves errores:
a)
Se trata de una disposicin innecesaria. El derecho de suscripcin
preferente es consustancial e inderogable, por mandato expreso de los
artculos 95 y 96 de la Ley, en toda clase o forma de aumento de capital. Es
redundante mencionarlo en el artculo 213.
b)
El texto expresa que los dems accionistas, para ejercer su
derecho de suscripcin preferente y mantener el porcentaje, deben realizar

aportes dinerarios. No hay razn alguna para que sean dinerarios, en forma
obligatoria. En nuestra opinin, es perfectamente factible que sean dinerarios o
no dinerarios, siempre que haya acuerdo al respecto entre los aportantes y la
sociedad.
c)
Si el aporte no dinerario es realizado por una persona que no es
accionista, es imposible, bajo ninguna frmula matemtica, que todos los
accionistas mantengan su porcentaje original de tenencia accionaria en la
sociedad. Algunos o todos los accionistas, en ese caso, deben renunciar a su
derecho de suscripcin preferente, en todo o en parte.
Debemos observar, efectivamente, que en el derecho de suscripcin
preferente establecido en el artculo 213 LGS, nunca se podran mantener los
porcentajes establecidos, si la capitalizacin de crditos se efecta con las
obligaciones mantenidas frente a un acreedor que no es accionista de la
sociedad.
Al respecto, Fernando Molina Rey de Castro (9) sostiene una interesante
posicin que elimina parcialmente dicho defecto estructural en el caso de
aumento de capital por capitalizacin de crditos de terceros:
Sostiene que deben distinguirse dos situaciones: cuando el acreedor que
capitalizar en la sociedad su acreencia es un accionista, y la segunda, cuando
este es un tercero.
En el primer caso, la capitalizacin del crdito se puede efectuar de
forma conjunta con el aporte dinerario de los dems accionistas. As, el
derecho de preferencia, que conlleva el derecho de todos los accionistas a
mantener su porcentaje en el capital social no se ve afectado, pues se puede
mantener, mediante aportaciones dinerarias, el statu quo societario.
En el segundo caso, siguiendo a Molina, el aporte no dinerario,
representado por la capitalizacin de las obligaciones, debe realizarse con
posterioridad a los aportes dinerarios a que tienen derecho los socios para
mantener su proporcin. De acuerdo al artculo 95, y a lo preceptuado por los
artculos 213 y 214 LGS, esta interpretacin sera la nica posibilidad de
permitir a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripcin preferente
para mantener la proporcin que tienen en el capital. Efectuar el aporte
dinerario de los socios conjuntamente o posteriormente a la capitalizacin de
crditos, implicara una violacin sistemtica del derecho de preferencia, ya
que alguno de los socios se vera imposibilitado de ejercerla, total o
parcialmente a fin de facilitar el ingreso del acreedor como accionista de la
sociedad.
Esta interpretacin conlleva algunos beneficios como son la posibilidad
de mantener las proporciones accionarias preestablecidas y, de ejercerse el
derecho de preferencia, contar con los fondos necesarios para extinguir dicha
obligacin e impedir el ingreso de nuevos accionistas.
Salas (10) sostiene:

Se trata, en suma, de una cuestin de valoracin por los propios


accionistas y, en su caso, de los directores, si se trata de la capitalizacin de
crditos frente a la sociedad o de otros aportes no dinerarios. Es asimismo, una
cuestin de oportunidad, es decir, reconocer el derecho aludido antes o
despus de acordar aumentar el capital mediante aportes no dinerarios o de la
forma especial de estos, los crditos frente a la sociedad.
IV.
LAS POSICIONES DEL REGISTRADOR Y DE LA SOCIEDAD
APELANTE
Segn lo que se desprende de la lectura de la Resolucin del Tribunal, la
discrepancia existente entre el Registrador y la Sociedad respecto de la
procedencia o no de la inscripcin solicitada, radicaba en la forma de ejercicio
del derecho de suscripcin preferente.
En efecto, el registrador exigi que se cumpla con las dos ruedas de
suscripcin de acciones que establece el artculo 208 de la Ley General de
Sociedades, dado que no se encontraba el 100% del capital, as como con la
publicacin del aviso que contenga las oportunidades, montos, condiciones y
procedimiento para el aumento, tal como lo prev el artculo 211 de esta Ley.
Por su parte, la Sociedad argument que era suficiente el acuerdo que
reconoca el derecho de realizar aportes para mantener la proporcin, ya que la
ley no exige otro requisito ni ha sealado un procedimiento determinado. Sin
embargo, la Sociedad no explica cul sera el procedimiento a seguir para que
se concrete el derecho de preferencia de los otros accionistas.
Por lo tanto, debemos entender que esa posicin de la Sociedad
significaba que ella admita que los otros accionistas podan aportar las sumas
necesarias para mantener su proporcin aun despus de inscrito el aumento
por capitalizacin de crditos, lo que significaba en la prctica que deba
celebrarse otra junta, en la cual no podra participar el accionista que capitaliz
sus crditos, la cual debe formalizarse en otra escritura pblica de aumento de
capital sin plazos de por medio, lo que evidentemente no se condice con la
racionalidad de las normas de la Ley General de Sociedades que regulan el
derecho de preferencia.
Con una evaluacin diligente de las disposiciones legales que se citan
en la Resolucin, el Tribunal decide con buen criterio, lo siguiente:
Que la sola declaracin contenida en el acta, en el sentido que se
reconoce el derecho de realizar aportes dinerarios, no permitir el ejercicio del
derecho de suscripcin preferente, puesto que los accionistas que no tienen
acreencias que capitalizar requerirn contar con un plazo para efectuar el
aporte dinerario que les permita mantener la proporcin que tienen en el
capital.
Que el reconocimiento del derecho de realizar aportes dinerarios por
parte de la junta implicar determinar el monto de los aportes dinerarios que

podrn efectuar los accionistas para poder mantener la proporcin que tienen
en el capital.
Que una vez determinado el monto de los aportes dinerarios, resultar
de aplicacin el procedimiento y formalidades para el aumento establecido en
el artculo 208 de la Ley General de Sociedades, lo que comprender la
publicacin del aviso a que se refiere el artculo 211 de la misma.
A nuestro entender, resultan totalmente vlidas estas apreciaciones, toda
vez que admitir la posicin de la Sociedad apelante implicara que cada
accionista y la sociedad misma acten a su libre albedro, sin orden ni
concierto, al no existir condiciones, procedimientos ni plazos establecidos para
que los accionistas ejerzan su derecho de preferencia, afectndose de esta
manera la estabilidad de la Sociedad y abriendo campo para que se generen
conflictos entre los accionistas y entre estos y la Sociedad.
No cabe duda que el derecho de preferencia consagrado en el artculo
213 de la Ley General de Sociedades, debe concordarse e interpretarse de una
forma coherente con las disposiciones contenidas en los artculos 208 (sobre el
ejercicio del derecho) 209 (sobre la emisin de los Certificados de Suscripcin
Preferente) 211 (sobre la publicidad de las condiciones de ejercicio del
derecho) y 214 (que otorga este mismo derecho en los casos de capitalizacin
de crditos).
Una interpretacin sistemtica de dichas normas, nos lleva a la
conclusin de que la Ley General de Sociedades no solo ha consagrado el
derecho de preferencia, sino que ha previsto el modo en que se debe ejercer
tal derecho y lo ha rodeado de todas los pasos necesarios para que ella se
produzca sin afectar los derechos de los accionistas ni los de la Sociedad.
Por lo expuesto, consideramos que la resolucin del Tribunal Registral
objeto del presente comentario resulta de suma importancia por los siguientes
criterios que de ella emanan:

Realiza una interpretacin coherente de las disposiciones que


regulan el ejercicio del derecho de suscripcin preferente, llenando los vacos
que se podran extraer de una interpretacin restrictiva de la ley, como la que
sostuvo la Sociedad apelante.

Establece que junto con el acuerdo que concede a los accionistas


el derecho de suscripcin preferente, en los casos de aumento de capital por
capitalizacin de crditos, necesariamente se debe acordar tambin el monto
de los aportes dinerarios que pueden efectuar los accionistas para mantener su
proporcin en el capital social

Establece que despus de determinado el monto de los aportes


dinerarios, se debe aplicar el procedimiento y formalidades para el aumento, lo
que comprende la publicacin del aviso a que se refiere el artculo 211 de la
Ley General de Sociedades.


Establece implcitamente, que es improcedente el acuerdo de
modificacin del artculo del estatuto correspondiente al capital social, adoptado
simultneamente con el del aumento de capital por capitalizacin de crditos y
concesin del derecho de suscripcin preferente.
En otras palabras, la modificacin del artculo pertinente al capital social
del estatuto, solo podr aprobarse despus que haya culminado el proceso de
aportes de los accionistas en ejercicio del derecho de suscripcin preferente y
de la consecuente determinacin definitiva del nuevo monto del capital social.
V.

CONCLUSIONES

Como hemos sealado anteriormente, concordamos totalmente con la


interpretacin del Tribunal Registral, y estimamos que los fundamentos
expuestos en la resolucin se explican con claridad y racionalidad.
En caso de que no se encuentre representado el 100% del capital de la
sociedad en la junta de aumento de capital por capitalizacin de crditos, se
debe seguir el criterio establecido en el artculo 208 LGS, y no solo reconocer
el derecho de preferencia en el acta.
Asimismo, el derecho de suscripcin preferente debe ser ofrecido a los
accionistas previamente a la capitalizacin de crditos contra la sociedad, a fin
de cumplir con los criterios de generalidad y proporcin, y de ser el caso, evitar
el ingreso de nuevos accionistas a la sociedad y,
Finalmente, ambos aportes, tanto los dinerarios, como los no dinerarios,
representados en la capitalizacin de crditos, deben ser incluidos en una
misma escritura pblica, de la cual se desprenda no solo el procedimiento
llevado a cabo para ejercer el derecho de preferencia, sino tambin la
necesidad de la capitalizacin de las obligaciones, segn el informe del
Directorio.
Lima, 12 de diciembre de 2003.

DERECHO DE FAMILIA
LA VOCACIN HEREDITARIA DE LOS HEREDEROS LEGALES - Sucesin
intestada de los hijos extramatrimoniales - Emilia Bustamante Oyague

LA VOCACIN HEREDITARIA DE LOS HEREDEROS LEGALES - Sucesin


intestada de los hijos extramatrimoniales (Emilia Bustamante Oyague (*))
Ante el fallecimiento de una persona, quienes se consideren o crean ser los
herederos pueden iniciar ante el Poder Judicial un proceso de sucesin
intestada o acudir ante un notario para que sean declarados herederos. Aqu se
presenta un problema corriente en Derecho Sucesorio, que es la acreditacin
de la calidad de heredero. El caso de jurisprudencia registral que comenta a
continuacin la autora, es uno que est directamente vinculado al tema de la
vocacin sucesoria, su acreditacin y la factibilidad de que la solicitud de
sucesin intestada va notarial pueda ser inscrita en Registros Pblicos. Como
se podr apreciar en el caso de los hijos del fallecido (causante), debe quedar
acreditado de modo indubitable su calidad de hijos para que estos sean
declarados herederos legales de aquel.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL DEL NORTE N 158-2001-ORLLTRN
OFICINA REGISTRAL LA LIBERTAD - TRIBUNAL REGISTRAL DEL
NORTE (**)
Trujillo, veintitrs de noviembre del ao dos mil uno.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don Juan Pablo Ramrez
Rodrguez, contra la observacin formulada por la registradora (e) del Registro
de Personas Naturales de Trujillo, Dra. Herlinda Neciosup Rodrguez, a la
solicitud de anotacin preventiva de sucesin intestada tramitada
notarialmente. El ttulo fue presentado el da 21 de setiembre de 2001 con el
nmero 3495 y la registradora deneg la inscripcin por lo siguiente: 1.- La
vocacin hereditaria y cualquier otro requisito legal en las sucesiones
intestadas notariales deben ser calificados al momento de la presentacin de la
anotacin preventiva que se solicita de conformidad con el artculo 40 de la Ley

de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, con la finalidad de que


el Registro realice actos eficaces en atencin al Principio de Eficacia que es de
los que rigen el proceso administrativo, artculo 32 de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos. Res. Segunda Instancia
Registral N 038-99-ORLLL/SIR; 2.- El reconocimiento del hijo extramatrimonial
la deben realizar ambos padres, artculos 388 y 392 del Cdigo Civil de 1984.
Ver artculos 352, 356, 361, 374, 375 y 380 del Cdigo Civil de 1936 y norma
similar en Cdigo de 1852. De las partidas presentadas no se declara el
reconocimiento de la causante. Artculo 39 Ley N 26662 la solicitud debe
incluir documento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin
judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo. Resolucin 010-2000ORLL/OSIR; y,
CONSIDERANDO
Primero: Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la anotacin
preventiva de la sucesin intestada de la causante Mara Susana Rodrguez
Castillo, tramitada ante el Notario de Vir, Bernardo O. Rosario Cabellos,
conforme a lo dispuesto en la Ley N 26662 - Ley de Competencia Notarial en
Asuntos no Contenciosos;
Segundo: Que, la registradora ha denegado la inscripcin por cuanto
segn lo establecido en los artculos 388 y 392 del Cdigo Civil de 1984, los
artculos 352, 356, 361, 374, 375 y 380 del Cdigo Civil de 1936 y norma
similar en el Cdigo Civil de 1852, el reconocimiento del hijo extramatrimonial la
deben realizar ambos padres, y de las partidas presentadas no se declara el
reconocimiento de la causante, y adems segn el artculo 39 de la Ley N
26662 la solicitud debe incluir documento pblico que contenga el
reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o
adoptivo;
Tercero: Que, el apelante seala lo siguiente: 1) Que su nacimiento y el
de sus hermanos se produjo en los aos 1944, 1945, 1949, 1962 y 1967, es
decir durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, por lo tanto el nacimiento y
la relacin materno filial debe sujetarse a las normas de dicho Cdigo; 2) Que,
el artculo 772 del Cdigo Civil de 1936 prescribe que los hijos legtimos o
extramatrimoniales heredan a su madre sean reconocidos o no voluntariamente
o por mandato judicial; 3) Que, sus padres contrajeron matrimonio en el ao
1996, con lo cual formalizaban su situacin jurdica y hacan un reconocimiento
tcito de sus nacimientos; 4) Que, la solicitud de anotacin de sucesin
intestada no significa una declaratoria de herederos, tampoco quiere decir que
quienes solicitan deben ser declarados como tales, sino, es el notario que al
final de procedimiento indicar quienes tienen derecho a ser declarados
herederos, y es en ese instante en que el registrador puede hacer objecin a
dicha declaracin;
Cuarto: Que, este colegiado en las Resoluciones N 059-2000ORLL/TRN de fecha 31-10-2000 y N 083-2000-ORLL/TRN de fecha 22-122000, estableci un criterio que concuerda con la observacin formulada por la
registradora, en el sentido de que segn los artculos 352, 354 y 356 del

Cdigo Civil de 1936 y los artculos 388, 390 y 392 del Cdigo Civil vigente, la
filiacin extramatrimonial (filiacin ilegtima segn el Cdigo derogado) solo se
acredita con el reconocimiento voluntario o la declaracin judicial, y que para
efectos de acreditar su vocacin hereditaria los hijos extramatrimoniales (hijos
ilegtimos segn el cdigo derogado) deben estar reconocidos por sus padres
voluntariamente o se haya declarado judicialmente su filiacin;
Quinto: Que, la apelante seala que segn el artculo 772 del Cdigo
Civil de 1936, en el caso de los hijos ilegtimos heredan a la madre y a los
parientes de esta todos los hijos, esto es, sean reconocidos o no
voluntariamente o por sentencia judicial, por lo que concluye que la ley no
exiga el reconocimiento expreso de los hijos ilegtimos respecto de la madre;
Sexto: Que, el artculo 772 del Cdigo Civil de 1936 invocado por el
apelante seala lo siguiente: Los hijos ilegtimos que heredan son los
reconocidos voluntariamente o por sentencia, respecto de la herencia del padre
y los parientes de este, y todos, respecto de la madre y los parientes de esta.
Es decir que segn el Cdigo de 1936, son herederos legales y por tanto
heredan al padre y a los parientes de este en los casos que proceda conforme
a ley, los hijos ilegtimos reconocidos voluntariamente o por sentencia, y
respecto de la madre todos los hijos ilegtimos, es decir sean o no reconocidos,
claro est que habiendo hijos legtimos estos concurrirn con los hijos
ilegtimos en las proporciones que la ley seala;
Stimo: Que, este colegiado en la Resolucin N 120-2001-ORLL-TRN
de fecha 15-8-2001, estableci que cuando el fallecimiento de la causante se
haba producido durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, era de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 772 del referido cdigo, en consecuencia, tratndose
de la sucesin por lnea materna, no era necesario que los hijos
extramatrimoniales (hijos ilegtimos segn el Cdigo derogado) hayan sido
reconocidos por la madre;
Octavo: Que, en el presente caso, como es de verse de la partida de
defuncin adjuntada, la causante doa Mara Susana Rodrguez Castillo,
falleci el 2 de junio de 1998, por lo que la sucesin se rige por lo establecido
en el Cdigo Civil de 1984 vigente en dicho momento, y el artculo 818 del
citado cuerpo legal establece lo siguiente: Todos los hijos tienen iguales
derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposicin comprende a los
hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o
declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los
parientes de estos, y a los hijos adoptivos;
Noveno: Que, en tal sentido el Cdigo Civil vigente establece que los
hijos extramatrimoniales para heredar a sus padres, requieren estar
reconocidos voluntariamente o mediante declaracin judicial, por lo que no
siendo as no pueden acreditar su vocacin hereditaria, en consecuencia no
pueden ser declarados herederos en sede notarial;
Dcimo: Que, en cuanto a lo sealado por el apelante en el sentido de
que el derogado Cdigo Civil no obligaba a la madre a reconocer a sus hijos,

debemos tener en cuenta que segn el Cdigo Civil de 1936 vigente al


momento del nacimiento de los presuntos herederos y por lo tanto aplicable al
caso materia de autos, los hijos nacidos fuera del matrimonio se consideraban
ilegtimos, y el artculo 352 del referido Cdigo sealaba que el hijo ilegtimo
puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente, o por solo uno de
ellos, y el artculo 354 del mismo Cdigo sealaba que el reconocimiento de
los hijos ilegtimos se har en el registro de nacimientos o en escritura pblica o
en testamento y el artculo 356 del Cdigo Civil de 1936 estableca que
Cuando el padre o la madre hiciere el reconocimiento separadamente, no
podr revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo, y el
Cdigo Civil vigente contiene similares disposiciones en los artculos 388, 390 y
392 respectivamente, por lo que en este extremo se puede concluir
categricamente que tratndose de hijos extramatrimoniales tanto el cdigo
derogado como el vigente, han establecido que para que exista filiacin el hijo
debe ser reconocido por los padres, o en todo caso esta debe ser declarada
judicialmente;
Undcimo: Que, siendo as en el caso materia de autos, los presuntos
herederos no han acreditado su vocacin hereditaria respecto de la causante,
pues no est establecida la filiacin conforme a las normas precitadas, en tal
virtud corresponder a los rganos jurisdiccionales determinar la procedencia o
no de la filiacin de los presuntos herederos de la causante Mara Susana
Rodrguez Castillo y en su momento, de ser el caso, podrn ser declarados
herederos;
Duodcimo: Que, en cuanto a lo sealado por el apelante en el sentido
de que la anotacin de la sucesin intestada no significa una declaracin de
herederos, efectivamente es as, pues como ya se ha indicado por este
Colegiado en las Resoluciones Ns. 059-2000-ORLL/TRN de fecha 31-10-2000
y 083-2000-ORLL/TRN de fecha 22-12-2000, la anotacin preventiva en estos
casos solo tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados del inicio
de un proceso de sucesin intestada, a fin de evitar la duplicidad de procesos y
de otro lado otorgar prioridad al derecho que se inscriba con posterioridad;
Decimotercero: Que, adems la normatividad vigente sobre la materia
contempla la posibilidad de que otras personas que se consideren con derecho
a la herencia puedan apersonarse al proceso, por lo que en el presente caso
bien podran existir otros presuntos herederos que s acrediten su vocacin
hereditaria respecto de la causante, por lo que se hace necesario disponer que
se proceda a la anotacin preventiva de la sucesin intestada, sin que ello
signifique que lo que resuelva el notario respecto de los solicitantes se inscriba
necesariamente, pues en su oportunidad ser materia de calificacin y
tenindose como antecedente lo dispuesto en la presente resolucin;
Decimocuarto: Que, cuando se presenta una solicitud de inscripcin de
anotacin de sucesin intestada, el registrador solo debe verificar la validez del
acto cuya inscripcin se solicita, es decir que exista una peticin al notario para
tramitar la sucesin intestada, que se hayan presentado los requisitos que la
ley seala y que la solicitud haya sido admitida a trmite por el notario. El
anlisis acerca de la viabilidad o no de la peticin corresponde efectuarla al

notario a quien la ley ha investido de dichas facultades, por lo tanto a efectos


de proceder a la anotacin preventiva solo debe ser exigible la solicitud del
notario pidiendo la anotacin preventiva y una copia legalizada de la solicitud
presentada al notario pidiendo que se tramite la sucesin intestada;
Decimoquinto: Que, sin embargo si se presenta al Registro copias de
todos los anexos de la solicitud, es lgico que el registrador califique toda la
documentacin adjuntada, empero el hecho de que no se acredite la vocacin
hereditaria en modo alguno puede impedir que se proceda a la anotacin
preventiva, sin embargo en estos casos el registrador formular la observacin
correspondiente, indicando dichos defectos, esto con la finalidad de no causar
una falsa expectativa ante el usuario, quien en todo caso podr preferir no
inscribir el ttulo, o solicitar la inscripcin aun sabiendo que el acto definitivo no
tendr acogida registral, si es que persisten los defectos advertidos, debiendo
dejarse constancia de esta situacin en el asiento respectivo;
Decimosexto: Que, adicionalmente y siguiendo la tnica de lo sealado
en el decimocuarto considerando, el colegiado considera dejar establecido
tambin que, para efectos de inscripcin definitiva de la sucesin intestada
tramitada notarialmente con arreglo a la Ley N 26662, solo ser exigible la
presentacin del parte notarial conteniendo el acta de protocolizacin, en la
cual el notario da fe de haberse cumplido con las publicaciones de ley, de
haber transcurrido los plazos sin que se haya presentado oposicin y cualquier
otra circunstancia, asimismo el hecho de que los herederos legales han
acreditado su vocacin hereditaria, ello en virtud de que la Ley N 26662 le ha
dado a los notarios facultades idnticas a la que tienen los jueces en esta
materia, salvo los casos en que exista oposicin, siendo de exclusiva
responsabilidad del notario la declaracin de herederos. Y ello se corrobora
an ms, en el hecho de que la Ley ha previsto que solo los notarios que
tengan ttulo de abogado puedan tramitar estos asuntos, por cuanto se requiere
tener conocimientos jurdicos, pues a diferencia de otras actuaciones
notariales, en los procesos no contenciosos el notario declara derechos y/o
situaciones jurdicas por mandato de la ley, lo que no ocurre en el ejercicio de
la funcin notarial comn, donde el notario solo da fe de los actos o contratos
que ante l se celebran o comprueba hechos, y en las cuales su participacin
no es la principal pues solo da formalidad a los actos. Siendo as no
corresponde al Registro exigir la presentacin de los documentos que acrediten
el entroncamiento del causante con los herederos declarados, ni tampoco las
publicaciones efectuadas, salvo que se haya adjuntado dichos documentos por
el notario, en cuyo caso s se debe proceder a la calificacin integral;
Decimostimo: Que, el colegiado considera adems que la presente
resolucin tenga carcter vinculante y sea de observancia obligatoria dentro del
mbito de competencia territorial del Tribunal Registral del Norte, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 158 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, por lo que se dispone su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano;
Por las consideraciones expuestas y estando a lo
interviniendo como ponente el vocal Vctor Ral Mosqueira Neira;

acordado,

SE RESUELVE
Primero.- REVOCAR la observacin formulada al ttulo venido en grado
por la registradora del Registro de Personas Naturales de Trujillo y DISPONER
su inscripcin por los fundamentos sealados en el duodcimo y decimotercer
considerando de la presente resolucin, debiendo tenerse presente lo sealado
en la ltima parte del decimoquinto considerando.
Segundo.- DISPONER la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, segn lo sealado en el decimostimo considerando.
Regstrese y comunquese.
VCTOR MOSQUEIRA NEIRA
Presidente del Tribunal Registral del Norte
EBERARDO MENESES REYES
Vocal (e) del Tribunal Registral del Norte
HUGO ECHEVARRA ARELLANO
Vocal (e) del Tribunal Registral del Norte
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Cuando una persona fallece sin haber dispuesto su patrimonio mediante


testamento se dice que dicha persona muri intestada (sin testamento). En tal
caso, las personas que se crean con derecho a ser declarados los herederos
del fallecido(a), solicitarn la sucesin intestada ya sea recurriendo a la va
judicial o a la notarial. Tanto en uno como en otro caso, sea mediante
resolucin judicial o Acta Notarial, se declarar que una persona falleci
intestada y asimismo se sealar quines son sus herederos; este instrumento
debe ser inscrito en el Registro de Personas Naturales as como en los
Registros de Propiedad Inmueble -siempre y cuando los bienes materia de la
herencia sean bienes inmuebles inscritos en los Registros Pblicos.
Nos interesa sealar que esta interesante jurisprudencia del Tribunal
Registral del Norte, deja sentado un importante precedente vinculado a la
tramitacin de sucesin intestada, pues determina una clara postura en torno a
tres aspectos: a) la vocacin sucesoria de quienes solicitan la sucesin
intestada alegando ser hijos extramatrimoniales del fallecido (causante); b) la
acreditacin de tal vocacin sucesoria; y c) que la solicitud de sucesin
intestada aun cuando haya sido promovida por quien no tiene calidad de hijo
extramatrimonial, pueda ser anotada preventivamente en Registros Pblicos.
II.

ANTECEDENTES DEL CASO:

1.
El caso se inicia cuando Juan Pablo Ramrez Rodrguez inicia el
trmite de sucesin intestada ante el notario de Vir, Bernardo O. Rosario

Cabellos. La causante es Mara Susana Rodrguez Castillo, a quien seala


como su madre.
2.
Luego, l solicita la anotacin preventiva de la sucesin intestada
ante el registro de personas Naturales de la Oficina Registral de Trujillo. Para
ello, presenta el ttulo el da 21 de setiembre de 2001 con el nmero 3495.
3.
La registradora deniega la inscripcin basndose en los siguientes
argumentos:
1.- La vocacin hereditaria y cualquier otro requisito legal en las
sucesiones intestadas notariales deben ser calificados al momento de la
presentacin de la anotacin preventiva que se solicita de conformidad con el
artculo 40 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, con
la finalidad de que el Registro realice actos eficaces en atencin al Principio de
Eficacia que es de los que rigen el proceso administrativo, artculo 32 de la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Res. Segunda
Instancia Registral N 038-99-ORLLL/SIR;
2.- El reconocimiento del hijo extramatrimonial la deben realizar ambos
padres. artculos 388 y 392 del Cdigo Civil de 1984. Ver artculos 352, 356,
361, 374, 375 y 380 del Cdigo Civil de 1936 y norma similar en Cdigo de
1852. De las partidas presentadas no se declara el reconocimiento de la
causante. Artculo 39 Ley N 26662 la solicitud debe incluir documento pblico
que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo
extramatrimonial o adoptivo. Resolucin N 010-2000-ORLL/OSIR; y,
4.
Juan Pablo Ramrez Rodrguez interpone recurso de apelacin
contra la observacin formulada a su solicitud de anotacin preventiva de
sucesin intestada, por la registradora del Registro de Personas Naturales de
Trujillo.
5.
El 23 de noviembre de 2001, el Tribunal Registral del Norte expide
resolucin revocando la observacin y dispone la inscripcin de la anotacin
preventiva de la sucesin intestada en el registro respectivo, solicitada por Juan
Pablo Ramrez Rodrguez.
III.

LA VOCACIN SUCESORIA

Se denomina sucesin intestada o ab intestato a aquella que opera en


virtud de llamamientos legtimos, sin intervencin de la voluntad del causante
expresada en un testamento vlido. Por ello, se dice que la sucesin intestada
se basa en una o ms vocaciones legtimas en ausencia del testamento del
causante que instituya herederos (1). Estas vocaciones legtimas estn
referidas a la vocacin sucesoria establecida de conformidad con las normas
del derecho sucesorio.
En la sucesin intestada a los herederos se les denomina como legales
porque es la ley la que establece quienes pueden serlo. La vocacin

sucesoria es una nocin jurdica de vital importancia, a tal punto que sin
vocacin sucesoria no hay ni habr heredero legal.
Refiere Lpez del Carril que la vocacin sucesoria es el llamamiento del
sucesor, quien para ser tal ha de tener el carcter de sujeto del derecho. As, la
vocacin sucesoria se ostenta independientemente de la voluntad del sucesor:
ello opera de manera instantnea conjuntamente con la muerte, apertura y
transmisin sucesoria. Fallecido un causante, y sin intervencin alguna del
sucesor, aparece la vocacin sucesoria. Es decir, el llamamiento a recibir esa
herencia. No hay duda de que frente a ese llamamiento, el sucesor tiene dos
movimientos activos y voluntarios: aceptar o repudiar la herencia (2).
1.

Fuentes de la vocacin hereditaria

En nuestro ordenamiento jurdico la vocacin hereditaria se basa en el


sistema del parentesco, en este sentido, el orden hereditario est compuesto
por el conjunto de familiares consanguneos que deje el causante, en
referencia a lneas o ramas especficas de parentesco.
ZANNONI al comentar las normas del Cdigo Civil argentino -comentario
que tambin resulta aplicable al caso de nuestro sistema jurdico-, seala que
nuestro derecho de orientacin romanista, organiza el cmputo del parentesco
sobre la base lineal. Y, sobre esa misma base, organizara ms tarde el orden
del llamamiento hereditario (3).
Ms precisamente, el parentesco consanguneo se encuentra regulado
en el artculo 236 del Cdigo Civil cuando se refiere a:
La relacin familiar existente entre las personas que descienden una de
otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero
de generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno
de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este
parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado.
Del tenor de este artculo tenemos que, el parentesco consanguneo
est determinado por el nmero de generaciones, siendo que cada generacin
forma un grado. La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o
colateral. La lnea directa o recta puede ser descendente o ascendente (4).
En las lneas se cuenta tanto grados como generaciones o como
personas, descontando la del causante. Para contar los grados, en la lnea
recta se sube solo hasta el tronco. As, por ejemplo, el hijo dista del padre un
grado, dos del abuelo, y tres del bisabuelo. El cmputo de grados en la lnea
colateral se hace contando las generaciones hasta el tronco comn y despus
se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. De este modo, el
hermano dista dos grados de su hermano, tres grados del to (hermano de su
padre o de su madre), cuatro grados del primo hermano y as en adelante (5).
Cuando se habla del parentesco como fuente para la determinacin de
los derechos sucesorios de las personas, debe tenerse en cuenta dos clases

de parentesco: el consanguneo y por adopcin, este ltimo reconocido en el


artculo 238 del Cdigo Civil. En efecto, por la adopcin el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea,
as lo sanciona el artculo 377 del Cdigo. Ello es as porque las consecuencias
jurdicas de la adopcin son que el adoptado es considerado como si fuera hijo
del adoptante, y que el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes
(artculo 22 CC).
Conjuntamente con los criterios del parentesco consanguneo y por
adopcin, la legislacin sucesoria tambin contempla el llamamiento hereditario
del cnyuge suprstite, por tener el vnculo jurdico con el causante por el
matrimonio civil, este es el sustento de sus derechos sucesorios (artculo 822
CC).
Sin embargo, cabe precisar que el parentesco por afinidad no est
considerado como fuente de la vocacin hereditaria de los sucesores legales
(6).
En consecuencia, la vocacin hereditaria en el derecho sucesorio
peruano se encuentra basada nicamente en los parentesco consanguneos y
por adopcin, as como en el vnculo matrimonial.
El Cdigo Civil ha establecido legalmente que como personas aptas para
tener vocacin sucesoria, a los parientes consanguneos en lnea recta ya sea
ascendente o descendente, incluyendo los hijos adoptivos; el cnyuge
sobreviviente; y en relacin a los parientes colaterales solo aquellos que estn
en los siguientes grados: segundo (hermanos), tercer (sobrinos y tos) y cuarto
(primos). As lo reconoce el artculo 816 del Cdigo en cuanto consagra los seis
rdenes sucesorios.
Entonces, el heredero ser declarado entre los parientes o cnyuge que
sobrevivan al causante que falleci intestado (sin haber otorgado testamento) y
que se encuentren vinculados a l por alguno de los factores sealados.
En la sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los
artculos 816 y 817 del CC (7), as habiendo parientes del causante que estn
comprendidos en uno o varios de los rdenes sucesorios, no todos van a tener
derecho a heredar en calidad de herederos legales, habr que seguir el orden
que prescribe el artculo 816, y aplicar el principio de exclusin sucesoria, para
ubicar a las personas que tienen la vocacin hereditaria actual. As, cuando en
un mismo orden coincidan parientes de diversos grados o lneas, en primer
lugar se aplica la regla de exclusin sucesoria por lneas, prefirindose a los
parientes de la lnea recta a la colateral; en segundo lugar se prefiere a los
parientes de la lnea recta descendente sobre los de la lnea recta ascendente.
Digamos, por ejemplo, que fallecido el causante, le sobreviven su padre y su
hijo, entonces el padre del causante ser excluido por el nieto de este, ya que
prima la lnea recta descendente sobre la lnea ascendente, de modo que quien
tiene la vocacin hereditaria actual la tendr el nieto. Otra regla de aplicacin
en sucesin intestada es la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando en
la misma lnea de parentesco hereda al causante el pariente en grado ms

prximo a aquel excluyendo o desplazando al de grado ms remoto, salvo el


caso de la representacin sucesoria que es una excepcin que complementa
dicha regla. Debe tenerse en cuenta que solo una vez que se ubiquen los
parientes en la lnea preferencial, recin debe aplicarse la regla de la exclusin
por la proximidad en el grado de parentesco (8).
En suma, dado que los rdenes sucesorios son excluyentes, la prelacin
del grado opera dentro de cada orden. As, si en el momento de la apertura de
la sucesin sobreviven al causante parientes de un orden ulterior que se
encuentran en grado ms cercano al de otros parientes de un orden preferente,
solo actualizan su vocacin estos ltimos. Los parientes que integran un orden
ulterior en la prelacin, no actualizan su vocacin sino a falta de todo pariente
en el orden preferente. Al orden prelatorio establecido en la sucesin legal,
debe considerarse el derecho hereditario concurrente para heredar ya sea con
los herederos del primer o segundo orden. En efecto, el cnyuge sobreviviente,
no tiene vnculo de parentesco consanguneo con el causante, pero si el
matrimonial, y al concurrir con otros parientes consanguneos, ya sea del
primer o segundo grado cohereda el cnyuge con ellos (9). Sin embargo, si no
hubiera parientes del primer o segundo grado, entonces el cnyuge hereda
todo, en otras palabras, su vocacin hereditaria actual es excluyente.
IV.
ACREDITACIN DE LA VOCACIN SUCESORIA DE LOS
HIJOS: FILIACIN
Nuestro artculo 816 del Cdigo Civil comprende a los hijos y dems
ascendientes en el primer orden sucesorio. Estos tienen vocacin hereditaria
para suceder al causante. En este caso puede decirse que la vocacin
sucesoria descansa en la filiacin.
En cuanto a nuestro Cdigo Civil vigente, expresa en el artculo 816 que:
Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del
segundo orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge;
del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales
del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de
los dos primeros rdenes indicados en este artculo.
Mndez Costa refiere que la filiacin es el estado de familia que deriva
inmediatamente de la generacin con respecto al generado. Es una de las
notas del estado de familia, la de mayor jerarqua dentro del parentesco y
portadora de las ms importantes consecuencias jurdicas. Los derechos y
deberes que de ella resultan conforman el vnculo jurdico que liga al hijo con
sus progenitores y, lgicamente, a estos con aquel. Tradicionalmente se le
concepta como el vnculo jurdico o el lazo de parentesco (el parentesco es
una situacin jurdica) que une al padre con el hijo (10).
Nuestra legislacin diferencia la filiacin en funcin de si el hijo naci en
el seno de un matrimonio civil, o fuera de l, en el primer caso se habla del hijo

matrimonial, y en el segundo caso estamos frente al hijo extramatrimonial. Si


bien la Constitucin de Per de 1979 fue la pionera en consagrar la igualdad de
derechos de los hijos sin distincin de su filiacin, antes nuestra legislacin
estableci diferencias de derechos de los hijos, en funcin al origen de su
filiacin. Baste con mencionar que en el derogado Cdigo Civil de 1936 se
diferenciaban los hijos legtimos de los ilegtimos, lo cual conllevaba a una serie
de diferencias en el derecho sucesorio.
Con la Constitucin Poltica de 1979 y el nuevo Cdigo de 1984
encontramos que si bien se distingue a los hijos por el origen de la filiacin en
matrimoniales y extramatrimoniales; esto no merma la igualdad de derechos
sucesorios que es un principio que se consagra para los hijos no importando si
estamos ante un hijo matrimonial o extramatrimonial (11).
En el caso de la resolucin comentada, de su texto fluye meridianamente
que tanto el apelante como sus hermanos, los solicitantes de la sucesin
intestada (12) ante el notario expresan que nacieron en los aos 1944, 1945,
1949, 1962 y 1967, esto es, cuando estaba vigente el Cdigo Civil de 1936; de
ah que, consideran que, el nacimiento y la relacin materno filial debe
sujetarse a las normas de dicho Cdigo. En particular invocan como aplicable
el artculo 772 del Cdigo Civil de 1936 que, en el caso de los hijos ilegtimos
heredan a la madre y a los parientes de esta todos los hijos, esto es sean
reconocidos o no voluntariamente o por sentencia judicial. Como conclusin
proponan que la ley no exiga el reconocimiento expreso de los hijos ilegtimos
respecto de la madre.
Debe tenerse en cuenta que, el referido artculo 772 del Cdigo Civil de
1936 expresa que:
Los hijos ilegtimos que heredan son los reconocidos voluntariamente o
por sentencia, respecto de la herencia del padre y los parientes de este, y
todos, respecto de la madre y los parientes de esta.
Analizando el Tribunal Registral este artculo 772 seala que, de
conformidad al Cdigo de 1936, son herederos legales y por tanto heredan al
padre y a los parientes de este en los casos que proceda conforme a ley, los
hijos ilegtimos reconocidos voluntariamente o por sentencia, y respecto de la
madre la heredan todos los hijos ilegtimos, es decir sean o no reconocidos; en
cualquiera de esos supuestos, habiendo hijos legtimos que concurran con hijos
ilegtimos se deben respetar las proporciones que la ley establece.
Luego, el Tribunal Registral observa de la partida de defuncin adjuntada
al recurso de apelacin que la causante doa Mara Susana Rodrguez Castillo,
falleci el 2 de junio de 1998, entonces, tomndose en cuenta dicha fecha de
muerte de la causante concluye que, la sucesin se rige por el Cdigo Civil de
1984, ya vigente en ese momento; y que de acuerdo al artculo 818 del mismo
Cdigo se ha consagrado la igualdad de los derechos sucesorios de los hijos
respecto de sus padres. La igualdad de derechos se da ya sea que se trate de
hijos matrimoniales, o extramatrimoniales, reconocidos voluntariamente o

declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los


parientes de estos, y a los hijos adoptivos.
En consecuencia estando establecido en el Cdigo Civil vigente que los
hijos extramatrimoniales para heredar a sus padres, requieren estar
reconocidos voluntariamente (13) o mediante declaracin judicial; en el caso
que no cuenten con estos instrumentos, entonces los solicitantes no pueden
acreditar la vocacin hereditaria que invocan, y por ello no sern declarados
herederos ni en va notarial ni judicial.
En relacin a los hijos extramatrimoniales, FERRERO COSTA seala
que los nicos que heredan son los reconocidos voluntariamente o declarados
por sentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y los parientes
de estos (14).
Es importante destacar que tanto el Cdigo de 1936 que regulaba los
hijos ilegtimos como el de 1984 que norma los hijos extramatrimoniales, en
ambos casos ellos pueden ser reconocidos voluntariamente por sus
progenitores o ser declarados como tales mediante un procedimiento judicial.
Concordante con este fallo del Tribunal Registral del Norte debe
indicarse que es similar la posicin adoptada por los rganos judiciales que han
expedido jurisprudencia uniforme en el sentido de requerir el acreditamiento del
entroncamiento familiar (15).
En el caso, los solicitantes de la sucesin intestada va notarial con
respecto a la herencia de Mara Susana Rodrguez Castillo, estos no acreditan
su vocacin hereditaria porque no aparece de las instrumentales que
presentaron que la causante los hubiera reconocido voluntariamente o que
hubiera sentencia judicial declarativa de filiacin materna. En ese sentido, el
proceso de sucesin intestada culminar sin declaracin sobre el fondo,
quedando abierta la posibilidad de que ellos inicien un proceso de filiacin
extramatrimonial y obtengan una sentencia judicial declarativa del
entroncamiento familiar en lnea recta descendente, para que luego inicien el
proceso de sucesin intestada ya sea va notarial como judicial.
V.

ANOTACIN PREVENTIVA DE LA SUCESIN INTESTADA

De otra parte, un punto interesante que se debe tomar en cuenta es la


posicin del Tribunal Registral del Norte por la procedencia de la anotacin
preventiva de la solicitud de sucesin intestada aun en los casos que quien la
solicite no tenga acreditada su calidad de hijo extramatrimonial.
El Reglamento General de los Registros Pblicos expresa que las
anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por
finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de
modificacin del acto o derecho inscrito (16).
En el caso, el Tribunal Registral determina en su fallo que, los
solicitantes como presuntos herederos no han acreditado su vocacin

hereditaria respecto de la fallecida, al no haber quedado acreditada la filiacin.


Entonces, deja sealado que ser el Poder Judicial el encargado de dilucidar si
dichas personas tienen la calidad de hijos de la causante, y si ello fuera as,
entonces les correspondera ser declarados herederos.
Pero lo anterior no significa que se niegue la procedencia de la
anotacin preventiva de la solicitud de sucesin intestada que se siga en la va
notarial, ya que el mismo Tribunal Registral afirma que la anotacin registral de
la solicitud de sucesin intestada no debe ser entendida como una declaracin
de herederos, y en su apoyo cita anteriores resoluciones dictadas por dicho
rgano como las Resoluciones N 059-2000-ORLL/TRN del 31-10-2000 y 0832000-ORLL/TRN del 22-12-2000.
As, la anotacin preventiva en esta clase de casos solo tiene por objeto
poner en conocimiento de los interesados del inicio de un proceso de sucesin
intestada, a fin de evitar la duplicidad de procesos y de otro lado otorgar
prioridad al derecho que se inscriba con posterioridad. Siendo ese el propsito
de la anotacin preventiva, criterio que nos parece interesante, y que adems
de aplicarse a los trmites de sucesin intestada que se inicien ante las
notaras, igual criterio por extensin debe darse con los procesos judiciales de
sucesin intestada.
VI.

A MODO DE CONCLUSIN

Se pueden sealar las siguientes ideas:

La vocacin sucesoria es el presupuesto para que haya heredero.

En sucesin intestada, es la ley la que establece la vocacin


sucesoria de los herederos, por ello se les denomina herederos legales,
correspondindoles el primer orden sucesorio a los hijos del causante, sin
distinguir el origen de la filiacin.

La vocacin sucesoria en el caso de los hijos puede ser declarada


tanto si se trata de hijos matrimoniales como extramatrimoniales, en este ltimo
caso, siempre que haya mediado el reconocimiento de los padres o la
sentencia judicial declarativa de la filiacin. Es el entroncamiento padre-hijo o
madre-hijo que se ve representado en el instrumento donde conste el
reconocimiento o la sentencia judicial declarativa de la filiacin
extramatrimonial.

No basta la simple alegacin de que el solicitante de sucesin


intestada diga que es hijo del causante, hay que acreditarlo con el medio
probatorio pertinente, el instrumento donde consta el reconocimiento (ya sea
una partida de nacimiento, un testamento o en escritura pblica) o la sentencia
judicial declarativa de la filiacin extramatrimonial; si no hay pruebas del
entroncamiento no ser posible obtener una declaracin de herederos.


El mrito de la anotacin preventiva de la solicitud de sucesin
intestada iniciada ante una notara en un registro pblico, es el dar publicidad al
trmite que se inicia
Lima, diciembre de 2003.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


ATAVISMOS NORMATIVOS Y DECISIONES JUDICIALES INEFICIENTES
CUANDO SE OPONEN DERECHOS DE DISTINTA NATURALEZA - LOS
PROBLEMAS DE APLICAR EL DERECHO COMN - Lourdes Absi Porras

ATAVISMOS NORMATIVOS Y DECISIONES JUDICIALES INEFICIENTES


CUANDO SE OPONEN DERECHOS DE DISTINTA NATURALEZA - LOS
PROBLEMAS DE APLICAR EL DERECHO COMN (Lourdes Absi Porras)
Para descubrir lo que nuestra sociedad entiende por cordura, acaso debamos
investigar lo que viene sucediendo en el campo de la locura. Y lo que
entendemos por legalidad en el campo de la ilegalidad.
Foucault.

Un problema grave se suscita en materia judicial en la aplicacin del derecho


comn cuando entran en conflicto derechos de distinta naturaleza. Como
puede verse del presente comentario, se producen continuamente decisiones
contradictorias dentro de la judicatura, que crean inseguridad e ineficiencia. Si
bien la autora cuestiona de por s la categorizacin de derechos personales y
reales, considera que s se puede solucionar esta problemtica de modo
eficiente. En ese sentido la registrabilidad de los bienes y derechos pasibles de
inscripcin sera la alternativa ms adecuada para fijar un rgimen de
preferencia, independientemente del carcter real o personal del derecho
preferido.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Una de las caractersticas de nuestro sistema jurdico civil patrimonial es


la de mantener una categorizacin normativa que distingue a los derechos
reales de los derechos personales. Esta clasificacin persiste a pesar de
reconocerse como una distincin criticable y abandonada por gran parte de la
doctrina, pues carece de sustento tcnico y no constituye un instrumento til en
la prctica; por el contrario se ha convertido en un mito que genera
imprecisiones que constituyen un lugar comn en los fallos jurisdiccionales. As
pues, es frecuente ver que las decisiones judiciales dictadas en procesos de
tercera de propiedad en los que se ven enfrentados derechos reales y
derechos personales, son en muchos casos favorables al tercerista y en unos
pocos se opta por los principios del derecho registral. Estas decisiones se
basan en parte en la categorizacin normativa aludida que distingue a los
derechos reales de los personales, privilegiando a los primeros.
II.

FETICHISMO JURDICO?

Acaso tiene alguna justificacin terica o prctica esta categorizacin?


Se dice, entre otras razones, que la distincin entre uno y otro tipo de derechos
radica en que los derechos personales son creados por consenso entre sujetos
con capacidad para establecer este tipo de vnculos, mientras que los reales
son los derechos sobre las cosas que tienen los sujetos de derecho. Esto
ltimo constituye un absurdo y pone en evidencia el carcter fetichstico de los
derechos reales, como si los seres humanos pudiramos tener relaciones
directas, inmediatas, que se denominen jurdicas, respecto de las cosas o con
las cosas. No son acaso las relaciones jurdicas, siempre entre sujetos de
derecho a propsito de las cosas, pero entre sujetos?
Pero al margen del hecho de que esta distincin pretende una
cosificacin de las relaciones jurdicas y que ha creado secuelas importantes
en la normatividad sustantiva, la cuestin va an ms lejos, ya que esta otorga
a los derechos reales el carcter de absolutez, de poder directo, de
exclusividad, etc., pretendiendo que los derechos personales son un rubro de
menor importancia, concepcin que no responde al equilibrio que siempre debe
existir en las relaciones jurdicas y que no tiene justificacin alguna.

Amparados en esta distincin, en los fueros judiciales se vienen


adoptando decisiones carentes de razonabilidad cuando se encuentran en
controversia un derecho real y uno personal. As pues, es frecuente la remisin
al segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, conforme al cual cuando
se oponen derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho comn.
III.

DERECHO COMN?

Pero qu es el derecho comn? En principio este es un concepto no


definido en el Cdigo Civil ni en otra norma vigente, y en segundo lugar,
ninguno de los fallos judiciales en los que se nos remite a este concepto ha
intentado siquiera esbozar una definicin al respecto que nos permita entender
el criterio que aplican para privilegiar a uno frente a otro derecho.
Sin embargo, es claro que de acuerdo con la interpretacin dada por los
tribunales en este tipo de decisiones judiciales, se considera que derecho
comn es el contenido en el artculo 949 del Cdigo Civil basado en la eficacia
de los actos jurdicos en el mero consentimiento y que establece que la sola
obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Es acaso esta norma excluyente de alguna otra en particular? Si
consideramos que el derecho comn lo constituye todo el sistema jurdico que
norma las conductas socioeconmicas de un pueblo, no existira razn para
considerar a algunas normas de nuestro Cdigo Civil aplicables y a otras no,
como el de la prioridad registral contemplado en el artculo 2016 por ejemplo.
IV.

PROPIEDAD O CAPITAL MUERTO?

Cumple esta norma con asignar al derecho de propiedad la funcin


econmica que debe desarrollar? Y son las decisiones judiciales coherentes
con los principios que nuestro propio Cdigo Civil atribuye al derecho de
propiedad y al de fe registral contenidos en los artculos 2014 y 2016 de este
mismo cuerpo legal?
Como sealan Furoboth y Pejovich, los derechos de propiedad no son
relaciones entre los hombres y las cosas, sino regulaciones de las relaciones
de conducta entre los hombres, que aparecen como consecuencia de la
existencia de cosas y que determinan normas de conducta respecto de las
cosas que todas y cada una de las personas deben respetar en su interaccin.
La propiedad ha sido entendida tradicionalmente como un derecho
absoluto, exclusivo y perpetuo. Lo primero significa que confiere al titular la
facultad de usar, disfrutar y disponer del bien objeto del derecho. Lo segundo
significa que por ser exclusivo el derecho de propiedad, no deja lugar o espacio
para otro titular. Finalmente, se considera que es un derecho perpetuo porque
no se extingue por el solo no uso.

Dos de estos caracteres: el de la absolutez y el de la perpetuidad, han


sido cuestionados desde hace varias dcadas por la doctrina, pero una variante
del primero, es decir la exclusividad, por el contrario mantiene vigencia, al
punto que se ha llegado a afirmar que un mundo en el que nadie puede excluir
a nadie es un mundo sin propiedad. As pues, la propiedad debe permitir la
exclusin ms perfecta garantizando jurdicamente la posibilidad de excluir a
los dems del consumo y uso del bien en cuestin.
Ahora bien, esta facultad de exclusin se manifiesta en la medida en que
el derecho inscrito otorga un signo de cognoscibilidad erga omnes y que
permite a los terceros identificar a quien goza de la titularidad para excluir. Al
mismo tiempo, es esta facultad de exclusin la que le da mayor valor a la
propiedad, pues otorga seguridad en las transacciones y crea incentivos para
invertir y hacer un uso racional de los recursos, ya que el beneficio obtenido
ser para el titular de aquel derecho.
Aqu quisiera detenerme para recoger algunos datos que considero de
especial relevancia en lo que se refiere a la propiedad inmueble entendida
como un activo y no como un mero refugio. Y para ello he de recurrir a algunas
cifras que no pueden ni debieran pasar inadvertidas.
Segn Hernando de Soto (1), en el Per el 53% de los habitantes de la
ciudad y 81% de los del campo ocupan viviendas extralegales... En trminos
occidentales, muchas de estas viviendas no valen mucho. Sin embargo, el
valor de las propiedades inmuebles rurales y urbanas extralegalmente
posedas en el pas suma unos US$ 74,000 millones. Esto es cinco veces la
valorizacin total de la Bolsa de Valores de Lima antes de su depresin en
1998, once veces ms que el valor de las empresas y servicios estatales
potencialmente privatizables y 14 veces el valor de toda la inversin directa
extranjera en el pas a lo largo de su historia documentada.
Y a dnde nos llevan estos datos, sino es a darnos cuenta de que la
propiedad (inmueble) es un poderoso activo cuyo valor podra ser mayor al que
en la actualidad tiene en nuestro pas y que podra ser usado para aumentar la
produccin, asegurando la obtencin de crditos? Ahora bien, qu es lo que
incrementara el valor de la propiedad en un pas como el nuestro en el que las
cifras de la extralegalidad son tan alarmantes? Como claramente lo ha
manifestado este mismo autor, un sistema de propiedad formal es
indispensable para obtener estos propsitos. El aporte de la propiedad formal
a la humanidad no es proteger la condicin de dueo, el verdadero salto en
este tipo de propiedad es que mejora radicalmente el flujo de comunicacin
sobre los activos y su potencial (2).
V.

GENERANDO SEGURIDAD O INFORMALIDAD?

Podra argumentarse que en nuestro sistema de transferencia de


propiedad la inscripcin es meramente declarativa, ya que en l prima la
consensualidad como principio del tambin llamado sistema espiritualista o
francs. Probablemente, llegado a este punto resulte necesario dar respuesta a
nuestras interrogantes, pues al contrario de lo que se podra pensar en la

mayora de los casos, las decisiones judiciales estn ms orientadas a proteger


el ttulo que las transacciones.
Definitivamente, el sistema consensualista de transmisin de la
propiedad genera inseguridad. Uno no sabe si quien le vende es efectivamente
el propietario. Esta incertidumbre hace que se celebren menos contratos, que
haya menos circulacin de riqueza y menor dinamismo, impidiendo la
maximizacin de las operaciones y transferencias (3) y que los bienes sean
vendidos por debajo de su valor real. En otras palabras, que la propiedad sea
capital muerto. La norma contenida en el artculo 949 del Cdigo Civil no
cumple, pues, con asignar a la propiedad la funcin econmica que esta debe
desarrollar.
Sin embargo, el artculo 2014 del Cdigo Civil ha recogido la institucin
de la fe pblica registral para hacer frente a situaciones de incertidumbre, como
las que genera el hecho de que nuestro sistema de transmisin de propiedad
sea declarativo y en el que existe el riesgo de que quien aparezca en el registro
como titular de un determinado derecho, en la realidad ya no tenga tal
condicin. As se legitima al adquiriente de un derecho, basado en la
informacin contenida en el registro.
Por otro lado, el artculo 2016 del mismo cuerpo normativo seala que
la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro, principio que recoge la regla general segn la
cual quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho. No son acaso las
normas citadas parte de nuestro derecho comn? Pero qu relacin tienen las
cifras dadas lneas arriba con las decisiones judiciales que se adoptan al
privilegiar a un derecho real no inscrito frente a uno personal, como el embargo
en forma de inscripcin?
En las decisiones judiciales se pierde la perspectiva de los efectos e
impactos econmicos en la inversin y en la reduccin de los costos de
transaccin. Ello se traduce en la incapacidad de reconocer que tener
propiedad puede trascender largamente la condicin de dueo (4).
Y en qu medida las decisiones judiciales afectan el comportamiento
de los sujetos de derecho, cuando se dictan decisiones en las que se dejan de
lado los principios de fe pblica registral y de prioridad en el tiempo de la
inscripcin para otorgar preferencia a aquel que no cuid de otorgar certeza y
seguridad a su derecho?
Desde mi punto de vista no solo se genera incertidumbre jurdica sino
que me atrevera a afirmar que se propicia la informalidad o extralegalidad y
ello, como se ha mencionado lneas arriba, convierte a la propiedad en capital
muerto. As pues, conforme a ellas, la compraventa de un bien no necesita
estar registrada para ser oponible en mejor posicin por ejemplo a un embargo
inscrito, dejndose de lado los principios de legitimacin, de fe pblica y de
preferencia que otorga el registro. La proteccin registral y la certeza que
tcnicamente otorga el registro en este caso son nulas, pues se prefiere al
derecho real no inscrito. Por eso los recursos de la mayor parte de las

personas son invisibles en lo financiero y comercial. Nadie sabe realmente


quin posee qu y dnde, quin es el responsable del cumplimiento de las
obligaciones, quin responde por las prdidas y los fraudes y de qu
mecanismos se dispone para imponer pagos por bienes y servicios entregados.
Es un mundo donde la propiedad de activos es difcil de rastrear y de validar y
no la gobierna juego alguno de reglas legalmente reconocibles (5).
La dificultad es que pocos jueces comprenden las consecuencias
econmicas y sociales, de sus decisiones. Citando a Alfredo Bullard, la
equidad del caso concreto no se agota en el expediente. Implica ver los efectos
que el caso tiene en personas distintas a las partes y evaluar qu pasara si el
caso se repitiera ad infinitum. Al hacerlo se evita que en la bsqueda de la
justicia se cometan nuevas y quiz ms profundas injusticias (6).
Resultara ms razonable el establecimiento de la preferencia de las
relaciones jurdicas, sean reales u obligacionales, sobre la base del tiempo de
su ingreso al registro. En tal sentido, cuando el titular de una relacin jurdica
personal recurre al registro para inscribir su derecho, debera obtener la
garanta de excluir a los dems, con independencia de que estos sean titulares
de relaciones jurdicas personales o reales.
El juez no es un mero aplicador de la norma, es su intrprete por
excelencia. l convierte la ley en realidad. Por lo tanto, su responsabilidad en
el funcionamiento del sistema econmico y social es determinante. Su
responsabilidad en el devenir del mundo real es incontrovertible, pero los
jueces no son aun conscientes que son tanto o ms responsables de la
economa de un pas que el mismo Ministerio de Economa (7).
Nuestras inequvocas resoluciones judiciales!
Para hacer palpable a lo que me vengo refiriendo, transcribir dos
decisiones judiciales en las que se oponen precisamente un derecho real y uno
personal. Quiero hacer hincapi adems en el hecho de que entre la
expedicin de una y otra resolucin, no existen ms de 22 das de diferencia y
que a pesar de contener situaciones jurdicas similares, como la oposicin de
derechos de diferente naturaleza, haber sido dictada por la misma Sala e
intervenir en el voto de ambas dos de los tres vocales, el fallo resulta
totalmente opuesto:
Quiero agregar que los considerandos esgrimidos en ambas
resoluciones estn referidos nicamente a la descripcin de los hechos materia
de la controversia, y que a mi parecer carecen de la motivacin adecuada que
sustenta la decisin dada.
Primera resolucin: Prior in tempore potior in jure
Exp. N 313-7-97
Sala N 1

Lima, veintids de julio de mil novecientos noventa y siete.


VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor Medel Herrada, con
el expediente que se tiene a la vista, por sus propios fundamentos, y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme a lo previsto por el artculo dos mil
veintids del Cdigo Civil, para oponer derechos reales sobre inmuebles a
quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el
derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se
opone; asimismo, por el artculo dos mil diecisis del Cdigo Sustantivo, la
prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro; Segundo.- Que, conforme es de verse del
testimonio de compraventa que corre de fojas uno a cuatro, se advierte que
dicha transaccin se realiz con fecha tres de abril de mil novecientos noventa
y cinco y que la misma fuera inscrita por ante los registros pblicos el da
veintisiete de octubre del mismo ao; Tercero.- Que, siendo as y estando a los
dispositivos glosados en el primer considerando de la presente resolucin, es
que la compraventa efectuada por el demandante, no resulta oponible al
derecho que le asiste al codemandado Jorge Cueto Mesinas en virtud del
embargo trabado respecto de los derechos y acciones que le corresponden al
coemplazado Agustn Gamarra Granados sobre el inmueble materia de litis;
Toda vez que y conforme es de verse de fojas ciento treinta y dos del proceso
que sobre obligacin de dar suma de dinero siguieran los demandados por ante
el Sexto Juzgado Civil de Lima, la medida de embargo en forma de inscripcin
decretada por el juzgado fue inscrita en la Ficha registral nmero trescientos
cincuenta y cinco, con fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventa y
cinco, esto es con anterioridad a la inscripcin de la compraventa efectuada por
la demandante; Por lo que no resulta amparable la pretensin incoada;
Hacindose presente que, y conforme es de verse de fojas ciento veinticuatro a
ciento veinticinco, tanto la ficha registral nmero setenta y dos novecientos
veintids, as como la Ficha nmero treinta y siete quinientos cuarenta y tres,
corresponden al bien materia del presente proceso, por tales razones y de
conformidad con lo previsto por el artculo trescientos setenta y tres del Cdigo
Procesal Civil, SE CONFIRMA la sentencia apelada, su fecha veintisiete de
noviembre ltimo, la misma que declara infundada la demanda de fojas seis a
ocho, sin costas ni costos en los seguidos por Silvia Patricia Guerra Daz con
Jorge Cueto Mesinas y otro sobre Tercera.
S.S. BETANCOURT BOSSIO; MEDEL HERRADA; GASTAADU
RAMREZ.
En esta primera decisin -aunque algo ambigua en sus considerandosse otorga preferencia al derecho personal inscrito a pesar de que la
transferencia de la propiedad fue anterior al embargo, precisndose que la
inscripcin de la compraventa no resulta oponible sobre la base de lo dispuesto
por el artculo 2016 del Cdigo Civil referido a la prioridad en el tiempo de la
inscripcin. Aunque esta resolucin resulta demasiado escueta y no hace
referencia ms que mediante la remisin al artculo 2022 del C.C. a la
oponibilidad de derechos, es claro que ha otorgado preferencia por razn de
tiempo al derecho que se inscribi primero.

Segunda resolucin: La inscripcin no constitutiva del derecho


Exp. N 84-97-N
Sala N 1
Lima, treinta de junio de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Gastaadu
Ramrez; y CONSIDERANDO: Primero.- Que conforme es de verse de las
minutas obrantes de fojas once a veintiocho, los demandantes Jorge Luis
Sandoval Collantes y Elsa Jess Salvatierra de Sandoval adquirieron la
propiedad del bien afectado con medida cautelar mediante contrato de
compraventa celebrado con doa Asunta Pacheco Carpio y Mercedes Becerra
Gonzales de Villanueva, quienes ya haban resuelto el contrato de
compraventa realizado con la demandada Promotora Textil Sociedad Annima,
y se encontraban en la facultad de vender el bien, Segundo.- Que, con relacin
a la fecha de celebracin de los actos jurdicos de resolucin de contrato de
compraventa y de compraventa en favor de los demandantes, est acreditado
con las minutas antes mencionadas, las que tienen fecha cierta de su
celebracin, que estos se celebraron el doce de mayo de mil novecientos
noventa y cinco y dos de noviembre del mismo ao, respectivamente; Tercero.Que la medida cautelar recada sobre el bien objeto de este proceso fue
concedida en febrero de mil novecientos noventa y seis, esto es cuando se
haba resuelto el contrato de compraventa en favor de Promotora Textil
Sociedad Annima y cuando los demandantes eran ya propietarios del
inmueble sobre el cual recay la medida cautelar, no siendo necesario la
inscripcin del derecho de los demandantes en el Registro de Propiedad,
desde que la inscripcin en Registros no es constitutiva de propiedad, sino el
consentimiento conforme a lo previsto en el artculo mil trescientos sesenta y
uno del Cdigo Civil, consecuentemente estando acreditado el derecho de
propiedad de los demandantes, al amparo de lo previsto en el artculo
quinientos treinta y tres del Cdigo Procesal Civil: REVOCARON la sentencia
apelada de fojas ciento cuarenta y tres-cientos cuarenta y cinco su fecha treinta
y uno de enero de mil novecientos noventa y siete, que declara infundada la
demanda interpuesta, reformndola, la DECLARARON FUNDADA,
consecuentemente ordenaron se levante la medida cautelar de embargo
dictada y su ampliacin recada sobre las acciones y derechos
correspondientes a Promotora Textil Sociedad Annima en favor de Creaciones
Girl Sport Sociedad de Responsabilidad Limitada; y los devolvieron en los
seguidos por Jorge Luis Sandoval Collantes y otra con Creaciones Girl Sport,
sobre Tercera de Dominio.
S.S.
RAMREZ.

SEZ

PALOMINO;

BETANCOURT

BOSSIO;

GASTAADU

En este segundo caso -por cierto muy similar al anterior en lo que


respecta al tiempo de adquisicin de la propiedad y la inscripcin del embargo-,

a diferencia del anterior se privilegia al derecho real no inscrito (compraventa


de propiedad), sustentndose tal decisin en el hecho de que la inscripcin no
es constitutiva de la propiedad.
Lo anecdtico del caso resulta ser que dos de los vocales que suscriben
las citadas resoluciones son los mismos, resultando incoherente la primera
decisin con la segunda.
VI.

NUESTRA CONCLUSIN

A pesar de la cuestionada categorizacin normativa actual, s es


factible dar solucin a la diversidad de conflictos de prioridad de derechos, de
modo ms eficiente, evitando comportamientos no deseados en los sujetos de
derecho.

La registrabilidad de los bienes y de los derechos pasibles de


inscripcin, es la alternativa ms razonable y eficiente para establecer la
preferencia de las relaciones jurdicas, independientemente de que estas sean
personales o reales.

Si nuestro sistema civil patrimonial se basa en la teora


consensualista de la propiedad, segn la cual la transferencia de esta se
perfecciona con la manifestacin de voluntad, los fallos judiciales dictados en
los que se favorece al tercerista cuyo derecho no ha sido inscrito encontraran
su justificacin en el artculo 949 del Cdigo Civil. Sin embargo, esto no es tan
cierto por las consecuencias que estas decisiones judiciales tienen no solo
sobre los justiciables sino sobre el universo de sujetos que se valdr de ellas
para adecuar sus conductas a las circunstancias concretas.

En un sistema de propiedad formal, la propiedad se convierte en


un activo, que puede ser utilizado para generar riqueza. Esa formalidad hace
que los domicilios sean verificables, que las transacciones sean ciertas y que
las personas asuman responsabilidades. Y que por lo tanto se genere
inversin.

Las decisiones judiciales deben considerar a las leyes como


incentivos para el cambio del comportamiento y como instrumento para el logro
de los objetivos sociales.

DERECHO REGISTRAL

ACERCA DEL PRECEDENTE OBLIGATORIO SOBRE CALIFICACIN


REGISTRAL DE RESOLUCIONES JUDICIALES - Eduardo J. Meza Flores

ACERCA DEL PRECEDENTE OBLIGATORIO SOBRE CALIFICACIN


REGISTRAL DE RESOLUCIONES JUDICIALES (Eduardo J. Meza Flores (*))
Por Resolucin N 020-2003-SUNARP/SA, se dispuso la publicacin de los
precedentes de observancia obligatoria aprobados en sesin del Quinto Pleno
del Tribunal Registral. El tercer precedente aprobado se refiere a la calificacin
de resoluciones judiciales, y seala que el registrador, luego de solicitar la
aclaracin o informacin adicional respectiva, debe efectuar la inscripcin del
acto (no inscribible) si as lo ordena el juez. El autor examina minuciosamente
el tema de la calificacin registral, tanto desde sus aspectos doctrinarios como
normativos, analizando, adems del precedente mencionado, diversas
resoluciones del Tribunal Registral que fijaban el rgimen de calificacin de las
resoluciones judiciales. En tal sentido, destaca que en estas resoluciones se
sealaban los aspectos que deberan ser calificables de las resoluciones
judiciales, sin atentar contra los principios de unidad y exclusividad del Poder
Judicial.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
SUMARIO: I. Generalidades. II. Calificacin de resoluciones judiciales en la
legislacin nacional. III. Calificacin de resoluciones judiciales en la doctrina
nacional. IV. Calificacin de resoluciones judiciales en la jurisprudencia
registral. V. A manera de conclusin.
I.

GENERALIDADES

La calificacin que el registrador pblico efecta de todos los ttulos que


pretenden ingresar al Registro, y que tangibiliza el principio registral de
legalidad, constituye un derecho y una obligacin de este funcionario; un
derecho por que es una atribucin que la ley le atribuye; y una obligacin por
cuanto constituye la esencia de su funcin, sin la cual carecera de sentido.
Sin embargo, tal labor de calificacin registral se vera seriamente
comprometida, y por ende la seguridad jurdica que el Estado pretende otorgar
a los propietarios, contratantes y acreedores, si es que se interpretase que el
segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil exonera de todo tipo de
calificacin registral a los documentos judiciales que ordenan al registrador
pblico practicar una inscripcin, sin importar los principios que fundamentan el
Sistema Registral Peruano y que amparan la seguridad jurdica.
Este artculo es interpretado de manera opuesta por los operadores
registrales y por los magistrados, quienes se ven enfrentados por los conflictos
creados, llegando a requerirse a los registradores pblicos a practicar una
inscripcin registral aun cuando es contraria a los principios registrales que
informan el Derecho Registral.
Sobre el particular la Resolucin del Superintendente Adjunto de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 020-2003-SUNARP/SA
(1), dispuso la publicacin de los precedentes de observancia obligatoria
aprobados en sesin del Quinto Pleno del Tribunal Registral efectuado los das
5 y 6 septiembre de 2003; cuyo tercer precedente aprobado est referido a la
calificacin de resoluciones judiciales y que analizaremos brevemente.
1. Conceptos previos
1.1. Principios registrales
Se consideran como principios registrales a aquellas caractersticas
esenciales que inspiran un sistema registral imperante en un determinado
tiempo y espacio; comprendiendo las formas por las que se tangibiliza la
seguridad jurdica.
Tngase presente que los principios registrales pueden estar orientados
a regular el procedimiento registral, en cuyo caso buscan el control y la
seleccin (principio de legalidad) de las situaciones jurdicas inscribibles, as
como el orden (principio de tracto sucesivo) y la claridad (principio de
especialidad) al momento de practicar la inscripcin. Pero estos tambin
pueden estar orientados a definir los diversos efectos que acarrea la inscripcin
y, consecuentemente, la publicacin de determinadas situaciones jurdicas,
caso en el cual se encuentran encaminados hacia la legitimacin del titular
registral y su proteccin en tanto tercero registral (2).
Para Juan Morales Godo la importancia de estos principios radica en
que sirve para comprender el orden jurdico que se examina, como un sistema
que sigue determinada direccin, posibilitando obtener una descripcin
sinttica de un determinado ordenamiento jurdico; considerando como

principales principios registrales el de registracin, publicidad, tracto sucesivo,


autenticacin, legitimacin y fe pblica, especialidad, prioridad, legalidad,
impenetrabilidad y rogacin. En el Derecho Registral estos principios que le
sirven de fundamento tienen expresin normativa, siendo su razn de ser,
transformndose en herramientas fcticas con la finalidad de servir al valor
principal del quehacer registral, como es la seguridad jurdica (3).
1.2. Principio de legalidad
En sentido lato, el principio de legalidad es aquel que rige el derecho en
toda su amplitud, significando el sometimiento al orden constitucional y legal
-supremaca de las normas-, as como a la razonabilidad. De all que el
Derecho Registral al ser parte del orden jurdico encuentra como basamento
del principio de legalidad la supremaca mencionada (4). Para Jos Mara
Chico y Ortiz el principio de legalidad que supone la observancia y el
cumplimiento de la norma en todas las actuaciones de las personas y
entidades sometidas a ella tiene una singular aplicacin en la actividad
calificadora que la Ley concede a los registradores... (5). En el Derecho
Registral el principio de legalidad es concebido por algunos tratadistas como
una suma de principios, siendo el resultado total de las legalidades de los
dems principios.
Edgardo O. Scotti define el principio de legalidad -desde un aspecto
especficamente registral- como ...aquel por el cual se impone que los
documentos que pretendan su inscripcin o anotacin en el Registro de la
Propiedad renan los requisitos exigidos por las leyes para su registracin, a
cuyo fin es necesario someter los mismos a un previo examen, verificacin o
calificacin que asegure su validez y perfeccin (6). La actividad registral,
como funcin pblica tutelada por el Estado, en aplicacin del principio de
legalidad, se sustenta en el requerimiento de ajustar todo acto o derecho
registrable a las exigencias legales establecidas. En lo particular, y atento (a)
los efectos que resultan de la inscripcin, este principio se funda en la
necesidad de que los asientos registrales concuerden con la realidad jurdica
externa al registro, evitando que ingresen documentos carentes de validez o
autenticidad (7).
En este sentido Roca Sastre concibe al mencionado principio,
considerado registralmente, como aquel por el cual se impone que los
documentos que pretendan su inscripcin o anotacin en el registro renan los
requisitos exigidos por las leyes para su registracin, a cuyo fin es necesario
someter los mismos a un previo examen, verificacin o calificacin que asegure
su validez y perfeccin (8).
Debido a ello el ordenamiento jurdico reconoce, en principio, a los
instrumentos pblicos determinadas garantas en cuanto a la validez del acto y
consecuente eficacia; pero, con la finalidad de controlar que efectivamente el
acto o derecho que va a ser tutelado y protegido rena todas las condiciones
necesarias, requiere de la participacin de un funcionario al que confiere las
facultades indispensables para determinar si el derecho o acto que solicita la
proteccin que el sistema registral le otorgara, puede tener acceso a ella.

La finalidad del principio de legalidad se dirige a permitir que accedan al


registro los documentos o instrumentos vlidos y suficientes que requieran el
otorgarles los exclusivos efectos de publicidad que el registro confiere.
1.3. Calificacin registral
La calificacin resulta siendo el medio indispensable para concretizar el
principio de legalidad, de all que al tratar sobre la funcin calificadora
necesariamente nos conducimos a referirnos al principio de legalidad; siendo
aquella parte de esta.
Para Guillermo Cabanellas la calificacin registral es la ...apreciacin,
examen comprobacin de la legalidad de los ttulos y documentos que se
presentan en el Registro de la Propiedad, y que hace el registrador antes de
proceder al asiento o inscripcin de aquellos. El resultado puede ser
aprobatorio, suspensivo o denegatorio; segn se conformen los antecedentes a
Derecho, lo contradigan o quepa complementarlos o subsanarlos (9).
De acuerdo a ello la calificacin registral resulta siendo el juicio
valorativo efectuado por el registrador pblico en ejercicio de sus funciones, a
fin de establecer la legalidad de los documentos presentados, as como la
validez y eficacia de los actos jurdicos y derechos contenidos en los mismos;
con el objeto de determinar su acceso al registro y la legitimacin que este
otorga.
Para Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln resulta siendo lgico que para
impedir fraudes el Estado adopte una serie de medidas rigurosas con el objeto
de que la formacin de los ttulos y la redaccin de los asientos se
encomienden a personas que posean una formacin tcnica. En esta idea
encuentra su raz la exigencia como principio general de la titulacin pblica
para que acceda al registro una mutacin jurdico-real, y tambin el severo
control consiste en un examen que lleva a cabo el funcionario especializado,
que es el registrador (10). La funcin del registrador pblico obliga a deberes
de juicio de aceptacin o rechazo, inherentes con el derecho y obligacin de
examinar los antecedentes registrales, y los asientos de las partidas registrales
en que ha de basarse la calificacin.
a) Sistemas de Calificacin. En el derecho comparado existen
fundamentalmente dos sistemas respecto a la facultad de calificacin registral
que cabe tener en cuenta:

Sistemas de calificacin restringida; que resultan siendo aquellos


en los cuales la funcin registral se limita a aspectos mnimos, como la
documentacin a presentar; en los que el registrador no juzga la validez formal
de los ttulos y existencia de los derechos.

Sistemas de funcin calificadora; aquellos en los cuales el


registrador cuenta con las facultades necesarias para proceder a una
calificacin. Sin embargo, estos se diferencian a su vez por la amplitud de tal

facultad; considerndose que el Per, al igual que Argentina, se encontrara


dentro de aquellos llamados sistemas limitativos de la calificacin a los
elementos formales.
b) Naturaleza. En cuanto a la naturaleza de la funcin calificadora existe
discusin al tratar de determinar si la misma es una funcin judicial, jurisdiccin
voluntaria o actividad administrativa. En el caso peruano no se tratara de una
funcin judicial por cuanto ello implicara una funcin de jurisdiccionalidad,
facultad que nuestra Constitucin de 1993 atribuye al Poder Judicial, con las
excepciones consabidas; mas no al registrador.
Igualmente, hay quienes aprecian que la naturaleza de la calificacin es
de jurisdiccin voluntaria por cuanto el registro es una institucin integrante del
Estado a quien corresponde la aplicacin del derecho; activndose a solicitud
del interesado y excepcionalmente de oficio. Sin embargo, similares
caractersticas presenta la posicin que aprecia la calificacin como actividad
administrativa.
Consideramos que en el Per la naturaleza de la calificacin registral no
es sino una actividad administrativa por cuanto carece en sentido estricto de
jurisdiccin; siendo ejercida por un funcionario pblico que forma parte de la
administracin pblica. Pero, si bien es cierto ello, cabe sealar que las
caractersticas de la labor que efecta el registrador, as como la esencia de la
normatividad que rige al registro, le diferencia del comn de la actividad
pblica: ninguna entidad estatal ms que el registro es capaz de brindar
publicidad efecto y consecuentemente una seguridad jurdica especial y
distinta. Por tanto, se tratara de una actividad administrativa especial. En este
sentido el artculo 2009 del Cdigo Civil peruano indica que los registros
pblicos se sujetan a lo dispuesto en este Cdigo, a sus leyes y reglamentos
especiales.
En nuestro ordenamiento jurdico el principio general de legalidad, en su
manifestacin de calificacin, se encuentra establecido en el primer prrafo del
artculo 2011 del Cdigo Civil, con el cual es concordante el Reglamento
General de los Registros Pblicos (Resolucin del Superintendente Nacional de
Los Registros Pblicos N 195-2001-SUNARP-SN) que en su artculo quinto
del Ttulo Preliminar hace referencia a la calificacin registral, expresando que
es efectuada por los registradores, sobre la legalidad del ttulo en cuya virtud se
solicita la inscripcin; comprendiendo (a) la verificacin del cumplimiento de las
formalidades propias del ttulo, (b) la capacidad de los otorgantes, (c) as como
la validez del acto que, contenido en aquel, constituye la causa directa e
inmediata de la inscripcin. La calificacin comprende tambin, (d) la
verificacin de los obstculos que pudieran emanar de las partidas registrales y
(e) la condicin de inscribible del acto o derecho. Se realiza sobre la base del
ttulo presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a aquel y,
complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro.
II.
CALIFICACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA
LEGISLACIN NACIONAL

1.

En el Cdigo Civil

El Cdigo Civil regula la calificacin registral en el artculo 2011; siendo


que el segundo prrafo de este artculo es el que ha generado controversias
desde que ordena que los registradores pblicos no pueden -bajo
responsabilidad-, cuando se trate de una resolucin judicial que se presente al
registro para su inscripcin, calificar la legalidad del documento, la capacidad
de los otorgantes ni la validez del acto, por lo que resulte de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos registrales; estando facultados nicamente para
solicitar aclaraciones, informacin complementaria, o que se acredite el pago
de tributos (11). El texto original del artculo 2011 del Cdigo Civil de 1984 no
consideraba el segundo prrafo actual; sino nicamente el primero.
La exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1984 -que contemplaba
solo el primer prrafo del artculo 2011; por cuanto la introduccin del segundo
prrafo fue en el ao de 1993-, expresaba:
Si se trata de documentos judiciales, el registrador debe apreciar la
competencia del juzgado o tribunal, as como las formalidades del documento
como son la firma del Juez o Secretario del Juzgado y los obstculos que se
puedan presentar en cuanto a la incompatibilidad entre la resolucin judicial y
lo que es posible inscribir. En este sentido no todo lo que el juez ordene debe
inscribirse, porque si el juzgador decide la inscripcin de un acto que segn la
ley no es inscribible, el registrador est autorizado por la naturaleza de su
funcin a rechazar la solicitud de inscripcin.
Se debe agregar que el registrador jams debe calificar el fundamento o
la adecuacin a la ley del contenido de la resolucin, solo debe estar seguro
que tal mandamiento judicial efectivamente se ha producido y no padece de
vicios que atenten contra su validez (el error judicial de concepto no est
incluido en estos vicios).
En este sentido, se transcribe lo que ensea Cano Tello el registrador no
examinar nunca si la resolucin judicial est bien o mal producida, sino
simplemente, si est producida. No hay resolucin judicial ni mandato sin
jurisdiccin y no hay jurisdiccin sin competencia. (12).
De acuerdo a ello el registrador poda efectuar ampliamente su funcin
calificadora; pero, al parecer se cometieron excesos en la calificacin de
resoluciones judiciales que llev al legislador a optar por introducir el segundo
prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil vigente, que ha generado un mayor
problema que el que se pretenda solucionar.
El segundo prrafo fue incorporado por la Primera Disposicin
Modificatoria del Decreto Legislativo 768, Cdigo Procesal Civil; esta
incorporacin es recogida en la Primera Disposicin Modificatoria del Texto
nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, autorizado por Resolucin
Ministerial N 010-93-JUS, publicada el 23/4/93.

Sobre el particular Alvaro Delgado Scheelje considera que gran parte de


la doctrina y jurisprudencia nacional ha entendido que este segundo prrafo
imposibilita cualquier tipo de observacin a un ttulo que provenga de sede
judicial. Sin embargo, sobre la base de los conceptos que hemos delineado en
los prrafos precedentes, podemos concluir fcilmente que este segundo
prrafo es tan solo una excepcin al principio de legalidad recogido en el primer
prrafo del mismo artculo. Esto es, el registrador no podr realizar un control
de legalidad de las resoluciones judiciales, advirtiendo defectos relativos a la
validez o eficacia (legalidad y causalidad) de la misma. Pero en el marco de su
funcin calificadora, tal como la hemos entendido, nada impedir que advierta
determinados obstculos que emanan al confrontar el mandato judicial con el
contenido de las partidas registrales (problemas de tracto o de prioridad
excluyente) o la irrelevancia registral en tanto acto inscribible de dicho
mandato (13).
Coincidimos plenamente en que el segundo prrafo del artculo 2011 del
Cdigo Civil consagra una excepcin a la regla, aunque parcial -en cuanto a la
labor de calificacin que necesariamente debe realizar el registrador en
ejercicio de sus funciones-; la que guarda concordancia con las dems normas
como la Ley Orgnica del Poder Judicial y la propia Constitucin Poltica del
Per. Pero, como expresamos, resulta siendo parcial en cuanto a su extensin
por cuanto no priva de una calificacin total, sino de aquellos presupuestos que
el propio artculo 2011 del Cdigo sustantivo seala y que debe concordarse
con el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2.

En el Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos

El Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos (en adelante el


Reglamento) fue aprobado por Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 195-2001-SUNARP/SN publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 23 de julio de 2001; estando vigente desde el primero de octubre
del mismo ao.
Este Reglamento consagra expresamente el principio de legalidad,
legitimacin, tracto sucesivo, fe pblica registral, principio de prioridad
excluyente y principio de prioridad preferente. En cuanto al principio de
legalidad expresa que los registradores califican la legalidad del ttulo en cuya
virtud se solicita la inscripcin; comprendiendo la verificacin del cumplimiento
de las formalidades propias del ttulo y la capacidad de los otorgantes, as
como la validez del acto que contenido en aquel, constituye la causa directa e
inmediata de la inscripcin.
La calificacin comprende tambin, la verificacin de los obstculos que
pudiera emanar de las partidas registrales y la condicin de inscribible del acto
o derecho. Se realiza sobre la base del ttulo presentado, de la partida o
partidas vinculadas directamente de aquel y, complementariamente, de los
antecedentes que obran en el Registro. Lo expresado es concordante con el
primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil (14).

El artculo 31 precepta que la calificacin registral comprende la


evaluacin integral de los ttulos en cuyo mrito se solicita la inscripcin, que
realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de manera
autnoma, personal e indelegable -al serle inherente a su cargo y funcin-; no
pudiendo ser objeto de consulta los ttulos sujetos a calificacin.
a) Alcances de la calificacin. El artculo 32 del mencionado Reglamento,
determina los alcances de la calificacin registral, al indicar que el registrador
calificar la legalidad de los ttulos, para lo cual deber: a) Confrontar la
adecuacin de los ttulos con los asientos de inscripcin de la partida registral
correspondiente y complementariamente con los antecedentes registrales, sin
perjuicio de la legitimacin de aquellos; b) Verificar la validez y la naturaleza
inscribible del acto o contrato que, contenido en el ttulo, constituye la causa
directa e inmediata de la inscripcin; c) Comprobar que el acto o derecho se
ajusta a las disposiciones legales sobre la materia y el cumplimiento de los
requisitos establecidos en dichas normas; d) Verificar la competencia del
funcionario administrativo o notario que autorice o certifique el ttulo; e) Verificar
la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del ttulo o de sus
antecedentes registrales.
b) Calificacin de Resoluciones Judiciales. Para el tema que nos ocupa
resulta importante el ltimo prrafo del artculo 32 del Reglamento cuando
considera que las resoluciones judiciales son materia de calificacin, pero esta
se restringir a (a) su adecuacin a los antecedentes del Registro, (b) la
formalidad que debe revestir, (c) la competencia de la autoridad judicial
correspondiente, salvo los casos de competencia prorrogable, y (d) la
naturaleza inscribible del respectivo acto o derecho. Asimismo, el registrador
podr exigir (e) el cumplimiento de la inscripcin de actos previos que resulten
indispensables para que se registre la resolucin judicial (15).
En atencin al segundo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento
son aspectos calificables de las resoluciones judiciales los siguientes:
a) La adecuacin del acto ordenado por la resolucin judicial a los
antecedentes del Registro
En atencin al segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil, no le
son aplicables a las resoluciones judiciales la calificacin de la legalidad del
documento, la capacidad de los otorgantes y la validez de acto por lo que
resulte de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros
Pblicos. En razn del ltimo aspecto indicado no podra ser materia de
calificacin la adecuacin del acto a los antecedentes registrales, sin embargo
ello implicara dejar sin efecto la observancia de otros principios registrales que
el propio Cdigo Civil consagra.
b) La formalidad que debe revestir la resolucin judicial
Situacin similar a la descrita en el prrafo anterior se producira en
cuanto a este punto, ya que no sera calificable la legalidad del documento -al
menos en su aspecto formal-, a tenor del Cdigo Civil, aun cuando lo seale el

Nuevo Reglamento. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 2010


del Cdigo Civil y artculo 235 del Cdigo Procesal Civil.
c) La competencia de la autoridad judicial correspondiente, salvo los
casos de competencia prorrogable
En este aspecto estamos en total desacuerdo. Consideramos que el
registrador pblico no tiene las facultades suficientes para determinar la
competencia del magistrado que ordena la inscripcin registral; ello
independientemente del conflicto de normas que se pudiera suscitar.
Para Devis Echanda la competencia es ... la facultad que cada juez o
magistrado de una rama jurisdiccional tiene, para ejercer la jurisdiccin en
determinados asuntos y dentro de cierto territorio (16). A decir de Vctor Ticona
Postigo, para que un proceso sea justo este debe contar con la intervencin del
juez natural que el ordenamiento constitucional establece de acuerdo a las
reglas de la competencia -ya sea por razn de materia, cuanta, de turno y
funcional-, preestablecidas expresamente por la ley procesal correspondiente.
Sin embargo cabe hacer presente que la competencia por razn de territorio,
como norma general (que admite la excepcin prevista para el caso de
sucesiones en el artculo 19), no configura sustento del debido proceso ni
constituye presupuesto procesal, ya que tal competencia se establece en
inters privado de los litigantes, quienes pueden modificarla mediante la
prrroga convencional o tcita... (17).
Los artculos 25 y 26 del Cdigo Procesal Civil determinan la
competencia que es prorrogable (18). Para el artculo 32 del Nuevo
Reglamento la competencia prorrogable no es materia de calificacin, pero s lo
seran las dems clases de competencia.
La competencia, segn sea el caso concreto, debe ser considerada en
dos niveles distintos: como presupuesto procesal y como impedimento
procesal. Ya hemos precisado que los presupuestos procesales son los
requisitos mnimos que deben concurrir para que la relacin procesal se halle
instaurada vlidamente y, por tal razn, deben ser verificables de oficio (y, con
mayor razn a instancia de parte), mientras que el impedimento procesal solo
es oponible a instancia de la parte interesada o del tercero legitimado (parte
demandada o reconvenida) y, si la parte no la propone, el proceso debe
continuar su iter natural (19). A mayor precisin Ticona Postigo concluye
indicando que ... la incompetencia absoluta (por razn de materia, de cuanta,
de territorio cuando esta es improrrogable, de turno) debe declararse de oficio
(por ejemplo cuando califica la demanda, cuando sanea el proceso, etc.) o en
va de excepcin de incompetencia, pues con esta falta de competencia se est
afectando un presupuesto procesal (competencia) y, este, como lo hemos
anotado, es verificable de oficio o a instancia de parte. En tanto que la
incompetencia relativa (territorial) nicamente es revisable a instancia de parte
y se halla sometida rgidamente al principio de preclusin procesal, por cuanto
si no es propuesta como excepcin en el plazo sealado por la ley -segn el
tipo de procedimiento- se entender que el demandado ha renunciado al

derecho de proponerla y sobre todo que ha prorrogado tcitamente la


competencia del juez (20).
Creemos que en el proceso correspondiente la normatividad procesal
concede los medios de defensa necesarios as como los recursos
impugnativos, para que la parte que se considere emplazada ante un juez
incompetente pueda hacer valer su derecho. A ello contribuye el principio de
doble instancia y el derecho al debido proceso.
En atencin a lo expuesto, consideramos que el registrador pblico no
puede calificar la competencia del magistrado por cuanto se constituira en juez
de jueces, no existiendo norma legal alguna que le atribuya facultad
jurisdiccional de revisin para dejar sin efecto un mandato judicial por
incompetencia del magistrado cursor. Tal atribucin generara un mayor
desconcierto a los litigantes, quienes veran en el registrador pblico un
controlador de la competencia de los magistrados, constituyndose en una
instancia superior. Sera ilgico que el registrador pblico en mrito a un
aparente control difuso de los fallos judiciales, declare la incompetencia de un
juez para efectos del registro; sobre todo, por ejemplo, cuando la sentencia ha
sido confirmada en segunda instancia y el registrador cuestione la validez de la
misma en funcin a la competencia.
d) La naturaleza inscribible del respectivo acto o derecho
Este aspecto, si bien no est considerado expresamente en el artculo
2011 del Cdigo Civil, encuentra su real fundamento en el artculo 2019 del
mismo cuerpo legal, en el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, y en las
normas de similar contenido; siendo aplicable por el registrador en razn de
tales normas.
e) El cumplimiento de la inscripcin de actos previos que resulten
indispensables para que se registre la resolucin judicial
La consideracin de actos previos que determinen una inscripcin
registral no halla su sustento principal en esta norma (artculo 32 del Nuevo
Reglamento). Sin embargo, como lo sealaremos posteriormente, encuentra
amparo en otras normas del Cdigo Civil o leyes especiales que sustentaran
tal calificacin; y en principios como el de tracto sucesivo (artculo 2015 del
Cdigo Civil).
As, por ejemplo, para poder inscribir una trasferencia de dominio de un
predio en el Registro de la Propiedad Inmueble por declaracin testamentaria,
se requiere que previamente se inscriba dicho testamento en el Registro
Personal-Registro de Testamentos del lugar de ubicacin del inmueble
designado en el testamento. Ello es exigible en razn del artculo 2040 del
Cdigo Civil.
Subsanacin. El artculo 38 del Nuevo Reglamento General de los
Registros Pblicos considera que en caso de subsanacin de los defectos
advertidos en la denegatoria, en el caso de mandatos judiciales, podr ser

ingresada al registro por el interesado mediante el trmite de reingreso de


ttulos, o comunicada directamente por el magistrado, dentro del plazo
correspondiente (hasta el sexto da anterior al vencimiento de la vigencia del
asiento de presentacin, siendo este de 35 das hbiles), indicando el nmero y
fecha del Ttulo respectivo; en cuyo caso la oficina de trmite documentario
efectuar el reingreso correspondiente a la brevedad posible.
De no subsanarse los defectos advertidos o incumplido con pagar la tasa
registral correspondiente, se proceder a la tacha y a comunicarse al rgano
judicial mediante oficio, copia del cual se derivar al archivo del registro (21).
III.
CALIFICACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA
DOCTRINA NACIONAL
En opinin de Jorge Ortiz Pasco ... ningn documento susceptible de
inscripcin puede encontrarse exento de calificacin, pues esta es condicin
inexcusable para realizar aquella. La calificacin difiere de acuerdo al tipo de
documento sometido a su examen o verificacin. En el caso de los documentos
originados en sede judicial o judiciales, simplemente, por la investidura de su
autor (magistrado), se han motivado reiterados conflictos tanto en nuestro pas
como en otros. En nuestra realidad, las divergencias, discrepancias y conflictos
se encuentran acentuados a raz de la modificatoria al artculo 2011 del Cdigo
Civil establecida con la promulgacin del Cdigo procesal Civil... (22).
Para Elvira Martnez Coco, Guillermo Garca Montfar, Moiss Arana
Sols y Napolen Fernndez Urcia la introduccin del segundo prrafo del
artculo 2011 del Cdigo Civil, ha originado una serie de debates que han
confluido en apreciar que este constituye una limitacin a la autonoma del
registrador en el ejercicio de su funcin calificadora. Sin embargo son de la
opinin de que la funcin calificadora puede tener por sustento otros principios
registrales y otras exigencias tcnico registrales, no pudiendo existir razn
alguna que los documentos de origen judicial no puedan ser calificados por el
registrador pblico (23).
Quienes defienden esta corriente coinciden mayoritariamente en la
determinacin de los aspectos que resultan siendo calificables, as como
aquellos respecto a los cuales est vedada tal funcin.
1.

Aspectos calificables

Segn Elvira Martnez Coco, Guillermo Garca Montfar, Moiss Arana


Sols y Napolen Fernndez Urcia tres son los aspectos que pueden ser
materia de calificacin por el registrador pblico sin transgredir lo dispuesto por
el segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil y sin mellar el principio de
unidad y exclusividad jurisdiccional: a) La competencia del rgano
jurisdiccional; el registrador no necesita un mandato expreso de la ley que le
diga que puede observar dicha falta, est implcito en su funcin calificadora si
aquello que se le presenta es efectivamente un mandato judicial. b) Las
formalidades extrnsecas; ya que los mandatos judiciales, para efectos de su
inscripcin, deben observar determinadas formalidades, las cuales responden

al principio de autenticidad. c) Los obstculos registrales; que son aquellos


impedimentos que surgen en el propio registro, que no cuestionan el fondo de
la decisin jurisdiccional, sino el simple hecho de que la misma no encaja en la
partida registral en la que ella se quiere inscribir o anotar. Se trata de
exigencias que responden a una tcnica interior (24).
Para Manuel F. Soria Alarcn la calificacin registral puede recaer sobre
los siguientes aspectos: a) Competencia. Concretamente la funcin calificadora
solamente alcanza al balance, estudio o anlisis de la manifiesta incompetencia
del juez o tribunal, es decir, cuando ella resulte exclusivamente del mismo
documento o ttulo. b) Legalidad de las formas extrnsecas. El registrador se
encuentra obligado a calificar los partes judiciales analizando los recaudos con
la norma pertinente, tanto en lo referente a las formalidades reguladas en la
legislacin registral o que se exigen en los ordenamientos procesales y leyes
especiales; especficamente la indicacin de la fecha y lugar donde se dict la
resolucin, como tambin la transcripcin o constancia de la firma del juez o
presidente del Tribunal; la fecha y lugar del mandamiento que contiene la
resolucin judicial. c) Trabas que surgen de los antecedentes y precedentes.
De apreciar discordancia entre el parte judicial presentado con los asientos que
lo anteceden o preceden, el registrador estar al contenido del asiento, el cual
se sostiene en los principios del Derecho Registral, otorgndole firmeza jurdica
plena, de modo que cualquier discrepancia o incompatibilidad, en lo referente a
los titulares de los derechos inscritos u otros afectados por anotaciones
preventivas, etc., lo obliga a denegar o suspender la inscripcin, sea
observndolo o tachndolo, de acuerdo al caso (25).
Sobre el particular, como ya expresamos anteriormente, no
consideramos calificables lo relacionado a la competencia del juez y a la
congruencia del mandato con el procedimiento, ya que lo ltimo conllevara a la
revisin por este de todo el proceso judicial -sino de la integridad del
expediente procesal-, lo que adems de impracticable sera atentatorio contra
la exclusividad que corresponde al Poder Judicial.
2.

Aspectos no calificables

Para Elvira Martnez Coco, Guillermo Garca Montfar, Moiss Arana


Sols y Napolen Fernndez Urcia no son calificables:
a)
El contenido y el fundamento de la decisin judicial. En este
mismo sentido Manuel F. Soria Alarcn expresa que para nosotros, tanto como
en la Pennsula Ibrica, se encuentra excluida de calificacin registral el
contenido interno de la sentencia; vr. gr., la compatibilidad entre lo solicitado
por las partes y lo resuelto por el Juez o la congruencia entre los distintos
considerandos y fundamentos expuestos en la sentencia. Este contexto se
encuentra absolutamente fuera del alcance del registrador... (26). Ada Victoria
Surez Mrquez recalca esta apreciacin indicando que El registrador pblico,
pues, no puede revisar el fondo de las resoluciones judiciales, sino
simplemente solicitar al juez las aclaraciones o informacin complementaria, lo
cual en cierta manera sigue siendo un entrampamiento, si tenemos en
consideracin que en nuestro ordenamiento procesal civil existen plazos que

caducan y cuando el documento que contiene una resolucin judicial sea


calificado y el registrador pblico requiera una aclaracin, esta podra devenir
en infructuosa... (27).
b)
La congruencia del mandato con el procedimiento en que se dict.
El procedimiento en el que se ha dictado el mandato judicial debe ser el
adecuado para sustentar el alcance y trascendencia registral de la medida
decretada.
c)
La inobservancia del orden riguroso del procedimiento. El
registrador no puede observar omisiones producidas al interior del proceso, aun
cuando estas pudieran haber afectado el derecho de alguna de las partes; por
ejemplo, si se cumpli con las notificaciones de ley... (28).
3.
judicial

Efectos de la negativa del registrador a inscribir una resolucin

Manuel F. Soria Alarcn considera que tanto en nuestro pas, como en


otros, se generan conflictos entre jueces y registradores, cuando estos ltimos
deniegan la inscripcin por defectos subsanables o insubsanables que
contienen los partes judiciales. Comnmente en estos supuestos, los
magistrados expiden una nueva orden intimando al registrador pblico a que
realice una inscripcin bajo apercibimiento de denunciarle por la comisin del
delito de resistencia a la autoridad (29).
En estos casos la no inscripcin por el registrador de una orden judicial
por defectos de requisitos determinados por ley no debe considerarse como la
comisin de un delito, debiendo apreciarse que en el ejercicio de sus funciones
el registrador es autnomo, encontrndose sujeto a las leyes que rigen la
funcin registral. Equivocadamente en nuestro pas, al no analizar los
preceptos indicados, incluso en el extranjero, ha sido debatido dicho poder en
cuanto a observar un parte judicial por algn defecto que imposibilita su
inscripcin. Este hecho ha sido entendido muchas veces, como una forma de
desatender un mandato judicial, pretendindose en determinadas
circunstancias aplicar la figura penal de resistencia a la autoridad o abuso de
autoridad (artculo 368 y 377 del C.P.) (30).
Especial atencin merece el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial que es empleada por los magistrados para conminar la inscripcin de
un asiento registral. Jorge Ortiz Pasco seala que ... tenemos que detener
nuestro anlisis en el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que se
refiere a la obligacin de toda persona y autoridad para acatar y dar
cumplimiento a las decisiones judiciales, sin poder calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances. Es oportuno
dejar en claro que observar una incompatibilidad producto de la calificacin
registral a un documento judicial, entre el documento mismo y los antecedentes
registrales no constituye para nada la calificacin del contenido, de sus
fundamentos, ni mucho menos, con ello, restringir sus efectos o interpretar sus
alcances. Ello constituye... la aplicacin pura del principio de legalidad en uno

de sus aspectos, aquel que le permite al registrador confrontar la realidad


registral vs. la realidad extrarregistral (31).
Finalmente, Edilberto Cabrera Idme en Cuartas Jornadas Preparatorias
del Primer Congreso Nacional de Derecho Registral organizada por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos y la Oficina Registral
Regin Jos Carlos Maritegui efectuado en la ciudad de Tacna los das 26 y
27 de febrero de 1998, expresaba que muchos registradores acatan la orden
bajo el precepto de que se trata de un mandato judicial al que hay que dar
cumplimiento conforme lo dispuesto por el artculo 2011, segundo prrafo, del
Cdigo Civil; y artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Con esto no se
hace otra cosa que desestimar el Sistema Registral Peruano. Esta postura se
justifica en la indefensin en la que usualmente se encuentra el registrador
pblico en nuestro pas (32).
Como se aprecia los extremos resultan siendo perjudiciales, por lo que
consideramos posible una calificacin restringida de los partes judiciales que
garantice la seguridad jurdica y principios jurdicos elementales sin llegar a
situaciones que imposibiliten las inscripciones y transgredan funciones
netamente jurisdiccionales, que perjudican no solo a los intervinientes en un
caso concreto; sino que desalientan el acceso al registro promoviendo la
clandestinidad de los actos y contratos (33).
IV.
CALIFICACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA
JURISPRUDENCIA REGISTRAL
1.

Precedente de observancia obligatoria

El articulo 28 del Estatuto de la Superintendencia Nacional de los


Registros Pblicos, aprobado por Resolucin Suprema N 135-2002-JUS
publicada el 15 de julio de 2002, establece que el Tribunal Registral es el
rgano de Segunda Instancia Administrativa Registral con competencia
nacional, conformado por salas descentralizadas e itinerantes; en tanto que el
inciso c) del artculo 64 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la
SUNARP, expresa que es funcin del Tribunal Registral, aprobar los
precedentes de observancia obligatoria en los Plenos Registrales que para el
efecto se convoquen; y, el artculo 40 del Reglamento del Tribunal Registral
considera que los precedentes de observancia obligatoria aprobados en el
Pleno Registral tienen necesariamente que publicarse (34). Esta norma es
concordante con el artculo 158 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
N 195-2001-SUNARP-SN, publicada el 23 de julio de 2001.
De acuerdo a lo indicado, por Resolucin del Superintendente Adjunto
de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 020-2003SUNARP/SA se dispuso la publicacin de los precedentes de observancia
obligatoria aprobados en la Sesin del Quinto Pleno del Tribunal Registral de
fecha 5 y 6 de setiembre de 2003; siendo estos precedentes de observancia
obligatoria a nivel nacional desde el siguiente de su publicacin; la que se

efectu en el Diario Oficial El Peruano el 20 de octubre de 2003. El tercer


precedente aprobado se refiere al tema que estamos tratando:
3. Calificacin de resoluciones judiciales:
El registrador no debe calificar el fundamento o adecuacin a la ley del
contenido de la resolucin judicial.
Conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2011 del
Cdigo Civil, el Registrador est autorizado para solicitar aclaracin o
informacin adicional al juez, cuando advierte el carcter no inscribible del acto
que se solicita inscribir o la inadecuacin o incompatibilidad del ttulo con el
antecedente registral. Si en respuesta a ello el juez reitera el mandato de
anotacin o inscripcin mediante una resolucin, incorpora al fondo del proceso
dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el
mismo no puede ser objeto de calificacin por parte del registrador, siendo en
estos casos, responsabilidad del magistrado el acceso al registro del ttulo que
contiene el mandato judicial, de lo que deber dejarse constancia en el asiento
registral.
Criterio adoptado en las Resoluciones N 452-1998-ORLC/TR del 4 de
diciembre de 1998, N 236-1999-ORLC/TR del 21 de setiembre de 1999, 2792000-ORLC/TR del 11 de setiembre de 2000, N 406-2000-ORLC/TR del 21 de
noviembre de 2000, N 435-2000-ORLC/TR del 13 de diciembre de 2000, N
448-2001-ORLC/TR del 17 de octubre de 2001, N 160-2001-ORLC/TR del 9
de abril de 2001, 70-2002-ORILC/TR del 4 de febrero de 2002, N 030-2003SUNARP-TR-L del 23 de enero de 2003 y N 216-2003-SUNAR/TR del 4 de
abril de 2003.
Tanto entre quienes consideran o no calificables las resoluciones
judiciales por el registrador pblico, existe consenso en que el ejercicio de tal
funcin no puede efectuarse sobre los fundamentos o adecuacin a la ley del
contenido de la resolucin judicial. No solo en aplicacin del artculo 2011 del
Cdigo Civil, sino, sobre todo en mrito a los principios constitucionales y
normatividad especial sobre la materia que tiene carcter imperativo; no
requirindose para tal efecto la existencia del segundo prrafo del artculo 2011
del Cdigo sustantivo.
El inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per consagra
como principio y derecho de la funcin jurisdiccional la unidad y exclusividad de
esta; no existiendo ni pudiendo establecerse jurisdiccin alguna independiente,
con excepcin de la militar y la arbitral. Por unidad, debemos entender que
existe un solo vrtice de administracin de justicia en el Per, que es el que
dirige la actividad jurisdiccional (35). En tanto que para Juan Monroy Galvez el
principio de exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional significa
que nadie puede irrogarse en un Estado de derecho la funcin de resolver
conflictos de intereses con relevancia jurdica, sea en forma privada o por acto
propio; esta actividad le corresponde al Estado a travs de sus rganos
especializados, teniendo la exclusividad del encargo. De all que la jurisdiccin

la ejercita el Estado a travs de los rganos que especfica y expresamente


establece.
El Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial Decreto
Supremo N 017-93-JUS precepta en su artculo cuarto que toda persona y
autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales
o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus
propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o
administrativa que la ley seala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o
denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede
abocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional.
No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa
juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil
y penal que la ley determine en cada caso.
De acuerdo a ello el registrador pblico se encuentra totalmente
impedido y prohibido, bajo responsabilidad, de calificar una resolucin judicial
en cuanto a su contenido, fundamentos as como restringir sus efectos o
interpretar sus alcances.
Desde esta perspectiva el precedente registral al expresar que el
registrador no debe calificar el fundamento o adecuacin a la ley del contenido
de la resolucin judicial, no hace sino remarcar un principio que ya se
encuentra establecido en las normas mencionadas, careciendo en s de
relevancia sustancial. En estos casos, indica el precedente, el registrador debe
proceder a solicitar la aclaracin o informacin adicional al juez, cuando
advierte (a) el carcter no inscribible del acto que se solicita inscribir o (b) la
inadecuacin o (c) incompatibilidad del ttulo con el antecedente registral (36).
En cuanto al carcter no inscribible del acto que se solicita inscribir,
debemos tener en cuenta, en el caso del Registro de la Propiedad Inmueble,
que el artculo 2019 del Cdigo Civil establece la relacin de actos y contratos
que pueden ser materia de inscripcin en dicho registro -a partir de una
delimitacin de carcter geo-administrativa-, siendo una enumeracin cerrada,
no pudiendo inscribirse otros actos o contratos distintos a los all sealados.
Respecto a la inadecuacin o incompatibilidad del ttulo con el
antecedente registral, lo que en la Ley Hipotecaria Espaola se denomina
como obstculos que surjan del registro, es en s un aspecto de la calificacin
de carcter general. No se trata de calificar propiamente el contenido del
registro, pues el ttulo que lo provoc ya fue calificado en su momento. Se trata
de comprobar si el asiento que se pretende se acomoda y no est en
contradiccin con el contenido del registro, que ha de ser respetado, pues est
bajo la salvaguardia de los Tribunales... y respecto del mismo operan los
principios fundamentales del sistema (presuncin de exactitud e integridad,
proteccin del tercero titular registral, oponibilidad frente a derechos no
inscritos...) (37). Para Edgardo O. Scotti esto ocurre cuando se aprecia una
discordia entre los datos contenidos entre los asientos antecedentes y los

obstculos que los mismos ofrecen para la inscripcin de lo ordenado por la


resolucin judicial (38).
Finalmente el precedente considera que si como consecuencia de la
aclaracin o informacin solicitada por el registrador al juez, este ltimo reitera
el mandato de anotacin o inscripcin mediante una resolucin, el registrador
debe proceder a la inscripcin ordenada al no poder ser objeto de calificacin,
asumiendo la responsabilidad el magistrado debiendo dejarse constancia en el
asiento registral. Es decir, si pese a la aclaracin o informacin peticionada se
reitera el mandato de inscripcin, el registrador deber realizarlo, trasladando la
responsabilidad por la indebida inscripcin al juez que lo orden; adoptando
una posicin similar a que prev el artculo 33 del Reglamento del Registro
Pblico de la Propiedad del Estado de Mxico (39), el que expresamente
dispone que en estos casos de reiteracin judicial el registrador insertar el
contenido del mandato en la inscripcin registral.
Debemos considerar que lo expresado debe circunscribirse nicamente
a la calificacin de documentos judiciales en sentido estricto, mas no puede
extenderse esta calificacin restringida a documentos judiciales similares a
escrituras pblicas.
Relacionado con el precedente indicado tenemos las siguientes
resoluciones que fueron expedidas por el Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao, algunas de las cuales son citadas expresamente
como criterios adoptados en dichas resoluciones y otras que guardan estrecha
relacin con el tema que nos ocupa:

La Resolucin N 463-98-ORL/TR de fecha 14-12-1998 es de


importancia por cuanto refleja el problema de la calificacin registral de
resoluciones judiciales y el conflicto entre registrador y magistrado generado
por la aplicacin del segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil: ... en
reiterada jurisprudencia este Tribunal ha sealado que segn el principio de
Legalidad regulado en el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil... los
registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita
la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que
resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros
pblicos, y si bien, el referido artculo ha sido ampliado a travs de la Primera
Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil aprobado por Decreto
Legislativo N 768, segn el cual lo sealado anteriormente no se aplica, bajo
responsabilidad del registrador, cuando se trate de parte que contenga una
resolucin judicial que ordene la inscripcin, no es menos cierto que dicha
disposicin, no enerva la plena vigencia de los dems Principios Registrales
recogidos en el Cdigo Civil, como el de Tracto Sucesivo, regulado en el
artculo 2015 del aludido Cdigo Civil, por el que ninguna inscripcin, salvo la
primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde
emane, debiendo aplicarse en armona con estos, y teniendo en cuenta
adems, que ninguna inscripcin puede causar perjuicio a terceros ajenos a
una relacin jurdica, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho;
(...) Que, no obstante lo expuesto en los considerandos precedentes,
encontrndose en trmite el recurso de apelacin ante esta instancia, el Juez

del 46 Juzgado Civil de Lima ... notific al Registro de la Propiedad Inmueble


de Lima y Callao, la Resolucin del 2 de noviembre de 1998, expedida por su
despacho en aplicacin del segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil,
dando respuesta al oficio cursado por la registradora a cargo de la inscripcin,
por la que puso en conocimiento del Juzgado las deficiencias del ttulo y los
obstculos que emanan de la partida y que impiden su admisin a registro,
ante lo cual el citado magistrado reitera el cumplimiento del mandato contenido
en la resolucin nmero dos de fecha veintisiete de agosto del ao en curso,
vale decir, la inscripcin de la medida cautelar en la Ficha N 1647163,
amparndose para ello en lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, en virtud del cual toda persona y autoridad est obligada a
acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales de ndole administrativo
emanada de la autoridad judicial competente, en sus propios trminos sin
poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances bajo responsabilidad civil, penal o administrativa ....

Es procedente la inscripcin, si -no obstante conocer las


deficiencias del ttulo- la judicatura reitera un mandato, asumiendo en tal
sentido, la responsabilidad de la inscripcin ordenada (Resolucin N 1602001-ORLC/TR., Lima 9 de abril de 2001).

Es procedente la anotacin de embargo cuando el rgano


jurisdiccional, no obstante tener conocimiento que el demandado tiene anotado
preventivamente el dominio sobre el inmueble, emite pronunciamiento
reiterativo respecto a su procedencia, mandato judicial que no puede ser
dejado sin efecto, directa o indirectamente, o cuestionado en sede registral. En
este supuesto, no corresponde al registrador la responsabilidad de la
calificacin (Resolucin N 236-99-ORLC/TR., Lima, 21 de septiembre de
1999).
2.
y Callao

Criterios adoptados en resoluciones del Tribunal Registral de Lima

Los criterios que adopt anteriormente el Tribunal Registral de Lima y


Callao han sido considerados por el Tribunal Registral, por lo que a
continuacin citaremos algunos de estos criterios en relacin al tema que nos
ocupa.
2.1. Aspectos no calificables
El Tribunal Registral en diversas resoluciones ha considerado que no
son calificables los siguientes aspectos:
a. Fundamentos o contenido de la resolucin
Como ya se expres, ello resulta lgico y razonable. En este sentido se
pronuncian las siguientes resoluciones que en su momento fueron expedidas
por el Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, siendo,
algunas de ellas consideradas expresamente como criterios en el precedente
referido:


Tratndose de ttulos provenientes de sede judicial, la calificacin
del registrador pblico no puede cuestionar los fundamentos o el contenido del
mandato judicial ni su adecuacin a la ley, de conformidad con el segundo
prrafo del artculo 4 del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial
(Resolucin N 271-98-ORL/TR del 31 de julio de 1998).

No cabe iniciar un proceso de prescripcin adquisitiva sobre


predios de propiedad de una comunidad campesina, salvo que en forma previa
se haya declarado su abandono por la entidad competente conforme a lo
establecido por el artculo 89 y 88 de la Constitucin Poltica del Per, no
obstante ello, si dicha inscripcin ha sido dispuesta mediante resolucin
judicial, dicho fallo expedido al interior del proceso, no puede ser cuestionado
en sede registral as no se encuentre ajustado a las normas legales
pertinentes, por constituir el fondo de la resolucin, aspecto que no es materia
de calificacin registral (Resolucin N 315-00-ORL/TR del 6 de octubre de
2000).

Resulta improcedente, en base a una interpretacin distinta a la


establecida por las autoridades jurisdiccionales como a la interpretacin judicial
que la sustenta, denegar la admisin registral del mandato de adjudicacin,
venido en grado, puesto que esto implicara privar de sus efectos al mismo,
ms an si no se aprecia que dicha adjudicacin haya sido tachada o
impugnada de modo alguno dentro del proceso. (Resolucin N 435-00ORL/TR del 13 de diciembre de 2000).

El registrador no puede cuestionar el fallo expedido al interior de


un proceso judicial, as este no se encontrara ajustado a las normas legales,
por constituir el fondo de la resolucin, aspecto que no es materia de
calificacin registral, tanto como examinar los fundamentos o la adecuacin a la
ley en lo que respecta al contenido de la resolucin. (Resolucin N 406-00ORL/TR del 21 de noviembre de 2000).

El Registro no puede cuestionar el fallo expedido al interior de un


proceso judicial, ni el contenido de las resoluciones cuya inscripcin solicita el
juez por cuanto constituye un aspecto que no es materia de calificacin
registral. (Resolucin N 448-2001-ORLC/TR., Lima, 17 de octubre de 2001).
b. Documentos actuados en el proceso judicial
En concordancia con el punto anterior, resulta velado al registrador
pblico valorar o cuestionar las pruebas y dems documentos actuados dentro
de un proceso judicial, por los mismos fundamentos expuestos. Si ello fuera as
se convertira en una instancia alterna y suprajudicial. Por ende es plenamente
aceptable que el Tribunal Registral subraye la imposibilidad jurdica del
registrador de examinar siquiera, los documentos valorados por el juzgador
dentro del debido proceso:


Resulta incuestionable en sede registral la autenticidad y el valor
probatorio de un instrumento privado merituado en sede judicial (Resolucin
N 369-00-ORL/TR del 3 de noviembre de 2000).

De acuerdo al procedimiento registral, no puede otorgarse al


registrador las facultades propiamente jurisdiccionales respecto a la libre
valoracin del medio probatorio de un documento, dado que el ttulo para
efectos de inscripcin debe, por s solo o con otros complementarios, hacer fe
del derecho que se pretende registrar tal como lo establece el artculo 5 del
Reglamento de las Inscripciones. (Resolucin N 016-99-ORL/TR del 28 de
enero de 1999).

No pueden ser dejados sin efecto, directa o indirectamente, o


cuestionados en sede registral los argumentos judiciales que coadyuvaron a la
expedicin de la resolucin judicial emanada de rgano competente cuya
inscripcin se solicita. (Resolucin N 048-99-ORL/TR del 22 de febrero de
1999).

Resulta incuestionable en sede registral la autenticidad y el valor


probatorio de un instrumento privado merituado en sede judicial. (Resolucin
N 020-99-ORL/TR del 2 de febrero de 1999).

No procede la calificacin registral de documentos cuya


autenticidad y efectos jurdicos han sido previamente evaluados y tenidos por
ciertos por el Poder Judicial. (Resolucin N 259-98-ORL/TR del 30 de julio de
1998).

Quedan fuera del mbito de calificacin registral los fundamentos


o el contenido de las resoluciones judiciales, como son los documentos
privados en base a los cuales la judicatura emiti pronunciamiento.
(Resolucin N 465-98-ORL/TR del 14 de diciembre de 1998).
c. La capacidad procesal de las partes
No resulta admisible que el registrador intente determinar si las partes
del proceso judicial tenan o no capacidad para intervenir en los mismos. Ello
corresponde ser calificado y determinado en el proceso judicial, desde el
momento en que el juez califica la admisin de la demanda, establecindose
los recursos y medios de defensa a la partes intervinientes en aplicacin del
Cdigo Adjetivo y de la Constitucin Poltica del Estado:

No es necesario acreditar que se acta en representacin de la


sucesin, cuando dicha representacin ha sido considerada por el rgano
jurisdiccional al momento de expedir sentencia, mxime si no ha sido tachada o
impugnada al interior del proceso (Resolucin N 218-00-ORL/TR del 7 de julio
de 2000).
d. Citacin con la demanda a titulares registrales

El Tribunal Registral considera que no es obstculo que emane de los


asientos registrales el hecho que no se haya emplazado en el procedimiento
judicial a quien aparece con derecho inscrito en el registro (titular registral),
siendo procedente la inscripcin peticionada.

Que si bien el ttulo alzado de nulidad de asiento registral,


aparece que no se ha demandado en el proceso instaurado, a los actuales
titulares registrales, ello no es impedimento para que proceda la anotacin de
la demanda referida, atendiendo que no habr obstculo para que la posterior
sentencia que declare la eventual anulacin del asiento de cancelacin de
hipotecas se inscriba, sin perjuicio de la aplicacin de las normas que regulan
los Principios Registrales de Prioridad, Legitimacin y Fe Pblica Registral
(Resolucin N 187-97-ORL/TR del 29 de mayo de 1997).
2.2. Aspectos calificables
En diversas resoluciones el Tribunal Registral de Lima y Callao ha
sealado expresamente que son calificables -en determinados aspectos- las
resoluciones judiciales que ordenan una inscripcin en el registro, en este
sentido tenemos las siguientes:
a. Formalidad de los partes judiciales
Tiene su fundamento en el principio de autenticacin, en cuanto
nicamente pueden acceder al registro los documentos que cumplen
determinadas condiciones, en aplicacin del artculo 2010 del Cdigo Civil y
235 del Cdigo Procesal Civil; en consecuencia, no puede ser materia de
inscripcin los partes judiciales que constan en copias simples, debiendo
presentarse en copias certificadas por el auxiliar jurisdiccional competente, si
ello ocurriera el ttulo es observable:

El parte judicial debe contener copias certificadas de la


resolucin que ordena la inscripcin as como el respectivo decreto que la
declara consentida o ejecutoriada, acorde con el derecho de la tutela
jurisdiccional efectiva, consagrada en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil y regulado, entre otros, en el artculo 365 del Cdigo
Procesal Civil (Resolucin N 452-98-ORL/TR del 4 de diciembre de 1998).
Mencin especial corresponde a los oficios que usualmente enva el
magistrado al registro -al cual se adjuntan los partes judiciales-, disponiendo la
correspondiente inscripcin, en aplicacin del artculo 148 del Cdigo Procesal
Civil.
En varias oportunidades hemos sido testigos que se ha dado demasiada
importancia a la remisin del oficio correspondiente por el magistrado, y en
ciertas ocasiones se llega incluso a observar si no se adjunta tal oficio.
Creemos que observar por este nico motivo resulta un exceso de
formalidad, por cuanto el ttulo inscribible no est conformado por el oficio;
siendo el ttulo materia de inscripcin los partes judiciales que contienen la

resolucin judicial correspondiente que ordena la inscripcin. E incluso el parte


judicial puede o no ser presentado por el magistrado, ya que es admisible que
personas con legtimo inters en el proceso presenten directamente la peticin
al registro, por cuanto la rogatoria en todo caso, estara contenida en la
resolucin judicial materia de inscripcin. En este sentido se pronuncia, y con
mucha razn, el Tribunal Registral de Lima y Callao:

El oficio enviado por el juez al Registro Pblico para que el


funcionario correspondiente se abstenga de efectuar acto traslativo de dominio
sobre un bien urbano determinado, por existir un proceso de ejecucin de
sentencia sobre el bien de propiedad del ejecutado, no debe ser objeto de
calificacin toda vez que es objeto de esto los partes judiciales, cuyo acto
conclusivo va a ser la inscripcin o la anotacin preventiva del mismo, toda vez
que, de conformidad con lo establecido por el artculo 150 del Cdigo Procesal
Civil, los oficios son medios de comunicacin a travs de los cuales los jueces
se dirigen a los funcionarios pblicos que no son parte del proceso, por lo que
deviene en intrascendente para la calificacin que efecte el registrador, el
oficio enviado a la institucin si no contiene los partes judiciales
correspondientes relativos a la resolucin del acto inscribible a efectuar
(Resolucin N 449-00-ORL/TR del 18 de diciembre de 2000).

Cuando la solicitud se encuentre contenida en partes judiciales,


por los cuales se ordena efectuar una inscripcin determinada, la rogatoria
corresponde al juez, la misma que se encuentra formulada en el oficio que este
mismo remite al registro, as como el mandato contenido en la respectiva
resolucin, ello no obstante que la solicitud de inscripcin la realice la parte
interesada o cualquier tercero por encargo de esta, por cuanto la solicitud de
inscripcin es el medio a travs del cual se concretiza la rogatoria (Resolucin
N 213-00-ORL/TR del 6 de julio de 2000).

Que, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que cuando el ttulo


consiste en partes judiciales donde se ordene practicar una rogatoria
corresponde al juez la misma que se encuentra formulada en el oficio que este
remita y comprendida en el mandato contenido en la respectiva resolucin, sin
perjuicio de que la solicitud de inscripcin la realice la parte interesada o
cualquier tercero por encargo de esta, toda vez que tal solicitud de inscripcin
no es ms que el medio a travs del cual se concretiza la rogatoria, por lo que
si bien generalmente ambas coinciden en estos casos la inscripcin se
efectuar siempre a instancia y por mandato del juez, al margen de quien la
haya solicitado (Resolucin N 303-97-ORL/TR del 24 de julio de 1997).
b. Adecuacin a los antecedentes registrales y obstculos que surgen
del registro
Este aspecto, con el que estamos plenamente de acuerdo, implica entre
otros supuestos, la confrontacin del acto o contrato que se pretende inscribir
con lo que obra inscrito en el registro, significando la aplicacin de principios
como el de tracto sucesivo (artculo 2015 del Cdigo Civil); en este sentido no
puede inscribirse por ejemplo una transferencia de dominio ordenada por
mandato judicial si el inmueble no se encuentra previamente inscrito a nombre

del demandado o si el titular registral no ha sido emplazado en el proceso. En


cuanto a los obstculos que surgen del registro importa el ejercicio de
principios registrales como el de prioridad preferente; as por ejemplo, el juez
no debera ordenar la inscripcin de una medida cautelar de embargo en forma
de inscripcin sobre un inmueble si el registrador pblico le comunica que
existe un ttulo pendiente de transferencia de dominio que ha sido presentado
anteriormente al de la medida cautelar y fue objeto de una observacin
subsanable, como en alguna oportunidad hemos apreciado. Al respecto
tenemos las siguientes resoluciones:

... en cuanto a la adecuacin a los antecedentes registrales, cabe


precisar que la misma, comprende la confrontacin de los ttulos con los
asientos de inscripcin de la partida registral correspondiente, y
complementariamente con los antecedentes registrales, verificando que
ninguna inscripcin, salvo la primera, se extienda sin que est inscrito o se
inscriba el derecho de donde emana el acto previo necesario para su
extensin. (...) Que, el registrador, a travs de las sucesivas presentaciones del
ttulo, formul las observaciones pertinentes, haciendo de conocimiento del
juzgado las deficiencias advertidas... (Resolucin N 160-2001-ORLC/TR.,
Lima, 9 de abril de 2001).

Que, en los procesos de convocatoria judicial las facultades


jurisdiccionales no recaen sobre la determinacin de la legalidad y adecuacin
legal y estatutaria de los acuerdos a adoptarse y por ello sus resoluciones solo
estn encaminadas a ordenar la convocatoria; por lo que la calificacin registral
deber ejercerse de acuerdo a los alcances del primer prrafo del artculo 2011
del Cdigo Civil y en el caso que se incorpore al parte judicial el acta de junta
general y exista mandato expreso de inscripcin de acuerdos, el registrador
proceder de conformidad con el segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo
Civil ... (Resolucin N 448-2001-ORLC/TR., Lima, 17 de octubre de 2001).

... conforme lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 2011


del Cdigo Civil al detectar la incompatibilidad con el antecedente registral, el
registrador est autorizado para solicitar la respectiva aclaracin o requerir
informacin adicional al juez, en cuyo caso, de reiterar el juez el pedido de
anotacin o inscripcin, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia
registral, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no
puede ser objeto de evaluacin pues conforme a la citada Exposicin de
Motivos Oficial ... el registrador jams debe calificar el fundamento o
adecuacin a la Ley del contenido de la resolucin. (Resolucin N 117-2002ORLC/TR publicado el 14 de marzo del 2002 en el Diario Oficial El Peruano).

El referido Ttulo N 161532, adems de contener resolucin que


dispone la transferencia del inmueble a favor del embargante, tambin dispuso
el levantamiento de todos los embargos, por lo que resulta incompatible con el
presente Ttulo N 220168 del 22 de noviembre de 2002, de conformidad con el
segundo prrafo del artculo 26 del Reglamento General de los Registros
Pblicos: un ttulo es incompatible con otro, ya presentado, cuando los mismos
estn referidos a actos o derechos excluyentes entre s. Habiendo precisado la
jurisprudencia de este Tribunal que existe incompatibilidad cuando hay

identidad de los actos rogados, como ocurre en el presente caso. (Resolucin


N 083-2003-SUNARP-L).

La calificacin integral exige que, en aquellos casos en que


exista un ttulo anterior pendiente de inscripcin se proceda a evaluar la posible
incompatibilidad de este con el ttulo posterior materia de calificacin; siendo
que, de existir incompatibilidad entre ambos deber procederse a la suspensin
de la vigencia del asiento de presentacin del ttulo posterior. (Resolucin N
083-2002-SUNARP-L publicado el 2 de marzo de 2003 en el Diario Oficial El
Peruano).
c. Competencia del rgano jurisdiccional
En cuanto a la calificacin del rgano jurisdiccional que expidi la
resolucin judicial ya expresamos anteriormente nuestra opinin,
reafirmndonos en la misma. Sobre el particular se tiene la siguiente
resolucin:

Que, esta instancia ha establecido en reiterada y uniforme


jurisprudencia, como las Resoluciones N 189-2000-ORLC/TR del 2 de junio de
2000, N 279-2000-ORLC/TR del 11 de setiembre de 2000 y N 204-2000ORLC/TR del 21 de junio de 2000, que tratndose de resoluciones judiciales
que ordenen una inscripcin, de conformidad con lo establecido en el segundo
prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil, el registrador se encuentra facultado
para examinar los siguientes aspectos puntuales: a) la competencia del rgano
jurisdiccional, b) las formalidades extrnsecas, c) la adecuacin a los
antecedentes registrales y d) la condicin de inscribible del ttulo. (Resolucin
Nro. 160-2001-ORLC/TR).
d. Condicin de inscribible del ttulo
Respecto a la condicin de inscribible del ttulo, entendido en sentido
material, solo tienen acceso al registro los actos y contratos que la ley
determina expresamente, como ocurre en el caso del Registro de la Propiedad
Inmueble. As, no puede inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble
una sentencia penal condenatoria que impone cuatro aos de prisin al
propietario de un inmueble inscrito, al no tener trascendencia real, no
ordenndose afectacin alguna sobre el bien, como apreciamos en cierta
oportunidad. En este sentido se tiene la resolucin citada en el punto
precedente, y la siguiente:

Son inscribibles en el registro del departamento o provincia


donde est ubicado cada inmueble las sentencias u otras resoluciones del juez
que se refieren a actos y contratos inscribibles, encontrndose limitado dicho
criterio por la enumeracin taxativa del propio artculo (40). (Resolucin N
097-98-ORLC/TR).
e. Ejecutoriedad de la resolucin

No pueden tener acceso registral procesos en trmite, por ello tanto el


Reglamento de las Inscripciones (artculo 59) como las normas procesales
coinciden que nicamente pueden causar estado las resoluciones que han
quedado en calidad de consentidas y/o ejecutoriadas, tal como cuando se trata
de una sentencia declarativa de dominio. Por extensin se aplica a los
levantamientos de embargos y cancelaciones de gravmenes. Sin embargo, tal
exigencia no es aplicable, por ejemplo, en el caso de anotacin de medidas
cautelares y anotaciones de demanda, por la propia naturaleza de estos actos
procesales. Siendo irremediablemente exigible cuando estamos frente a una
sentencia declarativa de dominio.
En este sentido debe tenerse en cuenta el primer precedente de
observancia obligatoria aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal Registral de
las SUNARP: Inscripcin sobre la base de resolucin judicial: Solo las
resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones definitivas requieren
constancia de haber quedado consentidas o ejecutoriadas, en aplicacin del
artculo 51 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Criterio
adoptado en la Resolucin N 237-2002-ORLC/TR del 30 de abril de 2002.
En relacin a este punto se tiene la siguiente resolucin:

Que tal como se desprende del artculo 59 (41) del Reglamento


de las Inscripciones, es requisito indispensable para la inscripcin de una
sentencia declarativa de dominio, la constancia que qued consentida o
ejecutoriada, siendo esta norma por va de interpretacin extensiva, de
aplicacin a las resoluciones judiciales denominadas autos dictadas en
Procesos de Ejecucin Forzada, atendiendo a su especial naturaleza de ser
precisamente declarativas de dominio y en resguardo de la seguridad que el
registro est llamado a cautelar por medio de la funcin legitimadora de las
inscripciones (Resolucin N 255-97-ORL/TR del 23 de junio de 1997).
Finalmente debemos destacar la importancia de la interpretacin de las
normas registrales, ya que tiene relacin directa con la seguridad jurdica que
requerimos, de all la importancia de la funcin que desempea el Tribunal
Registral; sobre todo en aquellos aspectos controversiales y trascendentes.
V.

A MANERA DE CONCLUSIN

El artculo 2011 del Cdigo Civil -especficamente el segundo prrafo de


dicho artculo- ha generado una serie de controversias y confrontaciones entre
magistrados y registradores pblicos en cuanto a la procedencia no, de la
calificacin registral de las resoluciones judiciales que disponen una inscripcin
en los Registros Pblicos; especialmente en el Registro de la Propiedad
Inmueble.
De acuerdo al precedente comentado, las resoluciones judiciales que
ordenan una inscripcin registral, son objeto de calificacin por el registrador
para poder acceder al registro; sin embargo, tal calificacin debe ser restringida
a determinados aspectos. En este mismo sentido se ha pronunciado
mayoritariamente la Doctrina Nacional, concibindose que el segundo prrafo

del artculo 2011, -a raz del cual se genera el conflicto- no prohbe la


calificacin de resoluciones judiciales ya que le son aplicables otros principios
registrales que el propio Cdigo Civil precepta, como el de titulacin autntica
(artculo 2010), tracto sucesivo (artculo 2015), prioridad excluyente (artculo
2017), entre otros; no pudiendo ordenarse la inscripcin de actos o contratos
que no tienen la naturaleza de inscribibles de acuerdo a la normatividad
especfica para cada registro.
El mencionado precedente reitera que el registrador no debe calificar el
fundamento o adecuacin a la ley del contenido de la resolucin judicial, lo que
ya se encuentra establecido expresamente en el artculo 4 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (D.S. N 017-93-JUS) y como
principio en la Constitucin Poltica del Per (inciso 1 del artculo 139); con los
que debe concordarse e interpretarse el artculo 2011 del Cdigo Civil. Sin
embargo, cabe resaltar criterios adoptados por el Tribunal Registral en otras
resoluciones que orientan respecto a qu aspectos son calificables en las
resoluciones judiciales sin que se atente contra los principios de unidad y
exclusividad del Poder Judicial; aun cuando no participemos de algunos de
ellos. As, de acuerdo a las resoluciones reseadas, seran calificables la
formalidad de los partes judiciales, la adecuacin a los antecedentes registrales
y obstculos que surgen del registro, la competencia del rgano jurisdiccional,
la condicin de inscribible del ttulo y la ejecutoriedad de la resolucin.
Finalmente, se seala en forma expresa que ante la reiteracin de un
mandato judicial el registrador proceder a su inscripcin -no siendo objeto de
calificacin, segn indica el precedente, aunque ello resulta discutible-, siendo
responsabilidad del magistrado el acceso al registro del ttulo que contiene el
mandato de lo que se dejar constancia en el asiento registral. Lo indicado
resulta siendo una respuesta al empleo imperativo que realizan los magistrados
del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que conmina al registrador
a efectuar la inscripcin bajo responsabilidad pudiendo incluso llegar a cursar
copias certificadas al Ministerio Pblico en base al artculo indicado. De all que
se hace necesario el modificar el artculo 2011 del Cdigo Civil, sealndose
expresamente los aspectos calificables en el caso de resoluciones registrales
que ordenan una inscripcin, no siendo suficiente que ello se establezca en
normas reglamentarias.

INFORME JURISPRUDENCIAL

SOBRE EL DEBER DE MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES


EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL PERUANO - Ana Mara Arrarte
Arisnabarreta

SOBRE EL DEBER DE MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES


EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL PERUANO (Ana Mara Arrarte
Arisnabarreta (*))
Se representa escolsticamente a la sentencia como el producto de un puro
juego lgico, framente realizado, sobre conceptos abstractos, ligados por una
inexorable concatenacin de premisas y consecuencias; pero en realidad,
sobre el tablero del juez, los peones son hombres vivos que irradian una
invisible fuerza magntica que encuentra resonancias o repulsiones ilgicas,
pero humanas, en los sentimientos del juzgador.
Piero Calamandrei
Teniendo en consideracin diversos pronunciamientos de nuestras Cortes, la
autora desarrolla los alcances del deber de motivacin de resoluciones como
elemento integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en su
modalidad del debido proceso. Si bien rescata la funcin innovadora y creadora
que deben cumplir los jueces al resolver, tal funcin no debe ir ms all de los
lmites impuestos por los parmetros mnimos de la lgica formal, a efectos de
demostrar que la estructura del razonamiento empleado es adecuada. La
autora analiza algunos defectos en la motivacin observados en la prctica y
propone una reforma en cuanto a su tratamiento dentro del sistema procesal
civil nacional.
COMENTARIOS
I

A MANERA DE INTRODUCCIN

Es por todos nosotros conocida la existencia del deber de motivacin de


las decisiones judiciales, ms an, que este constituye un elemento esencial
configurante del derecho fundamental a un debido proceso. Sin embargo, no en
pocas ocasiones hemos llegado a preguntarnos especficamente en qu
consiste este deber?, cmo podemos reconocer, ms all de la redaccin de
un texto en una resolucin judicial, que este constituye efectivamente una
motivacin?, o qu consecuencias o implicancias prcticas puede tener en un
proceso, que una decisin no se encuentre debidamente motivada?
Para dar respuesta a nuestras preguntas debemos empezar por cambiar
de lugar, nos explicamos: dejemos de lado por un momento nuestra posicin de
justiciables o abogados, y pensemos en cmo es que el juez decide una
controversia? En sntesis, qu es lo que ocurre cuando sentencia? Y la
primera respuesta con la que nos encontramos es: siente, intuye, no en vano el
trmino sentencia viene de sentir. En consecuencia, tenemos que empezar
por admitir que el sentimiento y la intuicin tienen, muy a menudo, una
participacin ms importante de la que normalmente estamos dispuestos a
admitir.
Lo mencionado anteriormente es adems natural, si tenemos en cuenta
que el juez es un ser humano y que en las piezas del ajedrez que conforman el
proceso, los peones son seres vivos que generan sensaciones distintas en el
juzgador. Por ello, lo que regularmente ocurre es que, al momento de
sentenciar, el juez ya tiene una idea preconcebida, que debe ser producto de
una virtud de intuicin llamada sentido de justicia. El juez, de antemano, suele
percibir cul es -en su criterio- la decisin que debe ser considerada justa, y por
lo general, solo luego, recurre al Derecho a fin de constatar si su percepcin
inicial se condice con lo previsto en nuestro ordenamiento jurdico; es decir,
solo en un segundo momento el juzgador recurre al ordenamiento jurdico, y
nicamente despus de ello proceder a construir las premisas que
sustentarn su fallo.
Podemos afirmar entonces que en materia del quehacer judicial, en
muchos casos, las premisas aparecen en una ltima fase. Esto es, en trminos
del maestro Calamandrei, que el techo se puede construir antes que las
paredes, por ello, cuando el juez entra a la etapa de la motivacin, debe ser
muy conscientes de que esta requiere de su particular habilidad, pues en este
acto su rol esencial ser ser el principal defensor de la tesis ya fijada por su
conciencia.
Ahora bien, cmo se puede determinar cundo un juez ha motivado
correctamente? La primera respuesta nos lleva a recurrir a un primer elemento
clsico, por decirlo de alguna manera, que es la aplicacin de la lgica formal
(1), esto es, el juez debe respetar en su motivacin el esquema y los principios
esenciales que rigen el buen pensar, es decir, debe demostrar un razonamiento
correcto, ms all del contenido del mismo.
Sin embargo, debemos admitir que si bien la aplicacin fra de la lgica
formal nos garantiza un resultado correcto -en tanto es consecuencia de una

derivacin necesaria-, esto no necesariamente implicar que lo decidido pueda


ser considerado justo o razonable en la sociedad en la que la sentencia deba
ser aplicada. Es importante entonces que el juez, adems de conocer las leyes,
conozca la realidad en la que estas deben tener vigencia, pues esta ser la
nica manera de determinar que su decisin no solo ha sido formalmente
correcta, sino que se ha ajustado a las necesidades de su tiempo y ha servido
de pauta para fijar cmo es que los miembros de la sociedad queremos vivir.
Ante tal disyuntiva, el juez tiene dos opciones: i) mantenerse inmune a
los problemas sociales, asegurndose que su decisin sea legalmente
impecable y racional o lgicamente correcta, aun cuando podra ser
considerada injusta para el caso concreto, o ii) valerse de otros medios que lo
lleven a resultados que sean razonables en el contexto en que su decisin
deba ser aplicada, para lo cual deber admitir que en su razonamiento deben
intervenir factores ajenos a la lgica formal, como son los valores y principios
que rigen su sociedad.
Ciertamente, en nuestra opinin, antes que un juez lgico, necesitamos
un juez sensible, antes que un juez consecuente, necesitamos un juez
precursor, que para no cometer una injusticia est dispuesto a rebelarse contra
lo que podra ser la tirana de una ley desfasada y hasta una jurisprudencia
caduca; sin embargo, veamos si necesariamente estamos frente a dos
opciones (por un lado, la aplicacin de la lgica formal, y por otro, la aplicacin
de criterios de razonabilidad) excluyentes entre s.
En nuestra opinin, aun el juez creativo e innovador que invocamos
deber tener en cuenta aquellos parmetros mnimos proporcionados por la
lgica formal -como son, por ejemplo, los principios que la rigen- a efectos de
demostrar que la estructura de su razonamiento, ms all de las premisas
empleadas, es correcta y coherente; es ms, consideramos que solo de una
mixtura de las alternativas antes expuestas (lgica formal y lgica de lo
razonable) podemos lograr una solucin que constria y obligue a las partes,
tanto por su contenido, esencialmente justo o socialmente aceptable en el
contexto especfico en el que debe ser aplicado, como por la correccin del
razonamiento que la sustenta.
En efecto, creemos firmemente en la necesidad de un juez creador de
Derecho; sin embargo, estimamos tambin que esta creatividad no puede ser
llevada hasta la irracionalidad; por ello, en nuestra opinin, los lmites de una
debida motivacin como garanta de la justicia se deben encontrar
precisamente en el resultado de esta fusin, de modo que las partes y la
sociedad en general podrn conocer cundo estn frente a una decisin
producto de un razonamiento coherente y racional que adems tuvo en
consideracin los valores de su tiempo. En caso contrario, esto es, si la
motivacin falla en alguno de estos dos aspectos que, estimamos, no solo no
son excluyentes sino que deben ser indivisibles, estaremos frente a una
decisin inevitablemente arbitraria, y como tal, agraviante del sentido de
justicia, en lugar de ser generadora de paz social.

A continuacin, en el desarrollo de nuestro comentario, empezaremos


por enmarcar el deber de motivacin como elemento integrante del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, en su modalidad de debido proceso, para luego
pasar al anlisis de los aspectos que, en nuestra opinin, contempla, as como
de algunos defectos en la motivacin que, aun cuando hacen referencia al
incumplimiento de preceptos esenciales de la lgica formal, consideramos de
importante manejo para verificar la existencia de una motivacin correcta desde
el aspecto ms elemental que comprende; y, finalmente, procederemos a
proponer una reforma en cuanto al tratamiento que estos merecen dentro del
sistema procesal civil peruano.
II.
BREVE REFERENCIA AL DEBER DE
RESOLUCIONES JUDICIALES COMO ELEMENTO
JURISDICCIONAL EFECTIVA

MOTIVACIN DE
DE LA TUTELA

1. En nuestra opinin, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es


aquel que pertenece a todo sujeto de derecho y le permite estar en aptitud de
exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbres sean resueltos a travs
de un proceso en el que se respeten garantas procedimentales mnimas, y se
concluya con una decisin objetivamente justa, aun cuando no necesariamente
sea favorable a sus intereses (2).
De esta manera, pretendemos resaltar el doble carcter del derecho a la
tutela jurisdiccional en su manifestacin del debido proceso, comprendiendo no
solo el iter procesal (tambin denominado en nuestro pas como debido
proceso formal, y que abarca entre otros derechos el del juez competente, el de
ser odo, el de probar, el de impugnar, as como el de contar con una decisin
debidamente motivada, etc.), sino tambin el resultado mismo de tal actividad,
es decir, la decisin, exigiendo que esta sea objetivamente justa (3) -producto
de lo que se ha denominado debido proceso sustantivo- (4), adems de
correcta.
2. Para efectos de nuestro anlisis posterior, estimamos pertinente dejar
sentado que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales
integra aquel de carcter fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva; as
Hctor Fix Zamudio, refirindose a este tema, as como a los elementos que lo
componen, seala: Nos encontramos en esta materia con la imposibilidad de
separar las garantas judiciales de las correspondientes a la eficacia del
proceso, ya que el artfice del fallo es el juzgador y de su preparacin,
capacidad y sensibilidad jurdicas -y tambin humanas- depende el resultado
que se alcance en la culminacin del proceso, que es precisamente la
sentencia, y su consecuencia lgica y necesaria -con exclusin de los fallos
puramente declarativos- que es la ejecucin.
A este respecto, varias cartas fundamentales iberoamericanas
establecen la exigencia expresa de su motivacin y fundamentacin, es decir,
la obligacin de los tribunales de incorporar a sus decisiones los razonamientos
leales de acuerdo con los cuales deciden la controversia, con lo que se hace
referencia al elemento lgico del fallo y por nuestra parte agregaramos

tambin los fundamentos axiolgicos, del acuerdo al concepto moderno de la


funcin jurisdiccional contenido en la resolucin (5).
3. Este derecho ha sido reconocido en el ordenamiento jurdico peruano,
concretamente en el artculo 139 inciso 5 de nuestra Constitucin Poltica (6),
que -errneamente en nuestra opinin- (7) lo ha considerado como un derecho
y principio de la funcin jurisdiccional, as como en los artculos 50 inciso 6 (8),
121 (9) y 122 inciso 4 (10) del Cdigo Procesal Civil peruano, que lo regulan
como un deber de los jueces, as como un requisito de validez de las
resoluciones judiciales.
4. Asimismo, en la jurisprudencia nacional, el Tribunal Constitucional
peruano (11) y las respectivas instancias judiciales (12) han reconocido la
debida motivacin como elemento de un debido proceso, y que como tal, debe
estar presente en todo tipo de proceso o de procedimiento.
As, el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
11. Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho
de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase de procesos. La vigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la
Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia
se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad
de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables
(13).
Por otro lado, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la
Repblica ha declarado textualmente lo siguiente:
Tercero.- Que, conforme a lo establecido en el inciso cuarto del artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, toda resolucin debe contener la
expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
puntos controvertidos; Cuarto.- Que, dicho mandato guarda consonancia con la
exigencia constitucional de la motivacin, entendindose que esta constituye
un elemento eminentemente intelectual, que expresa el anlisis crtico y
valorativo llevado a cabo por el juzgador, expresado conforme a las reglas de la
logicidad y comprende tanto el razonamiento de hecho como el de derecho en
los cuales el juzgador apoya su decisin (14).
III.
ASPECTOS QUE COMPRENDE LA DEBIDA MOTIVACIN DE
RESOLUCIONES JUDICIALES
1. Sentadas las bases de la naturaleza del derecho a la debida
motivacin de las decisiones judiciales, estimamos pertinente delimitar ahora
en qu consiste.

Al respecto, consideramos imprescindible hacer la distincin entre dos


conceptos que, en nuestra opinin, constituyen aspectos esenciales de este
derecho: i) racionalidad y ii) razonabilidad de las decisiones.
2. Estaremos ante una motivacin racional cuando, en el itinerario
mental seguido por el juzgador para llegar a las conclusiones que configuran su
fallo, se respete la correccin en la aplicacin de reglas estrictamente lgicas
(15).
Alfredo Fragueiro precisa al respecto: ... por encima de la ley y de la
doctrina de eximios juristas, rige la lgica jurdica, o sea aquel raciocinio
correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso
de anlisis o identidad de conceptos. Este raciocinio natural, que llamamos
lgico, preexiste a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus
cnones necesariamente debe desembocar en el error, cuando no en una
verdad aparente, llamada falacia o sofisma (16).
De esta forma, ser posible analizar la estructura interna del
razonamiento empleado, y confirmar si el orden en el razonamiento utilizado es
apto para conducir al juzgador a una decisin correcta, con prescindencia de si
esta es verdadera o falsa. En efecto, estas calificaciones nicamente estn
referidas al contenido del razonamiento y no a este en s mismo, el cual, en
definitiva, solo podr ser correcto o incorrecto, o si se quiere, vlido o invlido.
En consecuencia, el deber de motivacin racional no se encuentra
vinculado al grado de certeza o justicia de una decisin, sea judicial, arbitral,
administrativa o de cualquier otra naturaleza, sino con la correccin del
razonamiento lgico (lgica formal) seguido para su obtencin (17) (18).
En esta lnea, Ulrich Klug define la lgica formal en los siguientes
trminos: ... Se puede llamar entonces lgica formal y su aplicacin en el
razonamiento a aquella parte de esa teora en que se formulan las reglas de
razonamiento necesarias para la construccin de cualquier ciencia, y que
proporciona al mismo tiempo todo lo que es necesario para formular con
exactitud esas reglas. Es apropiado calificar a esa teora como formal, puesto
que ella indica cmo, a partir de proposiciones que estn dadas de antemano,
se puede extraer otras que no lo estn, sin que para esto sea necesario tomar
en cuenta el significado material de las proposiciones. Ella es, pues, la teora
de la consecuencia lgica y, como tal, brinda un sistema de reglas que nos
permite distinguir entre argumentaciones vlidas y no vlidas (19).
Ahora bien, habiendo precisado que la racionalidad implica la
verificacin de la correccin del razonamiento sobre la base de la aplicacin de
criterios lgicos esencialmente formales, entre ellos, por ejemplo, el respeto a
los principios lgicos clsicos y elementales, como son la identidad, no
contradiccin, tercio excluido y razn suficiente, y que sern materia de un
anlisis ms detallado en el punto IV de este comentario, veamos qu implica,
por otro lado, una motivacin razonable.

3. La razonabilidad de la motivacin est vinculada con lo que se


considera socialmente aceptable en un contexto (de tiempo y lugar) especfico.
De este modo, lo razonable puede ser medido en funcin de lo que realizara
cualquier persona sobre la base del sentido comn, teniendo en cuenta los
valores, as como los criterios ticos, polticos, econmicos, sociales, religiosos,
etc., que rigen una sociedad.
En efecto, cuando el juzgador resuelve un conflicto de intereses o una
incertidumbre, est adems desempeando un rol absolutamente trascendente
y determinante en un Estado de Derecho, en la medida en que fija las pautas
que deben regular las conductas de los justiciables, teniendo en consideracin
los valores supremos y los principios que sustentan y deben guiar la vida en
sociedad.
Al respecto, Jorge Peyrano ensea que (...) en la actividad decisoria
jurisdiccional interfieren valores (justicia, seguridad, etc.), lo que hace que el
producto final (la resolucin judicial) no sea, necesariamente, la consecuencia
de las premisas que le anteceden. Con lo que, harto frecuentemente, la
sentencia judicial no cumple con el primer postulado de la lgica formal, la que
desde cierto punto de vista puede vlidamente denominarse como teora de la
consecuencia. Por ello, con razn Recasens Siches propugna una lgica
jurdica de lo razonable que es un razonamiento impregnado de puntos de vista
estimativos y de pautas axiolgicas, sin poder ignorar las enseanzas de la
experiencia (20).
En este sentido, el parmetro de lo razonable empezar a tallar cuando
la motivacin racional, es decir, aquella donde interviene estrictamente la lgica
formal, no nos sirve por s sola para resolver un conflicto de una manera acorde
con lo que sera considerado socialmente aceptable, sobre la base del sentido
comn, de los valores y principios que la rigen.
Juan Monroy Glvez, refirindose al deber de motivar los fallos, indica:
Se trata, como se advierte, de analizar la esencia del razonamiento judicial a
efectos de encontrar mtodos que permitan al juez conducir su decisin a un
contenido justo. Sin embargo, como lo justo no es precisamente un valor
constante e inmutable, los estudios jurdicos deben proveer al juez de tcnicas
que permitan acceder al sentido de justicia reconocido en el medio en donde se
va a expedir la decisin (21).
En efecto, si una deduccin, derivada de la aplicacin de la lgica
formal, produce resultados no satisfactorios, ser necesario recurrir a un
proceso de invencin (22), que consiste en utilizar precisamente las
herramientas que permitan, a travs de la argumentacin, resolver un conflicto
de la manera ms acorde a los valores supremos de una sociedad, valindose
para ello de los principios generales, de los tpicos jurdicos (23), de las
mximas de experiencia, as como de las tcnicas de interpretacin a fin de
conseguir una suerte de recreacin de las normas positivas (24).
Pietro Perlingieri, refirindose a la interpretacin, precisa: Las
interpretaciones literal, lgica, sistemtica no son ni pueden ser fases distintas

cronolgica ni lgicamente, estas son perfiles y criterios de un proceso


cognoscitivo unitario (...). La interpretacin es por definicin lgico-sistemtica y
teleolgico-axiolgica, vale decir, finalizada a la actuacin de los nuevos
valores constitucionales (25).
Precisamente en esta lnea de pensamiento, Luis Recasens Siches
sostiene: En el campo del Derecho no se pueden aplicar elementos
estructuras lgicos sino logoides, es decir, ms o menos relacionadas con la
lgica, pero no con una lgica pura sino con una lgica prctica o humana
(26).
Como vemos, cuando hablamos de una motivacin razonable, ya no
estamos en el mbito exclusivo del razonamiento correcto, de las derivaciones
o consecuencias necesarias (27), sino que al intervenir el factor axiolgico
-ajeno al razonamiento lgico puro-, existir ms de una conclusin correcta,
por ello lo que se busca es argumentar para lograr persuadir respecto del
mayor grado de aceptacin o justicia de la posicin que se sostiene. Una vez
que hayamos conseguido convencer o persuadir, habremos conseguido
adhesiones, es decir, que la conclusin a la que lleguemos sea compartida
por los involucrados, por ser la que se ajusta de una mejor manera a lo
socialmente aceptable en un momento dado. Como resulta evidente, en el
mbito del proceso, la adhesin que las partes buscan es la del juez, de modo
que al compartir nuestra posicin se pronuncie con una decisin favorable a
nuestros intereses. A toda esta forma de razonamiento se le denomina lgica
dialctica (28).
Atendiendo a lo mencionado, cuando nos referimos a una motivacin
razonable, no podemos afirmar que existe una respuesta lgica correcta, sino
que existen posiciones sustentables que logran adhesin en tanto se acerquen
de mejor manera a lo que se considera socialmente aceptable. En
consecuencia, siempre habr ms de una respuesta razonable, pero solo una
lograr convertirse en fallo, al haber sido merecedora de adhesin por parte del
juez.
4. Del anlisis realizado se puede concluir que en el mbito de la debida
motivacin de las decisiones judiciales, si bien rigen tanto la motivacin
racional -aquella que tiene sustento en la lgica formal- como la razonable
-aquella que toma en consideracin aspectos paralgicos como son los
valores y dems factores que condicionan la conducta humana en un contexto
especfico-, debemos empezar por admitir que el mbito de aplicacin de la
estricta racionalidad sustentada en la lgica formal pura, es bastante limitado,
para lograr la finalidad de un debido proceso, debiendo recurrir cada vez en
mayor medida a los criterios proporcionados por la lgica de lo razonable (29).
5. Ahora bien, y a manera de conclusin sobre este punto, es de indicar
que la finalidad de resguardar una debida motivacin, entendida, en nuestra
opinin, desde el punto de vista tanto de lo racional como de lo razonable, es
garantizar al justiciable que la decisin que ha obtenido -sea o no favorable a
sus intereses-, es producto de un razonamiento correcto, en el que adems se
han tomado en consideracin los valores y principios que gobiernan la vida en

sociedad, y que deben encontrarse contemplados en la Constitucin Poltica


que nos rige, dando lugar a una decisin socialmente aceptable y
objetivamente justa; todo lo cual est en aptitud de conocer al revisar los
fundamentos de lo decidido.
En la hiptesis de que no sea posible seguir el recorrido argumental
hecho por el juzgador, sera imposible saber si la decisin no es ms que un
acto arbitrario producto de un antojo y no de una reflexin sobre los hechos que
configuran el conflicto sometido a su conocimiento, as como sobre el Derecho
aplicable al caso concreto (30).
IV.
EL CONTROL DE LOGICIDAD Y ALGUNOS VICIOS
CONCRETOS EN LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
1. Habiendo indicado que la debida motivacin implica el cumplimiento
de los requisitos de racionalidad, vinculados a la correccin lgica del
razonamiento del juzgador, y que estos adems deben ser tomados en
consideracin a efectos de proceder al segundo nivel de la motivacin, el cual
consiste en la aplicacin de la lgica de lo razonable, estimamos necesario
analizar cundo podemos afirmar que nos encontramos frente a una
motivacin vlida o correcta?, tomando como referencia el aspecto elemental
de la motivacin referido a la lgica formal.
2. As podemos sostener que la verificacin de la correccin del
razonamiento no implica una actividad etrea, sino que, tanto en doctrina como
en nuestra jurisprudencia, tiene una connotacin especfica. En efecto, el
control de un razonamiento lgicamente correcto (racional) es lo que se
denomina control de logicidad.
Piero Calamandrei, refirindose a este tema en materia casatoria, indica
lo siguiente: La censura por defecto de motivacin, tal como se encuentra
elaborado este en la prctica, tiende a someter la sentencia de mrito en todas
sus partes a un control, como si dijramos de logicidad: puesto que la
sentencia debe contener, en la parte llamada motivacin, la esquemtica
descripcin del itinerario lgico que llev al juez a las conclusiones incluidas en
la parte dispositiva, y la justificacin de los argumentos de derecho y de hecho
que constituyeron las etapas de aquel recorrido. La casacin a ttulo de defecto
de motivacin puede extenderse a censurar, no solo la existencia sino tambin
la consistencia, la perfeccin y la coherencia lgica racional de esa motivacin;
no solo a verificar si en la sentencia ha referido el juez cmo razon, sino
tambin a controlar si razon bien, es decir, en forma que respondiera a las
leyes de la lgica, y por tanto, de modo convincente y exhaustivo (31).
3. Por lo indicado, y como ha sido afirmado con anterioridad, podemos
sostener que el grado mnimo para que una motivacin sea correcta, desde la
perspectiva de la lgica formal, implica el respeto a los principios lgicos
clsicos como son el de identidad o congruencia, no contradiccin, tercio
excluido y razn suficiente. Contrario sensu, una decisin que no cumple con
este requisito de validez, es decir, que presenta lo que en doctrina se denomina

unnimemente como errores in cogitando, podr ser declarada nula, con la


consecuente necesidad de que dicho acto procesal vuelva a ser emitido.
4. Ahora bien, en trminos prcticos u operativos, hemos estimado que
podra resultar de utilidad analizar los defectos ms comunes en el
razonamiento lgico, los mismos que han sido clasificados por la doctrina de la
siguiente manera:
a. Falta de motivacin.- Como seala Ral Eduardo Fernndez, este
supuesto se refiere a aquellos casos en los cuales la motivacin de la
resolucin est totalmente ausente (32). Ciertamente este es el caso ms
remoto de defectos en la motivacin; sin embargo, no podemos dejar de
mencionar que, al menos en la realidad judicial peruana, es perfectamente
posible que se presente, por ejemplo, cuando el juzgador resuelve sobre temas
pretendidos sin ninguna fundamentacin.
Algunos ejemplos de este error in cogitando seran los siguientes:
- Cuando se ordena que el pago de costas y costos sea total o
parcialmente.
Atendiendo a que por mandato del artculo 122 inciso 6 (33) del Cdigo
Procesal Civil, toda resolucin judicial debe contener un pronunciamiento sobre
el pago de costas y costos, nuestros rganos jurisdiccionales han determinado
que, en estos casos, estamos frente a pretensiones accesorias legales, por lo
que la decisin que se emita sobre ellas no necesitar motivacin alguna.
Al respecto, debemos manifestar nuestra respetuosa discrepancia. En
efecto, nuestro ordenamiento procesal ha previsto toda una regulacin
especfica sobre el tema, la misma que va desde los principios que rigen la
condena en costas y costos, hasta las posibilidades de su exoneracin. As por
ejemplo, se establece que la parte vencida debe asumir el reembolso de los
costos y costas salvo declaracin judicial expresa y motivada de exoneracin
(34); ms an, se ha determinado que el juez debe regular los alcances de esta
condena en atencin a las incidencias del proceso (35).
Por lo indicado, en nuestra opinin resulta clara la necesidad de
motivacin respecto de por qu se ordena el pago de los costos -o por qu se
ha procedido a su exoneracin-, as como cules son los aspectos que debe
contener y por qu.
En efecto, la sola invocacin a la frase con condena de costos y costas
o asumiendo cada parte sus costos y costas del proceso, no permite, en lo
absoluto, conocer cul es la motivacin que hubo detrs de esa declaracin;
situacin que se agrava particularmente cuando la sentencia declara fundada
en parte la demanda, supuesto en el cual no se puede afirmar que existe
claramente una parte vencedora y otra vencida, lo que constituye precisamente
el sustento de tal condena.

- Cuando habiendo amparado una pretensin de rescisin de contrato


procede a ordenar el pago de una indemnizacin, sin ninguna motivacin.
En efecto, nuestros rganos jurisdiccionales han optado por considerar
que, al amparo de lo dispuesto en el artculo 1541 del Cdigo Civil peruano
(36), una consecuencia imperativa que se deriva de la ley, es disponer el pago
de una indemnizacin por concepto de daos y perjuicios, en los casos en los
que se declare la rescisin de un contrato; ms an, se ha entendido que esta
tambin es una pretensin accesoria legal, por lo que, siguiendo el
razonamiento expuesto en el rubro precedente, no solo no requiere ser
pretendida sino que el pronunciamiento que ordene un pago por este concepto
tampoco requiere motivacin alguna.
As por ejemplo, tenemos el siguiente pronunciamiento de nuestra Corte
Suprema:
La decisin de la Sala Superior en cuanto ordena el pago de una
indemnizacin no puede calificarse como una resolucin extrapetita, pues dicha
decisin se ampara en el mandato imperativo de la ley, y se funda en lo
regulado en el numeral 1541 del Cdigo Civil, que seala como efecto de la
rescisin contractual el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios, que
en el caso sub exmine no requiere ser demandado en forma expresa. El
legislador previ la fijacin de una indemnizacin como consecuencia de
ampararse la demanda de rescisin del contrato y, por consiguiente, el
juzgador est facultado para ordenar su pago fijando la suma que estime
prudencial (37).
Sin embargo, es evidente -en nuestra opinin- que tal mandato no
contiene una pretensin accesoria legal, en tanto su concesin no puede,
razonablemente, ser una consecuencia inexorable del amparo de la pretensin
principal, sino que dicha norma contiene un supuesto habilitante para el
pronunciamiento respecto de daos y perjuicios, en la medida en que se
acredite que, como consecuencia de la rescisin del contrato, al demandante
se le han causado daos, imputables al demandado, y cuya cuantificacin debe
ser demostrada por el primero y susceptible de contradiccin por este ltimo.
En caso contrario, cmo podra saber el juez si efectivamente el
demandante sufri daos derivados de la rescisin?, cmo podra el juez
cuantificar esos daos que no fueron materia de prueba ni de contradiccin?,
cmo podra demostrarse que la pretensin obedece a la necesidad de
resarcimiento y no es un mero mandato que desnaturaliza la esencia de una
indemnizacin? En nuestra opinin, ello sera imposible, por lo que s resulta
imprescindible que una resolucin que ordene el pago de una indemnizacin
por este concepto, explicite el porqu del mandato y del monto ordenado a
abonar.
En los casos de falta de motivacin supuestamente se afectara el
principio lgico de razn suficiente; sin embargo, es claro que no estamos solo
ante un problema de insuficiencia en la motivacin, sino que estos supuestos

carecen de motivacin, es decir, no contienen razn alguna que ampare lo


decidido, con lo cual el error in cogitando incurrido es de suma gravedad.
b. Motivacin aparente.- En este caso, tambin se vulnera el principio
lgico de razn suficiente, aun cuando de manera ms sutil, toda vez que lo
argumentado no es, ni puede ser, el sustento real de la decisin adoptada.
Podemos afirmar que nos encontramos frente a una fachada o cascarn
colocado para cumplir con la formalidad y pretender sostener que la decisin
tiene motivacin; sin embargo, de la lectura y anlisis de la misma se puede
advertir que esta, en ningn caso, constituye la razn de lo resuelto.
En palabras del profesor Ral Fernndez, podemos afirmar que: El
grupo de decisiones que corresponden con esta parte de la clasificacin son
verdaderamente peligrosas pues se presentan como actos jurisdiccionales a
prima facie fundados, pero que si no nos detenemos en lo que es la caparazn
de los mismos, sino que procuramos adentrarnos en la racionalidad y
razonabilidad de la fundamentacin, descubriremos que en verdad no tienen
fundamento (38) (39).
As por ejemplo, en nuestra opinin, algunos casos frecuentes de estos
errores in cogitando, son:
- Cuando se ordena el pago de una indemnizacin por dao a la
persona, porque el ser humano es el fin supremo de la sociedad.
Evidentemente esta afirmacin no resiste el mayor anlisis. Que el ser
humano sea el fin supremo de la sociedad, no implica que siempre deba
ordenarse el pago de una indemnizacin por dao a la persona, pues para ello
deber demostrarse necesariamente la existencia de un dao cierto que
vulnere, por ejemplo, el proyecto de vida del demandante, por una causa
adems imputable al demandado. Esta no sera ms que una elucubracin
retrica mas no el sustento de ninguna decisin, menos an de la que pretende
ordenar el pago de una suma de dinero a favor de una de las partes.
- Cuando se ampara una pretensin bajo el argumento de que basta
con leer el dictamen pericial que obra en autos, as como valorar de manera
conjunta los medios probatorios admitidos en autos, de conformidad con lo
establecido en el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil (40), para determinar
que la pretensin demandada debe ser declarada fundada.
Este es un caso tpico donde la sentencia no ha cumplido con un
requisito esencial referido a la valoracin de los medios de prueba. En efecto,
la simple invocacin a un medio probatorio, una pericia, un documento, una
declaracin, por ejemplo, o la indicacin de que lo ordenado es producto de
una valoracin conjunta de los medios de prueba, no constituye -en lo absolutorazn suficiente de lo resuelto. En efecto, es un derecho de todo justiciable
conocer de qu manera los medios de prueba aportados contribuyeron a crear
conviccin en el juzgador, cules sirvieron para tal propsito y cules no, de
modo que est en aptitud de ejercer su derecho de defensa e impugnacin.

Al respecto, existe jurisprudencia nacional en el sentido de que si bien la


valoracin de los medios de prueba constituye parte del derecho a un debido
proceso, al amparo del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil peruano, la
explicitacin de la forma como han sido apreciados por el juzgador, al punto de
haber adquirido conviccin respecto de los hechos que sustentan la materia
controvertida, solo es imprescindible respecto de aquellos medios de prueba
que fueron determinantes en la decisin adoptada.
As, nuestra Corte Suprema, al resolver un recurso de casacin en el
que se haba invocado como causal la afectacin al debido proceso, en tanto el
sustento para desestimar la demanda planteada se limit a la afirmacin
genrica de que: las pruebas al margen de ser pertinentes deben ser idneas
para demostrar la veracidad de los hechos afirmados en la demanda, situacin
que no se da en el caso de autos, seal lo siguiente:
Dcimo.- Que, dicha norma (refirindose al artculo 197 del Cdigo
Procesal Civil) crea la exigencia en el jugador de mrito de realizar una ntima
apreciacin y valoracin de todos los medios probatorios, vlidamente
actuados por las partes en el proceso, pero ello no le obliga a expresar en
detalle todas las operaciones mentales que realiz, sino que solo debe
expresar los elementos relevantes que dan sustento a su decisin, lo que cre
una concrecin en materia probatoria. En consecuencia, la infraccin
denunciada carece de sustento real (41).
Es de indicar que si bien discrepamos del mandato contenido en el
artculo 197 antes citado -al limitar la posibilidad de que las partes conozcan
por qu algunos de los medios de prueba ofrecidos no fueron considerados
relevantes por el juzgador-, lo cierto es que esta norma contiene un requisito
mnimo, que sera la expresin clara del anlisis crtico realizado respecto de
aquellos que s fueron determinantes para decidir, sin que baste para ello su
sola mencin genrica, pues en este caso la decisin no podr ser considerada
vlida.
- Cuando las decisiones emitidas en grado confirman la resolucin
impugnada, por los fundamentos de la sentencia de primera instancia, al
amparo de lo dispuesto en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
En este caso estaremos frente a una resolucin con una motivacin
aparente por remisin. Es pertinente indicar que tal remisin a los fundamentos
de la sentencia impugnada tiene como sustento el artculo 12 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (42), que admitira como vlida tal argumentacin;
sin embargo, cabe indicar que ms all de lo que dispone la norma de la ley
antes citada, en nuestra opinin, ello no implica la existencia de una debida
motivacin, siendo esta, en el mejor de los casos, solo aparente.
En efecto, es imprescindible tener en cuenta que en el sistema procesal
civil peruano, y especficamente en materia impugnatoria, constituye un deber
del recurrente la expresin de los vicios o errores que considera que afectan la
resolucin cuestionada, as como la precisin del agravio que dicha decisin le
causa. Ahora bien, esta exigencia tiene un doble propsito: i) por un lado,

restringir las posibilidades de solicitar una nueva revisin de un acto procesal


solo a quienes se sienten agraviados y estn en aptitud de demostrar la
existencia de vicios en el mismo; y ii) por otro lado, delimita el mbito de
competencia del rgano jurisdiccional que acta en grado, es decir que revisa
la decisin impugnada. En consecuencia, lo que corresponde al rgano revisor
es pronunciarse respecto del sustento (vicio o error y agravio) invocado en el
recurso de apelacin.
En nuestra opinin, argumentar la correccin del artculo 12 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, equivale a sustentar que constituye una
motivacin suficiente la sola afirmacin de que la resolucin impugnada es
correcta, por lo que esta misma dispone, es decir, algo tan absurdo como
afirmar est bien, porque est bien. Consideramos que este argumento no es
sino una falacia, especficamente una peticin de principio, en tanto no existe
razn real alguna, simplemente es una invocacin tan legal como carente de
sustento.
Desafortunadamente, hasta la fecha, en lo que respecta especficamente
a este tema, las decisiones emitidas por nuestros rganos jurisdiccionales han
sido sostenidamente errneas, pues se ha considerado que la sola invocacin
del mandato legal contenido en la norma bajo anlisis, legitima la motivacin
efectuada, volvindola vlida y correcta.
Para citar solo un ejemplo, el pronunciamiento de la Corte Suprema ha
sido el siguiente:
Segundo.- En cuanto al punto a) antes sealado es de advertirse que la
resolucin impugnada reprodujo los fundamentos del a quo, por lo que mal se
puede argir que contenga una deficiente motivacin. Es ms, el hecho de que
la Sala Superior haya decidido en igual sentido que la sentencia apelada no
implica que no se hayan tenido en cuenta las argumentaciones del apelante al
proponer su recurso impugnatorio, pues los rganos jurisdiccionales estn
facultados a expresar en las resoluciones judiciales que emiten, solo las
valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisin, tal como ha
ocurrido en el presente caso. Por lo que en cuanto a este extremo no se
evidencia la contravencin a un debido proceso (43).
Al respecto, estimamos que nuestra Suprema Corte no ha tomado en
cuenta que solo puede existir una motivacin correcta si constituye razn
suficiente de lo que se decide. Evidentemente, la sola invocacin de una norma
positiva no permite al justiciable conocer la correccin del razonamiento
seguido por el juzgador para emitir su decisin, en este caso en grado, menos
an, podr conocer a ciencia cierta si analiz los vicios denunciados en la
apelacin interpuesta, ya que la sola expresin por sus fundamentos,
confirmamos, no le permite, en modo alguno, saber por qu no le mereci
mrito el sustento de su recurso (44).
Por otro lado, somos conscientes que la disposicin prevista por la Ley
Orgnica tiene como finalidad tratar de aminorar la enorme carga procesal de
nuestros rganos jurisdiccionales de segunda instancia, sobre todo si lo que se

pretende es simplemente ratificar la correccin de la resolucin emitida en


primer grado; sin embargo, en nuestra opinin, esta salida no puede resultar
idnea ni adecuada, pues deja desprotegidos a los justiciables privndoles de
su derecho de conocer si la decisin adoptada es producto de un debido
anlisis. En sntesis, no se conocer el lmite entre la razonabilidad y la
arbitrariedad.
- Cuando se declara fundada una pretensin indemnizatoria fijndose
esta, por ejemplo, en S/. 800,000, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1332
del Cdigo Civil (45) que establece que el juez puede fijar el monto
indemnizatorio de acuerdo con su criterio de equidad.
En primer lugar, es importante reiterar que para otorgar un monto
indemnizatorio, no solo es necesaria la existencia de un dao cierto y
determinado, el que adems debe estar explicitado en la resolucin, sino que
es indispensable que la decisin judicial determine cmo obtuvo la suma
ordenada, es decir cmo se valoraron los medios de prueba que sirvieron de
sustento para su decisin. Ms an, en los casos en los que se invoca la
equidad, debe tenerse un cuidado particular, pues el juez deber determinar
por qu para el caso concreto el monto ordenado es equitativo, por qu no
corresponde otorgar una suma menor o por el contrario, una mayor.
En efecto, aun la equidad debe ser susceptible de demostracin o
comprobacin sobre la base de parmetros objetivos, en caso contrario, podra
perfectamente ocurrir que la invocacin a la equidad se convierta en el disfraz
perfecto de la arbitrariedad.
Como se puede apreciar, en todos estos casos colocados como
ejemplos, por ser -desafortunadamente- aquellos que se presentan de manera
ms frecuente en el quehacer judicial ordinario, a primera vista poda
sostenerse que la sentencia parecera fundada, pero al tratar de verificar su
contenido y contrastarlo con lo resuelto, apreciamos que el sustento dado no
es tal, pues no puede ser considerado la razn de lo decidido.
No obstante lo sealado, y la firme conviccin que tenemos al respecto,
es necesario indicar que esta forma de defectos en la motivacin -o errores in
cogitando- no solo son los ms recurrentes sino tambin los ms aceptados por
nuestros rganos jurisdiccionales, pues podemos afirmar que no existe una
jurisprudencia clara destinada a limitar o evitar esta situacin agraviante a los
derechos esenciales de los usuarios del servicio de justicia.
c. Motivacin defectuosa.- Se presenta en aquellos casos en los que
formal o externamente existe un texto redactado que pretende hacer las veces
de motivacin; sin embargo, si se procede a una lectura mnimamente
cuidadosa es posible advertir que tal motivacin es intrnsecamente
incorrecta, en tanto afecta los principios lgicos de identidad o congruencia, no
contradiccin o de tercio excluido.
c.1. Respecto de la afectacin al principio de identidad -que como
sabemos implica que toda cosa es igual a s misma o ens est ens-, es de

indicar que los cuestionamientos a la validez de las decisiones judiciales


invocando la vulneracin a este principio, s son regularmente admitidos por
nuestros rganos jurisdiccionales, en la medida en que existen normas
expresas que lo regulan, concretamente los artculos 50 inciso 6 (46), 122
inciso 3 y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil peruano (47) (48).
Algunos ejemplos de afectaciones de motivacin defectuosa por afectar
el principio lgico de identidad o congruencia son:
Cuando las decisiones se pronuncian de manera extra, ultra o
infra petita, en tanto no existe correspondencia entre lo pretendido y lo que fue
materia de pronunciamiento en la sentencia.
En esta lnea, la Corte Suprema ha sealado, en va casatoria, lo
siguiente:
Quinto.- Que la vulneracin del principio de congruencia da lugar a tres
vicios; a) Plus petita, cuando se concede ms de lo pedido por las partes; b)
Infra petita cuando se omite resolver sobre alguno de los pedidos; y c)
Extrapetita, cuando se concede algo diferente de lo pedido o la decisin se
refiere a persona ajena al proceso (49).
As, por ejemplo, ser nula la decisin que otorga una indemnizacin por
dao moral, cuando en la demanda solo se solicit el resarcimiento de daos
patrimoniales. De igual manera ser nula la decisin que otorga una
indemnizacin no solicitada, alegando el mandato del artculo 1541 del Cdigo
Civil, como ha sido sealado anteriormente.
Cuando en materia impugnatoria, y especficamente el rgano
que acta en grado, no respeta el principio de limitacin del agravio.
Tal como hemos indicado anteriormente -al referirnos al deber del
impugnante de fundamentar el vicio o error que supuestamente presentara la
resolucin cuya revisin se solicita, lo que a su vez delimita la competencia del
rgano revisor en cuanto a los trminos de su pronunciamiento-, si el
recurrente impugna una resolucin, sea auto o sentencia, invocando la
existencia de determinados vicios, corresponde que el a quem se pronuncie
respecto de todos ellos, y no respecto de solo algunos de ellos ni mucho
menos sobre otros no invocados; en caso contrario, se presentara un vicio en
la motivacin que afectara el principio de congruencia, el mismo que incluso
podra dar lugar a la declaracin de nulidad de la resolucin si este error en el
sustento de la decisin hubiese sido precisamente la razn de lo decidido.
Cuando la parte resolutiva no guarda correspondencia con los
hechos alegados por las partes y los que son el sustento de la sentencia.
Ntese que en este caso, no nos estamos refiriendo a aquellos
supuestos en los que el juzgador vara la calificacin jurdica atribuida por las
partes a los hechos invocados, lo que en nuestra opinin s es perfectamente
posible al amparo del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil

peruano -que como sabemos, permite la correcta aplicacin del derecho, aun
cuando no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente-;
sino a aquellos supuestos en los que los hechos mismos son variados al
momento de resolver.
Por ejemplo, si se interpone una demanda de desalojo por ocupacin
precaria de los demandados, y estos contestan alegando ser propietarios del
bien por lo que s cuentan con ttulo para poseer, la sentencia deber
pronunciarse especficamente respecto de si los demandados pueden
continuar poseyendo el bien, lo que depender de si efectivamente son o no
propietarios, pero lo que no podr ocurrir es, por ejemplo, que la sentencia se
pronuncie deduciendo la existencia de un contrato de comodato que ninguna
de las partes ha invocado y que excluira la precariedad.
c.2. Se incurre tambin en una motivacin defectuosa al afectarse el
principio de no contradiccin cuando se afirma y se niega una misma cosa de
un mismo objeto.
Respecto de este error in cogitando es pertinente indicar que,
normalmente es entendido por nuestros rganos jurisdiccionales como la otra
cara del principio de identidad o congruencia, y es en esa medida en que este
tipo de vicios s son admitidos como afectaciones al derecho a una debida
motivacin.
Podemos citar como ejemplos de afectaciones al principio de no
contradiccin, los siguientes:
Cuando en una misma resolucin se exponen fundamentos que
son contrarios entre s, y por ello se excluyen y anulan mutuamente.
En este sentido se ha pronunciado nuestra Corte de Casacin:
Quinto.- En consecuencia, habindose denunciado la existencia de
incoherencia entre los considerandos de la sentencia recurrida, la labor de la
Sala Casatoria se limitar a verificar la correccin formal de los razonamientos
en los que esta se funda, con total prescindencia del contenido de las
proposiciones, y ms especficamente se limitar a verificar si en la resolucin
de vista existen dos juicios que se anulen porque uno afirma y el otro niega la
misma cosa, pues si una sentencia tiene pretensin de verdad (50), no se
puede aceptar que al mismo tiempo convivan razonamientos excluyentes, ya
que se producira la anulacin segn las reglas del buen pensar.
As por ejemplo, coloqumonos en el supuesto de una resolucin en la
que en un considerando que establece que las normas aplicables a un caso
especfico, son las correspondientes a la responsabilidad extracontractual; sin
embargo, en otro considerando se precisa que corresponda a la parte
demandante la prueba de la presencia del dolo o culpa inexcusable del
demandado, razn por la cual termina desestimndose la pretensin contenida
en la demanda.

En este caso, la motivacin defectuosa se presenta en la medida en que


es por todos sabido que en materia de responsabilidad extracontractual opera
la inversin de la carga de la prueba del factor atributivo de responsabilidad,
con lo cual, quien deba demostrar que actu con la diligencia ordinaria (que
indirectamente equivale a afirmar que no hubo dolo o culpa) era el demandado,
por lo que mal podra resolverse en el sentido de que la demanda debe ser
infundada porque el demandante no cumpli con probar este hecho.
En efecto, la afirmacin de que a un mismo caso se le aplican tanto las
reglas de la responsabilidad contractual como las de la extracontractual,
cuando en materia de carga de la prueba tienen un tratamiento absolutamente
dismil y contradictorio, termina anulando todo el sustento, por ser premisas
excluyentes entre s, ergo, estamos frente a una motivacin nula por
defectuosa.
Cuando los considerandos de la sentencia son contradictorios con
la parte dispositiva, es decir, con el fallo.
Coloqumonos en el supuesto de una demanda en la que se ha
pretendido la resolucin de un contrato de compraventa por incumplimiento del
pago del precio por el comprador. Ahora bien, en la parte considerativa de la
sentencia se sostiene que estamos frente a un contrato nulo, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 1543 del Cdigo Civil (51), en tanto la
determinacin del precio ha sido dejada al arbitrio exclusivo de una de las
partes, la vendedora. Finalmente, en la parte resolutiva se seala que estando
a los considerandos expuestos, la pretensin de resolucin de contrato debe
ser declarada fundada (52).
En este caso, se afectara indudablemente el principio de no
contradiccin, en tanto para poder resolver un contrato es imprescindible que
este sea considerado vlido; en consecuencia, resulta absolutamente
contradictorio con el sustento atribuido a tal decisin, es decir, con la
argumentacin de la nulidad intrnseca del contrato. En efecto, si el contrato era
nulo qu es lo que estara resolviendo? Evidentemente ninguno, con lo que se
hace evidente el error incurrido al motivar la decisin adoptada.
Cuando la valoracin de los medios de prueba explicitada en la
sentencia no es correspondiente con la decisin emitida.
Un caso de este tipo sera, por ejemplo, cuando la sentencia tiene como
sustento principal un medio de prueba, una pericia o un documento por
ejemplo, con los que supuestamente se ha creado conviccin respecto del fallo
adoptado; sin embargo, en la misma sentencia se declaran fundadas las
oposiciones y las tachas interpuestas contra estos mismos medios probatorios,
con lo cual, pese a que el juez no estaba en aptitud de haberlos tomado
vlidamente en consideracin al momento de decidir, los utiliz como sustento
de su resolucin, con lo que indudablemente afect el principio de no
contradiccin e invalid su sentencia.

c.3. Por otro lado, se producir una afectacin al principio lgico de


tercio excluido cuando solo pueden existir dos decisiones vlidas y excluyentes
entre s, sin que quepa la opcin de una alternativa distinta.
Por ejemplo, se afectara este principio en un proceso de nulidad
de una compraventa si se declara que el contrato es nulo pero solo para el
vendedor y no para el comprador, a pesar de ser litisconsortes necesarios.
Asimismo, estaramos frente a una decisin viciada por adolecer
de este error in cogitando al determinarse que es nulo el matrimonio contrado
por un bgamo, pero solo respecto de este, mas no de la cnyuge que no tena
tal impedimento para la celebracin de este acto.
Como se aprecia palmariamente, en ninguno de estos casos exista la
opcin vlida de pronunciarse en el sentido ocurrido, pues precisamente la
posibilidad de emitir pronunciamientos diferentes para cada uno de sujetos que
integraban una parte procesal (litisconsortes necesarios, adems), resultaba
lgica y jurdicamente incorrecta.
VI.
CONSECUENCIAS Y MECANISMOS PARA DENUNCIAR LA
AFECTACIN AL DERECHO A UNA DEBIDA MOTIVACIN
1. Inicialmente, es de indicar que el control de logicidad se realiza
cuando se verifica la aplicacin de la estructura de razonamiento y de los
principios esenciales que rigen la lgica formal o racional en la motivacin, as
por ejemplo, podremos saber a ciencia cierta cundo el razonamiento seguido
por el juzgador es irremediablemente incorrecto o invlido; sin embargo,
estimamos pertinente sealar que esta verificacin no es excluyente cuando la
motivacin se sustenta adems en la lgica de lo razonable, lo que ocurre es
que, en este caso, la naturaleza de las premisas ser distinta.
En efecto, en nuestra opinin, para proceder a un anlisis de la
razonabilidad de la decisin contenida en una resolucin, es pertinente pasar
de manera previa por el tamiz de la correccin del razonamiento empleado. Es
decir, la invocacin de una motivacin sustentada en lo que conocemos como
teora de la argumentacin, en la que intervienen criterios axiolgicos, tpicos
jurdicos, mximas de la experiencia, etc., no resulta excluyente de un
razonamiento correcto, es decir, no implica que puedan dejarse de lado las
reglas esenciales que rigen el correcto pensar.
Si bien en estos casos el razonamiento empleado no dar lugar a una
derivacin necesaria -como ocurre en la lgica formal-, sino a adhesiones
sobre la base de lo que se considera socialmente ms aceptable o justo en un
caso concreto, ello no exime el deber de mantener la correccin en la
argumentacin, respetando parmetros mnimos, entre los que se encuentran
los antes mencionados.
2. Ahora bien, una vez detectado que el razonamiento lgico que sigui
el juzgador para resolver un caso concreto fue incorrecto, y en la medida en
que este error en el razonamiento haya dado lugar o sea el sustento de la

decisin emitida, la resolucin judicial que lo contiene puede ser declarada


nula, en la medida en que esta declaracin haya sido solicitada oportunamente
por la parte que se considere agraviada (53).
Estimamos importante utilizar el trmino puede no ser vlida o, dicho
en positivo, puede ser nula, en la medida en que de acuerdo con nuestra
normatividad en materia de nulidad procesal, todo acto procesal, aun viciado,
se reputa vlido en tanto no exista una declaracin expresa en contrario, es
decir, mientras no se formule un pedido explcito de nulidad por la parte
agraviada, este debe ser considerado eficaz y vlido.
El sustento de la declaracin de nulidad se encontrara, esencialmente,
en la afectacin al derecho a un debido proceso en su manifestacin de debida
motivacin de resoluciones judiciales, consagrado en el artculo 139 inciso 5 de
la Constitucin Poltica, as como en los artculos 50 inciso 6, 121 y 122 inciso 3
del Cdigo Procesal Civil.
3. Ahora bien, teniendo en cuenta que la exigencia de motivacin rige
para los autos y las sentencias, cuando se detecta la existencia de una
motivacin defectuosa esta deber ser denunciada a travs de los siguientes
mecanismos: i) el recurso de apelacin (54), siempre que se trate de autos o
sentencias emitidos en primera instancia; o ii) el recurso de casacin, cuando el
vicio en la motivacin se encuentre en la sentencia dictada por la Corte
Superior, es decir, en revisin; en este supuesto y atendiendo a que en el Per
no tenemos una causal casatoria especfica vinculada a errores in cogitando,
nuestra Corte Suprema ha optado por realizar este control de logicidad a travs
de la causal regulada en el artculo 386 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil (55),
referido a la vulneracin de normas que afectan el derecho a un debido
proceso, lo cual resulta correspondiente con lo desarrollado con anterioridad,
en el sentido de que la debida motivacin forma parte integrante de este.
As, la Corte Suprema ha resuelto lo siguiente:
Quinto.- Que, la falta de coherencia en el razonamiento del Colegiado
Superior importa la infraccin al principio lgico de no contradiccin, el mismo
que se encuentra en lo que la doctrina y legislacin comparada conocen como
la causal casatoria autnoma denominada error in cogitando o control de
logicidad, llamada as porque alude al examen que debe realizar la Corte de
Casacin para verificar el razonamiento que siguieron los juzgadores de
instancia desde el punto de vista de la lgica formal, es decir las reglas del
razonamiento o buen pensar. Sexto.- Que, el control de logicidad est
claramente comprendido en el artculo 386 inciso 3 del C.P.C., pues la
exigencia de todo justiciable a que las resoluciones judiciales tengan
fundamentos correctos desde el punto de vista de la lgica formal, no puede
ser ajena a su derecho a un debido proceso (56).
3. Ahora bien, habiendo identificado que los vicios en la motivacin
pueden determinar que las decisiones sean nulas, por constituir supuestos de
afectacin al derecho a un debido proceso, veamos ahora qu consecuencias
trae tal declaracin en el decurso del proceso.

De acuerdo con nuestra legislacin en materia procesal civil, la


declaracin de la nulidad por la va de la apelacin o por la va de la casacin,
trae como consecuencia que la resolucin anulada sea devuelta al rgano
jurisdiccional que la emiti, a efectos de que cumpla con expedirla nuevamente
salvando los defectos encontrados (57) (58).
Esto determina una desafortunada alianza con uno de los principales
enemigos de la justicia: el tiempo. En efecto, la intervencin de la figura del
reenvo implica una mayor dilacin del proceso, y, en consecuencia, de la
solucin del conflicto. Sin embargo, veamos si ms all del mandato expreso
de la norma, esta es una va a la que irremediablemente deberamos recurrir.
4. Para ello estimamos importante seguir la propuesta de Mabel de los
Santos, quien refirindose al reenvo en los casos de declaracin de nulidad
cuando el vicio alcanza nicamente a la resolucin materia de revisin, seala:
Cuando la nulidad es por vicios en la sentencia en s misma, la tendencia es
evitar el reenvo, el que, como sealara Vscovi, es una institucin obsoleta.
Afirmamos en ese orden de ideas que el instituto del reenvo resulta
incompatible con los principios del Derecho Procesal actual, cuyos valores
prevalentes en la escala axiolgica han llevado a reforzar las contadas
garantas judiciales realmente tiles, eliminando o flexibilizando las restantes, a
los fines de llegar a la resolucin judicial del litigio sin demoras indebidas (59).
Analicemos entonces qu ocurre si el vicio de motivacin denunciado
se encuentra exclusivamente en la sentencia que ha sido materia del recurso
de apelacin? En este caso, y en la medida en que la decisin de primera
instancia ser variada como producto de la correccin del defecto de logicidad
encontrado, podra sostenerse que aqu s resultara imprescindible que el
reenvo se produzca, toda vez que lo contrario implicara afectar una garanta
con rango constitucional, como es la pluralidad de instancia (60) (61).
Sin embargo, estimamos que una situacin distinta se presentara
cuando el defecto de logicidad se presenta en la sentencia de grado, es decir,
aquella expedida en revisin por la Corte Superior. En efecto, en este caso, si
bien de acuerdo con nuestra legislacin operara el reenvo, consideramos que
esta situacin s podra ser evitada.
Nos explicamos, cuando la Corte Suprema se pronuncia en casacin, la
exigencia a un doble grado -o pluralidad de instancia prevista en la
Constitucin- ya ha sido satisfecha, toda vez que es un requisito para la
procedencia de este recurso que previamente se haya interpuesto recurso de
apelacin (62), por lo que ya ha existido una resolucin en revisin por la Corte
Superior. En consecuencia, no existira impedimento constitucional alguno para
que la misma Corte de Casacin proceda a corregir el error incurrido y a
realizar la motivacin correcta, evitando el reenvo ante el rgano que emiti la
resolucin casada.
Con lo mencionado anteriormente, lograramos un efecto prctico
importante, que es: evitar el innecesario consumo de tiempo, que implica no

solo que el proceso regrese a la instancia emisora de la resolucin, sino que


esta nuevamente sea recurrida en casacin porque el nuevo pronunciamiento
tambin puede adolecer de un nuevo defecto en la motivacin, es decir,
evitaramos esta suerte de pin-pon jurdico, que tiene como origen la
regulacin de un reenvo, no solo obligatorio sino tambin ilimitado, lo que
constituye un despropsito, pues implica que el proceso se vuelva ms
oneroso, en tiempo, esfuerzo y dinero.
En consecuencia, consideramos que, al menos para estos casos,
debera disponerse la no aplicacin del artculo 396 incisos 2.1 y 2.3 del Cdigo
Procesal Civil, de modo que la Corte de Casacin no solo proceda a anular la
sentencia casada por adolecer de una motivacin defectuosa, sino que adems
-cumpliendo su funcin esencialmente pedaggica que le es inherenteproceda a modificar la sentencia corrigiendo la motivacin defectuosa, esta vez
en una resolucin ltima y definitiva.
V.

A MANERA DE CONCLUSIN

Para terminar esta reflexin consideramos pertinente indicar que el


deber de motivacin constituye una garanta esencial del justiciable a fin de
eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad del juzgador en cualquier tipo de
procesos, resultando imprescindible no solo que los conflictos sean resueltos,
sino que adems se perciba que lo fueron de una manera racional, razonable,
justa. Esta es la nica manera que la solucin de un caso concreto trascienda y
genere paz.
Para ello, debemos empezar por no satanizar la lgica formal, sino por
rescatar de ella aquello que nos sea til para que la motivacin sea vlida y
correcta, aun cuando se utilicen parmetros que le son ajenos, como son los
criterios axiolgicos que, en principio, deberan estar recogidos en el texto
constitucional.
Somos conscientes de que resulta imposible que una decisin sea
considerada justa en la misma medida por ambas partes, ya que siempre habr
una parte vencedora y otra vencida; sin embargo, es imprescindible que el
juzgador demuestre a los litigantes y especialmente a la sociedad, que su
decisin no es producto de su mera intuicin, sino de un razonamiento correcto
que adems ha tomado en consideracin que al resolver un caso est tambin
asumiendo un rol que trasciende: el de sentar los valores que la sociedad debe
respetar, no solo en la coyuntura inmediata, sino tambin en el futuro que
proyectamos.
Finalmente, quisiramos concluir esta reflexin con palabras del maestro
Calamandrei cuando indicaba: No digo, como lo he odo decir muchas veces,
que sea nociva al juez la mucha inteligencia; digo que es juez ptimo aquel en
quien prevalece, sobre las dotes de inteligencia, la rpida intuicin humana. El
sentido de la justicia, mediante el cual se aprecian los hechos y se siente
rpidamente de qu parte est la razn, es una virtud innata que no tiene nada
que ver con la tcnica del Derecho; ocurre como en la msica respecto de la
cual la ms alta inteligencia no sirve para suplir la falta de odo.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI SE HA PRODUCIDO EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO SE
PODR EXIGIR EL PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN VA
ACCIN DE CUMPLIMIENTO?
SI LA LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES DICE QUE EL
PROCURADOR
DEL
MUNICIPIO
DEBE
DEMANDAR
LA
INCONSTITUCIONALIDAD EL ALCALDE NO PUEDE HACERLO?

LA INCRIMINACIN REALIZADA POR UNA COMISIN DEL CONGRESO


ES UNA AMENAZA CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL?
SI LA ADMINISTRACIN DETECTA IRREGULARIDADES EN LOS
DOCUMENTOS DE UN PROVEEDOR SE AFECTAN SUS DERECHOS SI SE
LE SUSPENDE DEL REGISTRO?

SI SE HA PRODUCIDO EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO SE


PODR EXIGIR EL PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN VA
ACCIN DE CUMPLIMIENTO?
Exp. N 2003-622
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Natalio Meza Garavito
Demandado :
Oficina de Normalizacin Previsional
Asunto
:
Accin de cumplimiento
Fecha
:
21 de agosto del 2003 (El Peruano, 2/12/2003)
La accin de cumplimiento no es el mecanismo mediante el cual la parte actora
pueda exigir que los rganos de la Administracin resuelvan lo peticionado,
pues esta accin de garanta no procede contra la inactividad formal de la
Administracin. Ello no solo importara restarle operatividad al silencio
administrativo negativo, sino desnaturalizara el objeto del proceso, ya que se
exigira irrazonablemente el trnsito de una va judicial por un problema cuya
solucin el ordenamiento ha previsto en su tcnica de control.
ACCIN DE CUMPLIMIENTO - Expediente N 2003-622
Demandante :

Natalio Meza Garavito

Demandado :

Oficina de Normalizacin Previsional

Proceso

Materia
Juez

Ultrasumarsimo
:

Accin de cumplimiento

Dra. Nancy Leng de Wong

Aux. Jrdcal. :

Dr. Freddy Bernaola Trillo

Fecha inicio :

14 de abril del 2003

SENTENCIA
RESOLUCIN N 03
Ica, veintiuno de agosto del ao dos mil tres.
VISTOS: Resulta del proceso, que por escrito de fojas nueve, don
Natalio Meza Garavito, entabla accin de cumplimiento contra la Oficina de
Normalizacin Previsional, a fin de que cumpla con la nivelacin al nuevo
clculo con sus respectivos devengados habido desde la fecha de producido el
cese, en cumplimiento al Decreto Ley 19990 y D.S. Nmero 122-2002-EF y
Resolucin Jefatural nmero 135-2002-ONP, pues con Resolucin 39462-97ONP/DC de fecha 28 de octubre de 1997 se le otorg pensin de jubilacin a
partir del tres de diciembre de 1995, demostrando en el expediente
administrativo que hasta la entrada en vigencia del Decreto Ley 25967, esto es
al dieciocho de diciembre de 1992, contaba con 61 aos de edad y con los
aos de aportacin sealados en dicho Decreto Ley, corresponde que se le
realice la liquidacin de acuerdo al D.L. 19990, sin embargo se le calcula con
arreglo al D.L. 25967, artculo tercero, estableciendo un tope manifestando que
no podr ser mayor a lo dispuesto en dicho Decreto Ley, demostrando un grave
dao en su agravio y que demuestra la desigualdad ante la Ley, por lo que
acude a la accin, con medios probatorios que demuestran fehacientemente
que la emplazada ha pretendido sorprenderle al haber realizado el clculo con
el D.L. 25967, expidiendo una resolucin administrativa que no se ajusta al
Decreto Ley 19990; por lo que habindose producido en casos similares al
suyo declarndose la inaplicabilidad del D.L. 25967 y ordenando el monto de
su nueva pensin, se deber calcular de acuerdo a lo que dispone el artculo
73 del Decreto Ley 19990 la nivelacin con sus respectivos devengados desde
la fecha de su cese. Habindose admitido la accin mediante resolucin del 14
de abril del 2003 (fojas 17), se notifica a la emplaza conforme a la constancia
de fojas 43 el 21 de julio del 2003, la que no ha sido absuelta, disponindose
poner los autos en Despacho para emitirse la correspondiente sentencia, lo que
ha llegado al caso; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es objeto de que se acuda a
solicitar la tutela jurisdiccional por parte de don Natalio Meza Garavito la de
entablar accin de cumplimiento contra la Oficina de Normalizacin Previsional,
a fin de que cumpla con la nivelacin al nuevo clculo con sus respectivos
devengados habidos desde la fecha de producido el cese, en cumplimiento al
Decreto Ley 19990 y D.S. nmero 122-2002-EF y Resolucin Jefatural nmero
135-2002-ONP, pues con Resolucin 39462-97-ONP/DC de fecha 28 de
octubre de 1997 se le otorg pensin de jubilacin a partir del tres de diciembre

de 1995, demostrando en el expediente administrativo que hasta la entrada en


vigencia del Decreto Ley 25967, esto es al dieciocho de diciembre de 1992,
contaba con 61 aos de edad y con los aos de aportacin sealados, en dicho
Decreto Ley corresponde que se le realice la liquidacin de acuerdo al D.L.
19990 y no el D.L. 25967. Segundo.- La accin de cumplimiento no procede
contra la inactividad formal de la administracin, ni es la va correcta o idnea
para pretender que la administracin resuelva y reajuste de un derecho
pensionario como lo dispone el D.L. 19990 conforme lo ha realizado en otros
procesos, pues cada caso es concreto, ms an que esta va ultrasumarsima
no tiene etapa probatoria, siendo solo procedente como lo precisa el numeral
200 inciso sexto de la Constitucin Poltica del Estado, es decir esta accin de
garanta procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo, ello concuerda con la Ley 26301 que
establece la procedencia de la misma, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley, as como tienen por objeto reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin o amenaza de los derechos constitucionales y
si stos se produjeron por la accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio. Tercero.- De la pretensin se infiere que se tratara de una
Inactividad formal de la Administracin, en cuanto a la omisin de realizar algo
debido se origina dentro de un procedimiento administrativo o como
consecuencia del ejercicio del derecho de peticin por el administrado, y esta
accin de cumplimiento no es el mecanismo mediante el cual la parte actora
pueda exigir que los rganos de la Administracin resuelvan lo peticionado,
pues de acuerdo a la Ley General de Procedimientos Administrativos, vencido
el plazo para que stos se pronuncien, el administrado podr optar o bien por
esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin (impugnacin de
resolucin administrativa, o bien acudir a la instancia administrativa o judicial
que corresponda); con el objeto de dilucidar all su reclamacin; pues esta
accin garantista no procede contra la inactividad formal de la Administracin,
pues ello no solo importara restarle operatividad al silencio administrativo
negativo, sino desnaturalizar el objeto del proceso, ya que se exigira
irrazonablemente el trnsito de una va judicial, por un problema cuya solucin
el ordenamiento ha previsto su tcnica de control (Doctrina accin de
cumplimiento. El Amparo y la Tutela de los derechos constitucionales, pg.
135). Cuarto.- Estando a lo glosado se tiene que la pretensin solicitada no es
procedente, por no ser la va procesal correcta o adecuada para disponer que
la administracin adopte una determinada decisin, para dar solucin a un
conflicto particular, pues no se trata de una inactividad material sealada por la
ley y por acto administrativo; menos aun para decir el reembolso de alguna
determinada suma o modificaciones a hechos netamente administrativos que
son de la propia administracin, ms an que son de carcter provisional (ello
se observa del documento de fojas ocho). Quinto.- La accin de cumplimiento
no procede para el cuestionamiento de actos administrativos que se consideren
arbitrarios o ilegales, caso en el cual deben de realizar el uso de los recursos
impugnativos de orden administrativo o de realizar la accin judicial pertinente
(accin contencioso administrativa), no pudindose mediante esta accin la de
ordenar administrativo realice algn acto donde se debe comprobar que el
asunto demandado se encuentre en aptitud de ser resuelto, porque sera
situarse en una posicin que le corresponde a la emplazada en su labor propia
y menos este Despacho puede suplantar la discrecionalidad de la

administracin, ni de modificar actos que son competencia de la demandada, y


que necesitan de una actuacin de pruebas; por cuyas consideraciones y en mi
calidad de jueza especializada civil suplente. FALLO: Declarando
IMPROCEDENTE la accin de cumplimiento formulada [1] por escrito de fojas
09 de don NATALIO MEZA GARAVITO y dirigido contra la Oficina de
Normalizacin Previsional, sin perjuicio de que haga valer su derecho con
arreglo a las normas administrativas.
NANCY LENG DE WONG
Juez (s) del Tercer Juzgado Civil de Ica
FREDDY S. BERNAOLA TRILLO
Secretario judicial
Tercer Juzgado Civil-Ica

SI LA LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES DICE QUE EL PROCURADOR


DEL MUNICIPIO DEBE DEMANDAR LA INCONSTITUCIONALIDAD EL
ALCALDE NO PUEDE HACERLO?
Exp. N 0015-2003-AI/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Municipalidad Provincial de Huarochir
Demandado :
Municipalidad Metropolitana de Lima
Asunto
:
Accin de inconstitucionalidad
Fecha
:
1 de octubre del 2003 (pgina web del TC: www.tc.gob.pe)
La parte recurrente ha omitido considerar lo dispuesto en el inciso 6) del
artculo 203 de la Constitucin, que reconoce a los alcaldes provinciales -con
acuerdo de su consejo-, como sujetos legitimados para iniciar una accin de
inconstitucionalidad, evidencindose que lo que pretende es la aplicacin de
una norma infra constitucional -como es la Ley Orgnica de Municipalidades-,
por encima de la Carta fundamental.
EXP. N 0015-2003-AI/TC - LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAROCHIR
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 1 de octubre de 2003
VISTO
El escrito presentado por doa Nelly Constanza Rosa Ocaa Villegas,
Procuradora Pblica Adjunta de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML),
deduciendo la excepcin de representacin defectuosa de la demandante, en

el proceso de accin de inconstitucionalidad interpuesto por la Alcaldesa de la


Municipalidad Provincial de Huarochir contra los artculos 1 a 4 de la
Ordenanza Municipal N 533, expedida por la MML [1]; y,
ATENDIENDO A
1. Que la excepcin se sustenta en que, a criterio de la recurrente, la
demanda de autos debi ser interpuesta por el Procurador Pblico Municipal,
en virtud del artculo 9.23, concordante con el artculo 29 de la Ley N 27972,
Orgnica de Municipalidades [2], y no por la Alcaldesa de la Municipalidad
Provincial de Huarochir, pues no se est distinguiendo entre la representacin
legal (que corresponde al alcalde), y la procesal (que corresponde al precitado
procurador).
2. Que la parte recurrente ha omitido considerar lo dispuesto en el inciso
6) del artculo 203 de la Constitucin, que reconoce a los alcaldes provinciales
-con acuerdo de su Concejo-, como sujetos legitimados para iniciar una accin
de inconstitucionalidad, evidencindose que lo que pretende es la aplicacin de
una norma infraconstitucional -como lo es la Ley Orgnica de Municipalidades-,
por encima de la Carta Fundamental. Cabe destacar que la prelacin
constitucional ha sido reiterada en el quinto prrafo del artculo 27 de la Ley N
26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, que precisa que para efectos de la
accin de inconstitucionalidad [la Constitucin] es la norma que se aplica de
manera preferente.
3. Que, de otro lado, correspondiendo al Tribunal Constitucional velar por
el correcto desarrollo del proceso de inconstitucionalidad, no escapa a su
control la actuacin de las partes, y, en tal sentido, en el Exp. N 016-2003-AI,
iniciado justamente por el Alcalde de la MML, se aprecia que dicha autoridad no
interpuso la demanda de accin de inconstitucionalidad a travs de un
procurador pblico, sino en forma directa, esto es, sin cumplir el supuesto
requisito que se pretende que cumpla, en el proceso de autos, la Alcaldesa de
la demandante Municipalidad Provincial de Huarochir.
Consecuentemente, resulta claro que la recurrente pretende que,
cuando se demanda la inconstitucionalidad de una ordenanza emitida por la
MML, la parte accionante debe cumplir ciertos requisitos, mientras que
cuando la MML pretende la inconstitucionalidad de otras normas con rango de
ley, se considere innecesario el cumplimiento de los requisitos propuestos por
ella misma.
Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que debe
recomendarse a la Procuradora recurrente, en aplicacin de los principios que
informan el Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria en el caso de autos,
y a tenor del artculo 63 de la Ley N 26435 [3], que acte con veracidad y
objetividad.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, en uso de la
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica.

RESUELVE
Declarar INFUNDADA la excepcin propuesta [4], y recomendar a doa
Nelly Constanza Rosa Ocaa Villegas, Procuradora Pblica Adjunta de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, que evite incurrir en contradicciones en
sus actuaciones ante el Tribunal Constitucional. Dispone su publicacin
conforme a ley y la notificacin a las partes.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

LA INCRIMINACIN REALIZADA POR UNA COMISIN DEL CONGRESO


ES UNA AMENAZA CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL?
EXP. N 2175-2002-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Alfredo Arnaiz Ambrosiani
Demandados
:
Congreso de la Repblica y otros
Fecha
:
14 de octubre de 2002 (El Peruano, 6/6/2003)
El hecho de que un medio de comunicacin informe acerca de los resultados
de una investigacin parlamentaria no significa, de ninguna forma, amenaza
que pueda considerarse cierta e inminente contra la libertad individual del
recurrente. El que las investigaciones concluyan incriminando al actor no quiere
decir que su libertad corra peligro.
HBEAS CORPUS - Expediente N 2175-2002-HC/TC - Lima
Alfredo Arnaiz Ambrosiani
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 14 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano,
Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Alfredo Arnaiz Ambrosiani
contra la sentencia expedida por la Sala de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas

133, su fecha 5 de agosto de 2002, que declara infundada la accin de hbeas


corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 5 de julio de 2002, interpone accin de hbeas
corpus contra el Congreso de la Repblica y los Congresistas Eittel Ramos
Cuya, Aurelio Pastor Valdivieso y Jos Luis Risco Montalvn, en su condicin
de integrantes de la Subcomisin Investigadora de las Denuncias N 10 y N
117, a fin de que cesen las amenazas existentes contra su libertad individual [1]
y, por consiguiente, se abstengan los emplazados de formular imputaciones o
denuncias ante el Ministerio Pblico por la comisin de algn delito. Refiere
que a raz de haber sido citado por el Congreso en calidad de testigo, primero
ante la llamada Subcomisin Masas y luego ante la Subcomisin Ramos, el
Informe de la ltima de las mencionadas concluye considerndolo responsable
de los delitos de rebelin y secuestro perpetrados el 5 de abril de 1992. A
consecuencia de ello, considera que existe una amenaza cierta e inminente
contra su libertad individual, como lo demuestran tanto las declaraciones
publicadas en el diario El Comercio del 3 de julio de 2002, referidas al
Dictamen Final de la referida Subcomisin, como el que se hayan encontrado
responsables de los hechos investigados y la posibilidad de que sean acusados
ante el Ministerio Pblico.
Practicadas las diligencias de ley es recibida la declaracin del
accionante, quien se ratifica en todos los trminos de su demanda. Por otra
parte, se deja constancia que ninguno de los Congresistas emplazados
rindieron su declaracin por diversos motivos. Finalmente se apersona al
proceso el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Legislativo, quien solicita que la demanda sea desestimada en consideracin a
que no existe ninguna amenaza cierta e inminente contra la libertad del
accionante y que el Congreso solo se ha limitado a ejercer sus atribuciones de
fiscalizacin, las que se encuentran acordes con lo establecido en la
Constitucin Poltica del pas [2].
El Sexto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, a fojas 88, con
fecha 15 de julio del 2002, declara infundada la demanda fundamentalmente
por considerar que no se han probado los argumentos del accionante, quien ha
planteado la presente accin solo en mrito a una nota periodstica. Por otra
parte, los informes que emiten los miembros de las comisiones investigadoras
del Congreso de ninguna manera constituyen una amenaza a la libertad
individual.
La recurrida confirma la apelada estimado que, para que proceda un
hbeas corpus respecto de una amenaza, es necesario que esta sea cierta e
inminente y no meramente presuntiva. Por otra parte, las conclusiones de una
Subcomisin del Congreso no pueden representar la inminencia de un peligro,
ya que previamente se requerira de su debate y aprobacin por el Pleno, para
luego ser derivadas a la Fiscala de la Nacin, as como una eventual denuncia
al Poder Judicial, el que, dada su independencia, no necesariamente tendra
por qu abrir instruccin u ordenar mandato de detencin contra el recurrente.

FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente
proceso constitucional se dirige a que cesen las amenazas contra la libertad del
recurrente, as como que se abstengan los emplazados de formular en su
contra imputaciones o denuncias ante el Ministerio Pblico en relacin con la
comisin de algn delito.
2. Practicadas las diligencias de ley y merituadas las instrumentales
obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la presente accin
resulta desestimable, habida cuenta que: a) el recurrente plantea esta accin
de garanta sobre la base de una nota periodstica que da cuenta de los
resultados de ciertas investigaciones seguidas ante una Subcomisin
Investigadora del Congreso de la Repblica [3]; b) La circunstancia de que una
Comisin del Congreso investigue ciertos hechos por delegacin del Pleno, no
constituye amenaza ilegtima a la libertad, pues no se aprecia arbitrariedad ni
violacin al debido proceso en tal investigacin, y el hecho de que un medio de
comunicacin informe acerca de los resultados de una investigacin
parlamentaria no significa, de ninguna forma, amenaza que pueda considerarse
cierta e inminente contra la libertad individual del recurrente [4], pues ni el
Congreso puede encontrarse impedido de investigar asuntos de inters pblico,
cuando es la propia Constitucin del Estado la que lo faculta plenamente para
ello, ni, por otro lado, el que las investigaciones concluyan incriminando al actor
no quiere decir que su libertad corra peligro pues en este ltimo supuesto ser
el propio Ministerio Pblico y el Poder Judicial quienes, en pleno ejercicio de su
autonoma y libertad de criterio, determinen la situacin jurdica del investigado,
no teniendo el Congreso capacidad de decisin al respecto.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declara
INFUNDADA la accin de hbeas corpus. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

SI LA ADMINISTRACIN DETECTA IRREGULARIDADES EN LOS


DOCUMENTOS DE UN PROVEEDOR SE AFECTAN SUS DERECHOS SI SE
LE SUSPENDE DEL REGISTRO?

Exp. N 1159-2001-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Consorcio San Martn de Porres
Demandado :
Direccin General de Hidrocarburos
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
5 de setiembre de 2002 (El Peruano, 6/6/2003)
Si la entidad emplazada considera que el demandante ha incurrido en alguna
irregularidad ello no autoriza que, de plano y sin respetar el debido
procedimiento administrativo, desconozca el permiso concedido con la
constancia de registro.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1159-2001-AA/TC - Pucallpa
Consorcio San Martn de Porres S.R.L.
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 5 das del mes de setiembre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Consorcio San Martn de Porres
S.R.L. contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali, de fojas 121, su fecha 26 de julio de 2001, que declar improcedente
la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2000, el recurrente interpone accin de
amparo contra la Direccin General de Hidrocarburos, a fin de que cumpla con
incluirlo en la Base de Datos del Registro de Hidrocarburos. Seala que con
fecha 5 de julio de 2000, la Direccin Regional de Energa y Minas de Ucayali,
en ejercicio de las facultades conferidas por el D.S. N 052-93-EM, D.S. N
030-98-EM, D.S. N 054-93-EM, D.S. N 054-99-EM [1], y luego de culminado
el estudio del expediente tcnico administrativo, le otorg la Constancia de
Registro N 971769 de NOAR S.R.Ltda. Sin embargo la emplazada, mediante
Oficio N 1872-200-EM/DGH, de fecha 24 de octubre de 2000, dirigido a la
Direccin Regional de Ucayali, con copia a las plantas de abastecimiento y
distribuidores mayoristas a nivel nacional, lo excluy del referido registro por
haber detectado diferencias entre la documentacin y sus antecedentes,
comunicacin que nunca le fue notificada, lo que considera vulnera sus
derechos constitucionales a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa.
Agrega que la emplazada no solo le suspendi temporalmente la inscripcin,
excluyndolo del registro, sino que adems remiti el precitado oficio a las dos
nicas empresas distribuidoras de combustibles, a las que orden suspender

sus relaciones comerciales con l, por lo que no puede adquirir los


combustibles que comercializa.
El procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del sector
Energa y Minas niega y contradice la demanda y solicita que sea declarada
improcedente, por considerar que no se ha vulnerado derecho constitucional
alguno, pues la direccin emplazada ha procedido en cumplimiento de las
normas referidas a la comercializacin de hidrocarburos, tales como los
Decretos Supremos N 055-99-EM y N 030-98-EM.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Coronel Fortillo, a fojas 74, su
fecha 2 de febrero de 2001, declar improcedente la demanda, por estimar que
el oficio cuestionado constituye un acto administrativo contra el cual el
recurrente no ha interpuesto medio impugnativo alguno.
La recurrida confirm la apelada argumentando que la direccin
emplazada procedi conforme a ley, no habiendo el demandante interpuesto la
reclamacin administrativa correspondiente, por lo que resulta aplicable al caso
de autos el artculo 28 de la Ley N 23506.
FUNDAMENTOS
1. A efectos de un pronunciamiento vlido, y teniendo en cuenta que
tanto en primera como en segunda instancia, para desestimar la demanda, se
ha alegado la falta de agotamiento de la va administrativa, el Tribunal debe
precisar que la exigencia de agotarse esta, en el caso, resulta irrazonable,
dado que el oficio que se cuestiona no le fue notificado a la recurrente.
2. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal Constitucional considera
que se afect el derecho de defensa del recurrente, toda vez que, sin
instaurarse un procedimiento administrativo, y sin darle la oportunidad para
formular sus descargos, la emplazada expidi el Oficio N 1872-2000 mediante
el cual dej sin efecto su inclusin en el Registro de Hidrocarburos, y con ello
se le impidi que pueda adquirir combustibles. En ese sentido y como ya ha
sostenido en reiteradas oportunidades este Colegiado, cuando un acto
administrativo ha de afectar un inters o derecho subjetivo, su validez est
condicionada a que se respeten las garantas que comprende el derecho al
debido proceso [2].
3. En tal sentido, si la entidad emplazada considera que el demandante
ha incurrido en alguna irregularidad o a su turno, la Direccin Regional de
Energa y Minas de la Regin de Ucayali, ello no autoriza que, de plano y sin
respetar el derecho al debido procedimiento administrativo, desconozca el
permiso concedido mediante la Constancia de Registro N 971769.
4. A mayor abundamiento; la circunstancia de que se haya dejado sin
efecto la inclusin del demandante en el Registro de Hidrocarburos se agrava
an ms por cuanto el oficio materia de la demanda fue puesto en
conocimiento de una de las dos nicas plantas abastecedoras de la ciudad,
imponindole la prohibicin de comercializar combustibles con el recurrente,

conforme se desprende de la constancia emitida por The Maple Gas


Corporation, de fecha 15 de julio de 2001, obrante a fojas 116 de autos;
situacin que trae consigo, adems, la afectacin de los derechos a la libertad
de contratar y a la libertad de trabajo, amparadas por los incisos 14) y 15) del
artculo 2 de la Constitucin Poltica vigente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
improcedente la accin; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable al demandante el Oficio N 1872-2000-EM/DGH, de
fecha 24 de octubre de 2000, y sin efecto la medida de suspender su inclusin
en la Base de Datos del Registro de Hidrocarburos, sin perjuicio de que la
emplazada prosiga con el procedimiento administrativo de acuerdo a ley.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


EXIGIR EL PAGO DE LAS CUOTAS ASUMIDAS COMO VENCIDAS
IMPLICA UN ABUSO DEL DERECHO?
EL POSEEDOR MEDIATO PUEDE PRESCRIBIR?

EXIGIR EL PAGO DE LAS CUOTAS ASUMIDAS COMO VENCIDAS IMPLICA


UN ABUSO DEL DERECHO?
Cas. N 559-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
American Leasing S.A.
Demandados
:
Segundo Felipe Villajulca Horna y otra
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
30 de abril del 2002 (El Peruano, 30/10/2003)
El ejercicio abusivo de un derecho implica la intencin de daar, la ausencia de
inters, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres,
lealtad y confianza recproca, lo cual no se presenta en el caso de autos, pues
exigir el cumplimiento de una obligacin vencida o asumida como vencida por
el ejecutado corresponde al ejercicio legtimo del derecho subjetivo.
CAS. N 559-2002 - LIMA
Lima, treinta de abril del dos mil tres.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de la Repblica, vista la causa en audiencia pblica de la fecha
y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
Amrica Leasing Sociedad Annima, contra el auto de vista de fojas doscientos
treintinueve, su fecha once de octubre del dos mil uno, expedido por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirmando el auto
apelado de fojas ciento cincuenticinco, su fecha veintiocho de noviembre del
ao dos mil, declara infundada la contradiccin al mandato de ejecucin y
ordena el remate del bien dado en garanta; precisando el auto de vista que el
mandato de ejecucin es para cubrir la acreencia de la ejecutante ascendente
a once mil doscientos cincuentiocho dlares americanos con ochentisiete
centavos, ms intereses, costas y costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Corte
mediante resolucin del dieciocho de junio del dos mil dos ha estimado
procedente el recurso por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo
386 del Cdigo Procesal Civil [1], al amparo de los cuales alega: a) la
interpretacin errnea del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y del
artculo 1346 del mismo Cdigo [2], b) la inaplicacin del artculo 1361 del texto
legal citado [3]. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Respecto a la causal de
interpretacin errnea de los artculos II del Ttulo Preliminar y 1346 del Cdigo
Civil, referidos al abuso del derecho y la reduccin judicial de la pena, la

recurrente alega que indebidamente se ha expedido el mandato de ejecucin


que es inferior al petitorio de la demanda, aduciendo que en esta controversia
se discute la ejecucin de una garanta hipotecaria y no la ejecucin de una
penalidad; asimismo, no se habra entendido que la exigibilidad de las cuotas
no vencidas impagas constituye una facultad concedida a la locadora, para que
en caso de resolucin por causal no imputable a esta, pueda recuperar su
inversin al momento de adquirir los bienes producto del contrato de leasing;
por lo tanto, exigir el cumplimiento de las obligaciones pactadas no implica un
abuso del derecho. Segundo.- Que en la sentencia de vista recurrida se
advierte que sus consideraciones -tanto propias como las que por sus
fundamentos pertinentes reproduce de la apelada- se refieren bsicamente a
que la clusula contractual dcimo tercera del contrato de arrendamiento
celebrado entre la empresa incorporada al proceso Empresa de Transportes
Chavn Sociedad de Responsabilidad Limitada y la demandante Amrica
Leasing Sociedad Annima; si bien contiene una penalidad para el caso de
incumplimiento de la empresa arrendataria, tambin la Ley le reconoce a esta
ltima, el derecho de pedir la reduccin equitativa de la penalidad por ser
manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida, segn el artculo 1346 del Cdigo Civil; pero
que tal derecho no puede ser opuesto o reconocido en un proceso de ejecucin
de garantas, como en el presente caso, por las restricciones que le impone la
ley; estableciendo que para no conculcar el derecho de aquel y se produzca un
abuso del derecho, el proceso de ejecucin de garantas no es una va idnea
para reclamar una obligacin dineraria derivada de una clusula penal, pues
para ello debe recurrirse a un proceso que permita el derecho de contradiccin
con mayor amplitud; por lo que es evidente la inexigibilidad de la obligacin
demandada en el extremo de la penalidad demandada [4]; agregando el
Colegiado que la ineficacia de la clusula contractual acotada, propuesta por la
Empresa de Transportes Chavn Sociedad de Responsabilidad Limitada,
tampoco puede prosperar en esta va por referirse a cuestiones de fondo, pues
en esta va solo pueden oponerse defectos de fondo del ttulo de ejecucin,
cual es la escritura pblica de constitucin de hipoteca de fecha diecisiete de
diciembre de mil novecientos noventinueve [5]. Tercero.- Que, segn lo
apreciado en el presente proceso, la actora Amrica Leasing Sociedad
Annima demanda la ejecucin de garanta hipotecaria constituida a su favor
por los demandados Segundo Felipe Villajulca Horna y Mavi Elizabeth Santa
Mara Prados, segn escritura pblica de fecha diecisiete de diciembre de mil
novecientos noventinueve, hasta por un lmite de setenta mil dlares
americanos; lo cual equivale al saldo deudor de las cuotas vencidas y las
asumidas como vencidas, provenientes del contrato de arrendamiento
financiero celebrado entre la actora y la incorporada al proceso Empresa de
Transportes Chavn Sociedad de Responsabilidad Limitada, garantizado con la
hipoteca citada y cuya ejecucin se solicita. Tratndose de un proceso de
ejecucin de garanta, la contradiccin solo es legalmente viable si se sustenta
en la nulidad formal del ttulo, en la inexigibilidad de la obligacin o en que la
misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, y/o se
encuentra prescrita, tal como lo establece el artculo 722 del Cdigo Procesal
Civil consecuentemente esta solo se puede sustentar en aspectos de la forma
de su celebracin, pues no debe olvidar el juzgador que en el presente proceso
se parte de un derecho real reconocido, que otorga al ejecutante el derecho de

hacer vender el bien, de tal manera que en este proceso no se puede discutir
ese derecho. Cuarto.- En tal sentido, la interpretacin correcta del artculo 1346
y la aplicacin del artculo 1361 del Cdigo Civil, en nada enerva lo resuelto por
la sentencia recurrida, pues no constituye materia controvertida la eficacia de la
clusula antes citada, la misma que en todo caso se puede impugnar en la va
correspondiente; debindose tener en cuenta adems los fundamentos
expuestos en el considerando precedente. Quinto.- Que respecto a la
interpretacin errnea del artculo II del Ttulo Preliminar del cuerpo legal antes
acotado, el abuso del derecho es considerado un lmite jurdico contenido en
nuestro Cdigo Sustantivo, tendiente a que el individuo ejercite sus derechos
subjetivos, sin causar lesin o dao a terceros o intereses ajenos no protegidos
por normas especficas; lo que implica la existencia de la intencin de daar, la
ausencia de inters, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas
costumbres, lealtad y confianza recproca, lo cual no se presenta en el caso de
autos, pues el exigir el cumplimiento de una obligacin de parte de la actora
asumida por el ejecutado, corresponde al ejercicio legtimo de un derecho
subjetivo [6]. Sexto.- En ese orden de ideas se le reconoce a la hipoteca la
calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que
sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre al bien inmueble
hipotecado, indistintamente de quien lo tenga en su poder, y a pesar de los
cambios que ocurran en la propiedad que grave; por lo que, uno de los
caracteres esenciales del derecho real de garanta antes descrito es la
especialidad referida a los siguientes aspectos: en cuanto al bien inmueble
gravado, as como respecto del crdito garantizado, por ende la
individualizacin del crdito garantizado supone que no solamente se haya
indicado su monto, si est determinado, sino adems su causa, es decir la
necesidad de determinar qu obligacin garantiza, lo cual se ha materializado y
cumplido cabalmente segn lo descrito en el considerando tercero de la
presente resolucin; por lo que, corresponde adems emitir pronunciamiento al
respecto. 4. DECISIN: Estando a las conclusiones precedentes y de
conformidad con la facultad conferida por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo
Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso en cuanto a la
interpretacin errnea del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; en
consecuencia, CASARON el auto de vista de fojas doscientos treintinueve, su
fecha once de octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Lima, en el extremo que ordena que el mandato de
ejecucin es para cubrir la acreencia de la ejecutante ascendente a once mil
doscientos cincuentiocho dlares americanos con ochentisiete centavos. b)
Actuando en sede de instancia: ORDENARON que se prosiga con la ejecucin
y remate del bien inmueble otorgado en garanta por los demandados Segundo
Felipe Villajulca Horna y Mavi Elizabeth Santa Mara Prados hasta por el monto
expresado en el petitorio de la demanda, ascendente a setenta mil dlares
americanos, c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Amrica Leasing
Sociedad Annima con Segundo Felipe Villajulca Horna y otros sobre ejecucin
de garantas; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
PACHAS VALOS; CAROAJULCA BUSTAMANTE.

EL POSEEDOR MEDIATO PUEDE PRESCRIBIR?


Cas. N 412-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Marcelina Mori Meza
Demandados
:
Urbanizadora Puente Piedra Thorne y otra
Asunto
:
Prescripcin adquisitiva de dominio
Fecha
:
27 de junio del 2003 (El Peruano, 1/12/2003)
El poseedor mediato puede solicitar la prescripcin adquisitiva, pues el artculo
950 del Cdigo Civil reconoce como clase de posesin a la mediata.
CAS. N 412-2003 - CONO NORTE
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO. Lima, veintisiete de junio
del dos mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero cuatrocientos doce-dos
mil tres; en la audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por doa Marcelina Mori Meza, mediante
escrito de fojas novecientos cincuentiocho, contra la sentencia de vista emitida
por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cono Norte de Lima, de fojas novecientos cuarentids, de fecha primero de
agosto del dos mil dos, que confirma la apelada en el extremo que declara
infundadas las tachas formulada por la demandada Urbanizadora Puente
Piedra Thorne y Compaa Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
en su escrito de folios cuatrocientos ochenticuatro admitida mediante
resolucin de fojas quinientos seis y la revoca en el extremo que declara
fundada la demanda de prescripcin adquisitiva interpuesta por Marcelina Mori
Meza y fundada la pretensin de fojas cuatrocientos cuarentisiete de la
litisconsorte Eufemia Mestanza Torres, la que reformndola declararon
improcedente la demanda de prescripcin adquisitiva interpuesta por Marcelina
Mori Meza mediante escrito de fojas ciento sesentiuno a doscientos tres; e
improcedente la pretensin de la litisconsorte Eufemia Mestanza Torres
mediante escrito de diez de diciembre de mil novecientos noventinueve,
exonerndoseles de las costas y costos por haber tenido motivos atendibles
para litigar, dejando a salvo el derecho de la actora a fin de que lo haga valer
con arreglo a ley, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas novecientos
sesentiocho fue declarado procedente por resolucin del ocho de abril del dos
mil tres, por las causales contempladas en los incisos primero y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a) la
interpretacin errnea del artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil [1], ya
que el voto de los Vocales Superiores Rosa Catacora Villasante y Elmer Siclla
Villafuerte interpretan errneamente dicho dispositivo al exigir que la posesin

en caso de la prescripcin larga se ejerce en forma inmediata y en este caso en


que hay inquilinos como lo reconoce la sentencia existe animus domini y por
ello para que se produzca la prescripcin, la posesin se puede realizar en
forma inmediata o mediata, por lo que la interpretacin correcta del artculo
invocado es que se permite el ejercicio de la posesin mediata con animus
domini; y b) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, porque el vocal seor Caldern Puertas, que discrepa de los
fundamentos de los otros vocales, pero concuerda con el sentido del fallo,
porque la posesin sobre parte del inmueble la detenta la tercera coadyuvante
Eufemia Concepcin Mestanza Torres, incurre en afectacin de normas
procesales, porque se trata de una sentencia declarativa y cuando se transfiri
la posesin a la tercera coadyuvante en el ao mil novecientos noventisiete, a
dicha fecha la recurrente ya haba logrado la propiedad por prescripcin y al
apersonarse a la instancia esta tercera coadyuvante, como tercera legitimada
lo que hace es solo establecer una cuestin real respecto a su situacin legal y
que la misma es un ejercicio vlido de derecho a fin de que se emita una
sentencia de mrito, por lo que se han afectado los artculos ciento treintinueve
incisos tercero y quinto de la Constitucin Poltica del Estado [2], primero y
tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y ciento setentids del
acotado [3]; CONSIDERANDO: Primero.- Que, primero hay que examinar la
causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, porque de declararse fundada ya no cabe
pronunciamiento sobre la otra causal; Segundo.- Que, la recurrente sostiene
que el voto del Vocal seor Caldern Puertas, incurre en afectacin de normas
procesales, porque cuando se transfiri la posesin a la tercera coadyuvante
en el ao de mil novecientos noventisiete, a dicha fecha la recurrente ya haba
logrado la propiedad por prescripcin; Tercero.- Que, no existe norma procesal
que establezca que lo expuesto en un voto de una Sala Superior, origine la
nulidad del proceso; Cuarto.- Que, ms an, en los procesos de prescripcin, el
demandante debe encontrarse poseyendo el bien al momento de interponer la
demanda, porque de haber perdido la misma por una u otra razn ya no puede
alegar la prescripcin, por lo que el voto del seor Caldern Puertas se
encuentra ajustado a ley; Quinto.- Que, si bien puede invocar la prescripcin
larga, quien posee el inmueble con animus domini, como cuando se arrienda el
inmueble y solo se tiene la posesin mediata, la situacin es distinta cuando las
sentencias de mrito han llegado a conclusiones de hecho apreciando la
prueba actuada en el proceso; Sexto.- Que, en efecto, cuando la recurrente
interpuso la demanda ya no era poseedora de la totalidad del inmueble materia
de la prescripcin, porque parte de l se encontraba posedo por doa Eufemia
Concepcin Mestanza Torres, en su condicin de propietaria, conforme a las
copias certificadas de los contratos de fecha siete y veinte de marzo de mil
novecientos noventisiete, que se mencionan en los fallos; Stimo.- Que,
existiendo un propietario poseedor de parte del inmueble no puede otorgarse la
propiedad del mismo a la recurrente, quien en todo caso debi demandar la
prescripcin de la parte del inmueble que ocupaba y no de la totalidad del
predio; Octavo.- Que, aunque el voto de los Vocales Superiores Rosa Catacora
Villasante y Elmer Siclla Villafuerte, no reconoce al poseedor mediato para
solicitar la prescripcin adquisitiva, lo cual origina un error de motivacin,
porque el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, reconoce como clase
de posesin la mediata, la parte final del artculo trescientos noventisiete del

Cdigo Procesal Civil, dispone que no se casar la sentencia por el solo hecho
de estar errneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho [4];
Noveno.- Que, en este caso la parte resolutiva se ajusta a derecho,
precisamente por los fundamentos del voto del Vocal seor Caldern Puertas,
que ha considerado que cuando el actor interpuso la demanda, no era
poseedor de la totalidad del bien, sino de parte de l, por lo que no se le puede
otorgar el ttulo de propiedad de todo el inmueble, de acuerdo a lo establecido
en el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil; Dcimo.- Que, por las
razones expuestas y no presentndose las causales contempladas en los
incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, y aplicando el artculo trescientos noventiocho del Cdigo
Adjetivo, declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Marcelina Mori Meza, a fojas novecientos cincuentiocho, NO CASAR la
sentencia de vista de fojas novecientos cuarentids del primero de agosto del
dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Marcelina Mori Meza con la
Urbanizadora Puente Piedra Thorne y Compaa Sociedad Civil de
Responsabilidad Limitada, sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio; y los
devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


SI POR EQUIVOCACIN AL DECLARARSE EL DIVORCIO SE DIO POR
FENECIDA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN VEZ DE LA SEPARACIN
DE PATRIMONIOS SE INAPLICA EL ARTCULO 331 DEL CDIGO CIVIL?
SI LOS BIENES DEL CAUSANTE YA FUERON REPARTIDOS A LOS
HEREDEROS EL LEGATARIO PUEDE DEMANDAR AL ALBACEA LA
ENTREGA DE LO QUE LE CORRESPONDE?

SI POR EQUIVOCACIN AL DECLARARSE EL DIVORCIO SE DIO POR


FENECIDA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN VEZ DE LA SEPARACIN
DE PATRIMONIOS SE INAPLICA EL ARTCULO 331 DEL CDIGO CIVIL?
Cas. N 2694-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Germn Jess Castro Pizarro
Demandada :
Mara Lupe Yagua Briceo
Asunto
:
Divorcio
Fecha
:
3 de junio del 2003 (El Peruano, 1/12/2003)
Habindose determinado la existencia de una escritura pblica de separacin
de patrimonios en la que fueron liquidados los bienes gananciales, corresponde
en consecuencia aplicar el artculo 331 del Cdigo Civil, segn la cual el
rgimen de separacin de patrimonio fenece con el divorcio.
CAS. N 2694-2002 - AREQUIPA
DIVORCIO POR CAUSAL Lima, tres de junio del dos mil tres.- LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil seiscientos noventicuatro-dos mil
dos, con los acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto mediante escrito de
fojas ochocientos noventa por doa Mara Lupe Yagua Briceo contra la
resolucin de vista de fojas ochocientos sesentisis expedida por la Sala Civil
de la Corte Superior de Arequipa el ocho de mayo del dos mil dos, que
Confirmando la resolucin apelada de fojas setecientos setentitrs, de fecha
diez de agosto del dos mil uno declara Fundada en parte la demanda
interpuesta por don Germn Jess Castro Pizarro sobre Divorcio por causal de
Injuria Grave; Fundada la reconvencin por la causal de conducta deshonrosa
interpuesta por Mara LupeYagua Briceo en consecuencia declara la
disolucin del vnculo matrimonial habido entre las partes y la disolucin de la
Sociedad de Gananciales; con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas doscientos noventitrs,
por resolucin de esta Sala Suprema del diecisis de setiembre del dos mil dos
ha sido declarado procedente por la causal prevista en el inciso primero del

artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil sustentada en que ha


sido aplicado indebidamente el inciso tercero del artculo trescientos dieciocho
del Cdigo Civil [1], el mismo que se ha consignado equivocadamente en la
sentencia de vista como inciso tercero del artculo trescientos cincuentids del
Cdigo Civil, ya que mediante escritura pblica del cuatro de julio de mil
novecientos noventicinco, la recurrente conjuntamente con el demandante
cambiaron el rgimen de Sociedad de Gananciales al de Separacin de
Patrimonios, por lo que habiendo fenecido el primer rgimen ha sido aplicado
indebidamente el citado artculo, ya que la sentencia debi referirse al
fenecimiento del rgimen de Separacin de Patrimonios previsto en el artculo
trescientos treintiuno del Cdigo Civil [2]; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
demanda interpuesta por don Germn Jess Castro Pizarro se dirige a que se
disuelva el vnculo matrimonial que lo une con su esposa demandada, por la
causal de violencia fsica y psicolgica e injuria grave; en forma accesoria
solicita disponer lo conveniente respecto de la pensin alimenticia, tenencia y
patria potestad; asimismo, solicita indemnizacin por dao moral. Por su parte,
la demandada en va de reconvencin solicita el divorcio por la causal de
violencia fsica y psicolgica, conducta deshonrosa y homosexualidad
sobreviniente; le abone una pensin de alimentos, el ejercicio y tenencia de la
patria potestad y reparacin por dao moral; haciendo ambas partes referencia
a la existencia de una Escritura Pblica de sustitucin de rgimen de sociedad
de gananciales por el de separacin de patrimonios Segundo.- Que, no
obstante ello, las sentencias de mrito declaran la disolucin del vnculo
matrimonial y la disolucin de la sociedad de gananciales alegando que el
argumento del demandante respecto de la distribucin de los bienes
conyugales mayoritariamente a favor de la demandada resulta ser una mera
afirmacin sin sustento legal del demandante; y que debe tomarse dicha
escritura en cuenta de modo referencial; Tercero.- Que, la causal de aplicacin
indebida de normas materiales se configura cuando los jueces de mrito
aplican o invocan una norma impertinente o inadecuada respecto de lo que se
establece en la resolucin, esto es, existe un error en la eleccin de la norma;
Cuarto.- Que, el inciso tercero del artculo trescientos dieciocho del Cdigo Civil
seala que fenece el rgimen de sociedad de gananciales por divorcio; sin
embargo, las instancias no han tomado en cuenta que dicho extremo no ha
sido denunciado por las partes procesales puesto que como se seala
precedentemente ambas partes coinciden en sealar que han sustituido el
rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios con
fecha cuatro de julio de mil novecientos noventicinco, conforme se corrobora
con la Escritura Pblica de fojas cincuenticinco, documento que aunque
cuestionado por la parte demandante, surte sus efectos mientras no sea
declarada judicialmente su invalidez; Quinto.- Que, en consecuencia se
concluye que las instancias incurren en aplicacin indebida del inciso tercero
del artculo trescientos dieciocho del Cdigo Civil, pues habindose
determinado la existencia de una Escritura Pblica de Separacin de
Patrimonios en la que fueron liquidados los bienes gananciales, corresponde
en consecuencia aplicar el artculo trescientos treintiuno del Cdigo Civil segn
el cual el rgimen de separacin de patrimonios fenece por el divorcio [3];
Sexto.- Que, no pudiendo esta Sala integrar el fallo, es necesario que el ad
quem emita nuevo fallo pronuncindose respecto de la Separacin de
Patrimonio, as como de la indemnizacin pretendida en la reconvencin, por lo

que de conformidad con lo dispuesto en el artculo trescientos noventisis del


Cdigo Procesal Civil declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
a fojas ochocientos noventa, en consecuencia NULA la sentencia de vista de
fojas ochocientos sesentisis, su fecha ocho de mayo del dos mil dos;
MANDARON que el rgano jurisdiccional inferior emita nuevo fallo con arreglo
a ley; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Germn Jess Castro Pizarro con doa
Mara Lupe Yagua Briceo, sobre Divorcio por Causal y otros; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; MOLINA ORDEZ.

SI LOS BIENES DEL CAUSANTE YA FUERON REPARTIDOS A LOS


HEREDEROS EL LEGATARIO PUEDE DEMANDAR AL ALBACEA LA
ENTREGA DE LO QUE LE CORRESPONDE?
Cas. N 3095-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Carlos Julio Csar Carbajal Ranilla
Demandado :
Rolando Carbajal Carbajal
Asunto
:
Entrega de bien legado
Fecha
:
20 de mayo del 2003 (El Peruano, 1/12/2003)
Si bien el demandante podra tener derecho como legatario, resulta
improcedente que la demanda sea dirigida contra el albacea cuando ya ha
expirado su cargo al haberse efectuado la divisin y particin de los bienes
mediante mutuo acuerdo de los herederos forzosos.
CAS. N 3095-2000 - CAMAN / AREQUIPA
Lima, veinte de mayo del dos mil tres.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; con el acompaado; en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha, integrada por los Seores Vocales Cabala Rossand, Walde Juregui,
Loza Zea, Egsquiza Roca y Acevedo Mena; luego de verificada la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Carlos Julio Csar Carbajal
Ranilla a fojas trescientos cuarentiocho, contra la sentencia de vista de fojas
trescientos veintinueve, su fecha veintinueve de setiembre del dos mil,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada Itinerante de Caman, que
confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos ochentisis, su fecha
seis de junio del dos mil, declara Improcedente la demanda de fojas trece sobre
Cumplimiento de Entrega de Bien Legado, liberando a la parte demandada
Rolando Carbajal Carbajal de los cargos contenidos en la demanda, dejando a
salvo el derecho del actor Carlos Julio Csar Carbajal Ranilla para que lo haga

valer en la forma y modo de ley si lo estima conveniente; con costas y costos.


FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante resolucin de fecha
dieciocho de junio del dos mil uno ha estimado procedente el recurso de
casacin por las causales previstas en los incisos primero y segundo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, en mrito de los
siguientes cargos: a) La interpretacin errnea del artculo setecientos
noventicinco del Cdigo Civil [1], sosteniendo el recurrente, que en la sentencia
recurrida se hace una cita parcial del citado artculo sealando causales de
remocin del Albaceazgo no establecidas en dicho artculo, y que en todo caso,
la solicitud de remocin es potestativa de los herederos, mas la presente causa
versa sobre entrega de bien legado; b) La inaplicacin de los artculos
seiscientos ochentisis, setecientos cincuentisis, setecientos setentiocho,
setecientos ochentisiete, inciso sexto, y setecientos noventisiete del Cdigo
Civil [2], sosteniendo el recurrente que habindose otorgado en el testamento
un legado a favor del actor de acuerdo a los artculos seiscientos ochentisis y
setecientos cincuentisis del Cdigo Civil y sealndose un Albacea de
conformidad con el artculo setecientos setentiocho del mismo Cdigo, una de
las obligaciones de este es pagar o entregar los legados conforme al artculo
setecientos ochentisiete del Cdigo Civil, siendo que el Albacea est facultado
durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo despus de haberlo
ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que, el presente proceso versa sobre
cumplimiento de entrega de bien legado interpuesto por don Carlos Julio Csar
Carbajal Ranilla, contra don Rolando Carbajal Carbajal, en su calidad de
albacea testamentario de doa Rosa Carbajal Farfn [3], quien dej testamento
mediante escritura pblica de fecha treintiuno de agosto de mil novecientos
sesentitrs, disponiendo de sus bienes, dejando a su nieto Carlos Julio Csar
Carbajal un terreno de un topo ubicado en el predio denominado Hacienda
Vieja. Segundo.- Que, en el presente proceso se ha establecido que los
herederos forzosos de doa Rosa Carbajal Farfn efectuaron divisin y
particin de la masa hereditaria, acordando que los herederos asumiran las
partes que les correspondan a sus hijos como legatarios; siendo efectuado el
acuerdo de divisin y particin con fecha diez de julio de mil novecientos
setentids, tal como obra en el acta de particin de terrenos que corre en copia
a fojas veintisiete y veintiocho. Tercero.- Que, al haberse procedido a efectuar
la divisin y particin de los bienes hereditarios mediante acuerdo mutuo de los
herederos forzosos, resulta evidente que el cargo de Albacea ha expirado, toda
vez que los bienes se encuentran en poder de los herederos, quienes como
integrantes de la sucesin o testamentara deben responder frente a cualquier
sucesor o legatario que hubiera sido perjudicado con el acto de divisin o
particin; siendo por tanto improcedente la demanda de entrega de bien legado
interpuesta en el presente caso contra el albacea, puesto que conforme a la
naturaleza del Albaceazgo el albacea tiene el cargo de administrador de los
bienes, pero no puede responder en juicio como representante de la sucesin
conforme a lo estipulado en el artculo setecientos treintisiete del Cdigo Civil
de mil novecientos treintisis. Cuarto.- Que, siendo as, la Sala de mrito ha
resuelto de acuerdo a ley al declarar improcedente la demanda de entrega de
bien legado considerando que el cargo del Albacea ha fenecido; resultando
pertinente sealar el error incurrido por la Sala al citar las normas del Cdigo
Civil de mil novecientos ochenticuatro; sin embargo, ello no influye sobre el

sentido de la resolucin, por cuanto el Cdigo Civil de mil novecientos


treintisis contiene normas similares que tambin acarrean la improcedencia de
la demanda; en tal razn es que resulta de aplicacin el principio de
subsanacin previsto en el artculo ciento setentids cuarto prrafo del Cdigo
Procesal Civil, que establece que no hay nulidad si la subsanacin del vicio no
ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto
procesal. Quinto.- Que, en el presente proceso no resulta de aplicacin lo
dispuesto en los artculos seiscientos ochentisis, setecientos cincuentisis,
setecientos setentiocho, y setecientos ochentisiete del Cdigo Civil de mil
novecientos ochenticuatro, toda vez que si bien el demandante podra tener un
derecho como legatario, resulta improcedente que la demanda sea dirigida
contra el Albacea cuando ya ha expirado su cargo al haberse efectuado la
divisin y particin de los bienes mediante mutuo acuerdo de los herederos
forzosos; siendo pertinente acotar que las citadas normas tampoco resultan de
aplicacin a la presente causa por cuanto los hechos materia de proceso se
han originado bajo las normas del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis.
Sexto.- Que, en relacin a la causal de inaplicacin del artculo setecientos
noventisiete del Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro, la citada norma
regula un supuesto diferente al caso de autos, toda vez, que la precitada norma
est referida al supuesto que el Albacea tiene la facultad como actor para exigir
el cumplimiento de la voluntad del testador luego de ejercido el cargo, siendo el
presente caso uno distinto en el que el Albacea ha sido demandado para que
entregue un bien, lo cual no resulta procedente porque al haberse producido la
divisin y particin de los bienes los herederos integrantes de la testamentara
seran los obligados frente a cualquier otro sucesor [4]. Sptimo.- Que,
finalmente, en cuanto a la causal de interpretacin errnea del artculo
setecientos noventicinco del Cdigo Civil, el error incurrido por la Sala de
mrito al tipificar las causales de remocin del cargo de albacea no incide
sobre el sentido de la resolucin, puesto que la parte resolutiva se ajusta a
derecho, considerndose que es improcedente la demanda de cumplimiento de
entrega de bien legado dirigida contra el Albacea cuando ha fenecido este en
su cargo; siendo as, en virtud al principio de subsanacin previsto en el
artculo ciento setentids del Cdigo Procesal Civil y de conformidad con el
segundo prrafo del artculo trescientos noventisiete del acotado, no
corresponde casar la sentencia de vista por el hecho de estar errneamente
motivada en este punto cuando su parte resolutiva se ajusta a derecho.
Octavo.- Que, en consecuencia, resulta infundado el recurso de casacin
interpuesto, de conformidad con lo preceptuado en el acotado artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil. DECLARARON:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Carlos Julio Csar
Carbajal Ranilla a fojas trescientos cuarentiocho contra la sentencia de vista de
fojas trescientos veintinueve, su fecha veintinueve de setiembre del ao dos
mil; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del proceso,
as como al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos con don Rolando Carbajal Carbajal, sobre
Cumplimiento de Entrega de Bien Legado; y los devolvieron.
S.S. CABALA ROSSAND; WALDE JUREGUI; LOZA ZEA; EGSQUIZA
ROCA; ACEVEDO MENA.

DERECHO COMERCIAL
LA CONSTANCIA DE NO PAGO DE UN CHEQUE EFECTUADA A OTRO
BANCO PRODUCE LOS MISMOS EFECTOS QUE EL PROTESTO?

LA CONSTANCIA DE NO PAGO DE UN CHEQUE EFECTUADA A OTRO


BANCO PRODUCE LOS MISMOS EFECTOS QUE EL PROTESTO?
Cas. N 3866-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Numa Enrique Cisneros Camborda
Demandado :
Tefilo Quispe Sulca y otro
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
21 de mayo del 2003 (El Peruano, 31/10/2003)
El artculo 170 de la Ley de Ttulos Valores (derogada) no est referido al
supuesto en que un ttulo haya sido rechazado porque la operacin bancaria
entre dos instituciones financieras no haya prosperado, sino que el citado
dispositivo regula el caso de la negativa del pago por parte del banco en las
circunstancias en que los ttulos valores fueron presentados en dicha entidad
para obtener su cobro; al ser esto as, mal pudo la Corte concluir que los
cheques en mencin han sido protestados.
CAS. N 3866-2002 - LIMA

Obligacin de Dar Suma de Dinero. Lima, veintiuno de mayo del dos mil
tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa Nmero tres mil ochocientos sesentisisdos mil dos, en Audiencia Pblica de la fecha, producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por don Numa Enrique Cisneros Camborda a
fojas ciento treintids contra la sentencia de vista de fojas ciento diecisis, su
fecha veintitrs de agosto del dos mil dos, expedida por la Sexta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de
fojas ochentids, su fecha doce de abril del dos mil dos, declara infundadas las
tachas, infundada la contradiccin e infundada la demanda de fojas cinco, con
lo dems que contiene en los seguidos por Numa Enrique Cisneros Camborda
con Tefilo Quispe Sulca y otro, sobre obligacin de dar suma de dinero;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, esta Sala Suprema por resolucin del
veinte de enero del presente ao estim procedente el recurso por las causales
de inaplicacin de una norma de derecho material y la de aplicacin indebida
de normas materiales; por cuanto seala que se ha inaplicado el artculo
diecisiete de la Ley de Ttulos Valores Nmero diecisis mil quinientos
ochentisiete segn el cual, el ttulo valor apareja ejecucin si rene los
requisitos exigidos por la presente ley y el Cdigo Procesal Civil y en este caso
su parte es un tercero que adquiri los ttulos valores desconociendo el origen
de la deuda entre el demandado y Vidal Lara; que en este proceso a diferencia
de la va causal, no se discute el origen de la obligacin y en tal sentido mal
hizo la Corte al basarse en el reconocimiento de deuda; as mismo acusa que
se aplicaron indebidamente los artculos mil doscientos diez, mil doscientos
once y mil doscientos quince del Cdigo Civil anotando que, a tenor del primero
de los nombrados, el pacto por el que se prohbe o restringe la cesin es
oponible al cesionario de buena fe si consta del instrumento por el que
constituy la obligacin o se prueba que el cesionario conoca al momento de
la cesin; mas en autos no est acreditado que el recurrente conoca del
reconocimiento de deuda, siendo que en los ttulos valores no consta
comunicacin alguna al respecto; y en cuanto al artculo mil doscientos quince
este dispone que la cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que
este la acepta o le es comunicada fehacientemente; empero, su parte no es el
deudor cedido, pues este lo es el demandado y por ello, este dispositivo se
contradice con los hechos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en cuanto a la
causal de inaplicacin del artculo diecisiete de la Ley de Ttulos Valores
Nmero diecisis mil quinientos ochentisiete esta no se configura en tanto que
dicha norma ha sido aplicada en forma implcita por el a quo, cuyos
argumentos fueron reproducidos por el Superior, pues parte del sustento para
desestimar la demanda radic en la nulidad formal del ttulo, lo que determina
que el supuesto regulado en el citado dispositivo no se presenta desde que
establece en forma expresa que el ttulo valor apareja ejecucin si rene los
requisitos de la Ley citada y del Cuerpo Procesal Civil; Segundo.- Que, en
cuanto a la aplicacin indebida, el artculo mil doscientos diez del Cdigo Civil
regula que la prohibicin de cesin de derechos no puede efectuarse cuando
se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor;
siendo que el pacto por el que se prohbe la cesin es oponible al cesionario de
buena fe si consta del instrumento por el que se constituy la obligacin o se
prueba que el cesionario lo conoca al momento de la cesin; el mil doscientos

once establece el supuesto de la extensin de la cesin y el mil doscientos


quince del Cdigo Civil que la cesin produce efectos, contra el deudor cedido
desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente; Tercero.- Que,
en el presente caso la Corte ha establecido que las normas de cesin citadas
son aplicables al supuesto de autos, en virtud del artculo ciento setenta y
cuarenticuatro de la Ley de Ttulos Valores, toda vez que existe un endoso en
favor del ejecutante que es posterior a la constancia del banco de rechazo del
cheque, que produce los efectos de una cesin; Cuarto.- Que, sin embargo
debe sealarse que el artculo ciento setenta acotado regula el caso en que si
el banco se niega a pagar un cheque dentro del plazo de presentacin, debe
hacerlo constar en el mismo ttulo con expresa mencin del motivo de su
negativa, de la fecha de su presentacin y con la firma del funcionario
autorizado; y que dicha comprobacin acredita por s sola el rechazo del
cheque y produce todos los efectos del protesto; Quinto.- Que al respecto, la
norma acotada no est referida al supuesto en que un ttulo valor haya sido
rechazado porque la operacin bancaria entre dos instituciones financieras no
haya prosperado como se advierte de los cheques materia de cobro, sino que
el citado dispositivo regula el caso de la negativa del pago por parte del banco
en la circunstancia en que los ttulos valores fueron presentados a dicha
entidad para obtener su cobro; Sexto.- Que, al ser esto as, mal pudo la Corte
concluir que los cheques en mencin han sido protestados y que por tanto en
aplicacin del artculo cuarenticuatro de la precitada ley, el endoso en favor del
ejecutante constituye realmente una cesin de derechos; por lo que la causal
de inexigibilidad de la obligacin propuesta por la parte ejecutada no puede
prosperar; ms an si, conforme dispone el artculo veinte in fine de la Ley
Nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, no pueden deducirse las
excepciones fundadas en sus relaciones personales con otros obligados
anteriormente firmantes del ttulo [1]; Stimo.- Que, no obstante lo concluido,
han sido causales de contradiccin la inexigibilidad de la obligacin y la nulidad
formal del ttulo; y en este caso, el juez en la apelada ha declarado fundado
esta ltima causal por haber acreditado la contravencin de los artculos
primero y segundo de la ley en mencin toda vez que entre los ttulos valores y
las hojas adheridas a ellos no aparece la firma del endosante Vidal Lara,
argumento que ha sido recogido en segunda instancia como puede advertirse
del anlisis de la recurrida; y dicho extremo, al no haber sido cuestionado en
sede casatoria, ha quedado firme por lo que el recurso debe declararse
infundado; Octavo.- Que, por lo expuesto, es aplicable lo previsto en el artculo
trescientos noventisiete in fine del Cdigo Procesal Civil a tenor del cual no se
casar la sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si su
parte resolutiva se ajusta a derecho; Por tales consideraciones; declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento treintids contra
la resolucin de vista de fojas ciento diecisis, su fecha veintitrs de agosto del
dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del
recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos con Tefilo Quispe Sulca y otra, sobre Obligacin de
Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA LIQUIDACIN DEL SALDO DEUDOR EXISTENTE DESPUS DE
REALIZADO EL REMATE TIENE MRITO EJECUTIVO?
SI EL PROCESO CAUTELAR SE ENCUENTRA EN TRMITE EL
PRINCIPAL PODR CAER EN ABANDONO?
SI EN EL ACTA SE SEALA QUE EL PROTESTO SE HIZO CONFORME A
LEY SIN ESPECIFICAR CMO SE REALIZ LA DILIGENCIA EL
PROTESTO ES EFICAZ?
SI EN SUS FUNDAMENTOS UNA SENTENCIA SE PRONUNCIA SOBRE UN
EXTREMO QUE NO HA SIDO MATERIA DEL PETITORIO CABE
RECURRIRLA POR TRATARSE DE UN FALLO EXTRAPETITA?
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO TAMBIN ES UN DERECHO
CONSTITUCIONAL DEL ESTADO?

LA LIQUIDACIN DEL SALDO DEUDOR EXISTENTE DESPUS DE


REALIZADO EL REMATE TIENE MRITO EJECUTIVO?
CAS. N 287-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito
Demandados
:
Ismael Roberto Elas Farfn y otro
Asunto
:
Ejecucin de garanta hipotecaria
Fecha
:
23 de mayo del 2003 (El Peruano, 31/10/2003)

Si despus del remate del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, este
sera exigible mediante proceso ejecutivo, debiendo entenderse que la
liquidacin de saldo deudor luego del remate practicado por una entidad
financiera, le concede a esta accin ejecutiva.
CAS. N 287-2002 - ICA
Lima, veintitrs de mayo del dos mil tres.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el
Banco de Crdito del Per contra la resolucin de vista de fojas ciento
cuarenticinco, su fecha cuatro de diciembre del dos mil uno, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Ica, que confirmando el auto apelado de fojas
ciento catorce, su fecha trece de agosto del dos mil uno, corregido a fojas
ciento diecinueve por resolucin del diecisiete de agosto del mismo ao,
declara fundada la contradiccin al mandato de ejecucin por inexigibilidad de
la obligacin, formulada por el ejecutado don Ismael Roberto Elas Farfn,
mediante escrito de fojas cincuentisis; en consecuencia, improcedente la
demanda sobre ejecucin de garanta hipotecaria; con lo dems que contiene.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas ciento sesentids, fue
declarado procedente mediante auto de fecha veinte de junio del dos mil dos,
por la causal contenida en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
respecto a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, sostenindose que se ha trasgredido el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, ya que el ad quem estableci que no es
exigible la pretensin por cantidad mayor a la que se fij en la hipoteca,
cuestin que no ha sido alegada por las partes; asimismo, se ha trasgredido el
artculo I del Titulo Preliminar del Cdigo adjetivo [1], toda vez que si bien la
garanta ha sido otorgada hasta por el monto de treintids mil setecientos
diecinueve punto cuatro dlares americanos, en caso de denegatoria del pago
deber sacarse a remate el bien, tomando como base la valorizacin que
consta en autos, lo que constituye una cantidad mucho menor al importe de la
deuda; acusa adems la afectacin del artculo 724 del Cdigo Procesal Civil
[2], argumentando que si los obligados directos adeudan una suma mayor al
monto garantizado por la hipoteca, no existe ningn inconveniente legal para
que la demanda se proponga hasta por la cantidad adeudada por el obligado
directo para establecer el saldo deudor despus del remate. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- El artculo Vll del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil establece que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por la partes o lo haya sido
errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
Segundo.- A fojas cincuentisis, el ejecutado don Ismael Roberto Elas Farfn
formula contradiccin, sealando entre sus argumentos, el hecho de que la
hipoteca respecto al bien inmueble cuyo remate se pretende se realiz hasta
por la suma de treintids mil setecientos diecinueve punto cuatro dlares
americanos, no obstante lo cual el pagar del que deriva la obligacin puesta a

cobro es por la suma de treintisiete mil dlares americanos. Tercero.- En tal


sentido, se tiene que el cuestionamiento realizado por el ejecutado incide en el
pagar, documento que no constituye ttulo ejecutivo en el presente proceso,
no habindose cuestionado de modo alguno el monto de la pretensin; por lo
que siendo ello as, el Colegiado Superior ha basado su decisin en hechos no
alegados por las partes [3], habindose contravenido el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Cuarto.- Toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e
intereses, con sujecin a un debido proceso; en tal sentido, este derecho se
agota cuando las partes mediante el derecho de accin hacen valer sus
pretensiones al incoar la demanda, contestar la misma, al reconvenir, y de
acuerdo a otras formas procesales para hacerla valer conforme prev la ley
procesal, por tanto, el fallo justo o injusto no depende de esta institucin
procesal sino de otras categoras sustanciales y procesales que se
desenvuelven en el proceso y terminan con la sentencia; por lo que segn lo
expuesto, no se ha contravenido el artculo I del Titulo Preliminar de Cdigo
adjetivo. Quinto.- El artculo 724 del Cdigo Procesal Civil establece que si
despus del remate del bien dado en garanta hubiera saldo deudor, este sera
exigible mediante un proceso ejecutivo, debiendo entenderse que la liquidacin
de saldo deudor luego de remate practicado por una entidad financiera, le
concede a esta accin ejecutiva. Sexto.- En ese sentido, nada obsta para que
el ejecutante pueda demandar por un monto mayor al que fue afectado
mediante la constitucin de hipoteca, toda vez que el saldo deudor que
existiera despus del remate, puede ser a su vez demandado mediante
proceso ejecutivo [4]. 4.- DECISIN: Por las consideraciones anotadas y
estando a lo establecido por el acpite 2.1 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
cincuentisis, interpuesto por el Banco de Crdito del Per; en consecuencia
NULA la resolucin de vista de fojas ciento cuarenticinco, su fecha cuatro de
diciembre del dos mil uno, ORDENARON que la Sala Civil de la Corte Superior
de Ica expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte
considerativa de esta resolucin; en los seguidos con don Ismael Roberto Elas
Farfn y otros, sobre ejecucin de garanta hipotecaria; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.

SI EL PROCESO CAUTELAR SE ENCUENTRA EN TRMITE EL PRINCIPAL


PODR CAER EN ABANDONO?
CAS. N 544-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Almacenes Generales del Sur S.A. (ALMASUR)

Demandado :
Inversiones Luna S.A.
Asunto
:
Cumplimiento de contrato
Fecha
:
9 de julio del 2003 (El Peruano, 1/12/2003)
El cuaderno de medida cautelar se encuentra vinculado con el proceso
principal, por ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trmite, no se
puede declarar el abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se
encuentre paralizado por ms de cuatro meses.
CAS. N 544-2003 - LIMA
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Lima, nueve de julio del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero quinientos cuarenticuatro - dos mil tres, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Almacenes del Sur Sociedad Annima - ALMASUR,
mediante escrito de fojas trescientos sesentisis, contra la resolucin de vista
emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas trescientos cincuentisiete, de fecha dieciocho de diciembre del dos mil
dos, que confirmando la sentencia apelada declara el abandono del proceso y
en consecuencia da por concluido el mismo sin declaracin sobre el fondo, con
lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el
recurso de casacin a fojas trescientos setentitrs, fue declarado procedente
por resolucin del catorce de abril del dos mil tres, por la causal contemplada
en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, sustentada en la contravencin de las normas que garantizan el debido
proceso, porque se debi tener a la vista el cuaderno cautelar, a fin de verificar
si la resolucin del treinta de octubre del dos mil uno fue realmente la ltima
expedida en el proceso y en virtud de la cual se ha declarado el abandono,
pero no se aprecia de la copia de actuados en el cuaderno cautelar que su
parte adjunt al escrito de apelacin de fojas doscientos noventicuatro a
trescientos dos, que la ltima resolucin expedida en el proceso es de fecha
nueve de abril del dos mil dos, emitida por la misma Sala, lo que implica que
tan solo a un mes de la declaracin de abandono del proceso, se han dado
actos de impulso, por lo que no ha transcurrido el plazo de ley para declarar el
abandono y porque la demandada Inversiones Luna Sociedad Annima,
contest la demanda. Siendo la mencionada la nica demandada (y teniendo
en cuenta que el juzgado de primera instancia rechaz sucesivamente las
intervenciones que en el proceso pretendieron las dems entidades que deban
ser notificadas, por no considerarlas parte del mismo), por ende no exista
motivo para que no se procediera al saneamiento procesal de oficio por el juez;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la casacin se sustenta en que para los
efectos de declarar el abandono del proceso, se debi tener a la vista el
cuaderno cautelar, porque en el mismo tan solo a un mes de la declaracin de
abandono de proceso, se haban dado actos de impulso, por lo que no haba
transcurrido el plazo de ley para declarar el abandono; Segundo.- Que, si bien,
el artculo seiscientos treinticinco del Cdigo Procesal Civil, dispone la
autonoma de procedimiento cautelar, no puede desconocerse que la medida
cautelar pretende asegurar el cumplimiento o eficacia de la decisin judicial

ltima y definitiva recada en un proceso; Tercero.- Que, al respecto, el


tratadista doctor Juan Monroy Glvez en su obra La Formacin del Proceso
Civil Peruano Escritos Reunidos en su pgina setentiuno expresa la medida
cautelar es, en principio, una institucin procesal a travs del cual el rgano
jurisdiccional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante
algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales
existentes a la interposicin de la demanda no sean modificadas; Cuarto.- Que,
esto determina, que el cuaderno de medida cautelar, se encuentra vinculado
directamente al proceso principal; Quinto.- Que, por ello, cuando la medida
cautelar se encuentra en trmite, no se puede declarar el abandono del
proceso, aun cuando el expediente principal se encuentre paralizado por ms
de cuatro meses [1]; Sexto.- Que, al haberse declarado el abandono del
proceso principal, sin tener a la vista el cuaderno cautelar, que poda impedir el
abandono, por encontrarse en trmite, se ha incurrido en la causal de nulidad
contemplada en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil [2];
Stimo.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de
conformidad con el acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo, declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por Almacenes del Sur Sociedad Annima ALMASUR, mediante escrito de fojas trescientos sesentisis y en consecuencia
NULA la resolucin de vista de fojas trescientos cincuentisiete del dieciocho de
diciembre del dos mil dos, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos
noventiuno del nueve de mayo del dos mil dos; ORDENARON al Juez expedir
nueva resolucin teniendo a la vista el cuaderno de medida cautelar;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Almacenes Generales del Sur Sociedad Annima
(ALMASUR) con Inversiones Luna Sociedad Annima, sobre Cumplimiento de
Contrato; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.

SI EN EL ACTA SE SEALA QUE EL PROTESTO SE HIZO CONFORME A


LEY SIN ESPECIFICAR CMO SE REALIZ LA DILIGENCIA EL
PROTESTO ES EFICAZ?
CAS. N 336-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Wiese Sudameris
Demandados
:
Ca. Inmobiliaria Kant de Oro S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
18 de junio del 2003 (El Peruano, 1/12/2003)

Del acta de protesto se advierte que luego de indicarse que el protesto se


efectu en el domicilio de la ejecutada, el notario no precisa si se entrevist o
no con persona alguna en dicho domicilio o si esta dio su nombre o se neg a
ello y si la conmin para el pago que es la finalidad del protesto, limitndose a
consignar en el acta que la diligencia de protesto se practic conforme a ley,
enunciado genrico e impreciso que de manera alguna puede suplir la
exigencia formal ineludible que estipula el artculo 55 de la Ley de Ttulos
Valores (derogada), siendo esto as, el protesto carece de eficacia acarreando
la nulidad formal del pagar puesto a cobro.
CAS. N 336-03 - CUSCO
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO Lima, dieciocho de junio del
dos mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero trescientos treintisisdos mil; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a
ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos veintids a quinientos
veintinueve por Compaa Inmobiliaria Kant de Oro S.A. contra la sentencia
de vista de fojas quinientos cinco y quinientos seis expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, el nueve de enero del dos
mil tres, que revoca la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuarenticinco a
cuatrocientos cincuentiuno y reformndola declara improcedente la
contradiccin al mandato ejecutivo, ordenando que la causa prosiga su trmite
normal, en los seguidos por el Banco Wiese Sudameris sobre obligacin de dar
suma de dinero; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala
Suprema del veintisiete de febrero del dos mil tres se declar procedente el
recurso por las causales previstas en los incisos primero y segundo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, acusando: a) La
interpretacin errnea del artculo cincuenticinco inciso cuarto de la Ley de
Ttulos valores diecisis mil quinientos ochentisiete, conforme a la cual el acta
de protesto debe contener el nombre de la persona con la que se entiende y su
respuesta a los motivos de la falta de sta, pero la Corte Superior en una
inadecuada interpretacin seala que dicha norma en absoluto puede servir de
sustento a una contradiccin; que la interpretacin errnea ha permitido que el
ttulo valor haya dado origen a un proceso ejecutivo cuando en realidad este no
se ha protestado correctamente; que la interpretacin correcta es que el
artculo cincuenticinco est redactado de modo imperativo de manera que el
acto de protesto debe constar en acta, la que debe cumplir con los requisitos
para su validez y en ese sentido debe contener el nombre de la persona con
quien se entiende y su respuesta de los motivos de la falta de esta; resultando
errado desconocerse el carcter imperativo de tal norma y apoyarse en la fe
notarial; a lo que agrega que lo manifestado por el Colegiado de la Corte
Superior respecto al nombre del solicitante resulta impertinente, ya que no se
ha omitido el nombre del solicitante sino el del obligado; y b) La inaplicacin del
artculo diecisiete de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete, conforme al
cual el ttulo valor tiene mrito ejecutivo si rene los requisitos de ley y los del
Cdigo Procesal Civil, y en tal sentido el ttulo valor debe estar debidamente
protestado para que se pueda promover un proceso ejecutivo; y

CONSIDERANDO: Primero.- Que, la causal de interpretacin errnea de una


norma de derecho material se configura cuando los jueces de mrito han dado
a la norma aplicada una interpretacin que no se desprende de su texto de su
espritu, y de otro lado, la inaplicacin de normas sustantivas se produce
cuando se deja de aplicar al conflicto intersubjetivo una norma pertinente para
la solucin del mismo y cmo su aplicacin va a incidir en lo resuelto por las
instancias de mrito; Segundo.- Que, esta Sala Suprema ha establecido en
diversas ejecutorias que la finalidad del protesto radica en dejar constancia
fehaciente e indubitable de la falta de aceptacin o de pago del ttulo valor
permitiendo consolidar el mrito ejecutivo de los ttulos valores y dejar expedita
la accin cambiaria que de ellos deriva; Tercero.- Que, de autos fluye que la
Sala de Vista revoc la sentencia apelada declarando improcedente la
contradiccin formulada al mandato ejecutivo, esgrimiendo como argumento de
su fallo que del acta de protesto de fojas setentisiete fluye que el notario
pblico que intervino en el acto certific que: la diligencia de protesto se
practic conforme a ley y que en consecuencia, esta afirmacin debe
supeditarse al contenido de la fe registral [1] que le premune a dicho
funcionario en el ejercicio de sus funciones, por lo que no puede servir de
sustento a la contradiccin, la omisin de darse cumplimiento al inciso cuarto
del artculo cincuenticinco de la Ley nmero diecisis mil quinientos
ochentisiete derogada, adicionando como fundamento a su decisin lo
establecido en la ejecutoria recada en la casacin dos mil novecientos docenoventinueve publicada en El Peruano el cinco de julio del dos mil; Cuarto.Que, precisamente el citado artculo cincuenticinco de la Ley de Ttulos valores,
aplicable al caso de autos conforme a lo previsto en la Segunda Disposicin
Transitoria de la Ley veintisiete mil doscientos ochentisiete, enumera las
formalidades que deber cumplir el acta de protesto precisndose en su inciso
cuarto que deber consignar el nombre de la persona con quien se entiende la
diligencia de protesto y su respuesta a los motivos de la falta de sta; Quinto.Que, sin embargo, del testimonio del acta de protesto de fojas setentisiete,
medio probatorio que ha sido compulsado y valorado por las instancias de
mrito, se advierte que luego de indicarse que el protesto se efectu en el
domicilio de inmobiliaria Kant S.A. y transcribir ntegramente el texto del
pagar submateria, el notario no especifica si se entrevist o no con persona
alguna en dicho domicilio y si esta dio su nombre o se neg a ello y si la
conmin para el pago, que es la finalidad o razn del protesto, limitndose a
consignar en el acta que la diligencia de protesto se practic conforme a ley,
enunciado genrico e impreciso que de manera alguna puede suplir la
exigencia formal ineludible que estipula la citada norma de la Ley de Ttulos
Valores, tal como la ha considerado la sentencia de a quo [2]; Sexto.- Que,
siendo esto as, el protesto de tal manera efectuado carece de eficacia
acarreando la nulidad formal del pagar puesto a cobro como ttulo valor con
mrito ejecutivo tal como fluye, a contrario sensu, de lo dispuesto por el artculo
diecisiete de la Ley diecisis mil quinientos ochentisiete y artculos seiscientos
ochentiocho inciso primero y seiscientos noventitrs inciso primero del Cdigo
Procesal Civil, concluyndose de todo ello que se ha incurrido en las causales
de casacin denunciadas; Stimo.- Por tales consideraciones y en aplicacin
del inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil,
declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas quinientos veintids a
quinientos veintinueve; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas

quinientos cinco y quinientos seis, su fecha nueve de enero del dos mil tres; y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos cuarenticinco a cuatrocientos cincuentiuno su fecha treinta de
setiembre del dos mil dos, que declara fundada la contradiccin e improcedente
la demanda de fojas nueve; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Banco Wiese
Sudameris contra Cia. Inmobiliaria Kant de Oro S.A. y otros, sobre obligacin
de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; MOLINA ORDOEZ.

SI EN SUS FUNDAMENTOS UNA SENTENCIA SE PRONUNCIA SOBRE UN


EXTREMO QUE NO HA SIDO MATERIA DEL PETITORIO CABE
RECURRIRLA POR TRATARSE DE UN FALLO EXTRAPETITA?
Cas. N 3523-2000 Callao
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Sociedad Agrcola San Agustn S.A.
Demandados
:
Emilio Villalobos Yayas y otro
Asunto
:
Nulidad de asiento registral
Fecha
:
28 de mayo de 2002 (El Peruano, 2/12/2003)
El considerando de la sentencia referido al ttulo que ostentan los demandados
-que es uno de los factores que propiciaron la resolucin del caso- no merita
ni resuelve la validez del mencionado instrumento, por lo que no ha emitido un
pronunciamiento diferente de lo solicitado.
CAS. N 3523-2000 - CALLAO
Lima, veintiocho de mayo del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; de conformidad con el Dictamen
Fiscal; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los
seores Vocales; Vasquez Cortez; Mendoza Ramrez, Zubiate Reina, Walde
Juregui y Gazzolo Villata; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas seiscientos treintids por don Emilio Villalobos
Yayas, representado por don Julio Igue Shinzato, contra la sentencia de vista
de fojas seiscientos nueve de fecha trece de noviembre del dos mil, que
confirma la sentencia apelada de fojas quinientos diez que declara fundada la
demanda y en consecuencia nulo el asiento registral de inscripcin de dominio
a favor de los codemandados Emilio VillalobosYayas y Rosa Igue Shinzato, con
lo dems que contiene; en los seguidos por Sociedad Agrcola San Agustn
Sociedad Annima con don Emilio VillalobosYayas y otros, sobre Nulidad de

Asiento Registral. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: A fojas cincuenticuatro del


cuadernillo formado en este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha
nueve de julio del dos mil uno se ha declarado procedente el recurso de
casacin por la causal de contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso [1], por cuanto expresa el recurrente que la
sentencia impugnada se ha pronunciado por un extremo que no ha sido
materia del petitorio de la demanda, esto es, la validez del ttulo de propiedad,
al manifestar que el ttulo de propiedad ha sido irregularmente otorgado. Que,
los actos jurdicos que sustentan la expedicin a favor del recurrente del ttulo
de adjudicacin en propiedad y el ttulo mismo, son actos celebrados por el
Estado al amparo de normas administrativas especiales, que no han sido
objeto de cuestionamiento alguno, ni procedimiento administrativo o judicial que
limite sus efectos o declare su nulidad. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, el
impugnante don Emilio VillalobosYayas denuncia que la sentencia de vista se
ha pronunciado por la validez de su ttulo de propiedad, no obstante que dicho
extremo no fue materia del petitorio de la demanda. Segundo.- Que, al
respecto, Sociedad Agrcola San Agustn Sociedad Annima interpone
demanda de Nulidad de Asiento Registral de inscripcin de dominio, extendido
a favor de los codemandados Emilio Villalobos Yayas y Rosa Igue Shinzato,
que corre inscrito en la Ficha nmero nueve mil ochocientos treintinueve del
Registro de Propiedad Inmueble del Callao, as como la nulidad de todos los
dems asientos que se deriven del asiento antes indicado. La sentencia de
vista, confirmando la sentencia dictada en primera instancia, declara fundada la
demanda y en consecuencia declara nulo el mencionado asiento registral, as
como todos los dems asientos que de l se deriven. Tercero.- Que, el tercer
considerando de la sentencia de vista, utiliza una expresin referida a la
conclusin a la que llega respecto al ttulo que ostentan los demandados, que
es mal hizo la Direccin General de Reforma Agraria en expedir el ttulo de
propiedad; pronuncindose respecto a este documento como uno de los
factores que propiciaron la nulidad del asiento registral respectivo, en
consecuencia, no merita ni resuelve la validez de mencionado instrumento,
por lo que no ha emitido un pronunciamiento diferente a lo solicitado en el
petitorio [2], no advirtindose por lo tanto que haya ido ms all del mismo, no
existiendo consecuentemente contravencin alguna a la ltima parte del
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [3],
DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
seiscientos treintids por don Emilio VillalobosYayas, representado por don
Julio Igue Shinzato; contra la sentencia de vista de fojas seiscientos nueve de
fecha trece de noviembre del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de
multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como a las costas y costos
del recurso; MANDARON que se publique la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, en los seguidos por Sociedad Agrcola San Agustn
Sociedad Annima con don Emilio VillalobosYayas y otros, sobre Nulidad de
Asiento Registral; y los devolvieron.
S.S. VASQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA.
GAZZOLO VILLATA.

LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SEOR


ZUBIATE REINA, SON COMO SIGUEN: Primero.- Que, el artculo
noventicuatro del Reglamento de las Inscripciones aprobado por la Corte
Suprema de la Repblica con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos
treintisis [4], aplicable al caso de autos por el principio de temporalidad de la
norma, establece tres supuestos en que procede efectuar la cancelacin de
una inscripcin o anotacin preventiva, estableciendo dicha norma que la
cancelacin se efectuar cuando se extinga del todo el derecho inscrito,
cuando se declare la nulidad del ttulo en cuya virtud se extendi la inscripcin
y anotacin preventiva, y cuando se declare la nulidad de la inscripcin o
anotacin por falta de algunos de los requisitos esenciales conforme a lo
dispuesto en el Reglamento. Segundo.- Que, como se observa el artculo
noventicuatro del Reglamento de las Inscripciones no solamente contempla el
supuesto de cancelacin de la inscripcin por la declaracin de nulidad del
ttulo, sino tambin cuando la inscripcin contraviene los requisitos esenciales
del Reglamento, supuesto que debe ser concordado con lo dispuesto en el
artculo ciento setentids del Reglamento General de Registros Pblicos,
igualmente aprobado por la Corte Suprema el veintinueve de mayo de mil
novecientos sesentiocho [5], aplicable por el principio de la temporalidad de la
norma, que establece que los asientos de inscripcin pueden ser anulados por
las causales generales de nulidad establecidas en la ley, y adems por no
reunir los requisitos esenciales establecidos en los Reglamentos o cuando
estn expresados con tal inexactitud que un tercero puede ser inducido a error
o perjudicado, siendo el Poder Judicial el nico rgano del Estado capacitado
para declarar la nulidad de una inscripcin. Tercero.- Que, en el caso sub
materia el recurrente alega que se ha infringido el principio de congruencia y se
ha emitido un fallo extrapetita, manifestando que no puede declararse la
nulidad de un asiento de inscripcin si previamente no se anula el ttulo; con
respecto a estos extremos, corresponde precisar que conforme a las normas
anteriormente citadas, la nulidad de un asiento de inscripcin no solamente
procede por la declaracin de nulidad del ttulo, sino tambin cuando se
contravienen los requisitos establecidos en los Reglamentos; lo cual es
justamente lo que se ha producido en el presente caso, en el cual las instancias
de mrito han establecido que en la inscripcin de la Ficha nmero nueve mil
ochocientos treintinueve se ha contravenido los principios registrales de
legalidad, tracto sucesivo e impenetrabilidad, configurndose el supuesto
previsto en el artculo ciento setentids del Reglamento General de los
Registros Pblicos, toda vez que el registrador procedi a extender el asiento
de inscripcin a favor de los codemandados Emilio Villalobos Yayas y Rosa
Igue Shinzato, sin que apareciera inscrito el derecho de la otorgante Direccin
General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, habindose producido una
duplicidad de inscripciones por cuanto el predio San Agustn apareca inscrito
a nombre de la Sociedad Agrcola San Agustn Sociedad Annima, en la partida
de fojas doscientos noventinueve del Tomo ciento treintinueve del Registro de
Propiedad Inmueble del Callao, y por su lado la parcela sub litis que formaba
parte del predio San Agustn fue inscrita en la Ficha nmero nueve mil
ochocientos treintinueve, sin que previamente se hubiera cancelado
registralmente el derecho de la Sociedad Agrcola San Agustn Sociedad
Annima [6]. Cuarto.- Que, en tal sentido, la declaracin de nulidad del asiento
de inscripcin se encuentra sustentada en el articulo ciento setentids del

Reglamento General de los Registros Pblicos, que permite declarar la nulidad


de una inscripcin por contravenir los requisitos esenciales establecidos en los
reglamentos; no habindose emitido un fallo extrapetita ni afectado el principio
de congruencia, por cuanto solamente se ha procedido a declarar la nulidad del
asiento de inscripcin acorde con el petitorio de la demanda que versa sobre
este punto, no habindose emitido pronunciamiento sobre la validez del ttulo
de propiedad cuya nulidad no ha sido demandada en el presente proceso.- S.S.
ZUBIATE REINA.
EL VOTO DEL SEOR WALDE JUREGUI ES COMO SIGUE:
Primero.- Que, conforme aparece de los fundamentos expuestos para
concluir amparando la demanda, la juez encargada del trmite del proceso
expuso en el Undcimo considerando de su sentencia que ...se aprecia que al
inscribir el titulo cuestionado se han contravenido los principios fundamentales
del Derecho Registral... pues ....debi exigirse para la inscripcin del ttulo
que se acredite como requisito previo haber concluido la expropiacin del
predio y observarse por tanto el ttulo.... Adems se seal en el Decimotercer
considerando de la mencionada sentencia que ... al inscribirse el ttulo
submateria se ha incurrido en vicios de fondo y forma, al registrarse un ttulo
sin que este rena los requisitos que estableca la Ley de Reforma Agraria, es
decir, la previa expropiacin del predio y se incurri en error de forma al
inscribir el Mulo como si el predio que contiene el ttulo cuya inscripcin de
cuestin perteneca al inmueble que corre inscrito en el tomo ciento
cincuentinueve a fojas trescientos veintisiete de la urbanizadora San Agustn
Sociedad Annima cuando pertenece al predio remanente de Sociedad
Agrcola San Agustn Sociedad Annima duplicndose las partidas registrales
superponindose las reas.... Segundo.- Que, los considerandos reseados
lneas arriba, y todos los dems de la sentencia de primera instancia fueron
reproducidos por el Colegiado Superior al confirmar el fallo del A quo al amparo
del artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, habindose agregado
en el tercer considerando de la resolucin de vista de la Sala Civil del Callao
que ...mal hizo la Direccin General de Reforma Agraria en expedir el Ttulo de
Propiedad nmero G - cero ciento ochentisiete - setentinueve de fecha
veintitrs de junio de mil novecientos setentinueve, que al ser inscrito en la
ficha nmero nueve mil ochocientos treintinueve del Registro de Propiedad
Inmueble contraviene el principio de legalidad e impenetrabilidad .... Tercero.De lo expuesto se evidencia que al emitirse la resolucin materia de grado,
efectivamente y tal como denuncia el recurrente, se ha emitido un
pronunciamiento extrapetita pues si bien en la parte resolutiva de la sentencia
de primera instancia emitida en autos se ha mencionado al ttulo de propiedad
solamente como referencia al contenido del asiento registral cuya nulidad se ha
declarado, resulta innegable que las bases sobre las que se sustenta dicho
fallo -y las que sustentan a tal resolucin de vista- contienen argumentos que
claramente expresan la posicin de las instancias de mrito respecto de la
invalidez del ttulo que da origen al mencionado asiento registral. Cuarto.- En
tales linderos de razonabilidad y entendiendo la incongruencia como la falta de
nexo de causalidad entre el petitorio, la apreciacin de los presupuestos de la
pretensin de la accin incoada y lo que se resuelve, llegamos a la conclusin

de que EN EL CASO ESPECFICO DE AUTOS la denuncia formulada debe ser


amparada pues el pronunciamiento extrapetita no puede ser entendido
solamente como la mencin en la parte resolutiva de las sentencias
impugnadas de cuestiones no controvertidas ni debatidas durante el desarrollo
del proceso sino que adems debe entenderse que ella puede consistir en una
argumentacin en exceso que guarda nexos de causalidad con la conclusin
final, aun cuando all no se mencionen [7]. Quinto.- Adems, si dentro de los
supuestos de razonabilidad que contienen los considerandos de las sentencias
de mrito se advierten argumentaciones conexas con la conclusin del fallo,
que en la determinacin preclusiva NO se recogen, se estara afectando en
estos casos el principio de congruencia procesal que amerita amparar en su
caso la causal de contravencin, porque de alguna manera en el caso sub
judice habra influencia en los supuestos de razonabilidad de los
pronunciamientos tanto del a quo como del ad quem; razonamientos en base a
los cuales debo concluir de que este extremo del recurso de casacin deviene
en amparable; fundamentos por los cuales: MI VOTO es porque se declare
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas seiscientos treintids, por
Emilio Villalobos Yayas, representado por don Julio Igue Shinzato y en
consecuencia se declare NULA a resolucin de vista e INSUBSISTENTE la
sentencia apelada y se ORDENE que el juez de la causa emita nuevo fallo
tomando en consideracin los lineamientos expuestos en la presente
resolucin; en los seguidos por Sociedad Agrcola San Agustn sobre Nulidad
de Asiento Registral.- S.S. WALDE JUREGUI.
Dictamen N 2439-2001-MP-FN-FSCA. Expediente N 3523-2000. Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica. Casacin. Callao.
Seor Presidente: Don Emilio VillalobosYayas, representado por don Julio Ique
Shinzato, interpone a Fs. 632/639, recurso de Casacin de la sentencia de
vista de fs. 609/611, su fecha 13 de noviembre de 2000, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior del Callao, que confirm la apelada de fecha 7 de
julio de 2000, de fs, 510/519, que declar Infundada la Reconvencin planteada
por el codemandado Emilio Bruno Villalobos Yayas y Fundada la demanda
interpuesta por la Sociedad Agrcola San Agustn S.A. contra la Oficina
Registral de Lima y Callao, Emilio Villalobos Yayas y Rosa Igue Shinzato y el
procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Agricultura, sobre Nulidad de Asiento Registral. Por Resolucin Suprema del 9
de julio de 2001, que obra fs. 54/55 del Expedientillo de Casacin, se ha
declarado Procedente el recurso de casacin respecto de la contravencin del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil en contra del Debido
Proceso. Respecto a la contravencin sealada, se cuestiona que la resolucin
judicial impugnada ha ido ms all del petitorio (extrapetita), al haberse
declarado la nulidad de un asiento registral sin que previamente se haya
declarado judicialmente la nulidad del ttulo que le dio origen, y habindose por
tanto, pronunciado sobre la validez de los ttulos de propiedad, cuanto estos no
han sido materia de la demanda ni objeto de cuestionamiento alguno. Es el
caso sealar, que la sentencia de vista, solo se pronuncia sobre la nulidad del
asiento registral y no sobre la validez de los ttulos, ya que el petitorio de la
demanda no contempla dicho pedido, porque al declararse concluido el
proceso de Expropiacin este no gener sentencia o ttulo que el demandante
tuviera que cuestionar, solo afectndole la inscripcin del asiento cuya nulidad

se pretende. En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de OPININ que se


declare INFUNDADO el recurso de Casacin. OTROS DICE ESTA FISCALA
SUPREMA: Se adjunta copia del dictamen para el procurador pblico
respectivo. Lima, 16 de noviembre de 2001. Firma del doctor Julio Nicanor de
la Fuente Silva, Fiscal Supremo (P) de la Fiscala Suprema en lo Contencioso
Administrativo.

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO TAMBIN ES UN DERECHO


CONSTITUCIONAL DEL ESTADO?
Cas. N 857-2001 Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Empresa
de
Transporte
de
Turismo
Expreso
Latinoamericano EIRL
Demandados
:
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construccin
Asunto
:
Impugnacin de Resolucin Administrativa
Fecha
:
27 de diciembre de 2002 (El Peruano, 2/12/2003)
La aplicacin que el Superior Colegiado ha pretendido dar a la sentencia de
vista es incorrecta, en consecuencia, se advierte que se ha contravenido y se
han trasgredido los derechos constitucionales del ministerio demandado.
CAS. N 857-2001 - LIMA
Lima, veintisiete de diciembre del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; con el acompaado; de conformidad con el Dictamen Fiscal; vista
la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo
a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se ha
interpuesto el recurso de casacin por el procurador pblico a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin, mediante escrito de fojas ciento trece, contra la sentencia de
vista de fojas ciento cinco, su fecha veintids de enero del dos mil uno,
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la
sentencia apelada de fojas sesentitrs, su fecha doce de mayo del dos mil que
declara infundada la demanda y reformndola la declara fundada; en los
seguidos por la Empresa de Transportes Turismo Expreso Latinoamericano
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada con el Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin sobre Impugnacin de
Resolucin Administrativa. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: A fojas quince
del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, mediante resolucin de
fecha veintisis de octubre del dos mil uno, se ha declarado procedente el
recurso de casacin por la causal prevista en el inciso tercero del artculo

trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil sobre contravencin de las


normas que garantizan el derecho a un debido proceso. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, seala el recurrente, que se ha vulnerado lo dispuesto en el
artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil [1] , pues segn indica, no
obstante el mandato imperativo contenido en la norma procesal citada se ha
trasladado indebidamente la carga de la prueba hacia el ministerio demandado,
agregando el recurrente, que la inversin de la carga de la prueba consagrada
en el artculo mil novecientos sesentinueve del Cdigo Civil [2] no es aplicable
al presente caso, pues dicha norma regula los casos de responsabilidad extra
contractual en el sentido de que la culpa y el dolo se presumen en contra del
autor del dao, y el presente caso es una accin contenciosa administrativa.
Segundo.- Que el artculo mil novecientos sesentinueve del Cdigo Civil regula
la responsabilidad subjetiva, a efectos de indemnizar por el dao que se
produce por dolo o culpa y dada la naturaleza de esta controversia la carga de
la prueba corre a cargo del autor de hecho. Tercero.- Que, en el caso de autos,
se trata de una Accin Contencioso Administrativa, donde se discute la nulidad
de una Resolucin Administrativa y no de un proceso de indemnizacin por
daos y perjuicios, por ende, no resulta aplicable la norma acotada. Cuarto.Que, el artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Adjetivo, seala que la
carga de la prueba corresponde a quien alega hechos o a quien los contradice
alegando nuevos hechos, pruebas que deben contribuir a que el juez pueda
tener la certeza jurdica de las pretensiones de las partes, a fin de que pueda
valorarlas de acuerdo a los criterios de valoracin esenciales y que le permitan
emitir un fallo justo. Quinto.- Que, al haber sido emitida la sentencia de vista
invirtiendo la carga de la prueba en un proceso de Nulidad de Resolucin
Administrativa implica transgredir las disposiciones que la ley establece en este
tipo de procedimientos, por lo que la aplicacin que el Superior Colegiado ha
pretendido dar a la sentencia de vista es incorrecta, en consecuencia, se
advierte que se ha contravenido y se ha trasgredido los derechos
constitucionales de la parte demandada, por lo que deviene en nula la
precitada sentencia [3]. Sexto.- Que asimismo, el debido proceso se
desenvuelve dentro de un doble contexto: la razonabilidad en la aplicacin de
la ley sustancial en virtud de la sentencia, y la razonabilidad de la ley procesal
en cuanto mediante ella se convaliden valores tales como la seguridad jurdica,
el orden, la libertad humana y el respeto a los derechos del hombre. Asimismo,
la norma debe ser aplicada por algo que resulta trascendente y ese algo es el
valor justicia. Stimo.- Que, el derecho de probar consiste en el derecho de
todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria, y que
dicho derecho de acuerdo a un autntico derecho fundamental por formar parte
de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso deben ser
adecuadamente propuestos y aceptados en el proceso y por ende ser
valorados de acuerdo a ley y su infraccin afectara al orden constitucional [4].
Octavo.- Que en conclusin, la sentencia de vista recurrida afecta el debido
proceso y contraviene la disposicin contenida en el artculo ciento noventisis
del Cdigo Adjetivo y, en aplicacin del numeral dos punto uno del inciso
segundo del artculo trescientos noventisis del acotado: DECLARARON:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el procurador pblico a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construccin a fojas ciento trece; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento cinco, su fecha veintids de enero del dos mil

uno; DISPUSIERON que la Sala de su procedencia expida nuevo fallo de


acuerdo a ley; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la Empresa de Transportes
Turismo Expreso Latinoamericano Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada con el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; y los
devolvieron.
S.S. VASQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; ZUBIATE REINA;
EGUSQUIZA ROCA; GONZALES MUOZ.

DERECHO PENAL
LESIONES CULPOSAS SEGUIDAS DE MUERTE - NECESIDAD DE LA
RELACIN DE RIESGO
APROPIACIN ILCITA - ESPECIALES ELEMENTOS SUBJETIVOS
EL FUNCIONARIO QUE FAVORECI A SU HERMANO CON
NOMBRAMIENTO EN CARGO PBLICO INCURRA SIEMPRE EN
NEGOCIO INCOMPATIBLE CON EL CARGO

LESIONES CULPOSAS SEGUIDAS DE MUERTE - NECESIDAD DE LA


RELACIN DE RIESGO
Exp. N 2671-97
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA

Procesado :
Orlando Jess Medina Mndez
Agraviado :
Jess Figueroa Cadillo
Asunto
:
Lesiones culposas seguidas de muerte
Fecha
:
19 de noviembre de 1998
El comportamiento tpico en el delito instruido consiste en causar lesiones a
otra persona que determinen su posterior fallecimiento, no obstante ello se
requiere de un nexo de causalidad entre el comportamiento culposo del sujeto
activo y el resultado; asimismo cuando se habla de comportamiento culposo,
hay que partir de la idea que el sujeto no quiso realizar ese acto; que en tal
sentido para que un resultado sea imputable, es preciso que adems de la
relacin de causalidad exista una relacin de riesgo, es decir, que como
consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado.
SALA PENAL - EXP. N 2671-97
Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora TELLEZ
PORTUGAL y de conformidad en parte con lo opinado por el Seor Fiscal
Superior en su dictamen de fojas ciento sesenticinco; y, CONSIDERANDO:
adems; Primero.- Que, con el Informe Mdico del Departamento de Ciruga
General y Especializada del Hospital Nacional Hiplito Unanue de fojas
cuarentinueve y el Protocolo de Autopsia de fojas cuarenticinco y cuarentisis,
se han acreditado las lesiones que sufriera el agraviado Jess Figueroa
Cadillo, a consecuencia de las cuales falleciera por un Traumatismo Encfalo
Craneano Severo y Hematoma Intracraneano, como consecuencia del
accidente de trnsito fatal que fuera producido por el inculpado Orlando Jess
Medina Mndez; Segundo.- Que, el comportamiento tpico en el delito instruido
consiste en causar lesiones a otra persona que determinen su posterior
fallecimiento, no obstante ello se requiere de un nexo de causalidad entre el
comportamiento culposo del sujeto activo y el resultado; as mismo cuando se
habla de comportamiento culposo, hay que partir de la idea que el sujeto no
quiso realizar ese acto; que en tal sentido para que un resultado sea imputable,
es preciso que adems de la relacin de causalidad exista una relacin de
riesgo, es decir, que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se
produzca el resultado; Tercero.- Que, conforme se puede apreciar del Atestado
Policial de fojas uno a diecisiete, as como del Informe Tcnico Policial de fojas
treintitrs a cuarenta, el factor predominante para que se produjera el
resultado ha sido desarrollado por el inculpado al desplazar su vehculo con la
puerta anterior abierta llevando a un pasajero en su estribo, mientras que los
factores contributivos han sido: a) la presencia del pasajero que viajaba en el
estribo de la puerta anterior de servicio, y, b) la maniobra de frenaje, brusca
que realiza el conductor de la unidad vehicular por la presencia de un peatn
en su eje de marcha y del peligro que le representaba, accionar por el que se
ha realizado el evento culposo, ya que si no hubiera infringido su deber de
cuidado, este resultado no se hubiera producido; Cuarto.- Que, por otro lado
conforme a lo establecido en el artculo cuarenta del Cdigo Penal [1], la pena
de Inhabilitacin puede imponerse como pena accesoria para la comisin de
los delitos culposos de trnsito, por lo que no habindose aplicado al presente

caso, y en concordancia con el artculo treintisis del mismo texto legal [2],
cabe integrar la sentencia venida en grado y aplicar dicha pena accesoria;
asimismo, en la sentencia de alzada no se ha establecido el perodo de prueba
por el que se suspende la pena impuesta, debiendo integrarse adems en
cuanto a este extremo se refiere; Quinto.- Que, en el caso de autos se aprecia
que el inculpado con su accionar produjo el resultado muerte del agraviado y
que si bien la vida humana no puede ser valorada econmicamente, la
reparacin civil solidariamente fijada debe guardar relacin con el perjuicio
causado a los deudos del sujeto pasivo, por lo que debe de revocarse la
sentencia materia de alzada en cuanto a este extremo se refiere; fundamentos
por los que: CONFIRMARON la Sentencia apelada de fojas ciento
cincuentinueve y ciento sesenta su fecha doce de agosto de mil novecientos
noventiocho, en el extremo que FALLA: CONDENANDO a ORLANDO JESUS
MEDINA MENDEZ como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud LESIONES CULPOSAS SEGUIDAS DE MUERTE- [3], en agravio de Jess
Figueroa Cadillo, a DOS AOS de Pena Privativa de la Libertad, Suspendida
bajo reglas de conducta y el pago de SESENTA das - multa a favor del Tesoro
Pblico; y la REVOCARON en el extremo que FIJA en CINCO MIL nuevos
soles el monto de la Reparacin Civil que deber de abonar el sentenciado a
los herederos legales de la vctima, solidariamente con el tercero civilmente
responsable; y REFORMNDOLA FIJARON en DIEZ MIL nuevos soles el
monto de la Reparacin Civil que deber de abonar el sentenciado a los
herederos legales de la vctima, solidariamente con el tercero civilmente
responsable [4]; e INTEGRNDOLA IMPUSIERON la Pena Accesoria de
INHABILITACION por el perodo de TRES MESES para conducir cualquier tipo
de vehculo motorizado; adems SEALARON el mismo trmino de la pena
impuesta el perodo de suspensin de la pena sealada; con lo dems que
contiene; Notificndose y los devolvieron.
SS. LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE; ESTRADA CHOQUE; TELLEZ
PORTUGAL.

APROPIACIN ILCITA - ESPECIALES ELEMENTOS SUBJETIVOS


R.N. N 88-2001-ICA
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE PENAL SUPREMA
Procesado :
Miguel Agripino Osco Capcha
Agraviada :
Sonia Nancy Huaraca Armacanqui
Asunto
:
Apropiacin ilcita
Fecha
:
24 de junio de 2003
El delito de apropiacin ilcita es eminentemente doloso. El agente debe
conocer y querer la apropiacin, requirindose adems el elemento subjetivo
del nimo de lucro en provecho propio o de tercero. Tales presupuestos no se
cumplen en el presente caso, aprecindose que el procesado por causas

ajenas a su voluntad no pudo devolver el bien al agraviado, el cual le haba


sido robado antes de su requerimiento.
SALA PENAL PERMANENTE - R.N. N 88-2001 - ICA
Lima, veinticuatro de junio de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad, concedido al haberse declarado fundado el
recurso de queja interpuesto por Miguel Agripino Osco Capcha, contra la
sentencia que confirmando la apelada lo condena como autor del delito de
apropiacin ilcita a un ao de pena privativa de la libertad suspendida en su
ejecucin; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el delito de apropiacin ilcita es
eminentemente doloso, el agente debe conocer y querer la apropiacin,
requirindose adems el elemento subjetivo del nimo de lucro en provecho
propio o de tercero [1]. Segundo.- Que tales presupuestos no se cumplen en el
presente caso, aprecindose en primer lugar, que el procesado por causas
ajenas a su voluntad no pudo devolver la bicicleta a la agraviada,
desprendindose de la copia de la denuncia policial obrante a fojas diez, que la
bicicleta le haba sido robada de su domicilio el da primero de mayo de mil
novecientos noventisis, esto es, antes de haber sido requerido para la
devolucin de dicha especie [2]; y en segundo lugar, dicho encausado ha
demostrado disponibilidad para la devolucin de la bicicleta, conforme se
verifica del acta de fojas catorce elaborada en sede judicial; Tercero.Analizados as los hechos, estos tienen trascendencia civil y no penal [3]; por lo
que, resulta de aplicacin el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales; en consecuencia: DECLARARON HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas ciento cuarenticuatro, su fecha veinticinco de
enero de dos mil, que confirmando la apelada de fojas ciento veinticinco,
fechada el diez de diciembre de mil novecientos noventinueve condena a
Miguel Agripino Osco Capcha, por el delito contra el patrimonio -apropiacin
ilcita- en agravio de Sonia Nancy Huaraca Armacanqui, a un ao de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el mismo plazo de
condena, con lo dems que contiene; y REFORMNDOLA: ABSOLVIERON a
Miguel Agripino Osco Capcha de la acusacin fiscal, por el delito contra el
patrimonio -apropiacin ilcita- en agravio de Sonia Nancy Huaraca
Armacanqui; ORDENARON se archiven definitivamente los actuados; y de
conformidad con la ley veinte mil quinientos sesentinueve [4] DISPUSIERON se
anulen sus antecedentes penales y judiciales generados por el presente
proceso; y los devolvieron.SS. VSQUEZ VEJARANO/ PALACIOS VILLAR/
ZALDVAR/ BALCAZAR ZELADA/ LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

EL FUNCIONARIO QUE FAVORECI A SU HERMANO CON


NOMBRAMIENTO EN CARGO PBLICO INCURRA SIEMPRE EN
NEGOCIO INCOMPATIBLE CON EL CARGO
R. N. N 4766-2001
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Inculpado
:
Cosme Damin Beltrn Pineda
Agraviado :
Municipalidad Distrital de Paucarcolla
Tipo penal :
Corrupcin de funcionarios-negociacin incompatible
Fecha
:
12 de marzo de 2003
A la fecha de tales contrataciones, la conducta incriminada al acusado no
constituy el delito establecido en el numeral 397 del Cdigo Penal, toda vez
que la condicin requerida para el tipo, en cuanto a que la accin del agente
sea indebida, no se dio porque dicho accionar no estuvo prohibido
expresamente por ninguna norma legal.
SALA PENAL - R.N. N 4766-2001 - PUNO
Lima, doce de marzo de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el inculpado Cosme Damin
Beltrn Pineda contra la sentencia de fojas ochocientos sesentitrs, en el
extremo que lo condena a dos aos de pena privativa de la libertad,
suspendida en su ejecucin por el trmino de un ao, como autor del delito de
corrupcin de funcionarios -negociacin incompatible-; de conformidad en parte
con el dictamen del seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que
para efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso que el
Juzgador haya llegado a la conviccin respecto de la responsabilidad penal del
encausado, la misma que solo puede ser generada por una actuacin
probatoria suficiente, sin la cual no es posible revertir la inicial presuncin de
inocencia que tiene todo procesado, conforme a la garanta prevista en el
pargrafo e, del inciso vigsimocuarto del artculo segundo de la Constitucin
Poltica del Estado [1]; Segundo.- Que en el presente caso, se imputa al
acusado el haber nombrado como asesor legal de la Municipalidad Distrital de
Paucarcolla, en el perodo comprendido entre los aos mil novecientos
noventisis y mil novecientos noventisiete, a su hermano Ral Beltrn Pineda,
pese a estar impedido por cuanto el encausado se encontraba ocupando el
cargo de Alcalde de dicha entidad edil. Tercero.- Que a la fecha de tales
contrataciones, la conducta incriminada al acusado no constituy el delito
establecido en el numeral trescientos noventisiete del Cdigo Penal [2], toda
vez que la condicin requerida para el tipo, en cuanto a que la accin del
agente sea indebida, no se dio por que dicho accionar no estuvo prohibido
expresamente por ninguna norma legal. Cuarto.- Que si bien la Ley nmero
veintisis mil setecientos setentiuno Ley contra el Nepotismo [3], estableci la
prohibicin de nombramientos y contrataciones de personal en el sector pblico
por razn de parentesco, esta fue publicada recin el quince de abril de mil
novecientos noventisiete, es decir con posterioridad a las contrataciones
efectuadas por el acusado, y que datan del tres de enero de mil novecientos

noventisis y del quince de abril de mil novecientos noventisiete. Quinto.- Que


adems, debe tenerse en cuenta lo que dispone la precitada norma legal en su
artculo quinto [4], en el sentido que los contratos que estuvieran vigentes a la
fecha de su promulgacin, no podrn ser renovados si se prueba la relacin de
parentesco, en clara alusin a que quedan vigentes, ya que no obliga a
ninguna rescisin de los mismos; ms an, si el artculo mil trescientos
cincuenticinco del Cdigo Civil [5] precisa que la Ley, por consideraciones de
inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al
contenido de los contratos, y como consecuencia del artculo sesentids de la
Constitucin Poltica del Estado [6], estas limitaciones no operarn para los
contratos celebrados antes de la puesta en vigencia de la ley que establezca
tales limitaciones, consecuentemente no se puede atribuir responsabilidad al
encausado; por lo que: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
ochocientos sesentitrs, en el extremo impugnado que condena a COSME
DAMIN BELTRN PINEDA como autor del delito cometido por funcionarios
pblicos - corrupcin de funcionarios negociacin incompatible, en agravio de
la Municipalidad Distrital de Paucarcolla, a dos aos de pena privativa del
libertad suspendida en su ejecucin por el trmino de un ao, lo inhabilitan para
el ejercicio de la administracin pblica por el trmino de la condena; y fija en
quinientos nuevos soles, la reparacin civil [7]; reformndola, ABSOLVIERON a
COSME DAMIN BELTRN PINEDA de la acusacin fiscal por el delito
cometido por funcionarios pblicos - corrupcin de funcionarios- negociacin
incompatible, en agravio de la Municipalidad Distrital de Paucarcolla; en
consecuencia, MANDARON archivar definitivamente el proceso en este
extremo; y de conformidad a lo dispuesto por el Decreto Ley nmero veinte mil
quinientos setentinueve, DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y los
devolvieron.S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;
ZALDIVAR; BALCAZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

DERECHO PROCESAL PENAL


INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE DETERMINACIN ALTERNATIVA APLICACIN DE CRITERIO FIJADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
NO BASTA LA AUTOINCULPACIN PARA DESVANECER LA PRESUNCIN
DE INOCENCIA - A CONFESIN DE PARTE NO HAY RELEVO DE PRUEBAS
SI LA LEY PROCESAL MENCIONA LA POSIBILIDAD DE RECURSO DE
NULIDAD EX OFICIO LA CORTE EST OBLIGADA A CONOCER DE OFICIO
AQUELLAS CAUSAS NO RECURRIDAS?

INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE DETERMINACIN ALTERNATIVA APLICACIN DE CRITERIO FIJADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N 4070-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Aurelio Inca Andrade
Agraviado :
Angel Gregorio Rodrguez Pizarro
Asunto
:
Homicidio culposo
Fecha
:
2 de setiembre de 2002
No debe aplicarse el denominado principio de determinacin alternativa al
momento de resolver una causa en razn de haber sido declarada tcitamente
como violatoria de la Carta Magna (por lo tanto, inconstitucional) mediante
Sentencia del Tribunal Constitucional, siendo nulo todo lo actuado bajo su
influjo. Al variarse el tipo penal por el que se vena juzgando al actor y ser
condenado por otro distinto, aunque sea del mismo gnero, se atenta el
derecho de defensa.
SALA PENAL - EXP. N 4070-2001 - JUNN
Lima, dos de setiembre del dos mil dos.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Que, esta Sala Penal se pronuncia de
acuerdo al artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro, respecto de
la sentencia impugnada por el encausado [1]; que, conforme se advierte de
autos, durante el desarrollo del juicio oral el Superior Colegiado, no ha
cumplido con efectuar una debida apreciacin de los hechos materia de
inculpacin, ni ha valorado debidamente las pruebas de cargo y descargo
actuadas, a fin de establecer acertadamente la responsabilidad o
irresponsabilidad del encausado Aurelio Inca Andrade, respecto del evento
acaecido el tres de agosto de mil novecientos noventids, el que trajo como
consecuencia el lamentable deceso de ngel Gregorio Rodrguez Pizarro, de
otro lado, se le abri instruccin por delito contra la vida, el cuerpo y la salud

-homicidio- previsto en el artculo ciento seis del Cdigo Penal, formulndose


en los mismos trminos la acusacin fiscal [2]; y al dictarse sentencia fue
condenado por homicidio culposo, previsto en el artculo ciento once del citado
cuerpo legal [3], en aplicacin del Principio de Determinacin Alternativa [4]; sin
embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente
nmero mil doscientos treinta - dos mil dos - HC / TC, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el veintinueve de agosto del dos mil dos, la que constituye
jurisprudencia vinculante, ha establecido que al variarse el tipo penal por el que
vena siendo juzgado el actor y ser condenado por otro tipo penal distinto
aunque sea del mismo gnero, se atenta el derecho de defensa, previsto en el
inciso catorce del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Per, en la medida que se ha impedido ejercer eficazmente el derecho de
defensa del actor [5] [6], adems cabe agregar que en el presente caso,
tampoco se ha dado oportunidad a la parte civil, a fin de que exponga lo
conveniente; y estando a lo dispuesto por el artculo doscientos noventinueve
del Cdigo de Procedimientos Penales: Declararon NULA la sentencia recurrida
de fojas doscientos diecinueve, su fecha dieciocho de setiembre del dos mil
uno [7]; MANDARON que se lleve a cabo nuevo juicio en otra Sala Penal
Superior, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la
presente resolucin; en la instruccin seguida contra Aurelio Inca Andrade por
el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio culposo- y otro en
agravio de ngel Gregorio Rodrguez Pizarro; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GOMEZ; GARAY
SALAZAR; LECAROS CORNEJO.

NO BASTA LA AUTOINCULPACIN PARA DESVANECER LA PRESUNCIN


DE INOCENCIA - A CONFESIN DE PARTE NO HAY RELEVO DE PRUEBAS
R.N. N 3422-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Gregorio Moiss Sandoval Juan de Dios
Agraviados :
El Estado y otros
Asunto
:
Terrorismo
Fecha
:
20 de diciembre de 2002
La presuncin de inocencia no se desvanece con la sola confesin o
autoinculpacin del procesado, es necesario que en el proceso se lleve a cabo
la actuacin de prueba material idnea con la que se corrobore
indubitablemente la comisin del delito y la responsabilidad penal del inculpado
de lo contrario queda desvirtuada toda acusacin que se formule en su contra,
por lo cual debe procederse a la inmediata absolucin.
SALA PENAL - R.N. Nro. 3422-2002 - LIMA

Caso: Sandoval Juan de Dios


Materia: Terrorismo
Lima, veinte de diciembre de dos mil dos.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el seor Julin Rodolfo
Garay Salazar; con lo expuesto por el Fiscal Supremo; y , CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala, al haber
interpuesto Recurso de Nulidad el procesado Gregorio Moiss Sandoval Juan
de Dios contra la sentencia que lo condena por delito de Terrorismo; Segundo.Que, el acusado cuestiona la sentencia al no existir acta de incautacin de
armas de fuego que supuestamente posea, asimismo, no obra el cuerpo del
delito; Tercero.- Que, la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes
elementos de pruebas que creen conviccin en el Juzgador de manera clara e
indubitable de la responsabilidad del imputado [1]; que, en el presente caso, se
atribuye al procesado ser integrante del grupo subversivo Sendero Luminoso
y haber posedo armas de fuego; sin embargo no existe evidencia objetiva de la
materializacin del evento delictivo, siendo que la sola autoinculpacin del
procesado, a nivel de la investigacin preliminar sin la intervencin del
Representante del Ministerio Pblico, ni abogado defensor de su eleccin, no
puede considerarse como prueba; que, por tanto, en autos solo existe la mera
autoinculpacin a nivel de la investigacin preliminar, contradicho a nivel del
juicio oral [2], siendo evidente que no se ha desvirtuado la presuncin de
inocencia que ampara a todo procesado, la que exige para ser desvanecida,
una mnima actividad probatoria; mxime que en autos no existe acta de
incautacin, ni evidencia de carcter subversivo, tampoco se efectu diligencia
alguna post Fuero Militar, por lo que amerita absolverlo de la acusacin fiscal
en aplicacin de lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del
Cdigo de Procedimientos Penales: Declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas cuatrocientos noventinueve, su fecha diez de
setiembre de dos mil dos, que absuelve a Gregorio Moiss Sandoval Juan De
Dios de la acusacin fiscal por el delito de terrorismo en agravio de Donato
Cervantes Lavado, Mara Alberta Salas Gutirrez y Eduardo Ramrez Prez;
HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que condena a
Gregorio Moiss Sandoval Juan De Dios por el delito de terrorismocolaboracin-en agravio del Estado a cinco aos de pena privativa de libertad;
con lo dems que al respecto contiene, reformndola, ABSOLVIERON a
Gregorio Moiss Sandoval Juan de Dios de la acusacin fiscal por el delito de
terrorismo-colaboracin en agravio del Estado [3]; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y de conformidad con lo establecido por el Decreto
Ley veinte mil quinientos setentinueve: DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado
delito y encontrndose sufriendo carcelera: ORDENARON la inmediata libertad
del citado procesado, siempre y cuando no exista en su contra orden o
mandato de detencin emanado de autoridad competente, comunicndose va
fax para tal efecto a la Sala Nacional de Terrorismo, de Organizaciones
Delictivas y Bandas; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que
contiene; y, los devolvieron.

SS. GONZALES CAMPOS R.; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GOMEZ;


GARAY SALAZAR; CABANILLAS ZALDIVAR.

SI LA LEY PROCESAL MENCIONA LA POSIBILIDAD DE RECURSO DE


NULIDAD EX OFICIO LA CORTE EST OBLIGADA A CONOCER DE OFICIO
AQUELLAS CAUSAS NO RECURRIDAS?
Exp. N 775-2000
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Inculpados :
Andrs Avelino Uriol Ulloa y otra
Agraviado :
Fernando Fortunato Gonzles Bolaos
Tipo penal :
Delito contra el patrimonio - robo agravado
Fecha
:
16 de octubre de 2000
A pesar que las partes no impugnen la sentencia, la Sala Penal Superior debi
elevar la causa en va de recurso de nulidad de oficio, no habindose realizado
ello la sentencia no queda consentida y es del caso pronunciarse sobre ella.
SALA PENAL - EXP. N 775-2000 - CHIMBOTE - SANTA
Lima, diecisis de octubre del dos mil.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
por los fundamentos, de las sentencias de fojas noventinueve y ciento
diecinueve, respectivamente; y CONSIDERANDO: que, una sentencia no tiene
la calidad de consentida, cuando por mandato expreso de la ley, si las partes
no la impugnan esta dispone que sea recurrida de oficio; que de conformidad
con lo dispuesto por el inciso c) del artculo tercero del Decreto Legislativo
ochocientos noventisiete [1]; al que est sujeto el caso de autos como proceso
especial, resulta que la Sala Penal Superior debi elevar la causa en va de
recurso de nulidad de oficio, no habindose realizado ello, por lo cual la
sentencia dictada a fojas noventinueve no qued consentida y si bien esta
Suprema Sala conoce de la misma por actuados distintos a los que debieran
motivar su elevacin [2], es que en atencin a los principios de economa y
celeridad procesal, es del caso pronunciarse sobre ella; de otro lado, se ha
acreditado fehacientemente la responsabilidad penal del acusado Andrs
Avelino Uriol Ulloa, quien acepta los cargos imputados, corroborado con las
declaraciones emitidas por el agraviado Fernando Fortunato Gonzles Bolaos,
reiteradas estas en el acto oral; que, respecto a la sentencia de vista de fojas
ciento diecinueve, en cuanto se refiere a la encausada Juana Castillo Laverian,
no hay prueba de cargo concreta que la sindique como receptora de la bicicleta
sustrada al agraviado Fernando Fortunato Gonzles Bolaos, habindose
resuelto la misma, con las garantas del debido proceso, que es la suma de las
mltiples condiciones que deben cumplirse para asegurar una adecuada
defensa de las personas, cuyos derechos y obligaciones estn bajo

consideracin judicial: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia


consultada de fojas noventinueve, su fecha nueve de noviembre de mil
novecientos noventinueve, que condena a Andrs Avelino Uriol Ulloa, en
calidad de autor, por el delito contra el patrimonio -robo agravado-, en agravio
de Fernando Fortunato Gonzles Bolaos, a CINCO AOS de pena privativa
de la libertad; y fija en cien nuevos soles, la suma que por concepto de
reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del agraviado; con lo
dems que contiene; asimismo, declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas ciento diecinueve , su fecha diecisiete de diciembre
de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Juan Castillo Laverian, de la
acusacin fiscal, por el delito contra el patrimonio -robo agravado-, en agravio
de Fernando Fortunato Gonzles Bolaos; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.S.S. SERPA SEGURA;
FUERTES; GONZALES LOPEZ.

ALMENARA

BRYSON;

AMPUERO

DE

EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL CASTILLO LA ROSA SANCHEZ,


ES COMO SIGUE:
De conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la sentencia en que se
condena a Andrs Avelino Uriol Ulloa, corriente a fojas noventinueve, qued
consentida por las partes y no ha sido objeto de consulta, por lo que la Sala
Suprema carece de jurisdiccin para pronunciarse sobre ella, con tanto mayor
razn si no existe disposicin expresa del Cdigo de Procedimientos Penales,
ni leyes especiales para que sea consultada, por mucho que se haya sujetado
al trmite previsto por el Decreto Legislativo nmero ochocientos noventisiete,
habida cuenta de que el inciso c) del artculo tercero de dicho Decreto
Legislativo no prescribe que se consulte la sentencia o se d por interpuesto de
oficio el recurso de nulidad y solo se refiere al trmino en el que deben elevarse
los autos cuando se ha interpuesto el recurso de nulidad o se ha dado por
interpuesto de oficio, que este ltimo caso solo se da cuando lo establece
expresamente la ley; que, en consecuencia, deviene en inoficioso e
improcedente pronunciarse sobre esa sentencia; que, en cuanto a la sentencia
de fojas ciento diecinueve, venida en grado por haberse interpuesto recurso de
nulidad, el Colegiado se ha pronunciado con arreglo a ley; razones por las
cuales, MI VOTO es porque esta Suprema Sala no se pronuncie sobre la
sentencia dictada a fojas noventinueve, su fecha nueve de noviembre de mil
novecientos noventinueve, quedando consentida la misma; y se declare NO
HABER NULIDAD [3] en la sentencia recurrida de fojas ciento diecinueve, su
fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventinueve, que absuelve a
Juana Castillo Laverian, de la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio
-robo agravado- en agravio de Fernando Fortunato Gonzles Bolaos; con lo
dems que contiene; y se devuelva.
S.S. CASTILLO LA ROSA SANCHEZ.

DERECHO TRIBUTARIO
LOS PAGOS A UN SOCIO EN EL EXTERIOR POR SU PARTICIPACIN EN
CONTRATO DE COLABORACIN EMPRESARIAL CALIFICAN COMO
PAGOS POR SERVICIOS PRESTADOS A UNA EMPRESA NO DOMICILIADA?
LA EMPRESA QUE SE ENCUENTRA EXONERADA DEL PAGO DEL IGV
EST OBLIGADA A LLEVAR REGISTRO DE COMPRAS?

LOS PAGOS A UN SOCIO EN EL EXTERIOR POR SU PARTICIPACIN EN


CONTRATO DE COLABORACIN EMPRESARIAL CALIFICAN COMO
PAGOS POR SERVICIOS PRESTADOS A UNA EMPRESA NO DOMICILIADA?
RTF. 02490-4-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Venus Film S.A.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas y Multas
Fecha
:
9 de mayo de 2003
Los pagos a un socio del exterior por su participacin en un contrato de
colaboracin empresarial no califican como pagos por servicios prestados por
un empresa no domiciliada.

Tribunal Fiscal N 02490-4-2003


EXPEDIENTE N

2730-2000

INTERESADO

VENUS FILM S.A.

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas y Multas

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 9 de mayo de 2003

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por VENUS FILM S.A. contra la


Resolucin de Intendencia N 015-4-11332 del 24 de marzo de 2000, emitida
por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente el reclamo formulado contra la Resolucin de Determinacin N
012-03-0000220, sobre Impuesto General a las Ventas correspondiente al
perodo junio a diciembre de 1998 y las Resoluciones de Multa Ns 012-020000735 a 012-02-0000741 por la Infraccin tipificada en los numerales 1 y 2
del artculo 178 del Cdigo Tributario [1].
CONSIDERANDO:
Que la recurrente seala que se dedica a la distribucin de obras
cinematogrficas extranjeras y celebr con AIWASTAR LTD un contrato de
colaboracin empresarial atpico, acordando la distribucin de los ingresos
brutos provenientes de la exhibicin de las pelculas y que le resultaba
imposible llevar contabilidad independiente, por lo que en aplicacin del inciso
n) del artculo 2 y el artculo 9 de la Ley del Impuesto General a las Ventas [2],
al tratarse de un contrato de colaboracin empresarial que no lleva contabilidad
independiente y que asigna recursos para la ejecucin del negocio en comn,
dicha asignacin y los ingresos provenientes de ella no estn gravados con el
Impuesto General a las Ventas;
Que por su parte la Administracin refiere que en aplicacin de la Norma
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario determin que los montos
remesados por la recurrente al exterior constituan pagos por servicios
prestados por no domiciliados y no el pago a un socio por su participacin en
un contrato de colaboracin empresarial, dado que conforme a la Ley General
de Sociedades y a la doctrina, el contrato suscrito por las empresas Venus Film
y AIWASTAR LTD no era un contrato de colaboracin empresarial,
asemejndose ms a un contrato de licencia, procediendo a gravarlos con el
Impuesto General a las Ventas por utilizacin de servicios prestados por no
domiciliados;
Que en el presente caso, dentro del proceso de fiscalizacin efectuado a
la recurrente, la Administracin le solicit explicar las razones por las cuales no
grav con el Impuesto General a las Ventas los bienes intangibles provenientes
del exterior, toda vez que de la revisin efectuada en sus libros contables

verific las provisiones de gastos y los pagos (remesas) a su proveedor no


domiciliado AIWASTAR;
Que en respuesta al referido Requerimiento, la recurrente present una
carta (fs. 796-798) sealando que haba suscrito para el ejercicio 1998 un
contrato de colaboracin empresarial para la distribucin conjunta de pelculas,
con su proveedor del exterior AIWASTAR, acordando que las partes se
distribuiran los ingresos brutos provenientes de la exhibicin conjunta de las
pelculas, precisando que no lleva contabilidad independiente del negocio, por
lo que tanto la asignacin de recursos, bienes y servicios para llevar a cabo la
co-exhibicin, as como los ingresos provenientes de ellas no se encuentran
gravados con el Impuesto General a las Ventas, al amparo de lo dispuesto por
el inciso n) del artculo 2 y del artculo 9 de la Ley del mencionado Impuesto;
Que sobre el particular cabe sealar que mediante Resolucin N 072511-2002 del 19 de diciembre de 2002, este Tribunal ante una apelacin de la
recurrente, contra la Resolucin de Intendencia N 012-4-05663/SUNAT del 28
de junio de 1999, emitida por la Intendencia de Principales Contribuyentes
Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que
declar improcedente su solicitud de autorizacin para no llevar contabilidad
independiente era el contrato de colaboracin empresarial que suscribiera con
la productora de pelculas AIWASTAR LTD, revoc la citada resolucin, al dejar
establecido que el contrato celebrado por la recurrente con AIWASTAR LTD,
mediante el cual convinieron en realizar conjuntamente la actividad de
distribucin de obras cinematogrficas, videos y spots en el pas, encuadra
dentro de los trminos previstos por el artculo 438 de Ley General de
Sociedades, aprobada por Ley N 26887, que define como contrato asociativo
a aquel que crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios
o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes y que el
hecho que en el referido contrato se hubiera estipulado que el porcentaje de
participacin de las partes se calculara sobre los ingresos brutos y que la
recurrente asumira los gastos que demande la ejecucin del mismo, no
enervaba su condicin de contrato asociativo;
Que estando a la citada calificacin efectuada en la Resolucin N
07251-1-2002, si bien conforme al inciso b) el artculo 1 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, aprobada mediante Decreto Legislativo N 821, se
encuentran gravadas con el Impuesto General a las Ventas la prestacin o
utilizacin de servicios en el pas, resultan de aplicacin las disposiciones
contenidas en los incisos n) y o) del artculo 2 de la mencionada ley, y el
numeral 11.2 del artculo 2 de su Reglamento [3] que establecen que no estn
gravados con el impuesto la asignacin de recursos, bienes, servicios y
contratos de construccin que efecten las partes contratantes de sociedades
de hecho, consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de
colaboracin empresarial, que no lleven contabilidad independiente, para la
ejecucin del negocio u obra en comn, derivada de una obligacin expresa en
el contrato, para la realizacin del objeto del contrato de colaboracin
empresarial, ni la atribucin que realice el operador de los mismos, de los
bienes comunes tangibles e intangibles, servicios y contratos de construccin

adquiridos para la ejecucin del contrato, en la proporcin que corresponda a


cada parte contratante [4];
Que consecuentemente procede revocar la apelada en el extremo
referido a la Resolucin de Determinacin N 012-03-0000220, sobre Impuesto
General a las Ventas correspondiente al perodo junio a diciembre de 1998;
Que con respecto a las Resoluciones de Multa impuestas por la
infraccin establecida en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario,
toda vez que las mismas se originaron como consecuencia de los reparos
contenidos en la Resolucin de Determinacin que se revoca, procede emitir
pronunciamiento en igual sentido;
Que finalmente se deja constancia que con fecha 7 de mayo de 2003 se
llev a cabo la diligencia de informe oral con la asistencia de ambas partes;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-11332 del 24 de
marzo de 2000, dejndose sin efecto la Resolucin de Determinacin N 01203-0000220 y las Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0000735 a 012-020000741.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, vocal presidente
LOZANO BYRNE, vocal
MARQUEZ PACHECO, vocal
Ziga Dulanto
Secretaria Relatora

LA EMPRESA QUE SE ENCUENTRA EXONERADA DEL PAGO DEL IGV


EST OBLIGADA A LLEVAR REGISTRO DE COMPRAS?
RTF N 02859-4-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Servicios Areos del Oriente S.A.C.
Asunto
:
Impuesto a la Renta
Fecha
:
27 de mayo de 2003

Si bien la recurrente se encuentra exonerada del pago del Impuesto General a


las Ventas, ello no lo exime de cumplir con las obligaciones formales tales
como llevar su Registro de Compras, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 37 de la ley del referido impuesto.
TRIBUNAL FISCAL N 02859-4-2003
EXPEDIENTE N

3385-2001

INTERESADO

SERVICIOS AREOS DEL ORIENTE S.A.C.

ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 27 de mayo de 2003

Ucayali

VISTA la apelacin interpuesta por SERVICIOS AREOS DEL ORIENTE


S.A.C. contra la Resolucin de Oficina Zonal N 155-4-00383/SUNAT del 30 de
abril de 2001 emitida por la Oficina Zonal Ucayali de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin
contra la Resolucin de Determinacin N 152-03-0000235 por Impuesto a la
Renta del ejercicio 1996, y las Resoluciones de Multa Ns 152-02-0000366 a
152-02-0000368, por las infracciones tipificadas en el numeral 1 del artculo
175 y numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario [1];
CONSIDERANDO:
Que la recurrente manifiesta que la Administracin no ha tomado en
cuenta el robo que ha sufrido de los comprobantes de pago de las compras
realizadas en los aos 1995 y parte de 1996, motivo por el cual curs diversas
cartas a sus proveedores a fin de recuperar dicha documentacin, la que fue
registrada en su oportunidad directamente en el Libro Principal de Caja;
Que sostiene que la Administracin se basa errneamente en lo
dispuesto por el numeral 7 del artculo 87 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario [2] y el artculo 2 de la Resolucin de Superintendencia N 10699/SUNAT [3], siendo que los mismos precisan el plazo para rehacer los libros
contables mas no la documentacin sustentatoria, dado que no existe ninguna
ley que faculte al contribuyente a rehacer una factura de un determinado
proveedor;
Que alega con relacin a los ingresos omitidos registrados por un menor
monto o no registrados en el Registro de Ventas, que dichas observaciones
fueron subsanadas mediante el Resultado del Requerimiento de Sustentacin
de Reparos del 27 de febrero de 1998 y 16 de agosto de 2000;
Que agrega que al encontrarse exonerada del Impuesto General a las
Ventas, todos sus gastos han sido registrados en el Libro Principal de Caja,

exhibido en la etapa de fiscalizacin, no encontrndose obligada a llevar


Registro de Compras, criterio recogido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N
390-4-98;
Que indica que la denuncia policial de fecha 24 de diciembre de 1997,
est referida a la prdida o robo de los comprobantes de pago de compras,
expedida con fecha 29 de enero de 1998, en la que no fue detallada la relacin
de los comprobantes de pago dado que los mismos fueron registrados en el
Libro Caja de forma global;
Que seala que las denuncias policiales de fechas 29 de enero y 7 de
febrero de 1998, estn referidas a la prdida de comprobantes de pago de
ventas y se encuentran amparadas en las Declaraciones de Baja y Cancelacin
de Comprobantes de Pago presentadas con Formularios 825-00399971 y 82500425103, que no forman parte de la presente impugnacin, desvirtundose
por tanto lo sealado en la apelada en cuanto a este extremo;
Que finalmente, apunta que la Administracin no ha solicitado mediante
Requerimiento informacin adicional para el esclarecimiento de la denuncia
policial observada, como se expresa en la apelada;
Que por su parte, la Administracin manifiesta que de la revisin de la
documentacin presentada por la recurrente se constata que no existe unidad
en la presentacin de las denuncias policiales, as como no se describen los
documentos perdidos, ni se ha efectuado constatacin policial alguna que
demuestre fehacientemente la ocurrencia de los hechos, precisando que las
mismas describen cuatro hechos diferentes y han sido presentadas a la
autoridad policial das despus de notificado el requerimiento con el que
empieza la fiscalizacin;
Que sostiene que la recurrente no cumpli con rehacer la informacin
perdida en el plazo sealado por la Resolucin de Superintendencia N 10699/SUNAT, presentando escritos de comunicacin de la prdida de tales
documentos, sin sealar el detalle de los comprobantes de pago, precisando
que dicha norma resulta aplicable no solo a los libros contables sino tambin a
los antecedentes que estn constituidos por los comprobantes de pago, por lo
que debi rehacer la informacin dentro de los mrgenes establecidos por ley,
tal como requiriendo fotocopias a sus proveedores;
Que finalmente, indica que la recurrente al ser una empresa prestadora
de servicios se encuentra comprendida en la Tercera Categora del Impuesto a
la Renta, por lo que est obligada a llevar un Registro de Compras, siendo que
la exoneracin establecida por la Ley del Impuesto General a las Ventas para
las empresas de la Regin Selva, es solo respecto del pago de tributo y no de
las obligaciones tributarias formales como la de llevar Registro de Compras, no
resultando de aplicacin a su caso la Resolucin del Tribunal Fiscal N 390-498 invocada, toda vez que de la presentacin del Libro de Caja solicitado pudo
observar que los folios 48 a 51 de dicho libro que corresponden al perodo
acotado, no contenan los requisitos esenciales del Registro de Compras, tales

como nmeros de RUC, comprobantes y montos, requisitos establecidos por el


artculo 10 del Decreto Supremo N 24-94-EF;
Que de lo actuado se tiene que mediante Requerimiento N 311-97-RTA
(folio 270) notificado con fecha 26 de enero de 1998, a fin de verificar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias de la recurrente, la Administracin
requiri la presentacin de diversa documentacin contable y tributaria por el
perodo 1996, entre otra, Libros Diario, Mayor, inventarios y Balances, Caja y
Bancos, Registros de Compras y Ventas, comprobantes de pagos de ventas,
guas de remisin de ventas, comprobantes de pago de compras,
declaraciones y liquidaciones de importacin, notas de contabilidad de dbito y
crdito entregadas y recibidas, rdenes de compra, Declaracin del Impuesto a
la Renta de los ejercicios 1995 y 1996, hojas de trabajo de determinacin y
liquidacin del Impuesto a la Renta;
Que como resultado del referido procedimiento de fiscalizacin, la
Administracin emiti las Resoluciones de Determinacin Ns 152-03-0000233
a 152-03-0000235 por concepto del Impuesto a la Renta Tercera Categora del
ejercicio 1996 y Retenciones del Impuesto a la Renta de Cuarta Categora por
los meses de noviembre y diciembre del mismo ao (folios 346 a 351), as tomo
las Resoluciones de Multa Ns 152-02-0000364 a 152-02-0000368 (folios 352 a
359) por las infracciones tipificadas en el numeral 1 del artculo 175 y los
numerales 1, 2 y 5 del artculo 178 del Cdigo Tributario [4], de los cuales la
recurrente solo impugn la Resolucin de Determinacin N 152-03-0000235,
referida al Impuesto a la Renta de Tercera Categora y las Resoluciones de
Multa Ns 152-02-0000366 a 152-02-0000368, referidas a las infracciones
tipificadas en el numeral 1 del artculo 175 y numerales 1 y 2 del artculo 178
del Cdigo Tributario, por lo que el consiguiente anlisis versar solamente
sobre dichos valores;
Que mediante la Resolucin de Determinacin N 152-03-0000235 (folio
346 y 347), la Administracin efectu reparos por (1) gastos cuya
documentacin sustentatoria no cumple con los requisitos y caractersticas
mnimas establecidas en el Reglamento de Comprobantes de Pago, (2)
compras y gastos no sustentados con comprobantes de pago, e (3) ingresos
omitidos, no registrados o registrados por menor monto en el Registro de
Ventas;
Que con relacin al reparo referido a las compras y gastos no
sustentados con comprobantes de pago, mediante Requerimiento de
Sustentacin de Reparos N 311-97-RTA de fecha 23 de febrero de 1998 (folio
260), la Administracin solicit a la recurrente los sustente segn detalle
extrado del Libro Caja del Anexo N 2 del referido requerimiento (folio 264);
Que con escrito de fecha 27 de febrero de 1998 (folios 254 a 257), la
recurrente absolvi el citado requerimiento sealando que no poda
presentarlos al haber sufrido la prdida de los referidos comprobantes,
adjuntando copia del Certificado de la Denuncia Policial de fecha 29 de
diciembre de 1997 y del cual segn seala, dio cuenta a la Administracin
mediante comunicacin del 25 de febrero de 1998, habiendo cursado cartas

mltiples a sus proveedores a fin de recuperarlos, anexando a su escrito copias


de los comprobantes de pago recuperados, as como relacin de sus
proveedores;
Que posteriormente, mediante Requerimiento N 311-A-97-RTA del 11 de
agosto de 2000 (folio 295), la Administracin solicit documentacin contable y
tributaria similar a la solicitada en el requerimiento inicial, a fin de verificar que a
dicha fecha la recurrente hubiese reconstruido la documentacin que motiv la
presentacin de las denuncias policiales, conforme se desprende de lo
expresado en el Informe General de Fiscalizacin (folio 296);
Que segn Resultado del Requerimiento antes sealado (folio 294), la
recurrente no exhibi el Registro de Compras del ejercicio 1996, ni los
comprobantes de pago por las compras realizadas, a excepcin de las
exhibidas en el Resultado del Requerimiento N 311-97-RTA, presentando
nuevamente las denuncias policiales por prdida de dichos documentos,
documentacin que segn la Administracin debi haber recompuesto,
conforme lo dispuesto por el artculo 2 y la Primera Disposicin Transitoria y
Final de la Resolucin de Superintendencia N 106-99/SUNAT [5];
Que de conformidad con el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobada por Decreto Legislativo N 774 se deducir de la renta bruta, los
gastos necesarios para producirla y mantener su fuente;
Que la recurrente aduce que ha incurrido en los gastos anotados en su
Libro de Caja observados por la Administracin, pero que no puede mostrar los
documentos que los sustentan por haberlos extraviado;
Que el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil seala que salvo
disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin, o quien los contradice alegando nuevos
hechos;
Que en tanto la recurrente sostiene haber realizado los gastos anotados
en su Libro Caja observados por la Administracin, los que reducen su renta
neta imponible, le corresponde a ella probarlos, toda vez que la anotacin en
dicho Libro no prueba que los mismos en realidad se hayan verificado;
Que si bien aduce la prdida de la mencionada documentacin, ello no
invierte la carga de la prueba obligando a la Administracin a investigarlos, sino
que simplemente le da la oportunidad de acreditarlas con documentacin
distinta a los originales de las facturas, como podran ser las copias de las
facturas que obran en poder de sus proveedores;
Que no obstante ello, se ha limitado a exhibir las cartas cursadas a sus
supuestos proveedores, sin haber realizado ninguna otra diligencia adicional
para demostrar dentro del procedimiento la existencia de los gastos que
disminuyen su renta imponible;

Que siendo ello as, resulta irrelevante discutir sobre las obligaciones
para rehacer los libros contables, ms an cuando la Administracin ha
concedido a la recurrente la oportunidad de conseguir la documentacin
sustentatoria que acredita los gastos que invoca, suspendiendo la fiscalizacin
durante un lapso de ms de dos aos [6];
Que adicionalmente, segn Cdula de Determinacin de los reparos a la
Base Imponible del Impuesto a la Renta del ejercicio 1996 por gastos no
deducibles (folio 96) elaborada con fecha 20 de marzo de 1998, se verifica que
la Administracin consider los gastos sustentados con los comprobantes de
pago remitidos por la recurrente (folios 193 a 246), por la suma de S/.
69,746.37, conforme puede apreciarse de la columna importe Sustentado de
dicho documento, constituyendo el nuevo importe reparado S/. 461,005.29, el
que fue consignado en la Resolucin de Determinacin impugnada, por lo que
el argumento esbozado por la recurrente en cuanto a que la Administracin no
tom en cuenta los gastos sustentados en los comprobantes de pago
recuperados carece de sustento;
Que de otro lado, en relacin con el reparo referido a los gastos cuya
documentacin sustentatoria no cumple con los requisitos y caractersticas
mnimas establecidas en el Reglamento de Comprobantes de Pago, la
recurrente seala que dicha observacin fue subsanada mediante el Resultado
del Requerimiento de Sustentacin de Reparos de fecha 27 de febrero de 1998
y 16 de agosto de 2000, amparado en el listado del Requerimiento de
Sustentacin de Reparos N 311-97-RTA de fecha 28 de febrero de 1998 y el
Resultado del Requerimiento N 311-97-RTA de fecha 11 de agosto de 2000;
Que mediante Requerimiento de Sustentacin de Reparos N 311-97RTA (folio 260), la Administracin requiri a la recurrente sustente los reparos a
los comprobantes de pago de compras detallados en el Anexo N 1 (folio 265),
referidos a (a) comprobantes que no cumplen con los requisitos de ley, (b)
gastos no relacionados con el giro de negocio y (c) no corresponden a gastos
de la recurrente;
Que segn Resultados del referido Requerimiento de Sustentacin de
Reparos (folio 259), la recurrente present una carta sustentando los reparos
referidos al Anexo N 1, los que estaban sujetos al anlisis respectivo de la
Administracin para su aceptacin;
Que de la revisin del escrito presentado por la recurrente con fecha 27
de febrero de 1998, en respuesta al requerimiento antes mencionado (folios
254 a 257), se advierte que respecto a los comprobantes por gastos ajenos al
giro del negocio, solo se refiri a los comprobantes Ns 002-0428, 00130,
00131 y 0010201, emitidos por el proveedor Miami Tours, sealando que los
mismos correspondan al pago de pasajes de sus funcionarios, empleados y
tcnicos de la Direccin General de Transporte Areo (folios 250 a 253),
agregando que respecto a los comprobantes que no cumplen con los requisitos
de ley, estos se encuentran en reclamo a sus proveedores, toda vez que sufri
la prdida de los mismos, no expresando fundamento alguno respecto de los
comprobantes sealados como gastos que no corresponden al contribuyente;

Que se puede advertir del referido Anexo N 1 (folio 265), que la


Administracin solo consider el sustento de la recurrente respecto de la
Factura N 002-000428 (folio 253), sealando que los gastos por pasajes
solamente pueden ser sustentados con los boletos areos, de conformidad con
lo dispuesto en el inciso a) del numeral 6 del artculo 5 de la Resolucin de
Superintendencia N 035-95/SUNAT;
Que al respecto, el artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta,
establece que no son deducibles para la determinacin de la renta neta
imponible de tercera categora, los gastos cuya documentacin sustentatoria no
cumpla con los requisitos y caractersticas mnimas establecidos por el
Reglamento de Comprobantes de Pago;
Que por su parte, el inciso a) del numeral 6.1 del artculo 4 del
Reglamento de Comprobantes de Pago N 035-95/SUNAT, vigente en el
perodo acotado, establece que los Boletos que expiden las compaas de
aviacin comercial por el servicio de transporte areo de pasajeros, permitirn
sustentar gasto o costo para efectos tributarios, ejercer el derecho al crdito
fiscal, o al crdito deducible, segn sea el caso, siempre que se identifique al
adquirente o usuario y se discrimine el Impuesto;
Que de las normas expuestas, se concluye que el servicio de transporte
areo poda sustentarse con los boletos expedidos por las compaas areas o
con facturas;
Que la recurrente pretenda sustentar tales gastos con Documentos de
Cobranza, Ordenes de Trabajo, Proformas y Salidas de Almacn, conforme se
puede apreciar de la documentacin presentada (folios 247 a 252),
documentos que no se ajustan a lo establecido en el Reglamento de
Comprobantes de Pago, debiendo mantenerse el reparo;
Que en igual sentido, se debe mantener el reparo por los dems
documentos que no renen los requisitos y caractersticas mnimas
establecidas por el Reglamento de Comprobantes de Pago, as como los que
no corresponden a gastos de la recurrente, que no han sido desvirtuados por
ella;
Que en relacin con el reparo por ingresos omitidos por no haber sido
registrados o registrados con un menor monto en el Registro de Ventas, la
recurrente seala que dicha observacin fue subsanada mediante el Resultado
de Requerimiento de Sustentacin de Reparos de fecha 27 de febrero de 1998
y 16 de agosto de 2000;
Que segn se aprecia del Anexo N 3 del Requerimiento de
Sustentacin de Reparos N 311-97-RTA (folio 262 y 263), la Administracin
efectu reparos por la Factura N 001-1470 de S/. 6,054.00, registrada como
exonerada, por la Boleta de Venta N 001-00054 de S/. 150.00, registrada por
un menor monto y por la Factura N 001-2232 de S/. 120.00 que no fue
registrada en el Registro de Ventas;

Que de los escritos de respuesta presentados por la recurrente (folio 340


a 342), se verifica que no desvirtu el referido reparo, por lo que procede
mantenerlo;
Que de la Resolucin de Multa N 152-02-0000368 (folios 352 y 353),
notificada a la recurrente el 2 de octubre de 2000 (folio 364), se puede observar
del anexo adjunto a la misma, que ha sido emitida por declarar cifras o datos
falsos en virtud a los reparos efectuados en el procedimiento de fiscalizacin
los que han sido confirmados en esta instancia, por lo que procede mantener
su emisin;
Que sin embargo, la cuanta de la multa debe fijarse de la diferencia
entre el Impuesto que corresponde y que se mantiene en esta instancia (S/.
156,657.00) y lo declarado por la recurrente en su declaracin original (S/.
11,942.00), resultando un tributo omitido de S/. 144,715.00, por lo que la
Administracin debe mantener la Resolucin de Multa N 152-02-0000368;
Que no obstante ello, se puede apreciar que la Resolucin de Multa N
152-02-0000367 (folio 354) ha sido emitida por la infraccin tipificada en el
numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario, y siendo que la recurrente no
puede ser sancionada dos veces por la misma infraccin, procede dejarla sin
efecto, debiendo revocarse la apelada en este extremo;
Que finalmente, respecto de la Resolucin de Multa N 152-02-0000366
(folio 355) emitida por la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 175 del
Cdigo Tributario consistente en omitir llevar los libros o registros contables
exigidos por las leyes y reglamentos, en la forma y condiciones establecidas
por las normas correspondientes, la recurrente seala que no se encuentra
obligada a llevar Registro de Compras toda vez que se encuentra exonerada
del Impuesto General a las Ventas, siendo su Libro Principal de Caja aquel en
el que registra todos sus gastos;
Que cabe sealar que si bien la recurrente se encuentra exonerada del
pago del Impuesto General a las Ventas como lo reconoce la Administracin en
la apelada, ello no la exime de cumplir con las obligaciones formales tales
como llevar su Registro de Ventas y Registro de Compras [7], de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
aprobado por Decreto Legislativo N 821, vigente en el perodo impugnado [8];
Que adems, de la revisin del Libro Principal de Caja (folios 524 a 536)
en el que la recurrente alega registrar todos sus gastos, se verifica que este no
contiene la informacin necesaria sealada en el artculo 10 del Reglamento de
la Ley del Impuesto General las Ventas, aprobado por Decreto Supremo N 2994-EF, en cuanto a la informacin mnima que debe contener el Registro de
Compras, que permita concluir que dicho Libro cumple las funciones de tal
Registro, por lo que procede confirmar la apelada en este extremo;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente el vocal Lozano Byrne;

RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Oficina Zonal N 155-4-00383/SUNAT del
30 de abril de 2001, en el extremo referido a la Resolucin de Multa N 152-020000367 y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
Regstrese, comunquese y remtase a la Oficina Zonal Ucayali de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, vocal presidente
LOZANO BYRNE, vocal
MRQUEZ PACHECO, vocal
Ziga Dulanto, Secretaria Relatora

DERECHO REGISTRAL
EL PLAZO PARA ACOGERSE A LA REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES
(LEY N 27157) HA SIDO AMPLIADO POR LA LEY ORGNICA DE
MUNICIPALIDADES?
LA NECESIDAD DE PAGAR TODO EL IMPUESTO PREDIAL Y SI SOLO SE
PRETENDE INSCRIBIR UNA DIVISIN Y PARTICIN?

EL PLAZO PARA ACOGERSE A LA REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES


(LEY N 27157) HA SIDO AMPLIADO POR LA LEY ORGNICA DE
MUNICIPALIDADES?
RES. N 569-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Agroindustria Regional Victoria del Per S.A.
Asunto
:
Declaratoria de fbrica
Fecha
:
4 de setiembre de 2003 (El Peruano, 1/12/2003)
La decimocuarta disposicin complementaria de la Ley Orgnica de
Municipalidades ha extendido el procedimiento contemplado en el Ttulo I de la
Ley N 27157 y en la seccin primera de su reglamento, a las construcciones o
demoliciones realizadas desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre
de 2002 sin licencia de construccin o terrenos sin habilitacin urbana,
beneficio al que podrn acogerse hasta el 30 de junio de 2003.
RESOLUCIN N 569-2003-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 4 de setiembre de 2003
APELANTE :
AGROINDUSTRIA REGIONAL VICTORIA PER
S.A. representada por Jorge Talavera Gonzles
TTULO

N 1106 del 27 de junio de 2003

HOJA DE
TRMITE

N 032111 del 24 de julio de 2003

REGISTRO :

De Propiedad Inmueble de Pisco

ACTO :

Declaratoria de fbrica

SUMILLA
Aplicacin de la 14ta. Disposicin Complementaria de la Ley N 27972
La decimocuarta disposicin complementaria de la Ley Orgnica de
Municipalidades ha extendido el procedimiento contemplado en el Ttulo I de la
Ley N 27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento, a las construcciones
o demoliciones realizadas desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de
diciembre de 2002 sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin
urbana; beneficio al que podrn acogerse hasta el 30 de junio de 2003.

mbito de aplicacin de la Regularizacin prevista en la Ley N 27157


La funcin notarial regulada en la Ley N 27157 y su Reglamento, est
referida solo a predios urbanos o a terrenos que por lo menos tengan aprobado
el proyecto de habilitacin urbana.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo alzado se solicita la inscripcin de la declaratoria de
fbrica levantada sobre el predio rstico denominado El Rosedal, ubicado en el
distrito de Huncano, provincia de Pisco, departamento de Ica.
El ttulo est conformado por los siguientes documentos:
- Formulario Registral N 1 - Ley N 27157 (Inscripcin de propiedad y/o
regularizacin de la edificacin de una unidad de propiedad exclusiva) con
firmas legalizadas ante el notario de Pisco, Flix L. Carceln, el 27 de junio de
2003.
- Informe Tcnico de Verificacin con firma legalizada ante el notario de
Pisco, Flix L. Carceln, el 27 de junio de 2003.
- Copia certificada del Certificado de Habilidad del ingeniero Manuel
Alejandro Sotelo Torrealva, expedido por el Colegio de Ingenieros del Per,
Consejo Departamental de Ica, con fecha 27 de febrero de 2003.
- Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios expedido el 23
de junio de 2003 por la Municipalidad Provincial de Pisco.
- Certificado de vigencia de poder del Sr. Jorge Luis Talavera Gonzles
expedido por la Zona Registral N XII, Sede Arequipa.
- Planos de localizacin y ubicacin y de arquitectura suscritos por
ingeniero civil y por el representante de la propietaria.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Pisco, Agustn


Mendoza Champion, formul la siguiente tacha sustantiva:
1.- El Predio inscrito en la Ficha N 14 C.U. 010201 tiene la calidad de
RSTICO, de 62.40 has., constituido por el predio denominado EL ROSEDAL
ubicado en el distrito de Huncano, en tal sentido, y en cumplimiento estricto a
lo que prescribe el artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27157, no procedera
la declaratoria de fbrica por el FOR 1, al establecer la acotada norma:
Artculo 1.- mbito de Aplicacin: El presente Reglamento es nico y su
aplicacin es obligatoria para las edificaciones levantadas en PREDIOS
URBANOS.... En todo caso debe contar por lo menos con la aprobacin de su
proyecto de habilitacin urbana (artculo 4 del mismo Reglamento).

2.- Asimismo, por la fecha de la terminacin de la construccin:


noviembre de 2002, la declaratoria de fbrica debe ser realizada mediante los
correspondientes FUOs, previa certificacin de la Municipalidad en el sentido
que el predio inscrito en la referida ficha se encuentra dentro del rea urbana y
que no tiene la calidad de rstico, de ser el caso (mediante el Certificado de
Zonificacin y Vas, respectivo). De lo contrario no procedera el registro.
III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN

El apelante ampara su recurso de apelacin en los siguientes


fundamentos:
- Seala que el ttulo alzado se encuentra dentro del supuesto
establecido en la decimocuarta disposicin complementaria de la Ley Orgnica
de Municipalidades que establece qu edificaciones pueden acogerse a dicha
norma; es decir, aquellas culminadas hasta el 31 de diciembre de 2002.
- Asimismo sostiene que es errneo el criterio adoptado por el
Registrador en la tacha sustantiva, por cuanto en el ttulo se ha adjuntado
Certificado de Parmetros Urbansticos, expedido por la Municipalidad de
Pisco, con lo cual se estara acreditando la calidad de urbano del predio en
cuestin. En la subsanacin del recurso de apelacin precisa que la Ley N
27157 y la Ley N 27972 son extensivas a los terrenos sin habilitacin urbana,
como en el presente caso.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

a) El inmueble figura inscrito en la ficha 000014, 010201 del Registro de


Propiedad Inmueble de Pisco, como predio rstico denominado El Rosedal, con
un rea de 62.40 has., ubicado en el distrito de Huncano, provincia de Pisco,
departamento de Ica. Figura como titular de dominio AGROINDUSTRIA
REGIONAL VICTORIA PER S.A.
b) AGROINDUSTRIA REGIONAL VICTORIA PER S.A. consta inscrita
en la ficha N 00012423 continuacin en partida N 11001760 del Registro de
Sociedades de Arequipa. En el asiento A0001 de la citada ficha, consta inscrito
el nombramiento de Jorge Luis Talavera Gonzles como gerente general de la
sociedad.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente Martha del Carmen Silva Daz.


De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las
cuestiones en discusin son las siguientes:
- Si la decimocuarta disposicin complementaria de la Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, ha extendido el procedimiento contemplado
en el Ttulo I de la Ley N 27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento, a

las construcciones o demoliciones realizadas hasta el 31 de diciembre de 2002


sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana.
- Si el proceso de regularizacin de declaratoria de fbrica regulado en la
Ley N 27157, su Reglamento y la Ley N 27333, es de aplicacin a predios
que se encuentran dentro del rea de expansin urbana.
VI.

ANLISIS

1. El Registrador sustenta la tacha del ttulo venido en grado, en que el


Formulario Registral N 01 y sus anexos obrantes en el ttulo alzado no tienen
mrito para su inscripcin, en razn a que la modificacin y ampliacin de la
presente fbrica, concluida el 22 de diciembre de 2002, debe tramitarse
mediante el Formulario nico Oficial (FUO) acorde con lo previsto en la Ley N
27157 y su Reglamento.
2. Conforme a la decimocuarta disposicin complementaria de la Ley
Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 27 de mayo de 2003: Los propietarios de edificaciones que hayan
sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin
urbana, hasta el 31 de diciembre de 2002, podrn regularizar su situacin, sin
pago de multas ni otras sanciones, hasta el 30 de junio de 2003, mediante el
procedimiento de regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley N
27157 y normas reglamentarias.
No se devolvern las multas pagadas y por el mrito del acogimiento a la
regularizacin quedarn extinguidas las que se hubieren impuesto, cualquiera
sea el estado de su cobranza.
La regularizacin que se permite en el presente artculo, tambin es de
aplicacin para la declaracin de demolicin, salvo tratndose de inmuebles
protegidos por la Ley N 24047.
Se excluyen de los beneficios y facilidades dispuestas en el presente
artculo, a las edificaciones levantadas en contravencin de la normatividad
sobre medio ambiente, as declarada por la autoridad competente.
3. Para determinar los alcances de la norma precitada, resulta pertinente
remitirse a la Ley N 27157, que en su primer artculo seala que la presente
ley establece los procedimientos para el saneamiento de la titulacin y de
unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de
propiedad comn, tales como departamentos en edificios, quintas, casas en
copropiedad, centros y galeras comerciales o campos feriales, otras unidades
inmobiliarias con bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad
exclusiva, as como el procedimiento para la tramitacin de la declaratoria de
fbrica y el rgimen legal de las unidades inmobiliarias que comprenden bienes
de propiedad exclusiva y de propiedad comn; dicho artculo debe ser
concordado con el artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27157 aprobado por
Decreto Supremo N 008-2000-MTC, en virtud del cual el Reglamento referido:
es nico y su aplicacin es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones

levantadas en predios urbanos. Comprende la Regularizacin de Edificaciones,


la Licencia de Obra, Declaratoria de Fbrica y el Rgimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Comn.
4. De lo expuesto en los prrafos precedentes, se aprecia que tanto la
Ley N 27157 como su Reglamento diferencian claramente los procedimientos
regulados por las normas citadas: a) Regularizacin de Edificaciones, b)
Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y c) Rgimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Comn.
5. El artculo 4 del Reglamento de la Ley N 27157, define a la
regularizacin de edificaciones como: El trmite destinado a obtener el
reconocimiento legal e inscripcin, de las edificaciones existentes sobre
terrenos que cuenten, por lo menos, con la aprobacin de su proyecto de
habilitacin urbana.
Comprende, de ser el caso, el trmite de saneamiento de titulacin y su
inscripcin, as como la inscripcin del reglamento interno, la junta de
propietarios y la independizacin de unidades de propiedad exclusiva.
Se realiza a travs de la declaracin contenida en el FOR, suscrita por el
propietario, autorizada por el verificador responsable y certificada por el
notario.
En concordancia con lo indicado, el artculo 3 del Reglamento de la Ley
N 27157 contempla en la Seccin Primera (Ttulo I de la Ley N 27157),
denominada Regularizacin de Edificaciones, el trmite de regularizacin de
las edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999, sin
contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en
su caso, de declaratoria de fbrica, reglamento interno y/o la correspondiente
independizacin; el que se realiza mediante el Formulario Registral (FOR) que conjuntamente con la documentacin que le sirve de sustento-, constituye ttulo
suficiente para su inscripcin (artculos 4 (1) de la Ley N 27157 y 24 (2) de su
Reglamento).
6. Por el contrario, el procedimiento de licencia de obra y declaratoria de
fbrica se encuentra regulado en la Seccin Segunda del Reglamento de la Ley
N 27157 (Ttulo II de la Ley N 27157) denominada: Licencia de Obra y
Declaratoria de Fbrica que, segn establece el artculo 44: norma el
procedimiento para la Declaratoria de Fbrica de cualquier edificacin iniciada
despus del 20 de julio de 1999. Dicho procedimiento se inicia con la Licencia
de Obra y finaliza con la inscripcin de la referida Declaratoria de Fbrica en el
Registro de la Propiedad Inmueble o en el Registro Predial Urbano y, se
formaliza mediante el Formulario nico Oficial (FUO) que, una vez sellado,
tiene calidad de instrumento pblico y constituye ttulo suficiente para inscribir
la respectiva fbrica (artculos 33.1 (3) de la Ley N 27157 y 106 (4) de su
Reglamento).
7. El artculo 36.1 de la Ley N 27157 seala: Las edificaciones que se
construyan a partir de la vigencia de la presente Ley sin cumplir con los

procedimientos que se establecen en la misma, sern sancionadas con una


multa equivalente al 3% del valor declarado de la obra, que constituye renta
propia de la municipalidad respectiva; y se proceder a su regularizacin de
acuerdo a esta ley.
El referido dispositivo fue precisado por el artculo 108 del Reglamento
de la Ley N 27157 (norma ubicada en el Captulo IV Regularizacin de obras
sin licencia del Ttulo III - Declaratoria de Fbrica, de la Seccin Segunda)
conforme al cual: Toda obra iniciada despus del 20 de julio de 1999, sin haber
cumplido con el trmite de licencia de obra, deber ser paralizada por la
municipalidad respectiva, la que otorgar un plazo no mayor de veinte das
hbiles para iniciar el proceso de regularizacin de su licencia de obra bajo
apercibimiento de demolicin de la edificacin ejecutada, si no se cumpliera
con esta exigencia. En este caso la obra se podr reiniciar solo cuando se haya
obtenido la licencia correspondiente. La regularizacin de las edificaciones a
partir de la fecha de vigencia de la Ley, ejecutadas sin la correspondiente
Licencia de Obra, se sujetar a los procedimientos establecidos en el presente
Captulo. A este efecto, el propietario deber pagar la multa sealada en el
artculo 36 de la Ley, equivalente al 3% del valor declarado de la obra, as
como los derechos de Licencia de Obra. Estos pagos se efectan mediante la
autoliquidacin contenida en el Anexo D del FUO - Parte 1.
El Captulo IV -Regularizacin de obras sin licencia, regula el
procedimiento aplicable a las edificaciones iniciadas sin licencia de obra con
posterioridad al 20 de julio de 1999, en el que se requiere el uso del Formulario
nico Oficial (FUO), el pago de multas y la aprobacin de la Municipalidad
Distrital respectiva. El artculo 115 del Reglamento de la Ley N 27157 ubicado
en este Captulo seala que la inscripcin se efectuar segn el Captulo III
(FUO).
Cabe sealar que el referido captulo fue a su vez modificado por el
artculo 8 de la Ley N 27333 que estableci los efectos de la regularizacin de
edificaciones previstas en el artculo 36 de la Ley N 27157 (5).
En efecto, no obstante que los artculos precitados hacen referencia a la
regularizacin de las edificaciones ejecutadas a partir de la fecha de vigencia
de la Ley N 27157 sin la correspondiente Licencia de Obra, dicho
procedimiento difiere del procedimiento regulado en el Ttulo I de la Ley N
27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento el cual, como se ha indicado,
se realiza mediante el Formulario Registral (FOR).
8. Segn se desprende de la decimocuarta disposicin complementaria
de la Ley Orgnica de Municipalidades, referida en el punto 2 del anlisis, dicha
norma permite que las edificaciones o demoliciones efectuadas desde el 21 de
julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 sin licencia de construccin y/o
en terrenos sin habilitacin urbana, puedan ser regularizadas acogindose al
procedimiento de regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley N
27157 y normas reglamentarias, sin pago de multas ni otras sanciones; es
decir, permite que los propietarios de las citadas edificaciones, se beneficien
con un procedimiento que anteriormente no les era aplicable, a diferencia del

procedimiento establecido en el artculo 36 de la Ley N 27157 y los artculos


108 a 115 de su Reglamento.
9. En efecto, carecera de sentido incorporar en la Ley Orgnica de
Municipalidades una disposicin complementaria en la que se permita a los
propietarios de edificaciones construidas desde el 21 de julio de 1999 hasta el
31 de diciembre de 2002 sin licencia de construccin y/o en terrenos sin
habilitacin urbana, acogerse a un procedimiento que ya les resultaba aplicable
anteriormente (regulado en el artculo 36 de la Ley N 27157 y los artculos 108
a 115 de su Reglamento); por lo que dicha disposicin complementaria solo
resulta lgica si se refiere al procedimiento regulado en el Ttulo I de la Ley N
27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento, por cuanto la decimocuarta
disposicin complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades se
encuentra orientada a conceder beneficios y facilidades entre los que se
encuentra el de regularizar la situacin de las edificaciones o demoliciones
realizadas desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 sin
licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, mediante un
procedimiento simplificado tramitado directamente ante el Registro as como la
extincin de multas u otras sanciones que anteriormente les resultaban
aplicables.
10. En consecuencia, se concluye que la decimocuarta disposicin
complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades ha extendido el
procedimiento contemplado en el Ttulo I de la Ley N 27157 y en la Seccin
Primera de su Reglamento, a las construcciones o demoliciones realizadas
desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 sin licencia de
construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana; beneficio aplicable hasta el
30 de junio de 2003.
Cabe precisar que la decimocuarta disposicin complementaria de la Ley
Orgnica de Municipalidades, dispone que podrn regularizarse las
edificaciones construidas en terrenos sin habilitacin urbana, lo cual debe ser
aplicado en concordancia con el artculo 4 del Reglamento de la Ley N 27157,
de lo que se concluye que la norma precitada se refiere a las edificaciones en
terrenos en los que no se ha culminado el proceso de habilitacin urbana pero
que por lo menos cuenten con la aprobacin del proyecto respectivo [1].
Por lo expuesto, debe revocarse el segundo extremo de la tacha
formulada por el Registrador, correspondiendo a esta instancia, de conformidad
con lo establecido en el artculo 31 (6) del Reglamento General de los
Registros Pblicos, avocarse a la calificacin del ttulo alzado (7).
11. De la revisin del ttulo venido en grado, se aprecia que en el rubro 4
(Datos de la Fbrica) del Formulario Registral (FOR), se ha omitido consignar
el rea libre (8) y el rea ocupada (9) correspondientes al stano, primero,
segundo y tercer pisos del inmueble submateria. En tal sentido procede
formular observacin en el aspecto sealado.
12. Asimismo, el artculo 25 del D.S. N 008-2000-MTC seala los
documentos que se adjuntan al Formulario Registral (FOR), entre los que se

encuentra: c) Plano de localizacin y ubicacin conforme a las caractersticas


sealadas en el inciso d) (10) del numeral 64.2 de este Reglamento, (...)
Del plano de localizacin y ubicacin presentado, se aprecia que se ha
omitido consignar el rea libre del predio. Asimismo, no se ha efectuado la
comparacin de los ndices edificatorios del certificado de parmetros
urbansticos y edificatorios, con los de la edificacin proyectada en el cuadro
normativo. Por lo que deber presentarse el plano adecuado a la indicada
norma. Procede formular observacin en el aspecto sealado.
13. El inciso f) del artculo 5 del Reglamento de la Ley N 27157,
establece que es funcin del notario: Certificar la identidad del o los
verificadores, constatar la vigencia de su registro y legalizar su firma en el FOR,
en los planos y en el Informe Tcnico de Verificacin.
Revisados los planos presentados, se advierte que estos no cuentan con
la legalizacin de firma del verificador responsable, omisin que deber ser
subsanada.
14. Revisado el Informe Tcnico de Verificacin se aprecia que no se ha
consignado las medidas perimtricas de los linderos del terreno, conforme a lo
prescrito en el artculo 12 del D.S. N 008-2000-MTC, Reglamento de la Ley N
27157, por lo que debe formularse observacin en este extremo.
15. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 31 del
D.S.N 008-2000-MTC, Reglamento de la Ley N 27157 deber adjuntarse dos
copias del certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, omisin que
deber ser subsanada.
16. De otro lado, conforme a lo indicado en el rubro IV) Antecedente
Registral, se advierte que el inmueble materia de rogatoria es el denominado El
Rosedal, ubicado en el distrito de Huncano y no el ubicado en Va Los
Libertadores Km 62, urbanizacin Huauyanga, distrito de Pisco, como se ha
consignado en los documentos adjuntos al ttulo alzado. Por tanto, deber
aclararse la referida discrepancia.
17. Con relacin al primer extremo de la tacha formulada, el artculo 1
del Reglamento de la Ley N 27157 establece el mbito de su aplicacin, al
sealar que es aplicable a todos las edificaciones levantadas en predios
urbanos, norma que resulta concordante con lo dispuesto en el artculo 4 del
reglamento precitado al indicar que en el caso de los procedimientos de
regularizaciones, se establece que se puedan regularizar todas aquellas
edificaciones existentes sobre terrenos que cuenten por lo menos con la
aprobacin de su proyecto de habilitacin urbana.
Al respecto resulta pertinente citar las definiciones de terreno urbano,
habilitacin y plano de expansin urbana consignadas en el Reglamento
Nacional de Construcciones. As, se entiende por terreno urbano aquel que
cuenta con los servicios generales propios de la poblacin en que se ubica o
los establecidos por los reglamentos correspondientes, debiendo para ello

haber sido habilitado como urbano con sujecin a las disposiciones legales o
reglamentarias; habilitacin es el proceso que implica el cambio de uso de
tierras rsticas o eriazas y que requiere la ejecucin de servicios pblicos; y
plano de expansin urbana es el documento elemento (preliminar) para orientar
el desarrollo fsico de una ciudad ejecutado bsicamente sobre un
levantamiento de usos actuales del suelo; proyecciones de poblacin y
estimados del incremento de las diversas actividades urbanas, debe ser
ejecutada necesariamente sobre el plano bsico (oficial) de la ciudad.
De lo expuesto se concluye que para que un predio sea considerado
como urbano, se requiere que cuente con los servicios generales necesarios, lo
que supone haber sido habilitado. En defecto de ello, y a efectos de la
aplicacin de la regularizacin de edificaciones prevista en la Ley N 27157,
requiere contar con lo menos con la aprobacin de su proyecto de habilitacin
urbana.
Revisada la partida registral del predio en cuestin se evidencia que el
registro publicita la existencia de un terreno rstico y no urbano, terreno rstico
que adems no cuenta con la aprobacin de su proyecto de habilitacin
urbana.
Asimismo, revisado el Certificado de Parmetros Urbansticos y
Edificatorios, se observa que en este se ha consignado que el predio sujeto a la
regularizacin de fbrica se encuentra ubicado en rea de expansin urbana,
vale decir ubicado en una zona proyectada para crecimiento urbano, pero que
an no ha adquirido tal condicin [2].
Por tanto, corresponde confirmar el primer extremo de la tacha
formulada por el Registrador.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

REVOCAR el segundo extremo de la tacha formulada por el Registrador


del Registro de la Propiedad Inmueble de Pisco, al ttulo sealado en el
encabezamiento, CONFIRMARLA en lo dems que contiene, AMPLINDOLA
conforme a lo sealado en los acpites 11 al 16 del anlisis de la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese.
FREDY LUIS SILVA VILLAJUN
Presidente de la Primera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Vocal del Tribunal Registral
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Vocal del Tribunal Registral

LA NECESIDAD DE PAGAR TODO EL IMPUESTO PREDIAL Y SI SOLO SE


PRETENDE INSCRIBIR UNA DIVISIN Y PARTICIN?
RES. N 676-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Giacomo Augusto Emiliano De Col Zanatti
Asunto
:
Donacin, divisin y particin, reglamento interno e
independizacin
Fecha
:
20 de octubre de 2003 (El Peruano, 14/11/2003)
Para la inscripcin de divisin y particin de un inmueble se acreditar el pago
del impuesto predial que corresponde a todo el predio, siendo insuficiente la
acreditacin del pago que corresponde a cuotas ideales que no suman dicha
totalidad.
RESOLUCIN N 676-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 20 de octubre de 2003
APELANTE :

Giacomo Augusto Emiliano De Col Zanatti

TTULO

111587 del 11 de junio de 2003

RECURSO :

40261 del 12 de setiembre de 2003

REGISTRO :

Propiedad Inmueble de Lima

ACTO :
Independizacin.

Donacin, Divisin y Particin, Reglamento Interno e

SUMILLA:
Causa de la inscripcin
El ttulo material, causa directa e inmediata de la inscripcin, debe
existir al momento de generarse el asiento de presentacin.
Acreditacin del pago del impuesto predial en divisin y particin
Para la inscripcin de divisin y particin de un inmueble se acreditar
el pago del impuesto predial que corresponde a todo el predio, siendo
insuficiente la acreditacin del pago que corresponde a cuotas ideales que no
suman dicha totalidad.

I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado, el recurrente solicita la inscripcin de
la donacin otorgada por Luis Fernando De Col Zanatti a favor de sus
hermanos Jos Vicente, Giacomo Augusto Emiliano y Juan Carlos Battista De
Col Zanatti, as como la Divisin y Particin, Reglamento Interno e
Independizacin, actos celebrados entre los tres ltimos de los nombrados, con
la intervencin de Rosa Zanatti De La Melena de De Col, Giacomo De Col
Cafferata y Luis Fernando De Col Zanatti; respecto del inmueble inscrito en la
ficha N 59860 continuacin en partida electrnica N 42229601, del Registro
de Propiedad Inmueble de Lima, en mrito de los siguientes documentos:
- Parte notarial de la escritura pblica de Donacin, Divisin y Particin
Parcial del 13 de setiembre de 2002, otorgada ante la Notaria de Lima Cecilia
Hidalgo Morn.
- Parte notarial de la escritura pblica de Independizacin y Ratificacin
de Donacin, Divisin y Particin Parcial del 22 de noviembre de 2002,
otorgada ante la Notaria de Lima Cecilia Hidalgo Morn.
- Parte notarial de la escritura pblica de Aclaracin y de Modificacin,
de Reglamento de Propiedad Comn del 17 de marzo de 2003, otorgada ante
la Notaria de Lima Cecilia Hidalgo Morn.
- Recibos de pago del impuesto predial 2003 expedido por la
Municipalidad de Chorrillos, a nombre de Luis Fernando De Col Zanatti, Jos
Vicente De Col Zanatti, Juan Carlos Battista De Col Zanatti y Giacomo Augusto
Emiliano De Col Zanatti, as como los documentos que contienen la constancia
de haber sido cancelados los cuatro trimestres correspondientes al ao 2002.
- Declaracin jurada de autoavalo correspondiente al ao 2003 (hojas
HR y PU, y de liquidacin de arbitrios), a nombre de Luis Fernando De Col
Zanatti, Juan Carlos Battista De Col Zanatti y Giacomo Augusto Emiliano De
Col Zanatti.
- Plano de localizacin y ubicacin correspondiente al inmueble
submateria con firma legalizada de la Arq. Susana Ohashi Hachiya.
- Copia certificada el 22 de julio de 2003 por la Notaria de Lima
Genoveva Cragg Campos, del Acta de Sesin de los Propietarios de las
Secciones de Propiedad Exclusiva submateria, celebrada el 19 de julio de
2003.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico Elmer Arnaldo Jaimes Jaimes del Registro de


Propiedad Inmueble de la Zona Registral N IX, Sede Lima, deneg la
inscripcin formulando la siguiente observacin:

1. Teniendo la documentacin presentada, de conformidad con el


artculo 7 del Decreto Legislativo N 776 modificado por la Ley N 27616, a fin
de acreditar el pago del impuesto predial correspondiente a todos los
inmuebles materia de la transferencia correspondiente al ao 2003, (de los
trimestres vencidos a la fecha) es necesario que se presente la hoja de
determinacin del referido impuesto y el predio urbano correspondiente a Jos
Vicente De Col Zanatti.
Base Legal: Artculo 1 Ley N 27616, 2011 del Cdigo Civil, 10, 15,21,22,
25,26 Decreto Legislativo Ns. 776, 32, 33, 38, 39 del Reglamento General de
los Registros Pblicos.
2. De conformidad con el artculo 145 del Decreto Supremo N 0082000-MTC la Junta de Propietarios se constituye en el otorgamiento del
Reglamento Interno, el que deber contener la nominacin del presidente y el
tesorero-administrador.
Se deja constancia que el acta adjuntada en el reingreso es de fecha
posterior al asiento de presentacin del presente ttulo por lo tanto conforme lo
establece la norma IX del Ttulo Preliminar del Nuevo Reglamento General de
los Registros Pblicos, los efectos de las inscripciones se retrotraen a la fecha
y hora del asiento de presentacin, debiendo por lo tanto el ttulo formal
preexistir a la vigencia del asiento de presentacin, lo cual implica que los
documentos materia de inscripcin debern tener fecha anterior o igual a la de
la presentacin del ttulo.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante fundamenta su recurso en lo siguiente:


- Respecto del primer punto de la observacin, el recurrente manifiesta
que originalmente esta observacin consisti en que los recibos presentados
para acreditar el pago del impuesto predial que grava al inmueble matriz no
permitan establecer con certidumbre que corresponden a dicho bien. Ello en
razn de que en la partida respectiva figura que el predio tiene frente por el
jirn Alameda del Corregidor, en tanto que los recibos aludidos aluden a un
predio con frente al jirn Alameda de los Molinos. Al respecto seala, que dicha
observacin ha sido subsanada con la presentacin de los siguientes
documentos: Cuatro recibos nicos de pago extendidos por la mencionada
municipalidad a nombre del recurrente y de sus tres hermanos, relativos al
pago de la cuota del impuesto correspondiente al segundo trimestre del ao
2003, as como declaracin jurada de autoavalo correspondiente al ao 2003
(hojas HR y PU, y de liquidacin de arbitrios), a nombre del recurrente y de sus
hermanos, con excepcin de su hermano Jos Vicente que no fueron
aportados por haberlos este traspapelado, pero tal circunstancia no constituye
razn para mantener la observacin como si lo ha estimado el Registrador.
- Asimismo seala que, la duda que pudiese existir por la circunstancia
de que el nombre del jirn que aparece en los cuatro recibos aludidos difiera
del que figura en la partida registral (a pesar de que en uno y otro caso se hace

mencin a los lotes 8 y 9 de la manzana g de la citada urbanizacin), queda


despejada con la presentacin que se ha hecho del HR, el PU y la HL a nombre
de tres de los cuatro copropietarios. Luego precisa que los referidos
documentos, correlacionados con la memoria descriptiva de la que es autora la
arquitecta Susana E. Ohashi Hachiya, los planos que se tiene aportados y
sobre todo el informe de la Divisin de Catastro y Habilitaciones Urbana
transcrito en el Certificado de Nomenclatura vial expedido por la respectiva
municipalidad e inserto en la escritura pblica de 22 de noviembre del ao
pasado, son concluyentes en cuanto a que el inmueble inscrito en la partida
electrnica N 42229601 est situado en el Jr. Alameda de los Molinos, esquina
con el Jirn Alameda del Corregidor. En consecuencia, siendo que la direccin
indicada en el recibo emitido a nombre de Jos Vicente De Col Zanatti es la
misma que figura en los recibos girados a nombre de sus tres hermanos esto
es Urbanizacin La Encantada Jr. Alameda de los Molinos, Mz. G. Lotes 8 y 9,
no hay razn para supeditar la inscripcin del acto traslativo de dominio a la
presentacin del HR y el PU correspondientes al nombrado Jos Vicente. Ello
porque los documentos de esta ltima naturaleza referidos a sus tres
condminos, ratifican que los recibos de pago presentados por los cuatro
propietarios corresponden al inmueble inscrito y no a otro. Concluyendo que ha
cumplido con acreditar el pago del impuesto predial correspondiente al ao
2003.
- Respecto del segundo punto de la observacin, manifiesta que no la
considera pertinente, por cuanto esta se fundamenta en que el Reglamento
Interno presentado no contiene la nominacin del presidente y del tesorero
administrativo de la Junta de Propietarios. Seala que no hay disposicin
alguna de la Ley N 27157 que contenga la exigencia de que en el Reglamento
Interno se indique el nombre del presidente de la junta de propietarios.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

- El inmueble submateria, est constituido por los Lotes 8 y 9 de la


Manzana G de la Parcelacin Semi Rstica La Encantada, con frente por la
calle Alameda del Corregidor, inscrito en la ficha N 59860 que contina en la
partida electrnica N 42229601 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
- El dominio del inmueble figura inscrito a favor de Jos Vicente,
Giacomo Augusto Emiliano, Luis Fernando y Juan Carlos Battista De Col
Zanatti, correspondiendo 25% de las acciones y derechos del inmueble a cada
uno de los copropietarios, segn consta del asiento C00001 de la referida
partida electrnica.
- De la partida registral se advierte que consta inscrita la declaratoria de
fbrica, correspondiente a tres viviendas y una zona denominada Club House.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviniene como Vocal ponente Elena Vsquez Torres.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las


cuestiones en discusin son:
1. Si la sesin en la que se elige al presidente y al tesoreroadministrador de la junta de propietarios debe tener fecha anterior a la fecha de
presentacin del ttulo, para su acceso al Registro.
2. Si ha quedado acreditado el pago del impuesto predial.
VI.

ANLISIS

1. De conformidad con lo previsto en las normas de la materia, esto es la


Ley N 27157 (Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para
la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de
Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn), reglamentada mediante D.S. N
008-2000-MTC y modificada por la Ley N 27333, la Junta de Propietarios est
constituida por todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva y
tiene la representacin conjunta de stos, constituyndose plenamente al
otorgamiento del Reglamento Interno, el cual contendr obligatoriamente la
nominacin del Presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de
registrar el Reglamento; establecindose adems que su inscripcin se efecta
en el Registro de Propiedad Inmueble en la partida registral del predio matriz o
en la que corresponda a los bienes comunes (artculos 46 (1) y 47.1 (2) de la
Ley y artculo 145 de su Reglamento (3)).
2. Debe tenerse en cuenta que la obligatoriedad sealada en el artculo
145 del Reglamento de la Ley N 27157, de que la Junta de Propietarios,
designe al presidente en el Reglamento Interno, si existiera pluralidad de
propietarios al momento de registrar el Reglamento, como es el caso, se
sustenta bsicamente, en que debe determinarse desde un primer momento
quin es el representante legal de la Junta de Propietarios y que tal
representante debe estar designado, para registrar este nombramiento
conjuntamente con el Reglamento Interno.
3. En el presente caso, se aprecia que no se ha consignado en el
Reglamento Interno el nombramiento del presidente y del tesorero administrador, de conformidad con lo prescrito en el precitado artculo 145 del
Reglamento de la Ley N 27157, sin embargo, se advierte que en el
Reglamento Interno, artculo decimonoveno inciso b) se indica, que a la Junta
de Propietarios le corresponde, entre otros, designar la directiva, la que
constar por lo menos de un presidente y un tesorero - administrador; y en el
artculo vigesimocuarto se establece: La determinacin de los cargos de que
ha de constar la Directiva de la Junta de Propietarios se hace en la primera
sesin ordinaria. En tal sentido, puede afirmarse que al momento de otorgarse
el Reglamento Interno, fue voluntad de la Junta de Propietarios derivar para un
segundo momento la designacin de su presidente.
Es de verse que el acuerdo de designacin del presidente y del tesoreroadministrador de la Junta de Propietarios, acordada en sesin del 19.7.2003,
es una ejecucin del artculo vigesimocuarto del Reglamento Interno; es decir,

tiene su causa en dicha disposicin. Conforme a ello, puede sostenerse que


con dicho acuerdo se subsana la omisin de no haberse designado en un
primer momento al presidente de la Junta y se cumple con la obligacin de
designar al representante legal para su inscripcin conjunta con el Reglamento
Interno. Asimismo, debe tenerse en cuenta que a dicha sesin asistieron todos
los propietarios de la edificacin, por lo que no se califica su convocatoria.
4. Ahora bien, el Registrador observa el ttulo porque el acuerdo
subsanatorio fue emitido en sesin del 19.7.2003 y de conformidad con el
principio de prioridad preferente consagrado en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos (4), el ttulo
formal debe ser de fecha anterior a la presentacin del ttulo.
La observacin tiene su sustento en que la causa directa e inmediata de
la inscripcin (ttulo material y no formal, como seala el Registrador) debe
existir al momento de generarse el asiento de presentacin. La razn obedece
a que, por los efectos de la inscripcin se retrotraen a la fecha y hora del
asiento de presentacin respectivo, los ttulos que generen derechos en virtud
de las inscripciones, debern ser expedidos antes de la fecha del asiento de
presentacin, toda vez que no pueden concederse derechos desde poca
anterior de su existencia. En estos casos, conforme a reiterada jurisprudencia
de esta instancia, como la expresada en la resolucin N 513-1997-ORLC/TR
del 18 de diciembre de 1997, el Registrador debe tachar de plano el ttulo y no
proceder a su observacin.
Atendiendo a ello, tratndose de un acuerdo subsanatorio, la causa que
le da origen es la que debe preexistir o ser igual a la fecha de presentacin del
ttulo; lo cual se cumple en el presente caso, puesto que como se indic en los
puntos precedentes del Anlisis, la causa es la aprobacin del Reglamento
Interno realizada mediante escritura pblica del 22.11.2002.
Por lo tanto corresponde revocar el segundo extremo de la observacin
del Registrador.
5. Respecto del segundo tema en cuestin, tenemos que la Ley N
27616, publicada el 29.12.2001 y que entr en vigor el 1.1.2002, modific
diversos artculos de la Ley de Tributacin Municipal, aprobada por decreto
legislativo N 776, entre ellos, el artculo 7, estableciendo que: Los
Registradores y Notarios Pblicos debern requerir que se acredite el pago de
los impuestos sealados en los incisos a), b) y c) a que alude el artculo
precedente, en los casos que se transfieran los bienes gravados con dichos
impuestos, para la inscripcin o formalizacin de actos jurdicos.
El artculo precedente que cita el dispositivo hace referencia al impuesto
predial, impuesto de alcabala e impuesto al patrimonio automotriz.
6. La acreditacin del pago de los impuestos referidos que debe requerir
el Registrador, es aplicable a toda transferencia de bienes gravados con los
mencionados impuestos, que se presente al Registro para su inscripcin desde
la entrada en vigor de la Ley N 27616. Esto es, la norma impone al

Registrador la obligacin de verificar el pago de los impuestos en toda


inscripcin de transferencia de bienes gravados.
Debe entonces analizarse los documentos presentados en el ttulo, a
efectos de verificar si se ha acreditado que el impuesto predial ha sido pagado.
7. Se aprecia que se han presentado copias certificadas por la Notaria
de Lima Genoveva Cragg Campos, de los siguientes documentos:
a) Recibos de pago del impuesto predial 2003 expedido por la
Municipalidad de Chorrillos, a nombre de Luis Fernando De Col Zanatti, Jos
Vicente De Col Zanatti, Juan Carlos Battista De Col Zanatti y Giacomo Augusto
Emiliano De Col Zanatti, correspondiente al segundo trimestre de 2003; as
como el documento que contiene la constancia de haber sido cancelados los
cuatro trimestres correspondientes al ao 2002, en dichos documentos consta
que el domicilio de los contribuyentes est ubicado en el Jr. Alameda De Los
Molinos, Manzana G, Lotes 8 y 9 de la Urbanizacin La Encantada, distrito de
Chorrillos.
b) Declaraciones juradas de autoavalo correspondiente al ao 2003
(hojas HR y PU, y de liquidacin de arbitrios), a nombre de Luis Fernando De
Col Zanatti, Juan Carlos Battista De Col Zanatti y Giacomo Augusto Emiliano
De Col Zanatti. En las hojas PU consta que se encuentran referidos al predio
ubicado en el Jr. Alameda de Los Molinos, Manzana G, Lotes 8 y 9 de la
Urbanizacin La Encantada, distrito de Chorrillos y que la declaracin jurada de
autoavalo de cada copropietario se refiere al 25 % que le corresponde.
8. En la partida registral se seala que los lotes 9 y 8 de la manzana G
de la parcelacin semirrstica La Encantada, se encuentra con frente a la
calle La Alameda del Corregidor y por la derecha con La Alameda de los
Molinos. No cuenta con numeracin municipal. Es pertinente tener en cuenta
que en la escritura pblica del 22 de noviembre de 2002 otorgada ante la
Notaria de Lima Cecilia Hidalgo Morn, consta inserto el Certificado de
Nomenclatura Vial expedido por la Municipalidad Distrital de Chorrillos, en el
cual se indica que el predio en mencin se sita con frente a, nombre de la
antigua va: Alameda de los Molinos esquina calle Alameda del Corregidor.
Nombre actual de la Va: Jirn Alameda de los Molinos esquina Jirn Alameda
del Corregidor. Con este documento se determina que hoy el predio tiene
frente al Jr. Alameda de los Molinos y no como dice la partida registral: con
frente a la Alameda del Corregidor, lo cual sustenta la ubicacin del predio
consignada en las declaraciones juradas y recibos correspondientes al
impuesto predial.
9. Para la inscripcin de divisin y particin de un inmueble se acreditar
el pago del impuesto predial que corresponde a todo el predio, siendo
insuficiente la acreditacin del pago que corresponde a cuotas ideales que no
suman dicha totalidad. En el presente caso, es cierto que se han presentados
los recibos de pago (segunda cuota 2003) que corresponde a los cuatro
copropietarios con derecho inscrito, pero el Registrador debe tener la certeza
de que estos recibos corresponden al pago del impuesto predial del inmueble

materia de adjudicacin, por esta razn se solicita la presentacin de la Hoja de


Determinacin del impuesto y la declaracin jurada de autoavalo 2003 (hojas
HR y PU), para estabecer el vnculo. Teniendo en cuenta esto, ha quedado
acreditado el pago del impuesto que corresponde a tres copropietarios (75 %),
faltando que se acredite el pago del impuesto que corresponde al 25% de cuota
ideal de Jos Vicente De Col Zanatti, ya que solo se ha presentado un recibo
de pago del impuesto predial -en el cual no hay ninguna referencia al cdigo
catastral ni a la ubicacin del predio, tan solo se consigna el domicilio del
contribuyente- mas no las Hojas HR y PU de dicha cuota ideal. Debe tenerse
en cuenta que la labor del Registrador es de carcter documental y no puede
concluir que el pago le corresponde cuando no hay ningn elemento de
conexin entre el pago y el predio.
10. Mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos N 482-2003-SUNARP/SN publicada el 7 de octubre de 2003SUNARP/SN se aprob la Directiva N 011-2003-SUNARP/SN que establece
los criterios para acreditar ante Registros Pblicos el pago de los Impuestos
Predial, de Alcabala y al Patrimonio Automotriz.
En la directiva se establece que la acreditacin del pago del impuesto
predial para los efectos de la calificacin se refiere al ltimo perodo tributario
vencido a la fecha de presentacin del ttulo para su inscripcin (artculo 5.3).
En consecuencia, habindose presentado el ttulo el 11.6.2003, basta que se
presente los recibos que corresponden a la segunda cuota del ao 2003 [1].
El apelante seala que las Hojas HR y PU correspondientes a Jos De
Col no fueron aportados por haberse extraviados. La citada directiva en su
artculo 5.2 Inc. a) manifiesta, que el Registrador admitir la presentacin de
declaracin jurada emitida por el contribuyente, en la que se seale que el o los
documentos presentados para acreditar el pago del impuesto corresponden al
predio objeto de transferencia, en el supuesto de falta de datos en el
comprobante respectivo que permita identificar al bien. En la declaracin jurada
se consignar el nombre completo del declarante, su domicilio real y la firma
del mismo, legalizada ante Notario.
En consecuencia, corresponde confirmar la observacin del Registrador
con las precisiones sealadas y declarar que el defecto puede ser subsanado
en la forma indicada en el prrafo precedente.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.

RESOLUCIN:

CONFIRMAR el primer punto de la observacin formulada por el


Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, con las precisiones
sealadas en el ltimo punto del Anlisis y REVOCAR el segundo extremo de
la misma, por los fundamentos expresados en la presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES

Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral


LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Vocal del Tribunal Registral

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL REGISTRAL
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FIJACIN DE TARIFAS MNIMAS PARA EL
SERVICIO DE TRANSPORTE TERRESTRE - DESINCENTIVO HACIA LA
FORMALIZACIN
ACLARAN SENTENCIA SOBRE FIJACIN DE TARIFAS MNIMAS - SOLO EL
ARTCULO 4 DEL D.U. N 140-2003 ES DECLARADO INCONSTITUCIONAL

ACUSACIN CONSTITUCIONAL CONTRA LOS FUNCIONARIOS A QUE SE


REFIERE EL ARTCULO 99 DE LA CONSTITUCIN - CONGRESO
REQUERIR 61 VOTOS CONFORMES
PENSIONISTAS NO PUEDEN EXIGIR PAGO DE MONTOS MXIMOS
ESTABLECIDOS - INCREMENTO DE LA PENSIN SE DEBE DAR CASO
POR CASO

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FIJACIN DE TARIFAS MNIMAS PARA EL


SERVICIO DE TRANSPORTE TERRESTRE - DESINCENTIVO HACIA LA
FORMALIZACIN
El artculo 4 del Decreto de Urgencia N 040-2001 es inconstitucional, pues
toda fijacin mnima de precios generar un aumento promedio de los precios
en el mercado, de lo cual se puede presumir que producir una reduccin de la
demanda y una sustitucin en el mercado de las opciones formales por las
informales, esto es, por aquellas que, desenvolvindose en la ilegalidad, no
asumirn el precio mnimo tarifario con una obligacin. No podr soslayarse
que para las autoridades competentes resultar ms sencillo fiscalizar a las
empresas formalmente autorizadas que a las informales, lo que generar una
desincentivacin hacia la formalizacin.
(El Peruano, 2 de diciembre del 2003)
EXPEDIENTE N 0008-2003-AI/TC - LIMA
MS DE 5,000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de noviembre de 2003, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de

los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,


Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos singulares
de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero,
en representacin de 5,728 ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de
Urgencia N 140-2001.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen accin de
inconstitucionalidad contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001,
por considerar que vulnera el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, as
como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de
empresa, a la libertad de contratacin y a la propiedad, consagrados en la
Constitucin Poltica vigente.
Alegan que la disposicin fue expedida sin cumplir los supuestos
habilitantes previstos en el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, dado
que, en los das de su promulgacin, no exista ninguna situacin extraordinaria
o de excepcional gravedad en el pas en el sector econmico o financiero; y
que en el contenido de la norma no se hace alusin a ningn evento o
circunstancia extraordinaria.
Asimismo, refieren que el artculo 4 de la norma impugnada permite que
mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mnimas para la prestacin
del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y
carga, lo que supone una delegacin de facultades prohibida por la
Constitucin; que dicha delegacin ha sido asumida por el Decreto Supremo N
021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003, que estableci precios
mnimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los contratos de
transporte sufrieron la intromisin del Estado, pues los precios de dicho servicio
ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y,
finalmente, que los derechos constitucionales de contenido econmico son
afectados si es el Estado quien, sin una motivacin razonable, impone las
condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio o el
valor de los bienes y servicios.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia
del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la
demanda manifestando que la norma impugnada es constitucional, pues en
todo momento precisa que las medidas adoptadas sern extraordinarias y
basadas en estudios tcnicos; que el Decreto de Urgencia N 140-2001 no ha
vulnerado derechos fundamentales, y solamente los ha limitado; que, con su
expedicin, el Estado afrontaba una emergencia econmica motivada por el
bloqueo de carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo una
barrera mnima obligatoria a partir de la cual se fija el precio del transporte

libremente, lo cual resulta razonable; y que la disposicin cuestionada no ha


efectuado ninguna delegacin normativa en los decretos supremos, sino que
estos nicamente han reglamentado la norma.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. Los recurrentes interponen la presente accin de inconstitucionalidad
contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001, alegando que este
fue expedido fuera de los supuestos establecidos en el inciso 19) del artculo
118 de la Constitucin, dado que -segn afirman- no exista ninguna situacin
extraordinaria o excepcional en materia econmica o financiera que lo
justifique. Asimismo, refieren que la disposicin cuestionada contraviene
diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo econmico
adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que (...) no existe libre
competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economa de mercado, si
es el Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos tan
importantes como el precio o valor de los bienes y servicios (...).
Sostienen que no existe sustento ni justificacin razonable para que el
Poder Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales a la
libertad de empresa, a la libertad de contratacin y a la propiedad.
Adicionalmente, sealan que la norma cuestionada est viciada de
inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el instrumento
jurdico mediante el cual se decidan medidas extraordinarias.
2. La Constitucin econmica
2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la
cuestin controvertida, resulta pertinente analizar el modelo econmico
consagrado por la Constitucin, y, ante todo, destacar la importancia que
reviste la inclusin de un rgimen econmico en la Carta Fundamental.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la
doctrina y de la propia comunidad econmica cuestione la conveniencia de
incluir en el texto constitucional normas orientadas a establecer las pautas
bsicas sobre las que debe fundarse el rgimen econmico de una sociedad. Y
aunque no se expone de manera categrica, no es difcil deducir que en dichas
crticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un rgimen
que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado.
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sera que la
recomposicin de las desigualdades sociales y econmicas quede librada a la
supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta ndole, se
instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y
operadores de la economa.

En efecto, as como el excesivo poder poltico del Estado ha sido


siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder privado
propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa
amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que
(...) por debajo de la no libertad, como sujecin al poder del prncipe, hay una
no libertad ms profunda [...] y ms difcilmente extirpable: la no libertad
como sumisin al aparato productivo y a las grandes organizaciones del
consenso y del disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en
su seno (...). (Citado por Pedro de Vega en: Neoliberalismo y Estado. En:
Pensamiento constitucional. Ao. N IV. N 4, 1997, pg. 34). Por ello, no solo
es saludable, sino imprescindible, consolidar al ms alto nivel jurdico y poltico
las reglas macro que procuren una economa orientada hacia un Estado social
y democrtico de derecho.
3. La Constitucin como unidad. Interpretacin institucional y social
4. Previamente al anlisis hermenutico del modelo econmico
constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la Norma
Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas
de rango legal (a saber, los mtodos literal, sistemtico, histrico y sociolgico),
no es menos cierto que la Constitucin posee tambin un importante contenido
poltico, dado que incorpora no solo reglas imperativas de exigencia o eficacia
inmediata o autoaplicativa, sino tambin un cmulo de disposiciones que
propugnan el programa social del Estado, en una de cuyas vertientes
principales se sita el rgimen econmico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distincin a la que alude Robert
Alexy, cuando subraya la existencia de normas constitucionales regla y
normas constitucionales principio (Teora de los Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, segunda reimpresin, Madrid,
2001).
Entonces, a los clsicos criterios de interpretacin, deben sumarse
aquellos que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran
los postulados poltico-sociales y poltico-econmicos de la Carta. Por ello la
pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretacin institucional de sus
clusulas y, por otra, a una social.
5. La interpretacin institucional permite identificar en las disposiciones
constitucionales una lgica hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y
democrtico de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser
comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello
comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica
interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como
una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que
pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel Garca
Pelayo, lo significativo para la interpretacin no es la razn instrumental o la

voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas


que se desprenden del texto. (Garca Pelayo, M. Consideraciones sobre las
clusulas econmicas de la Constitucin. En la obra colectiva Estudios sobre la
Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. Ramrez, Zaragoza, 1979; pg.
79). A tal propsito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de
unidad de la Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica.
Dichos
interpretacin
denomina las
las que, sin
Personal.

principios, que no son sino muestras de un criterio de


institucional superior, permiten inferir lo que Peter Hberle
cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto jurdico,
duda, se encuentran contenidas tambin en la Constitucin

Ninguna sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el


bien comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un
complejo cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico,
esto es, el punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As,
la Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo
cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los
propios textos de la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz
cultura como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan
autntica Constitucin. (Hberle, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia
de la cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Tecnos. Madrid, 2000, pgs. 3435).
Consecuentemente, ser un imperativo de este Colegiado identificar los
contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como
la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que
son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del
presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto
ontolgico es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y
la propia proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia; y la
necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el
contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la
materia concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa
que pueda aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro
orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la
raigambre tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr
siquiera de derecho, pues estar condenado al repudio social.
6. Por su parte, la interpretacin social permite maximizar la eficiencia de
los derechos econmicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de
modo tal que las normas programticas, en cuya concrecin reside la clave del
bien comn, no aparezcan como una mera declaracin de buenas intenciones,

sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas.


Es menester recordar que el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera
individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los derechos que dicho
texto reconoce.
El artculo mencionado establece que (...) Cada uno de los Estados
partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aqu reconocidos. El enunciado de dicho artculo, en lo
sustancial, se repite en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona
humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial
integrar el contenido social de la Repblica (artculo 43 la Constitucin); el
material tico del principio democrtico, presente no solo como presupuesto de
los derechos polticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artculo 35 de la
Ley Fundamental, sino tambin en el ejercicio de los derechos econmicos y
sociales (v.g. el artculo 28); el principio de soberana popular (artculo 3 y 43);
el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de
manera manifiesta en el artculo 59; y en el caso ms concreto de la economa,
el principio de economa social de mercado (artculo 58), amn del bien comn.
8. Como resulta evidente, ningn mbito de la Carta Fundamental es
ajeno a los criterios interpretativos expuestos, menos an las normas que dan
forma y sustancia a lo que se ha convenido en denominar Constitucin
econmica. Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de un
plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual
se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que
la actuacin del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los
fines del Estado social y democrtico de derecho.
De ah que el fundamento para la insercin de temas de carcter
econmico dentro de una Constitucin, sea el sometimiento al valor de la
justicia de las decisiones econmicas que incidan en la vida social, en la
promocin y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el
aseguramiento del bien comn. En buena cuenta, la finalidad de tal
incorporacin normativa es enfatizar la idea de que toda economa colectiva
debe cumplir mnimos supuestos de justicia.
4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo
econmico
9. La interpretacin interdependiente de la institucionalidad constitucional
permitir aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo
econmico establecido en la Constitucin. Para ello, es preciso determinar

previamente los principios bsicos de la estructura del sistema constitucional


econmico.
4.1 El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho
10. El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las
caractersticas bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As se
concluye de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental.
Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas
del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los
que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el
desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de mercado.
4.1.a Fundamentos ideopolticos del Estado social y democrtico de
derecho
11. El Estado social y democrtico de derecho no obvia los principios y
derechos bsicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su
mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del
supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y
contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. As, no hay
posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantas formales
no van acompaados de unas condiciones existenciales mnimas que hagan
posible su ejercicio real (Garca Pelayo, Manuel. Las transformaciones del
Estado contemporneo. Editorial Alianza. Madrid, 1980, pg. 26), lo que
supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las
instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus
funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los
derechos fundamentales, su reconocimiento es una condicin para el ejercicio
de la libertad, entendida como aquella condicin humana segn la cual ninguna
persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los
dems (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unin. Madrid, 1991,
pg. 26).
La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones
necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrtico de derecho,
y se configuran en un marco de condiciones vitales mnimas y de una posicin
estadual vigilante a travs de rganos autnomos y transparentes que
promuevan el desarrollo del pas en un marco de libre competencia e,
igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
4.1.b Aspectos teleolgicos del Estado social y democrtico de derecho
12. El Estado social y democrtico de derecho, como alternativa poltica
frente al Estado liberal, asume los fundamentos de ste, pero adems le
imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo

sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la


libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su
ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino
que debe ejercerse en armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la
ley.
La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica
adecuada que haga posible estos principios.
La configuracin del Estado social y democrtico de derecho requiere de
dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales
y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en
obstculo para el desarrollo social.
La exgesis del rgimen econmico constitucional a la luz del principio
del Estado social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin), que
encuentra en el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio
fundamental, bien puede ser traducida en la expresin contenida en la
Encclica Mater et magistra, segn la cual: En materia econmica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como
leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden
jurdico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la
justicia social y por medio de un cuadro de instituciones pblicas o privadas,
permita a los hombres dedicados a las tareas econmicas armonizar
adecuadamente su propio inters particular con el bien comn (Iters. Ns. 3940).
4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrtico
de derecho
13. Garca Pelayo asevera que esta modalidad estadual, histricamente,
es el intento de adaptacin del Estado tradicional o Estado Liberal Mnimo a las
condiciones sociales de la civilizacin industrial y post-industrial, con sus
nuevos y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades
tcnicas, econmicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos
fundamentales (Las transformaciones... Ibid, pg. 18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
econmicos, sociales, polticos y jurdicos.
a) Supuestos econmicos
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado
social y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad
social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la

justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres


elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y
la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y
monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la
productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar
los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del
sistema industrial. Al respecto, Garca Pelayo sostiene que la unidad entre el
Estado social y la comunidad nacional hace posible otra caracterstica de dicho
tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integracin de la
sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversin de
una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de
autodeterminacin de las partes (Las Transformaciones... Op. cit., pg. 45).
c) Supuestos polticos
El Estado social y democrtico de derecho posibilita la integracin del
Estado y la sociedad, as como la democratizacin del Estado. La democracia,
por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo
de organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y
nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de
igualdad en el mbito social. As, el principio democrtico no solo garantiza una
serie de libertades polticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento
jurdico-poltico, desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la
libertad de eleccin propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar,
incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo
establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado
democrtico de derecho como una fuente de interpretacin y tambin de
identificacin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la
Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su
connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida
en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito el
reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.

La vigencia de los principios democrticos asume vital importancia, dado


que la satisfaccin razonable de las condiciones de existencia de la persona
determina y condiciona la voluntad legtima de la nacin sobre el sistema
estadual, consiguindose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y
alcanzndose las metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse
en sus funciones jurisdiccionales, de polica y de defensa del territorio;
asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad
interior y exterior del pas. El Estado debe ser el ente integrador del orden
poltico y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio
de los derechos fundamentales de las personas.
d) Supuestos jurdicos
En el Estado social y democrtico de derecho, el fenmeno jurdico no
puede ser concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente
formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurdico
derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulacin formal, y apareja
la exigencia de que sus contenidos axiolgicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad
humana, los cuales propenden la realizacin material de la persona; esto es, el
libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue ms acabado de las
potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.
4.2 Dignidad de la persona humana
14. Esta se encuentra consagrada en el artculo 1 del texto
constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor
superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontolgico de todos
los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido
econmico. De este modo, no sern constitucionalmente adecuadas la
explicacin y solucin de la problemtica econmica desde una perspectiva
alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para
alcanzar una economa estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie
la consecucin de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la
consolidacin de la dignidad del hombre.
4.3 Igualdad
15. El orden constitucional econmico debe ser interpretado tambin a la
luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la
Constitucin. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima
(Exps. Acums. N 0001-2003-AI/TC y N 0003-2002-AI/TC), este Tribunal
precis que (...) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del
legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o
interventora (...).

(...) La vinculacin negativa podr elucidarse desde la ya consolidada


jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresin es tratar igual a los
que son iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como
regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la
abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del
legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
ndole. Empero, emprender la interpretacin del derecho a la igualdad desde un
criterio decimonnico, supondra reducir la proteccin constitucional del
principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitucin.
Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en
el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la
obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de
superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo 59).
4.4 Economa social de mercado
16. A modo de conjuncin de los principios expuestos, e ingresando de
manera ms concreta en la determinacin solidaria y social en la que se inspira
el rgimen econmico de la Constitucin, el artculo 58 de la Carta precepta
que aqul se ejerce en una economa social de mercado. La economa social
de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y
teleolgicos que inspiran a un Estado social y democrtico de derecho. En sta
imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de
un orden democrtico garantizado por el Estado. De all que L. Herhrd y Alfred
Mller Armack afirmen que se trata de un orden en donde se asegura la
competencia, y al mismo tiempo, la transformacin de la productividad
individual en progreso social, beneficiando a todos, amn de estimular un
diversificado sistema de proteccin social para los sectores econmicamente
dbiles [] (El orden del futuro. La economa social de mercado. Universidad
de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantacin de una mecnica en la que el proceso de
decisin econmica est descentralizado y la coordinacin de los mltiples
poderes individuales se hace a travs de las fuerzas automticas de la oferta y
demanda reguladas por los precios. (Juergen B. Donges. Sistema econmico
y Constitucin Alemana. En: Constitucin y economa. Madrid, 1977).
Es decir, tanto como se opone a la economa de planificacin y direccin
central, la economa social de mercado se opone tambin a la economa del

leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso


econmico.
La economa social de mercado, como presupuesto consustancial del
Estado Constitucional aparece como una tercera va entre el capitalismo y el
socialismo [...] (Peter Hberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina
constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento
constitucional. Ao. N IV. N 4, Lima 1997, pg. 25). Y es que, dado el carcter
social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el Estado
no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que en
modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente
en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.
4.5 Libre iniciativa privada
17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo econmico es el
de la libre iniciativa privada, prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y que
se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17),
artculo 2 del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental de toda
persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida
econmica de la Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica
tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad
econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo
a la produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un
beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido
de libertad y otro de actuacin econmica, cuya expresin es que las personas
son libres de realizar las actividades econmicas que mejor consideren para
obtener los recursos de su vida cotidiana y de su capitalizacin (Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Fondo Editorial, 1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no
colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran
resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico;
vale decir, por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes sobre la
materia. Empero, con el mismo nfasis debe precisarse que dicho
ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes
pblicos, respecto de lo que se considera como privativo de la
autodeterminacin de los particulares.
4.6 La actuacin subsidiaria del Estado en la economa
19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y
horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relacin existente entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organizacin nacional o central- y un
ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-,
segn la cual el primero de ellos solo puede intervenir en aquellos mbitos que

no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda


estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal est referida a la relacin
existente entre el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico,
respetando la autonoma y la libre determinacin de los individuos, reduce la
intervencin pblica a lo esencial.
A travs de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye
en un elemento de vital importancia para el Estado democrtico de derecho,
ubicndose entre la esfera de la descentralizacin institucional y la autonoma
de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socializacin de los
poderes pblicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en
el constitucionalismo moderno como una tcnica decididamente til para lograr
la pacificacin social o la resolucin de los conflictos mediante el respeto
absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la
reestructuracin del equilibrio entre lo pblico y lo privado segn una adecuada
flexibilizacin que acenta la concepcin democrtica del ordenamiento estatal.
20. Entre los usos pragmticos que el trmino subsidiariedad puede
tener en el mbito constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y est
referido a la relacin clsica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad,
entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.
b) El segundo est relacionado con la teora de las fuentes del derecho
objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normacin en el
Estado-persona o bien en entes dotados de soberana. Por tanto, se entiende
como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la
adopcin del acto de normar en forma autnoma y exclusiva, salvo en aquellos
casos en los que el acto-fuente no logre, por s solo, conseguir los efectos
jurdicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley
estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en comn con la materia de
fuentes, es el que concierne a la organizacin administrativa o a los diversos
niveles de expresin de las funciones y competencias pblicas. Est vinculado
a la descentralizacin administrativa estructurada sobre la base de una
articulacin diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el
ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad
entendido en sentido vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los
otros, sino como momentos de una nica esencia que caracteriza la
configuracin del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en el
Derecho Constitucional est condicionada a la forma del Estado y a las
relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el mbito de la
disciplina econmica y de la produccin de los actos normativos -no ordenados
desde una ptica jerrquica sino, ms bien, desde una estructura diversificada

sobre la base axiolgica y valorativa-; y, tambin, a la organizacin vertical del


Estado, que se distribuye segn formas mayores de descentralizacin
administrativa a favor de los ordenamientos menores.
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se
postule el respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el
principio de subsidiariedad no pone en discusin el papel y la importancia del
Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinicin y
a una racionalizacin de los roles en la dinmica de las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, entre lo pblico y lo privado.
Desde la perspectiva de una organizacin social inspirada en el principio
de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del inters general,
desde el momento en que su tarea consiste en la intervencin directa para
satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir,
no estn en condiciones de hacerlo.
22. De este modo, el principio de subsidiariedad, ms que un
mecanismo de defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la
conciliacin de conflictos; no se funda en una concepcin opositiva de la
relacin entre Estado y sociedad, sino en una visin integradora y
consensual del cuerpo social, cuyas partes, mediante vnculos de tipo
subsidiario, se recomponen armnicamente en un proceso que gradualmente
desciende desde el individuo hasta el Estado a travs de las formaciones
sociales intermedias.
23. A diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca
claramente la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la
economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que
[]. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto
inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional []. Se consagra as, el
principio de subsidiariedad de la actuacin del Estado en la economa, y se
plantea el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado
ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del
bien comn.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas
al fomento, estimulacin, coordinacin, complementacin, integracin o
sustitucin, en va supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de
perfeccionamiento en materia econmica, que se justifica por la inaccin o
defeccin de la iniciativa privada.
Debe enfatizarse que la intervencin de las autoridades pblicas en el
campo econmico, por dilatada y profunda que sea, no solo no debe coartar la
libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la
expansin de esa libre iniciativa, y la de los derechos esenciales de la persona
humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligacin -de cada

persona- de ser, normalmente, la primera responsable de su propia


manutencin y de la de su familia, lo cual implica que los sistemas econmicos
permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y provechoso ejercicio de las
actividades de produccin. (Encclica Mater et Magistra. Iter N 55)
24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en
el ejercicio de su actividad econmica, el Estado, tal y conforme lo dispone el
artculo 58, asume roles sociales en reas tales como el de la promocin del
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con
otro de equivalente importancia, como es del pluralismo econmico (primer
prrafo del artculo 60 de la Constitucin), que se ha desarrollado bajo el
concepto de igualdad jurdica entre los competidores, y que constituye uno de
los pilares del derecho de la competencia. Este rgimen de paridad al que se
someten tanto las empresas pblicas como las privadas, constituye una
garanta para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la
Constitucin y la optimizacin de los principios y valores que fundamenten el
Estado democrtico de derecho.
5. Libertades patrimoniales que garantizan el rgimen econmico
26. Tras la sumaria resea de los principios fundamentales sobre los que
debe inspirarse el ejercicio hermenutico aplicado al marco econmico
establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe ahora detenerse en las
libertades econmicas reconocidas en el mismo texto.
En efecto, el modelo econmico consignado en la Constitucin exige el
reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carcter
patrimonial, cuya configuracin binaria y simultnea es la de derechos
subjetivos y garantas institucionales.
a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, es
concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse
directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o
condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en
armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e
incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno.
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos;
quedando estos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de
sus bienes y de los frutos de los mismos, as como tambin transmitirlos por
donacin o herencia. Como tal, deviene en el atributo ms completo que se
puede tener sobre una cosa.

Tal como se estableci en el histrico caso Camp-bell vs. Holt, el


concepto constitucional de la propiedad difiere y, ms an, ampla los
contenidos que le confiere el derecho civil.
As, mientras que en este ltimo el objeto de la propiedad son las cosas
u objetos materiales susceptibles de valoracin, para el derecho constitucional
la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los
derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los
bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y
que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica.
Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional.
Ad-Hoc. Buenos Aires, 1997) comenta que incluye tanto a las cosas como a
los bienes e intereses estimables econmicamente que puede poseer una
persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino tambin la
potestad de adquisicin, uso y disposicin de sus bienes tangibles e intangibles
[...] los intereses apreciables econmicamente que puede poseer el hombre
fuera de s mismo, al margen de su vida y libertad de accin.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la
voluntad poltica del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana,
que impulsa al individuo a ubicar bajo su mbito de accin y
autoconsentimiento, el proceso de adquisicin, utilizacin y disposicin de
diversos bienes de carcter patrimonial.
Ahora bien, la referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de
la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden
reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios
constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines
econmicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el
derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio
beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites
externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros.
Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su
propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad
no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el
bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera
estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes
conforme a su destino natural en la economa.
Tal como refiere Haberle (El Estado Constitucional. UNAM. Mxico,
2001) en la democracia pluralista, el bien comn -idntico al inters pblico- es
indispensable. Incorporando la necesaria referencia al bien comn en el
desarrollo de la institucin de la propiedad, dicha libertad fundamental se
convierte en parte integrante del inters pblico.
Ahora bien, nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como
un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta

institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un


instituto constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse
la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos
exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errnea idea de que aquellos
son solo una nueva categorizacin de las libertades pblicas, tal como en su
momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Depalma. Buenos Aires, 1980)
precisa que la funcin social de la propiedad se traduce constitucionalmente
en limitaciones al ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del
propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien comn. Dicho
concepto obliga a que se armonice el inters del propietario con el de la
comunidad; procedindose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio
a travs de la reglamentacin.
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio
de justicia; es decir, dentro del Estado democrtico y social de derecho, la
propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta
lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la
constitucin y ensanchamiento del bien comn.
El propietario dispondr, simultneamente, del poder de emplear su bien
en procura de lograr la satisfaccin de sus expectativas e intereses propios y
los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en
armona y consonancia con el bien comn de la colectividad a la que
pertenece.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia
STC/37/1987, ha precisado que: La Constitucin reconoce un derecho a la
propiedad privada que se configura como haz de facultades individuales, pero
tambin y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos
de acuerdo con las leyes, en atencin a valores o intereses de la colectividad,
es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categora de bienes objeto de
dominio est llamado a cumplir (...).
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra
Constitucin- la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno
absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que
dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones
impuestas por el inters general, las que, sin embargo, nunca podran sustituir
a la persona humana como titular de la libertad, as como tampoco imponer
trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho
derecho.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garanta
institucional, ha sido tambin defendida por el Tribunal Constitucional en el
Caso Colegio de Notarios de Junn, en la cual argument que el derecho a la
propiedad no solo adquiere la categora constitucional de derecho fundamental,
sino que su defensa y promocin se constituyen en garanta institucional para
el desarrollo econmico [...]. Empero, para el pleno desarrollo del derecho de

propiedad en los trminos que nuestra Constitucin le reconoce y promueve,


no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple
conviccin, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a
terceros y generar, a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga,
las consecuencias econmicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es
necesario que el Estado cree las garanta que permitan institucionalizar el
derecho [...].
Por cierto, la concepcin de la propiedad privada como una garanta
institucional, no implica el desconocimiento de las garantas que, a su vez,
deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de
oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayora de derechos
fundamentales, la propiedad no mantiene ms la condicin de derecho
absoluto. Al respecto, Jorge Avendao (El derecho de propiedad en la
Constitucin. En: Thmis, N 30, Lima, 1994) sostiene que la propiedad tiene
limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones a la propiedad
son hoy tan importantes, como crecientes en extensin y nmero, y ello en
relacin directa de la estimacin del inters pblico y del concepto social del
dominio.
Evidentemente, dicha funcin social tan solo es aplicable a los bienes de
produccin o a los bienes de servicio pblico, mas no as a los bienes de
consumo o a los bienes de utilidad estrictamente privada, en los que solo es
reconocible una utilidad estrictamente personal, en cuyo caso bastar
abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa
limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte
de los dems individuos.
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes
libertades individuales.
- El derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien
comn.
b) El derecho a la libre contratacin
Establecido en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, se concibe
como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas
naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo -fruto de la concertacin de
voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin
econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie:

- Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como


la potestad de elegir al cocelebrante.
- Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto
de regulacin contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un
derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros derechos
tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.
c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin, se formula
como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional
que cada persona desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento
econmico y satisfaccin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella.
Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deber ser ejercida con
sujecin a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden
pblico, la seguridad nacional, la salud y el inters pblico.
La Constitucin asegura el derecho de optar, a condicin de que sea
lcita, por alguna actividad de carcter intelectual y/o fsica, con el objeto directo
o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende
a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.
d) La libertad de empresa
Consagrada por el artculo 59 de la Constitucin, se define como la
facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad
de produccin de bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda
de los consumidores o usuarios.
La libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica
autodeterminativa, lo cual implica que el modelo econmico social de mercado
ser el fundamento de su actuacin, y simultneamente le impondr lmites a
su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley
-siendo sus limitaciones bsicas aquellas que derivan de la seguridad, la
higiene, la moralidad o la preservacin del medio ambiente-, y su ejercicio
deber respetar los diversos derechos de carcter socioeconmico que la
Constitucin reconoce.
e) La libertad de comercio
Establecida en el artculo 59 de la Constitucin, se trata de la facultad de
elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de
mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o
usuarios. Debe ejercerse con sujecin a la ley.

Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de


bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico no
sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin liberal.
f) La libertad de industria
Establecida en el artculo 59 de la Constitucin, es la facultad de elegir y
obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo
objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para la obtencin y/o
transformacin de uno o varios productos.
6. Los derechos de los consumidores y los usuarios
27. As como la Constitucin protege a los agentes econmicos
encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los
derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual nfasis protege al
individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.
28. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es
decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y
acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos
y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere,
utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como
usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
29. Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a
travs de la relacin que ste entabla con un agente proveedor
-independientemente de su carcter pblico o privado-; sea en calidad de
receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de
alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable
a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores
dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales
tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto
desenvolvimiento.
El proveedor sera aquella persona natural o jurdica que, habitual o
peridicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute
de bienes, productos y servicios.
30. La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los
intereses de los consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico
binario; vale decir, establece un principio rector para la actuacin del Estado y,
simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo
tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y
fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica.
As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado
sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de
los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la

facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de


transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el
atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca
alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor
o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el
Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas;
a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que
estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos
veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de
consumidoras o usuarias.
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del
derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los
consumidores o usuarios, stos no son los nicos que traducen la real
dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse
que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos
atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un
numerus apertus a otras expresiones sucedneas.
As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de nuevos
derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los derechos
innominados, all expuesta y sustentada.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al
Consumidor (Decreto Legislativo N 716), no solo ha regulado los derechos
vinculados con la informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a
otros de naturaleza anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la
Constitucin. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de
los intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa
corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales
reconocidos a los consumidores y usuarios.
33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y,
concomitantemente, la libre competencia y dems libertades patrimoniales
consagradas en la Constitucin y ejercitadas en el seno del mercado,
presuponen necesariamente tres requisitos:
a) La autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la
actividad econmica;
b) La autodeterminacin para elegir la circunstancia, modo y forma de
ejercitar la actividad econmica; y,

c) La igualdad de los competidores ante la ley.


A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantas de
defensa de los intereses individuales en la economa, se suman aquellos que
garantizan el inters comunitario; a saber:
a) La sujecin a la Constitucin y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyeccin de cualquier actividad econmica hacia el bien comn.
El ejercicio de toda actividad econmica puede limitarse. Si embargo, es
preciso que las restricciones legales adoptadas no enerven esa legtima
autonoma, as como tambin impidan a los operadores econmicos privados
disear su propia estrategia para ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en
el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las medidas estatales
que pretendan operar sobre el mbito de las libertades econmicas deben ser
razonables y proporcionadas.
34. En suma, si bien la Constitucin garantiza el ejercicio de las
libertades patrimoniales, en el marco de una economa social de mercado
-donde estos derechos operan como garantas institucionales- implican el
reconocimiento de la libertad de decidir no solo la creacin de unidades
econmicas y su actividad en el mercado, sino tambin el establecimiento de
los propios objetivos de stas, as como planificar y dirigir sus actividades de
acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo
siempre en consideracin que la actividad empresarial debe ejercerse con
pleno respeto a los derechos fundamentales de los otros y con sujecin a la
normativa que regula la participacin en el mercado.
7. Estado vigilante, garantista y corrector
35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el
accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades
econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al poder estatal, la Constitucin
reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o
reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso
en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito
amplio de libertad para la actuacin de los individuos en el mercado, existe
tambin la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la
sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando
puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos
del Estado, y que, ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no
puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada
tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como
instrumento de regulacin y control, por ser la nica instancia capaz de crear

las condiciones para que el sistema econmico obtenga la mnima lealtad de


las masas. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pgs. 34-35).
36. La funcin reguladora del Estado se encuentra prevista en el artculo
58 de la Constitucin, cuyo tenor es que la iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el
desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura []
Por su parte, el artculo 59 establece que el Estado estimula la creacin de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.
37. Asimismo, el artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y
combatir toda prctica que limite la libre competencia, as como el abuso de las
posiciones dominantes o monoplicas. De esta forma, nuestro texto
fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos
los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitira determinar
el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer
recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauracin de posiciones
dominantes, esto es, la existencia de escenarios econmicos en los que
aparezca un agente con capacidad de actuacin independiente, es decir, con
opcin de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o
proveedores en funcin a factores tales como la participacin significativa de
las empresas en los mercados respectivos, las peculiares caractersticas de la
oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una
legislacin antimonoplica y de desarrollo de los marcos regulatorios que
permitan mayores niveles de competencia.
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la
funcin orientadora del Estado tiene como propsito el desarrollo del pas,
procurando que se materialice el componente social del modelo econmico
previsto en la Constitucin.
39. Dicha funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes
caractersticas: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que stas
guarden directa relacin con la promocin del desarrollo del pas; b) los
agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vas y
los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por
el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuacin de los
agentes econmicos.
40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como
un poder-deber, se justifica porque el Estado no es solo una organizacin que
interviene como garanta del ordenamiento jurdico, sino porque determina o
participa en el establecimiento de las reglas de juego, configurando de esta
manera la vocacin finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como
regulador y catalizador de los procesos econmicos.

8. Acerca del rol de los organismos reguladores


41. Sabido es que nuestra legislacin, principalmente a travs de la Ley
N 27332, parcialmente modificada por la Ley N 27632, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversin privada en los sectores pblicos, una
misin de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del
mercado. A dichos organismos autnomos compete, dentro de sus
correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin
de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las
sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios
contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su labor, o
quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y
leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda controversia
que pudiera presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, adems, una funcin
especfica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al
amparo del Decreto Legislativo N 674; es decir, aquellos casos en los que
existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas
privadas (artculo 4 de la Ley N 27332). Se trata, pues, de una supervisin de
las actividades postprivatizacin.
As, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la
funcin de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas
inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo
tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su
supervisin.
42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal
frente al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor
regulacin de la economa es la no regulacin, es una falacia propia de las
ideologas utilitaristas, que pretenden convertir al egosmo en una virtud y a la
solidaridad en un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el
correcto desenvolvimiento de la economa, previo convencimiento de la funcin
social que ella cumple en la sociedad. Por tal razn, tendr como deber
intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al pblico
hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesin y
explotacin de un medio de produccin o de una empresa de servicio, pierde
legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado.
En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfaccin de las necesidades
del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en
cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.
43. All radica la especial funcin que cumplen los organismos
reguladores. Estos organismos tienen la obligacin de asumir la delicada
misin que les ha sido asignada bajo principios de transparencia e
imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en
gran medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes
econmicos, lo que redundar en beneficio de los usuarios.

En efecto, el control de los estndares de calidad del servicio, la


razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la
accin proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia
tcnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos
reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post
-sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos
competidores de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-.
44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partcipe de
su funcionalidad, brindndole una atencin personalizada y capacitndolo en el
ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la
economa.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la
labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la
obligacin de hacerse respetar en el crculo econmico, informndose acerca
de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al pblico les
corresponde el deber constitucional, legal y cvico de adecuar cada una de sus
actividades a los designios de una economa social de mercado, en las cuales
su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino
la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a
un costo razonable.
45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una
percepcin de que los rganos reguladores no estn defendiendo
apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores (Exp. N 0052003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes
respecto a los continuos abusos cuyas vctimas son los usuarios de servicios
pblicos otorgados en concesin a diversas entidades privadas.
En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder
Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas
necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades que
puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que
repercutan negativamente en la satisfaccin de las necesidades de los
usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de
determinadas posiciones dominantes en el mercado, no solo se suscitan en el
sector de las telecomunicaciones, sino tambin en otros sectores en los que
determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas que
los usuarios formulan.
Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la
exhortacin que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al
Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N 00052003-AI/TC, Fund. Jur. N 41), y hacerla extensiva a organismos como
OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopcin de
las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades
funcionen y acten adecuadamente en la defensa de los derechos de los

usuarios y consumidores,
ordenamiento jurdico.

consagrados

expresamente

por

nuestro

9. Anlisis de la constitucionalidad del artculo 4 del Decreto de


Urgencia N 140-2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al rgimen
econmico, corresponde ahora precisar si el artculo 4 del Decreto de Urgencia
N 140-2001 contraviene alguno de dichos principios y derechos.
47. El artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001, establece que,
excepcionalmente, por razones de inters nacional o necesidad pblica, el
Estado mediante Decreto Supremo (...) podr fijar tarifas mnimas para la
prestacin del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de
pasajeros y carga (...). Adicionalmente, establece que (...). Esta intervencin
tendr carcter extraordinario y su plazo ser determinado en el Decreto
Supremo respectivo, no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).. Este
dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a fijar el precio mnimo del
servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda, es una
intervencin directa en el funcionamiento del mercado.
48. Del anlisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub
exmine, se colige que los fines de la norma son, por un lado, preservar la
salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros
y mercancas, y, por otro, corregir las distorsiones que afecten la competencia
del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales; esto es,
de empresas que no cuentan con la autorizacin correspondiente para brindar
el servicio y/o incumplen obligaciones de carcter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que
informan al rgimen econmico de la Constitucin es la funcin reguladora
supletoria del Estado. Ello porque la economa social de mercado no puede ser
confundida con los regmenes de economa mixta, planificada o interventora.
La labor del cuerpo poltico, en el contexto de un Estado social y
democrtico de derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por
regla incidir en la esfera de libertad de los agentes econmicos. Su
intervencin, en lo que al funcionamiento de regular el mercado se refiere, debe
configurarse como excepcional. Y es que toda regulacin estatal debe
justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una
situacin en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el rgimen de libre
competencia impidan alcanzar una asignacin eficiente de recursos, lesionando
intereses pblicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los
bienes y los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado
desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las
decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijacin

no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido de bienes y


servicios, el precio brinda informacin valiosa a los agentes econmicos, tanto
en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a las
condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la informacin contenida en la fijacin del precio en un
mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus
costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio de los
usuarios y consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001, debe
ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En efecto, si bien tanto la
proteccin de la salud y de la seguridad de los usuarios, as como la defensa
de la libre competencia, constituyen fines constitucionalmente legtimos, ello no
basta para concluir la constitucionalidad de la disposicin impugnada. Resulta
imprescindible determinar la adecuacin de la medida adoptada (fijacin de
precios mnimos) a los referidos fines, as como analizar la necesidad que
impuls la asuncin de dicha medida.
52. Con el propsito de evaluar la adecuacin de la medida a los fines
perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijacin mnima de precios prev
implcitamente, como un efecto prctico, que generar un aumento promedio
de los precios en el mercado. Puede presumirse, asimismo, que ello producir
una reduccin de la demanda, y una sustitucin en el mercado de las opciones
formales por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolvindose en la
ilegalidad, no asumen el precio mnimo tarifario como una obligacin.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades
competentes resulta ms sencillo fiscalizar a las empresas formalmente
autorizadas que a aquellas informales, se genera una desincentivacin hacia la
formalizacin, pues se asume que ello reducira la capacidad de establecer
precios por debajo de los mrgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad
de medidas como la fijacin de precios mnimos en los servicios en aras de
evitar la informalidad y la baja calidad de los mismos. Empero, esta
circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un caso concreto
no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda
razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante ms categricas si se
procede a determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de
las condiciones imprescindibles que debe comportar toda medida limitativa de
la libre competencia, es aquella referida al mnimo costo. Corresponde, pues,
determinar si no existan medidas que, siendo igualmente adecuadas a efectos
de conseguir los objetivos constitucionalmente legtimos, no resultaban siendo
menos restrictivas de los derechos fundamentales de contenido econmico.

Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de


vehculos, una intensificacin en las acciones de fiscalizacin tributaria, una
definicin clara de estndares de calidad mnimos, un programa de revisin
tcnica de unidades, as como una severa poltica sancionadora de la
informalidad y el incumplimiento de los requisitos mnimos de calidad en el
servicio de transporte, son medidas menos limitativas de las libertades
econmicas, e incluso ms adecuadas, a efectos de proteger la salud y la
seguridad ciudadana y defender la libre competencia.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del
presente ao, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N 0262003-MTC, que reabri el Registro Nacional de Transporte Terrestre de
Mercancas para personas naturales y jurdicas dedicadas a este servicio,
iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de vehculos,
permite afirmar a este Tribunal que no existi una poltica razonable y
progresiva emprendida por el Estado con el propsito de revertir la situacin de
informalidad existente, prefirindose la adopcin de medidas sumamente
restrictivas de la libre competencia, para recin luego adoptar medidas
bastante ms proporcionales a efectos de proteger distintos bienes
constitucionales, lo que a todas luces resulta arbitrario.
55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artculo
4 del Decreto de Urgencia N 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad
que debe informar a todo acto que restrinja derechos fundamentales, siendo,
por ello, inconstitucional.
10. Decretos de urgencia y Estado constitucional
56. Por otra parte, los recurrentes no solo han cuestionado la
constitucionalidad del Decreto de Urgencia N 140-2001 desde un punto de
vista estrictamente material, sino tambin desde un punto de vista formal, pues
entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los supuestos
que el inciso 19) del artculo 118 exige para su legitimacin. Corresponde,
pues, analizar este extremo de la demanda.
57. Es un lugar comn reconocer, dentro de la teora constitucional, que
el principio de la divisin de poderes (reconocido en el tercer prrafo del
artculo 43 de la Constitucin) no se condice ms con una tesis monovalente de
las funciones correspondientes a cada uno de los poderes del Estado, segn la
cual, a cada uno de ellos corresponde una funcin especfica no susceptible de
ser ejercida por los dems, bajo cargo de quebrantar el principio de
independencia y autonoma de los poderes estaduales que sirve de garanta
contra la instauracin del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garanta no supone una frrea
impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los
mismos, expresado en la mutua fiscalizacin y colaboracin. De ah que el
ejercicio de la funcin legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte del
ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrtico de derecho,
siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho

efecto, contemple la propia Carta Fundamental. As, pues, tratndose de la


impugnacin de normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo, adems de
la evaluacin de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su compatibilidad
con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta
de particular relevancia la evaluacin de su constitucionalidad formal; es decir,
de su adecuacin a los criterios de ndole procedimental establecidos en la
propia Constitucin.
58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son
tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el requisito ex ante est
constituido por el refrendo del presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del
artculo 123 de la Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye
la obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la Repblica, de
acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en
concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento,
contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artculo
91 del Reglamento del Congreso.
Del anlisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N
140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas formales
constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.
59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los
decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluacin de
criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la materia
que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En
cuanto al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin
establece que los decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica
y financiera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separacin de
poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la
disposicin, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima
instancia, no sean reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en todo
caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de control constitucional, la
materia tributaria (prrafo tercero del artculo 74 de la Constitucin). Empero,
escapara a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea
tanto el medio como el fin de la norma, pues en el comn de los casos la
adopcin de medidas econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin
de metas de otra ndole, fundamentalmente sociales.
El anlisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N
140-2001, permite concluir que este versa sobre materia econmica, pues
adopta medidas que inciden en el mercado (suspensin de importacin de
vehculos de determinadas caractersticas y establecimiento de tarifas
mnimas), con el propsito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la
salud de los usuarios del transporte pblico. En tal sentido, la norma trata sobre
la materia constitucionalmente exigida.

60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias


fcticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de
justificacin a su promulgacin, respondan a las exigencias previstas por el
inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, interpretado sistemticamente con
el inciso c) del artculo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha
interpretacin se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los
siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones
extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en
atencin al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la
voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin
y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo
hiciera el Tribunal Constitucional espaol -criterio que este Colegiado
sustancialmente comparte- que en principio y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la
situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere
el establecimiento de una norma (STC N 29/1982, F.J. N 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza tal
que el tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para
la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera
impedir la prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en
irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben
mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir
la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme
se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima
(Exps. Acums. Ns. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N 6 y ss.),
puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los
decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artculo 118
de la Constitucin, debe ser el inters nacional el que justifique la aplicacin
de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la
aplicacin de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses
determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculacin inmediata entre
la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal
sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homlogo espaol cuando
afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le
autoriza a incluir en l cualquier gnero de disposiciones: ni aquellas que por
su contenido y de manera evidente, no guarden relacin alguna (...) con la
situacin que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su
estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de
manera instantnea la situacin jurdica existente, pues de ellas difcilmente
podr predicarse la justificacin de la extraordinaria y urgente necesidad (STC
N 29/1982, F.J. N 3).

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicacin


produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de
acciones diferidas en el tiempo o, menos an, de delegaciones normativas,
pues ello sera incongruente con una supuesta situacin excepcionalmente
delicada.
61. La aplicacin de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N
140-2001, demuestra que este es inconstitucional por los siguientes motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situacin del transporte
pblico nacional requiere de medidas orientadas a su formalizacin y a la
mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el
particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las
caractersticas de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha
hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso,
constitua un eventual peligro esperar la aplicacin del procedimiento
parlamentario para regular las medidas idneas orientadas a revertir la
situacin.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el
artculo 4 de la norma impugnada delegue en normas de inferior rango, como
son los decretos supremos, la regulacin de medidas extraordinarias, las
cuales se encuentran constitucionalmente reservadas como contenido del
propio decreto de urgencia, dada su calidad de norma excepcional con rango
de ley.
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le
corresponden a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en
consecuencia, inconstitucional el Decreto de Urgencia N 140-2001. Exhorta al
Poder Ejecutivo a proceder conforme a lo expresado en el Fundamento N 45,
supra. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.
EXP.N 0008-2003-AI/TC - LIMA

ROBERTO NESTA BRERO


FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE
ROCA
Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de autos,
cmpleme precisar, con el debido y recproco respeto por la opinin de mis
distinguidos colegas, que mis fundamentos son, bsica y principalmente, los
que aparecen en sus FUNDAMENTOS Ns 55 (donde se resumen las
consecuencias de la vulneracin del principio de proporcionalidad) y 61, en sus
apartados a), b) y c); dejando expresa constancia de que tales
FUNDAMENTOS recogen los homlogos de la demanda -que tambin hago
mos- esto es, en sntesis, los corrientes en sus pargrafos 5.1 y ss.(respecto
de los llamados presupuestos habilitantes del Decreto de Urgencia
impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas
de los artculos 58, 59, 62 y 70 de la Constitucin); y 5.3 (respecto de la
delegacin de facultades constitucionalmente indelegables).
En lo que se refiere al extenso prembulo filosfico-jurdico, que cubre
25 de las 31pp. de la Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes rasgos, con
su perspectiva y enfoque, me abstengo, ahora, de emitir opinin.
SR. AGUIRRE ROCA.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis
honorables colegas, debo precisar que, en mi concepto, las razones
fundamentales por las que la demanda debe ser estimada, residen en el hecho
de que el Decreto de Urgencia N 140-2001 ha sido expedido sin que exista
circunstancia alguna de carcter extraordinario o excepcional que lo justifique,
presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de
todo Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artculo 118 de
la Constitucin. Esta inconstitucionalidad se hace an ms evidente desde que
la propia norma con rango de ley impugnada, delega en normas infralegales la
adopcin de las supuestas medidas extraordinarias, delegacin que deviene
en proscrita si nos atenemos a una adecuada interpretacin de la disposicin
constitucional aludida.
S. BARDELLI LARTIRIGOYEN.

ACLARAN SENTENCIA SOBRE FIJACIN DE TARIFAS MNIMAS - SOLO EL


ARTCULO 4 DEL D.U. N 140-2003 ES DECLARADO INCONSTITUCIONAL

Cuando este Tribunal repar en que las circunstancias fcticas que rodearon la
promulgacin del Decreto de Urgencia N 140-2001, no se encontraban dentro
de los alcances sealados por el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin, lo
hizo tan solo a la luz de la disposicin que permita la fijacin de tarifas
mnimas establecida en el artculo 4 del referido decreto y no en atencin a otra
previsin que pudiera estar contenida en la misma norma. En consecuencia, se
precisa que la declaracin de inconstitucionalidad contenida en la parte
resolutiva de la STC N 0008-2003-AI/TC alcanza solo al artculo 4 de la
referida norma.
(El Peruano, 2 de diciembre del 2003)
EXP. N 0008-2003-AI/TC - LIMA
MS DE 5,000 CIUDADANOS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 19 de noviembre de 2003
VISTAS
La solicitud de correccin de error material presentada por el abogado
del representante de los demandantes, a fin de que se precise que solo se ha
declarado inconstitucional el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001, y
no todas sus disposiciones; y la solicitud de aclaracin presentada por el
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros, quien expresa los mismos argumentos de la solicitud de
correccin de error material, aduciendo que se ha expedido una sentencia extra
petita; y,
ATENDIENDO A
1. Que ambas partes solicitan que este Tribunal -conforme al artculo 59
de su Ley Orgnica N 26435- precise que la declaracin de
inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N 140-2001, dictada en el Exp.
N 0008-2003-AI/TC, no comprende a todas sus disposiciones, sino solo a su
artculo 4, alegando que, al haberse declarado la inconstitucionalidad de todas
las disposiciones del Decreto de Urgencia N 140-2001, el Tribunal habra
expedido una sentencia infringiendo el principio de congruencia (extrapetita).
2. Que, ante todo, este Colegiado debe subrayar, tal como con lo hiciera
en los fundamentos jurdicos Ns 3 al 5 de la sentencia recada en el exp. N
0905-2001-AA/TC, que si bien el proceso constitucional est sujeto a los
principios que informan los "procesos ordinarios" y, entre ellos, al principio de
congruencia de las sentencias, tambin debe advertirse que la aplicacin de
dichos principios est sujeta a su compatibilidad con la naturaleza y la
peculiaridad de los procesos constitucionales.

3. Que, no obstante esto, cuando en la sentencia de autos, este Tribunal


repar en que las circunstancias fcticas que rodearon la promulgacin del
Decreto de Urgencia N 140-2001, no se encontraban dentro de los alcances
sealados por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin (F.J. N 61), lo
hizo tan solo a la luz de la disposicin que permita la fijacin de tarifas
mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre nacional e
internacional de pasajeros y carga, establecida en el artculo 4 del referido
decreto de urgencia, y no en atencin a otra previsin que pudiera estar
contenida en la misma norma.
4. Que, en consecuencia, en la parte resolutiva de la STC N 0008-2003AI/TC se ha incurrido en un error material, al no haberse precisado que la
declaracin de inconstitucionalidad alcanza solo al artculo 4 del Decreto de
Urgencia N 140-2001, y no a toda la norma.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declara haber lugar a la presente solicitud de aclaracin, precisando que
la declaracin de inconstitucionalidad contenida en la parte resolutiva de la
STC N 0008-2003-AI/TC alcanza solo al artculo 4 del Decreto de Urgencia N
140-2001. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y
la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA.

ACUSACIN CONSTITUCIONAL CONTRA LOS FUNCIONARIOS A QUE SE


REFIERE EL ARTCULO 99 DE LA CONSTITUCIN - CONGRESO
REQUERIR 61 VOTOS CONFORMES
El inciso j) del artculo 89 del reglamento del Congreso vulnera el principio de
razonabilidad, puesto que no establece el requisito de la mitad ms uno del
nmero legal de miembros del Congreso para levantar la prerrogativa funcional
a que da lugar el antejuicio poltico, por lo que debe interpretarse que el
nmero mnimo de votos necesarios para aprobar una acusacin constitucional
por la presunta comisin de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones
contra los funcionarios, enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, es
aquel al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 16 del reglamento del
Congreso, es decir, la mitad ms uno de su nmero legal de miembros.
EXP. N 0006-2003-AI/TC - LIMA

65 CONGRESISTAS DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry,
Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la
Repblica contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica.
ANTECEDENTES
Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del inciso
j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, alegando que
el mismo supone un desconocimiento de la institucin de la inmunidad
parlamentaria y que vulnera los artculos 93, 99 y 100 de la Constitucin, dado
que establece que basta una mayora simple de los presentes en un pleno del
Congreso para aprobar una acusacin constitucional contra uno de sus
miembros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial
e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando
que el actual texto de la disposicin impugnada ha dado lugar a que se
sostenga que no es necesaria la mayora calificada exigida por el artculo 16
del propio Reglamento congresal para el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria, toda vez que la acusacin constitucional permitira dar lugar a
un procedimiento distinto del establecido en este artculo, por lo que consideran
que el artculo 16 y el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso
deben ser analizados en conjunto.
Asimismo, solicitan que se declare la nulidad de la Resolucin N 01898-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declar ha lugar a la formacin de
causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, aduciendo que tal disposicin
tambin vulner los artculos 93, 99 y 100 de la Carta Fundamental, puesto que
fue aprobada con 41 votos en una sesin en la que estuvieron presentes 84
congresistas hbiles, a pesar de que para alcanzar una mayora calificada se
requeran 48 votos, si se restan los miembros de la Comisin Permanente.
El apoderado del Congreso de la Repblica manifiesta que los
demandantes confunden las instituciones de la inmunidad parlamentaria y de la
acusacin constitucional, las cuales, por su naturaleza, tienen origen y
caractersticas distintas; que la inmunidad parlamentaria es una prerrogativa
que protege a los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales por
delitos comunes que puedan tener como consecuencia la privacin de su
libertad personal, evitando as que, por manipulaciones polticas, se les impida
desempearse en el ejercicio de sus funciones; y que, en consecuencia, el

contenido de la inmunidad parlamentaria es acorde con lo establecido en el


artculo 93, in fine, de la Constitucin, regulado por el artculo 16 del
Reglamento del Congreso. Por otra parte, sostiene que el procedimiento de
acusacin constitucional previsto en el artculo 99 de la Carta Magna, por la
supuesta comisin de un delito en el ejercicio de las funciones o de una
infraccin constitucional, est destinado a procesar una denuncia constitucional
ante el Parlamento contra un congresista o cualquier autoridad, la que culmina
con la autorizacin o no por parte del Congreso del procesamiento penal de
determinadas altas autoridades o ex autoridades estatales inculpadas, pero, a
su vez, posibilita la aplicacin de sanciones polticas, entre ellas, la suspensin
en la funcin pblica, la inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica
hasta por 10 aos y la destitucin de la funcin; aadiendo que, dado que la
Constitucin no establece el nmero necesario de votos para aprobar una
acusacin constitucional, el Congreso de la Repblica goza de discrecionalidad
para establecer la votacin necesaria, y que es incorrecto que se pretenda
concordar el artculo 16 del Reglamento del Congreso con el artculo 89 de la
misma norma, pues ambos regulan situaciones de hecho con caractersticas y
consecuencias diferentes.
Finalmente, alega que el proceso de inconstitucionalidad no es el idneo
para cuestionar la validez de la Resolucin N 018-98-99-CR, que declar ha
lugar a la formacin de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, pues
en dicho proceso solo procede impugnar normas con rango de ley.
FUNDAMENTOS
1. Al conformar los recurrentes (65 congresistas de la Repblica) un
nmero superior a la mayora absoluta de miembros del Congreso, era posible
que ellos mismos pudieran proponer y acordar la derogatoria o modificacin del
inciso j) del artculo 89 de su Reglamento, o de cualquier disposicin del
mismo, sin necesidad de recurrir a este Colegiado. En ese sentido, debe
recordarse que en el Estado social y democrtico de derecho, la preservacin
de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de
manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo
ordine, todos los poderes pblicos.
No obstante, ello no es bice para que el Tribunal Constitucional ingrese
a conocer el fondo de la presente causa, pues, tal como lo establece
expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, este Colegiado es
competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso.
En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que
ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no
tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta
Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha norma
tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como
tal, solo se somete a la Constitucin.
2. Dado que en el presente proceso se impugna un inciso del artculo 89
del Reglamento del Congreso, el cual tiene una vinculacin directa con la
institucin de la acusacin constitucional regulada en los artculos 99 y 100 de

la Constitucin, resulta pertinente ingresar en el anlisis de estas disposiciones


constitucionales.
As, es posible advertir que, en los artculos 99 y 100 de la Norma
Fundamental, el constituyente ha recogido dos procedimientos de acusacin
constitucional de distinta naturaleza y, por ende, de distintos alcances: el
antejuicio poltico y el juicio poltico.
1. El antejuicio poltico
3. Del privilegio del antejuicio poltico son beneficiarios el presidente de
la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado, los miembros del
Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el defensor del Pueblo
y el contralor general de la Repblica (artculo 99 de la Constitucin).
En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios pblicos tienen el
derecho de no ser procesados penalmente por la jurisdiccin ordinaria, si no
han sido sometidos previamente a un procedimiento poltico jurisdiccional,
debidamente regulado, ante el Congreso de la Repblica, en el cual el cuerpo
legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son
materia de acusacin, as como su subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de
orden funcional, previa e inequvocamente establecido(s) en la ley.
En ese sentido, en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por
las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los
funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la Constitucin, ante los
supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el
Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de su
propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio
que, desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en el ejercicio de
las funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa
funcional del dignatario, suspendindolo en el ejercicio de sus funciones, y
ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso
pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque
acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero
nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de
aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales, es exclusiva
del Poder Judicial.
En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan
determinados funcionarios, con el propsito de que no puedan ser procesados
ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantas
procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del
propio Legislativo.

4. El procedimiento de acusacin constitucional contra los funcionarios


enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, por los supuestos delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se encuentra regulado
en el artculo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente
claro, cuando dicho artculo, ab initio, establece que [...] mediante el
procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al
que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin Poltica. [...] (el subrayado es nuestro).
La prerrogativa funcional de antejuicio poltico y la inmunidad
parlamentaria
5. Los Congresistas gozan tambin de la inmunidad parlamentaria
prevista en el ltimo prrafo del artculo 93 de la Constitucin y cuyo
procedimiento de levantamiento se encuentra regulado en el artculo 16 del
Reglamento del Congreso. Se trata de una garanta procesal penal de carcter
poltico de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de
sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados
penalmente, sin la aprobacin previa del Parlamento. Su objeto es prevenir
aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente
polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar
su conformacin.
Una vez determinada la ausencia de toda motivacin poltica en la
acusacin, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado.
Debe precisarse que el constituyente ha extendido la garanta de la
inmunidad parlamentaria al Defensor del Pueblo (artculo 161) y a los miembros
del Tribunal Constitucional (artculo 201).
6. As, entre la prerrogativa funcional del antejuicio poltico y la
inmunidad parlamentaria pueden establecerse distancias de orden formal y
material. Las primeras sealan que, mientras todos los funcionarios que gozan
de inmunidad (artculos 93, 161 y 201 de la Constitucin), tienen, a su vez, la
prerrogativa de antejuicio (artculo 99), no todos los que son titulares de esta, lo
son de la inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene
vigencia desde que se es elegido en el cargo hasta un mes despus de haber
cesado (artculo 93), la prerrogativa funcional de antejuicio permanece vigente
hasta 5 aos despus de haber cesado en el cargo (artculo 99).
Desde el punto de vista material, a diferencia de lo que ocurre con el
privilegio del antejuicio poltico, en el procedimiento para el levantamiento de la
inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino
estrictamente verificador de la ausencia de contenido poltico en la acusacin.
En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal
del recurrente, sino, tan solo, descartar los mviles polticos que pudieran
encontrarse encubiertos en una denuncia de mera apariencia penal.
De otra parte, un anlisis lgico permite deducir que la garanta de la
inmunidad parlamentaria opera solo respecto de delitos comunes, puesto que

en el caso de los delitos funcionales, sin importar de quin haya provenido la


denuncia, y aun cuando haya sido tramitada, en un inicio, con arreglo al
segundo y tercer prrafo del artculo 16 del Reglamento, el Congreso deber
iniciar la investigacin correspondiente conforme al artculo 89 del Reglamento,
con el propsito de determinar si hay o no lugar a la formacin de la causa, y,
consecuentemente, si corresponde o no levantar la prerrogativa del
congresista, concebida a estos efectos, ya no como la inmunidad a que hace
alusin el artculo 93 de la Constitucin, sino segn el contexto del privilegio de
antejuicio al que alude el artculo 99 constitucional. De igual manera, si el
Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia solo puede
ser subsumida en la configuracin de un delito comn, aun cuando en un inicio
el procedimiento haya sido tramitado como si se tratase de una acusacin
constitucional, debe limitarse a levantar la prerrogativa funcional sin formular
acusacin alguna, pues los casos de delitos comunes no se encuentran
contemplados en el artculo 99 de la Constitucin.
7. Sin embargo, independientemente de las distancias existentes en la
configuracin propia de cada institucin, en lo que atae al privilegio funcional
de los altos dignatarios del Estado, tanto el procedimiento regulado en el
artculo 16 del Reglamento del Congreso (levantamiento de la inmunidad
parlamentaria) como el regulado en el artculo 89 de la misma norma (antejuicio
poltico), tienen un objeto sustancialmente anlogo; a saber, la proscripcin de
ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la
prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo.
No obstante esto, mientras que para el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria se exige expresamente la votacin conforme de la mitad ms
uno del nmero legal de congresistas (ltimo prrafo del artculo 16 del
Reglamento), en el inciso j) del artculo 89 no se hace mencin expresa de cul
es el nmero de votos necesarios para el levantamiento de la prerrogativa
funcional que supone el derecho a un antejuicio poltico.
En efecto, el mencionado inciso se limita a establecer: Luego de la
sustentacin del informe y la formulacin de la acusacin constitucional por la
Subcomisin Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota,
pronuncindose en el sentido de si hay o no lugar a la formacin de causa a
consecuencia de la acusacin. En el primer caso, queda el acusado en
suspenso en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio segn ley, sin
perjuicio de lo sealado en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin
Poltica. En el segundo caso, el expediente se archiva [...].
8. Sobre el particular, el demandado sostiene que el Congreso de la
Repblica goza de la discrecionalidad para establecer la votacin, que es una
de las reglas de un procedimiento de carcter poltico como la acusacin
constitucional, a travs de su propio Reglamento, debido a que la Constitucin
no establece nada al respecto (sic).
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los silencios
constitucionales no pueden ser interpretados como tcitas concesiones al
legislador, a efectos de que expida regulaciones desvinculadas de la Norma

Fundamental. All donde las normas regla previstas en la Constitucin omiten


precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario estn obligados
a estipularlas, pero siempre en vinculacin directa a las normas principio
contenidas en la propia Norma Fundamental.
Este criterio, aplicado al caso que nos ocupa, equivale a decir que el
hecho de que el artculo 99 de la Constitucin no precise cul es el nmero
mnimo de votos congresales necesarios para acusar constitucionalmente a los
funcionarios pblicos enumerados en la disposicin, no implica que la
regulacin legal de la institucin de la acusacin constitucional pueda expedirse
al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto en el artculo
200 de la Constitucin y proyectado hacia todo el ordenamiento jurdico.
9. El principio de razonabilidad implica encontrar justificacin lgica en
los hechos. conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de
los poderes pblicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de
aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso,
despojar de las prerrogativas que actan como garantas funcionales para
determinados funcionarios pblicos.
10. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que el inciso j) del
artculo 89, vulnera el principio de razonabilidad, puesto que, a diferencia del
procedimiento aplicable al levantamiento de la inmunidad parlamentaria,
regulado en el artculo 16 del Reglamento del Congreso, no establece el
requisito de la mitad ms uno del nmero legal de miembros del Congreso para
levantar la prerrogativa funcional a que da lugar el antejuicio poltico, no
obstante que, en lo que atae al levantamiento del privilegio de los funcionarios
estatales, tiene un objeto sustancialmente anlogo.
11. De lo expresado se deduce que la omisin en la que incurre el inciso
j) del artculo 89 del Reglamento parlamentario (haber dejado de prever el
requisito de la mitad ms uno del nmero legal de miembros del Congreso para
levantar la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio
poltico) resulta atentatoria del principio de razonabilidad y, en tal medida,
inconstitucional. Siendo as, este Colegiado estima que la disposicin puede
adecuarse al parmetro de control constitucional, a travs de una sentencia
interpretativa integrativa.
En efecto, si bien la norma omitida no es posible extraerla de los
sentidos interpretativos de la propia disposicin impugnada, s es posible
encontrarla en otra disposicin del Reglamento que regula una materia
sustancialmente anloga. Se trata, desde luego, del artculo 16. En estricto, nos
encontramos propiamente ante una laguna tcnica, colmable, como todas, a
travs de una concrecin jurisprudencial de los conceptos indeterminados, [...]
concrecin que se realizar a travs de una [...] sentencia integrativa. (Martn
de la Vega, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003, pg. 244).
12. Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del
ordenamiento, tambin denominada sentencia rima obbligata (de rima

obligada) (Crisafulli, V. La sentenze interpretative della Corte constitucionale.


En: Riv. trim. dir e proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que debe
interpretarse que el nmero mnimo de votos necesarios para aprobar una
acusacin constitucional por la presunta comisin de delitos cometidos en el
ejercicio de las funciones contra los funcionarios enumerados en el artculo 99
de la Constitucin, es aquel al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 16 del
Reglamento del Congreso, es decir, la mitad ms uno de su nmero legal de
miembros. Tal es la interpretacin que debe darse al inciso j) del artculo 89 del
Reglamento del Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en
estos casos, considerando que el Congreso declara ha lugar a la formacin de
causa, sin participacin de la Comisin Permanente, la votacin favorable
deber ser la mitad ms uno del Congreso, sin participacin de la referida
Comisin.
Antejuicio al presidente de la Repblica
13. Tal como lo establece el artculo 117 de la Constitucin, el presidente
de la Repblica solo puede ser acusado por el delito de traicin a la patria;
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales; disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artculo
134 de la Constitucin, o impedir su reunin o funcionamiento, o los del Jurado
Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral. Para que
proceda la acusacin constitucional por la supuesta comisin de dichos delitos,
como se ha manifestado, se requerir la votacin favorable de la mitad ms
uno del nmero miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin
Permanente.
Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos declarados
como tales por el Poder Judicial
14. Por otra parte, no puede soslayarse la frase sin perjuicio de lo
sealado en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin Poltica,
contenida en el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso (ver
fundamento 7, in fine, supra). Y es que el primer prrafo del artculo 100 de la
Constitucin faculta al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente,
para imponer al funcionario pblico las sanciones de suspensin, destitucin
y/o inhabilitacin hasta por 10 aos para ejercer cualquier funcin pblica.
15. Sobre el particular, surge la siguiente interrogante: Acaso el
Congreso puede imponer sanciones por delitos que no han sido declarados por
el Poder Judicial? Sin duda, la respuesta es negativa, porque si as fuera se
quebrara no solo el principio de separacin de poderes sobre el que se
sustenta todo Estado democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin),
sino tambin el principio de presuncin de inocencia (prrafo e, inciso 24), de
su artculo 2). Es por ello que la referida frase del inciso j) del artculo 89 del
Reglamento del Congreso, debe ser interpretada como aquella potestad
sancionadora de la que es titular el Congreso, para imponer las sanciones
previstas en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin, por los delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios enumerados en
el artculo 99 de la Constitucin, siempre que dichos delitos hayan sido

previamente declarados como tales en una sentencia firme expedida por el


Poder Judicial, quedando proscrita toda interpretacin contraria.
16. As pues, a los casos de delitos cometidos por funcionarios pblicos
en el ejercicio de sus funciones, le son aplicables tanto una sancin penal por
parte del Poder Judicial -la que, incluso, segn lo establecido en el inciso 3) del
artculo 31 del Cdigo Penal, concordante con el artculo 36 del mismo cuerpo
de leyes, puede comprender la inhabilitacin- como una sancin poltica (las
previstas en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin), toda vez que
existe un fundamento distinto en sus respectivas imposiciones; a saber, en el
primer caso, la proteccin del bien jurdico de que se trate, y, en el segundo, la
proteccin del Estado mismo. Quede claro, sin embargo, que en estos
supuestos, la condena penal impuesta por el Poder Judicial constituye
condicin sine qua non de la sancin poltica impuesta por el Poder Legislativo
y, por este mismo motivo, sera irrazonable exigir en estos casos una votacin
calificada, bastando una mayora simple para aplicar las sanciones previstas en
el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin.
El antejuicio poltico no puede dar lugar a la afectacin de la
independencia y autonoma del Poder Judicial y del Ministerio Pblico
17. Por otra parte, este Tribunal considera que no existen criterios
razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar
lugar a algn grado de interferencia con la independencia y autonoma de los
poderes pblicos encargados, por antonomasia, de la persecucin e
investigacin del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupacin lo
expuesto en el tercer y quinto prrafo del artculo 100 de la Constitucin. El
primer prrafo establece: En caso de resolucin acusatoria de contenido
penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el
plazo de cinco das. El vocal supremo Penal abre la instruccin
correspondiente. Por su parte, el tercero prev: Los trminos de la denuncia
fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los
trminos de la acusacin del Congreso.
El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son
contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado
democrtico de derecho: la separacin de poderes. Si bien dicho principio no
puede negar la mutua colaboracin y fiscalizacin entre los poderes pblicos,
impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y
especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la
organizacin del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la
autonoma que corresponde al Ministerio Pblico en el desenvolvimiento de las
funciones que la Constitucin le ha conferido en su artculo 159; menos an
puede aceptarse la limitacin de los principios de unidad, exclusividad e
independencia de la funcin jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artculo 139), la
que, desde luego, alcanza tambin al juez instructor encargado de evaluar la
suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instruccin y de
conducir la etapa investigativa del proceso.

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la


Repblica a realizar la reforma constitucional correspondiente.
2. El juicio poltico
Juicio poltico por infraccin constitucional
18. Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera que la funcin
congresal sancionadora, prevista en el primer prrafo del artculo 100 de la
Constitucin, no solo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista
una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos
funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artculo 99, sino
tambin en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente
polticas, aun cuando no exista la comisin de un delito de por medio. Y es que
si bien la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella
que puede sancionar sobre la base de la razn jurdica), la funcin polticopunitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn poltica) no lo
es. Y no podra serlo, pues justamente el principio de separacin de poderes es
el que garantiza la ausencia de toda valoracin poltica en las decisiones del
Poder Judicial.
19. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental no
solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino tambin el juicio poltico,
esto es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios
enumerados en su artculo 99, en razn de las faltas polticas cometidas en el
ejercicio de sus funciones, con la finalidad de retirar el poder de quien hace
mal uso de l e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro.
(Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992, pg. 77). Al
respecto, Bidart Campos refiere que se lo denomina juicio poltico [...] porque
no es un juicio penal; en l no se persigue castigar sino separar del cargo; no
juzgar un hecho como delictuoso, sino una situacin de gobierno como
inconveniente para el Estado. (Manual de Derecho constitucional argentino.
Ediar, 1986, pg. 612).
20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsin
constitucional segn la cual est permitido acusar a los referidos funcionarios
pblicos por infraccin de la Constitucin. Y es que toda falta poltica en que
incurran los funcionarios que componen la estructura orgnica prevista en la
Carta Poltica, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del
aparato estatal. En estos casos, la razn del despojo del cargo no tiene origen
en la comisin de un delito, sino en la comisin de faltas que aminoran, en
grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir
indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
21. De esta manera, en el juicio poltico el funcionario es acusado,
procesado y, de ser el caso, sancionado por el propio Congreso, por faltas
nica y estrictamente polticas.
Sobre la votacin necesaria para acusar y sancionar en los juicios
polticos

22. El Tribunal Constitucional advierte que an no se ha previsto en el


ordenamiento la votacin necesaria para aplicar las sanciones previstas en el
primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin, en los casos de juicios
polticos. Dicha omisin ni siquiera se encuentra prevista en el ordenamiento
para casos sustancialmente anlogos, razn por la cual, en este caso, no cabe
recurrir a una sentencia integrativa.
23. Esta omisin, desde luego, puede desencadenar aplicaciones
irrazonables de las sanciones previstas en el artculo 100. En ese sentido, este
Colegiado exhorta al Congreso de la Repblica a estipular en su Reglamento la
votacin necesaria para aprobar una acusacin constitucional por infraccin de
la Constitucin (causas polticas), as como aquella necesaria para la aplicacin
de las referidas sanciones.
Para ello deber tener en cuenta que los artculos 157 y 161 de la
Constitucin establecen que para la remocin de los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto
conforme de los 2/3 del nmero legal de miembros del Congreso. Siendo as, a
efectos de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio orden
constitucional, es necesario que el nmero de votos para destituir del cargo a
los otros funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, o, en su
caso, para inhabilitarlos hasta por 10 aos para el ejercicio de la funcin
pblica, por infraccin de la Constitucin, no sea menor a los 2/3 del Congreso,
sin participacin de la Comisin Permanente.
Sobre el procedimiento aplicable a los juicios polticos
24. De otra parte, y en vista de que el procedimiento regulado por el
artculo 89 del Reglamento parlamentario se encuentra, prima facie, dirigido a
regular el procedimiento de acusacin constitucional para los casos de
antejuicio poltico, este Colegiado exhorta al Congreso de la Repblica a
regular un procedimiento de acusacin constitucional para los casos de juicio
poltico, conforme a las caractersticas de dicha institucin que se desprenden
de esta sentencia. En tanto ello ocurra, este Colegiado no encuentra
inconveniente en que el procedimiento regulado en los incisos del artculo 89
del Reglamento sea aplicado tambin a los juicios polticos, mientras resulten
compatibles con las caractersticas de dicha institucin.
25. De este modo, y resumiendo los criterios expuestos hasta el
momento, debe interpretarse que en los artculos 99 y 100 de la Constitucin
se contempla tanto el antejuicio poltico como el juicio poltico.
En el antejuicio poltico, que debe versar sobre materia estrictamente
jurdica, el Congreso solo puede acusar y levantar la prerrogativa funcional del
funcionario, pero en ningn caso sancionar. La acusacin debe ser aprobada
por la mitad ms uno del nmero legal de miembros. Una vez sancionado
judicialmente el funcionario, el Congreso puede aplicar las sanciones a que se
refiere el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin, bastando para ello,
en este caso, la votacin favorable de una mayora simple.

El juicio poltico es un procedimiento de contenido eminentemente


poltico, seguido en su totalidad ante el Congreso de la Repblica, en el que
ste tiene la potestad de sancionar al funcionario por razones estrictamente
polticas. En tal supuesto, es imperativo que la aprobacin de la sancin
requiera el voto favorable de, por lo menos, 2/3 del nmero de congresistas, sin
participacin de la Comisin Permanente.
3. Sobre la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o
fsica
26. Este Colegiado debe resaltar que no existe procedimiento ni votacin
calificada alguna para que el Congreso de la Repblica pueda declarar vacante
el cargo de Primer Mandatario por la causal prevista en el inciso 2) del artculo
113 de la Constitucin, esto es, por su permanente incapacidad moral o fsica.
Ello, desde luego, no podra significar que el ms alto cargo de la Nacin pueda
quedar vacante como consecuencia de mayoras simples, pues ello sera
atentatorio del principio de razonabilidad, pudindose presentar supuestos
absolutamente inaceptables en un Estado social y democrtico de derecho,
tales como el hecho de que mientras que el Congreso necesite de la votacin
de ms de la mitad de su nmero legal de miembros para remover a los
ministros (responsables polticamente y no elegidos por el pueblo), mediante el
voto de censura, sin embargo, no necesite sino una mayora simple para
remover al Presidente de la Repblica (quien no tiene responsabilidad poltica y
es elegido directamente por la voluntad popular). En ese sentido, el Tribunal
Constitucional exhorta al Congreso de la Repblica a legislar un procedimiento
y la necesidad de una votacin calificada para poder declarar la vacancia
presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artculo 113 de la
Constitucin, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables de la referida
disposicin constitucional, para lo cual, al igual que en los casos de juicio
poltico, debe estipularse una votacin calificada no menor a los 2/3 del nmero
legal de miembros del Congreso.
4. Respecto de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE),
el jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el jefe del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
27. Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe
de la ONPE y el Jefe del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio
poltico, no obstante ser funcionarios pblicos de la mayor importancia en un
Estado democrtico de derecho, teniendo la obligacin de asegurar que las
votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los
ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad
del elector expresada en las urnas por votacin directa (artculo 176 de la
Constitucin). Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la
Repblica a reformar el artculo 99 de la Constitucin, incluyendo a los
mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dignatarios que
gozan del privilegio de antejuicio poltico, o, en su caso, incluyendo una
disposicin que permita ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos

funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artculo 183 de la


Constitucin de 1979.
5. Respecto de la votacin necesaria para la aprobacin de leyes
ordinarias
28. Por su parte, si bien es verdad que el artculo 106 de la Constitucin
determina que para la aprobacin o modificacin de las leyes orgnicas se
requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso, se advierte que hay silencio respecto al nmero de votos necesarios
para la aprobacin de una ley ordinaria y que, en consecuencia, ese vaco
constitucional debe ser cubierto mediante la correspondiente disposicin en el
Reglamento del Congreso. De lo contrario, siendo permisible el voto de
abstencin de los congresistas, puede llegarse al extremo de que, con un
reducido nmero de votos a favor, pueda aprobarse una ley, especialmente
cuando el nmero de congresistas presentes supere apenas el mnimo del
qurum (en cuyo cmputo no se consideran a los que gozan de licencia). En
ese sentido, este Colegiado exhorta al Poder Legislativo a establecer el mnimo
de votos necesarios para la aprobacin de leyes ordinarias.
6. El proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo
29. Finalmente, los demandantes solicitan que, en virtud de la presente
sentencia, este Colegiado declare nula la Resolucin N 018-98-99-CR, de
fecha 2 de julio de 1999, que declar ha lugar a la formacin de causa contra el
ex congresista Manuel Lajo Lazo. Sin embargo, el proceso de
inconstitucionalidad es uno de naturaleza objetiva, destinado nica y
exclusivamente a controlar la constitucionalidad de las leyes, y no a evaluar la
constitucionalidad de los actos que en aplicacin de ellas pudieran haber
incidido en la esfera subjetiva de las personas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA, en parte, la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica; ordena interpretar la disposicin impugnada conforme a los
fundamentos 12 y 15 de la presente sentencia, e IMPROCEDENTE en lo
dems que contiene.
Asimismo, EXHORTA al Congreso de la Repblica a reformar la
Constitucin Poltica conforme a los fundamentos 17 y 27, supra; as como a
reformar su Reglamento, con arreglo a los fundamentos 23, 24, 26 y 28.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

PENSIONISTAS NO PUEDEN EXIGIR PAGO DE MONTOS MXIMOS


ESTABLECIDOS - INCREMENTO DE LA PENSIN SE DEBE DAR CASO
POR CASO
El Tribunal no puede ordenar que se abonen a los pensionistas los montos
mximos a los que hace referencia la norma sobre la cual se pretende su
cumplimiento; sin embargo, s puede establecer que la demandada disponga el
incremento caso por caso. Pretender que el monto de la pensin sea, en
determinados casos, superior a la remuneracin que un trabajador en actividad
percibe, es una pretensin ilegal a juicio del Tribunal .
(El Peruano, 26 de noviembre del 2003)
Exp. N 191-2003-AC/TC - Lima
Asociacin Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad
Social
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 26 das del mes de setiembre de 2003, el Tribunal
Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional con la asistencia de los
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Aguirre Roca,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Asociacin Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social contra la sentencia de la
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 468, su fecha
27 de setiembre de 2002, que declar infundada la accin de cumplimiento de
autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone accin de cumplimiento contra el Instituto
Peruano de Seguridad Social (hoy ESSALUD), con objeto de que acaten la
Resolucin Suprema N 018-97-EF, de fecha 17 de febrero de 1997, que, en su
escala mxima, aprob la poltica remunerativa del IPSS, cuya vigencia es
retroactiva desde el mes de noviembre de 1996; as como la Resolucin
Suprema N 019-97, de fecha 17 de febrero de 1997, que, en su escala
mxima, aprueba la poltica de bonificaciones de la entidad demandada; y las
Resoluciones de Gerencia General del antiguo IPSS Ns. 298-GG-IPSS-97 y

361-GG-IPSS-97. Asimismo, solicita que se ordene el pago de nivelacin de los


adeudos con retroactividad al mes de noviembre de 1996.
Afirma que la demandada se niega a otorgar pensiones justas a los ex
servidores de ESSALUD, cesantes del rgimen del D.L. N 20530, las cuales
deben nivelarse con las remuneraciones y bonificaciones que perciben los
servidores pblicos en actividad de ESSALUD, en el marco de las polticas
remunerativas y bonificaciones que fije peridicamente esta institucin, de
conformidad con el artculo 5 de la Ley N 23495 y el numeral 6, inciso c, del
artculo 5 del D.S. N 015-83-PCM. Sostiene, tambin, que las remuneraciones
de cada servidor son variables en funcin del cargo desempeado, el ejercicio
de responsabilidades directivas, etc., de manera que, constando en las boletas
de pago de sus representados el cargo que desempeaban, solicita que se les
otorgue la remuneracin mxima del cargo que disponen las citadas
resoluciones.
La emplazada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la va
administrativa, de cosa juzgada, de oscuridad o ambigedad en el modo de
proponer la demanda, de representacin defectuosa de la demandante y de
prescripcin extintiva. En cuanto a la primera excepcin, indica que la actora
curs la carta notarial con fecha 3 de octubre de 2001, incumpliendo el inciso c)
del artculo 5 de la Ley N 26301, pues no precis la norma o acto
administrativo que supuestamente la entidad demandada debi acatar. En
cuanto a la cosa juzgada, tal como lo seala la propia demandante, el mismo
petitorio ya ha sido materia de una accin de cumplimiento anterior.
Por otro lado, expresa que solicit al Ministerio de Justicia un dictamen
dirimente y que, con fecha 4 de febrero de 2002, se emiti el Dictamen N 0012002/JUS/DNAJ, en el que se seala que se pueden nivelar las pensiones de
oficio, lo que procede de acuerdo con los niveles remunerativos que perciben
los trabajadores en actividad de ESSALUD, y que las bonificaciones
extraordinarias pueden ser consideradas como pagos a cuenta de la nivelacin,
agregando que las normas establecen que un servidor en actividad no podr
recibir un monto superior al que le fue asignado dentro del clasificador de
cargos que le corresponde en la escala de remuneraciones, ni el establecido
para las bonificaciones por productividad del IPSS por el desempeo de
labores dentro de la Administracin Pblica, conforme a su cargo y nivel.
El Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
7 de mayo de 2002, declar fundada la accin de cumplimiento, por considerar
que la Resolucin Suprema N 018-97-EF, de fecha 17 de febrero de 1997, en
su anexo detalla que las remuneraciones mximas nicamente sern para los
trabajadores que mantienen vnculo laboral con el IPSS, acreditndose con ello
la violacin de los derechos pensionarios de los demandantes, toda vez que no
pueden percibir una pensin inferior en monto a la remuneracin que percibe
un trabajador activo del mismo nivel.
La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda, por
considerar que la entidad demandante no ha demostrado que la emplazada

debe abonarles los montos econmicos mximos ni los adeudos con


retroactividad al mes de noviembre de 1996.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se ordene el cumplimiento de las
Resoluciones Suprema Ns 018-97-EF y 019-97, de las Resoluciones de
Gerencia General del antiguo IPSS Ns 298-GG-IPSS-97 y 361-GG-IPSS-97, y
que se ordene el pago de nivelacin a los ex servidores del IPSS de los
adeudos al mes de noviembre de 1996.
Naturaleza de la accin de cumplimiento
2. La accin de cumplimiento es un proceso constitucionalizado que,
prima facie, no tiene por objeto la proteccin de un derecho o principio
constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante
el control de la inaccin administrativa.
Se trata, por tanto, de un proceso constitucionalizado, como, a su vez,
lo es el contencioso- administrativo, y no en estricto de un proceso
constitucional, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que
versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado
directamente por la Constitucin (artculo 200, inciso 6).
Como todo proceso jurisdiccional -y los constitucionalizados como los
constitucionales no escapan de tal condicin-, la posibilidad de que las
pretensiones que se planteen en su seno sean objeto de un pronunciamiento
sobre el fondo est condicionada a que el demandante satisfaga los
presupuestos procesales y, en su caso, las condiciones de la accin que la ley
prevea.
El requerimiento notarial como presupuesto procesal subjetivo
3. Uno de esos presupuestos procesales al que est condicionado el
ejercicio del derecho de accin en este proceso, que puede denominarse de
carcter subjetivo, es el que se deriva del hecho de que mediante la accin de
cumplimiento no se controla la mera o simple inactividad administrativa, sino
aquella que asume la condicin de renuente, conforme lo expresa el inciso 6)
del artculo 200 de la Constitucin.
El legislador ordinario ha previsto que ese presupuesto procesal, que en
el inciso c del artculo 5 de la Ley N 26301 se denomina va previa, no es otro
que el requerimiento por conducto notarial, a la autoridad pertinente, del
cumplimiento de lo que se considera debido, previsto en la ley o el
cumplimiento del correspondiente acto administrativo o hecho de la
administracin, con una antelacin no menor de quince das [...].

Con la satisfaccin de dicho presupuesto procesal, se persigue que se


demuestre que no se trata de un simple letargo administrativo, sino que la
autoridad responsable persiste en la inaccin, pese a que el afectado en sus
intereses legtimos le ha recordado que existe un mandato contenido en la ley o
en un acto administrativo que an no se ha cumplido.
4. En el caso de autos, la demandante remiti a la emplazada las cartas
notariales de fojas 54 y 56, requirindola para que cumpliendo con lo
dispuesto en el artculo 5 de la Ley N 23495, se emitan las resoluciones que
correspondan en orden a hacer efectiva la inmediata homologacin y nivelacin
de las pensiones de los afiliados de nuestra asociacin que no fueron parte del
Exp. N 1146-2000-AC/TC [...], en concordancia con la poltica remunerativa
establecida por las Resoluciones Supremas Ns 018 y 019-97-EF, as como por
las Resoluciones de Gerencia General del Instituto Peruano de Seguridad
Social (hoy ESSALUD) Ns 298-GG-IPSS-97 y 361-GG-IPSS-97, que
dispusieron la poltica de remuneraciones y bonificaciones de la institucin
vigentes actualmente (cursivas nuestras).
La ONP, por su parte, ha cuestionado que mediante dichas cartas
notariales se hayan efectivamente requerido los actos administrativos a los que
se ha hecho referencia en el fundamento 1 de esta sentencia. A su juicio, del
tenor de la carta notarial se desprende que ASEIPSS solo ha requerido el
cumplimiento de las resoluciones citadas a los asociados que no se
encontraban incluidas en la demanda interpuesta ante el rgano jurisdiccional,
y no menciona en ella el cumplimiento de las resoluciones supremas que son
materia del presente reclamo en escala mxima, siendo as, no ha observado
el requisito establecido por el inciso c) del artculo 5 de la Ley N 26301.
Un anlisis minucioso de las cartas notariales, como afirma la ONP,
evidencia que el requerimiento de lo considerado como omitido por la
demandada se circunscribe nicamente a lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley
N 23495, y no a ninguna de las resoluciones a las que se hace referencia en el
petitorio de la demanda. No obstante, este Tribunal considera que el defecto de
las cartas notariales no le impide pronunciarse sobre el fondo, toda vez que si
bien no se hace referencia directamente a las Resoluciones Supremas Ns
018-97-EF y 019-97, a las Resoluciones de Gerencia General del antiguo IPSS
Ns 298-GG-IPSS-97 y 361-GG-IPSS-97, y a las que la demandada debe dar
cumplimiento, del contexto en que tal requerimiento se formul es posible
inferirlas. En efecto, por un lado, porque en las cartas notariales se hace
mencin expresa de ellas, y, por otro, porque se las relaciona con un
precedente de este Tribunal.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional debe recordar que, en materia
de interpretacin de los derechos fundamentales, uno de los criterios a los que
debe apelarse cada vez que se trata de determinar los alcances de la limitacin
o restriccin al ejercicio de un derecho constitucional de naturaleza procesal, es
el denominado pro actione, segn el cual, tratndose del derecho de acceso a
un tribunal de justicia, este exige del operador judicial que interprete las
restricciones impuestas a tal derecho del modo que mejor se optimice su
ejercicio.

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse


sobre el fondo de la controversia.
El objeto del control en la accin de cumplimiento
5. Antes se ha dicho que la accin de cumplimiento protege derechos e
intereses legtimos de los administrados que se deriven de la inaccin de los
rganos de la Administracin pblica. Ella, si bien en la doctrina recibe diversas
denominaciones, ha venido siendo considerada por este Tribunal bajo el ttulo
genrico de inactividad material de la administracin.
De esta manera, la Constitucin de 1993 consolid un sistema integral
de control de la totalidad de la actuacin administrativa. No solo de los actos
administrativos (expresos o presuntos) a los que se haba constreido el
proceso contencioso-administrativo hasta antes de que se expidiera la Ley N
27584, sino tambin de aquello que la doctrina administrativista denomina
inactividad material de la administracin, esta ltima, como se ha dicho, a
travs de la accin de cumplimiento.
En efecto, mediante la accin de cumplimiento no se controla cualquier
clase de inactividad, sino exclusivamente la que se ha denominado material,
es decir, la que deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de
actos administrativos, donde no media la peticin de un particular, sino donde
se encuentra vinculado, prima facie, un deber o el ejercicio de una atribucin
relacionada con sus competencias naturales.
Mediante la accin de cumplimiento no se controla la denominada
inactividad formal de la administracin, es decir, la que se origina tras el
ejercicio del derecho de peticin por un particular, pues esta tiene su
instrumento natural de control en la tcnica del silencio administrativo negativo,
cuyos efectos procesales -derivados de su acogimiento- tienen el propsito de
no dejar en estado de indefensin al administrado que hubiese peticionado algo
o hubiese interpuesto un medio impugnatorio en el seno de un procedimiento
administrativo y que, pese a ello, no hubiese recibido algn pronunciamiento
expreso.
Caractersticas del mandato contenido en la ley o en el acto
administrativo
6. Evidentemente, para que mediante un proceso de la naturaleza que
ahora toca resolver -que, como se sabe, carece de estacin probatoria-, se
pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que el mandato previsto
en la ley o en un acto administrativo tenga determinadas caractersticas. Entre
otras, debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que
sea incondicional y, tratndose de los condicionales, que se haya acreditado
haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto
o lquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto
administrativo que lo contiene y, en lo que al caso se refiere, que se encuentre
vigente.

7. En el caso de autos, el Tribunal considera que la pretensin debe


parcialmente estimarse:
Por un lado, pues el artculo 5 de la Ley N 23495, en efecto, establece
que Cualquier incremento posterior a la nivelacin que se otorgue a los
servidores pblicos en actividad que desempeen el cargo u otro similar al
ltimo cargo en que prest servicios el cesante o jubilado, dar lugar al
incremento de la pensin en igual monto que corresponde al servidor en
actividad.
Est claro, no obstante, que para que dicho mandato de incremento de
la pensin en igual monto que corresponde al servidor en actividad se
efectivice, es preciso que exista una norma o un acto administrativo que ordene
el incremento de las remuneraciones de los servidores pblicos en actividad.
8. Dicho incremento est previsto en los artculos nicos de las
Resoluciones Supremas Ns 018-97-EF y 019-97-EF, mediante las cuales se
aprueba [...] la Poltica Remunerativa del IPSS, que se detalla en el anexo que
forma parte de la presente Resolucin Suprema, conforme indica la primera de
las resoluciones citadas, y la aprobacin de la poltica de bonificaciones, que
expresa la segunda.
Sin embargo, cabe precisar que la Resolucin Suprema N 018-97-EF
ha aprobado una poltica de remuneraciones del IPSS, y no una remuneracin
especfica y determinada, esto es, que corresponde de manera particularizada
a cada servidor en actividad o en funcin del nivel o cargo que desempea. Se
trata, pues, de una poltica remunerativa del IPSS que, como se indica en los
anexos a los que se ha hecho referencia, constituye una escala de
remuneraciones mximas.
Lo que significa que los montos de las remuneraciones sealadas en los
anexos de las resoluciones supremas citadas para cada cargo, no
necesariamente son los que, efectiva y realmente, estn percibiendo los
trabajadores en actividad de la actual ESSALUD. De manera que si bien este
Tribunal no puede ordenar con carcter general que se abonen aquellos
montos mximos, s puede establecer, como por lo dems lo hacen las leyes y
resoluciones supremas antes indicadas, que la demandada disponga el
incremento caso por caso.
9. Una cosa similar puede afirmarse respecto a la Resolucin Suprema
N 019-97-EF, mediante la cual se precisa que la bonificacin por productividad
tiene la naturaleza de extraordinaria, variable en el tiempo, condicionada a la
evaluacin del trabajador, y se otorga exclusivamente en funcin de la
concurrencia y la prestacin efectiva de labores, la dedicacin en el trabajo, la
productividad y la estructura de niveles.
En efecto, ms all de lo que pueda declarar dicha Resolucin Suprema
y, de manera particular, que dicha bonificacin por productividad no ingresa al
rgimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N 20530, lo cierto es que si

stas fueran permanentes en el tiempo y regulares en su momento, deberan


ser consideradas en las pensiones.
Como este Tribunal ha sealado en su sentencia recada en el Exp. N
1146-2000-AC/TC, procede que se agregue a las pensiones el pago de la
bonificacin prevista por la Resolucin Suprema N 019-97-EF, siempre que
cumplan las caractersticas del Reglamento de la Ley N 23495, aprobado por
el Decreto Supremo N 015-83-PCM, cuyo artculo 5 declara que las
remuneraciones especiales a considerarse segn los casos que correspondan
en la determinacin del monto con el cual se debe proceder a la nivelacin de
las pensiones, incluyen otros de naturaleza similar que con el carcter de
permanentes en el tiempo y regulares en su monto se hayan otorgado o se
otorguen en el futuro; as como el artculo 6 del Decreto Ley N 20530, que
establece que Es pensionable toda remuneracin afecta al descuento para
pensiones. Estn afectas al descuento para pensiones, las remuneraciones
que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto.
En consecuencia, ha de ser en ejecucin de sentencia, y caso por caso,
que se deber determinar si el concepto al que se alude en la Resolucin
Suprema materia de la sentencia, cumple las caractersticas indicadas.
10. Finalmente, el Tribunal Constitucional no puede dejar de advertir que
el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 es de excepcin y de mayor
beneficio que cualquier otro rgimen pensionario existente en el pas. En ese
sentido, conforme al propio Decreto Ley N 20530, un pensionista tiene
derecho a ganar una pensin similar al haber de un trabajador en situacin de
actividad, de su misma categora, nivel, sistema pensionario y rgimen laboral.
Por tanto, pretender que el monto de la pensin sea, en determinados casos,
superior a la remuneracin que un trabajador en actividad percibe, a juicio del
Tribunal, es una pretensin ilegal, de ah que sea en ese contexto en el que se
tenga que aplicar esta sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar infundada
la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA, y, en consecuencia, ordena
que la demandada cumpla con pagar a los asociados de la demandante que se
encuentran bajo el rgimen del Decreto Ley N 20530, sus pensiones de
cesanta nivelables, teniendo en cuenta las Resoluciones Supremas Ns. 018 y
019-97-EF, conforme a lo expuesto en los fundamentos de esta sentencia.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la
devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

TRIBUNAL FISCAL
RESOLUCIONES SOBRE ACOGIMIENTO AL SISTEMA ESPECIAL DE
ACTUALIZACIN Y PAGO DE DEUDAS TRIBUTARIAS - APELACIN ANTE
EL TRIBUNAL FISCAL
EN LAS APELACIONES DE PURO DERECHO TRAMITADAS COMO
RECLAMACIN PROCEDE EL INFORME ORAL?

RESOLUCIONES SOBRE ACOGIMIENTO AL SISTEMA ESPECIAL DE


ACTUALIZACIN Y PAGO DE DEUDAS TRIBUTARIAS - APELACIN ANTE
EL TRIBUNAL FISCAL
Las resoluciones que declaran el no acogimiento o el acogimiento parcial al
Sistema Especial de Actualizacin y Pago de Deudas Tributarias-Decreto
Legislativo N 914 califican como actos apelables ante el Tribunal Fiscal.
Distinto es el caso de las resoluciones mediante las cuales la Administracin
determina como deuda acogida un mayor monto por la deuda identificada por
el interesado en su solicitud de acogimiento, as como cuando acoge deuda
que no se relaciona directamente con la identificada por el interesado, supuesto
en que procede la interposicin de un recurso de reclamacin.
(El Peruano, 30 de noviembre del 2003)

TRIBUNAL FISCAL N 05390-1-2003


Expediente N 3362-2003
Interesado

CASTROVIRREYNA COMPAA MINERA S.A.

Asunto

Multa

Procedencia :

Lima

Fecha :

Lima, 19 de setiembre de 2003

Visto el recurso de apelacin de puro derecho interpuesto por


CASTROVIRREYNA COMPAA MINERA S.A., contra las Resoluciones de
Multa Ns 012-02-0008072 a 012-02-0008075, emitidas por la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, por declarar cifras o datos falsos en las declaraciones
juradas correspondientes a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de
mayo, agosto noviembre y diciembre de 2001, infraccin. tipificada en el
numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario;
CONSIDERANDO
Que la recurrente manifiesta que como consecuencia de la fiscalizacin
del ejercicio 2001, la Administracin determin omisiones en los pagos a
cuenta del Impuesto a la Renta, circunstancia que implica a criterio de la
referida entidad, la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1 del
artculo 178 del Cdigo Tributario, sancionada con una multa equivalente al
50% del tributo omitido, sin tener en cuenta que el anticipo es una obligacin
tributaria distinta a la principal que no es tributo, por lo que no puede ser
susceptible de aplicacin de la referida sancin;
Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 151 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
para conocer de la apelacin, el Tribunal Fiscal previamente debe calificar la
impugnacin como de puro derecho, en caso contrario, debe remitir el recurso
al rgano competente, notificando al interesado para que se tenga por
interpuesta la reclamacin;
Que el numeral 1 del artculo 178 del mencionado Cdigo Tributario,
establece que constituye infraccin relacionada con el cumplimiento de las
obligaciones tributarias, el no incluir en las declaraciones ingresos, rentas,
patrimonio, actos gravados, o declarar cifras o datos falsos u omitir
circunstancias que influyan en la determinacin de la obligacin tributaria;
Que segn la Tabla I de Infracciones y Sanciones- Personas y Entidades
que perciban Renta de Tercera Categora, anexa a la precitada norma, la
sancin aplicable a la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del

Cdigo Tributario, es del 50% del tributo omitido, la que de acuerdo a la nota
(7) de dicha tabla, tratndose de tributos administrados y/o recaudados por la
SUNAT, ser la diferencia entre el tributo resultante del perodo o ejercicio
gravable, obtenido por autoliquidacin o, en su caso, como producto de la
verificacin o fiscalizacin, y el declarado como tributo resultante de dicho
perodo o ejercicio, y en caso de que no se hubiese declarado el tributo
resultante, el tributo omitido ser el obtenido de la verificacin o fiscalizacin;
Que este Tribunal en la Resolucin N 377-1-2002, ha dejado establecido
que la comisin de la infraccin de declarar cifras o datos falsos que influyen en
la determinacin del Impuesto General a las Ventas, se acredita, entre otros
casos, con la presentacin por parte del contribuyente de una declaracin
jurada rectificatoria que modifique su declaracin original o con la resolucin de
determinacin emitida por la Administracin respecto al tributo y perodo
previamente declarado;
Que si bien la citada resolucin no estuvo referida a la infraccin de
declarar cifras o datos falsos que influyan en los pagos a cuenta del Impuesto a
la Renta, el criterio recogido en ella resulta aplicable a efecto de determinar la
falsedad de la informacin contenida en la declaracin jurada, que de acuerdo
al tipo infractor previsto en el citado artculo 178, constituye una circunstancia
previa a la controversia planteada por la recurrente;
Que en ese sentido y dado que de autos se aprecia que las sanciones
impuestas se sustentan en resoluciones de determinacin que habran sido
materia de impugnacin y de cuyo resultado depender la falsedad de la
informacin contenida en las declaraciones juradas presentadas por la
recurrente, resulta necesaria su verificacin, por lo que al existir hechos que
probar, la presente apelacin no califica como de puro derecho;
Que de esta manera, corresponde que la Administracin otorgue al
presente expediente el trmite de reclamacin, notificando al interesado de
conformidad con lo establecido en el artculo 151 del Cdigo Tributario antes
citado;
Que habida cuenta que el pedido de informe oral constituye un derecho
establecido legalmente, cuyo ejercicio no debe ser menoscabado, ms an si
en dicho informe oral cabe sustentar que la apelacin califica como una de puro
derecho, este Tribunal, mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-09 del 12 de
mayo del 2003, ha establecido el siguiente criterio:
Tratndose de apelaciones de puro derecho, en que se resuelva darles
el trmite de reclamacin por existir hechos que probar, procede citar al informe
oral.
Que atendiendo a que se presenta el supuesto previsto en el segundo
prrafo del artculo 154 del Cdigo Tributario, corresponde que la presente
resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano con el carcter de
jurisprudencia de observancia obligatoria;

Que en ese sentido el informe oral solicitado por la recurrente se


program para el da 20 de agosto de 2003, llevndose a cabo con la
asistencia de ambas partes, segn se verifica de la Constancia N 0430-2003EF/TF;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Lozano Byrne, e interviniendo como
ponente la vocal Casalino Manarelli;
RESUELVE
1.- REMITIR los autos a la Administracin, debiendo proceder conforme
a lo expresado en la presente resolucin.
2.- DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Cdigo Tributario,
cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N 13599-EF, la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Tratndose de apelaciones de puro derecho, en que se resuelva darles
el trmite de reclamacin por existir hechos que probar, procede citar al informe
oral.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, vocal presidenta;
CASALINO MANNARELLI, vocal;
LOZANO BYRNE, vocal.

EN LAS APELACIONES DE PURO DERECHO TRAMITADAS COMO


RECLAMACIN PROCEDE EL INFORME ORAL?
Tratndose de apelaciones de puro derecho, en que se resuelva darles el
trmite de reclamacin por existir hechos que probar, procede citar el informe
oral.
(El Peruano, 26 de noviembre del 2003)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 05433-3-2003
EXPEDIENTE N

1321-2003

INTERESADO

VERSTEGUI SERVICIOS S.A.

ASUNTO
:
Sistema Especial de Actualizacin y Pago de
Deudas Tributarias-Decreto Legislativo N 914
PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 23 de setiembre de 2003

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por VERSTEGUI SERVICIOS S.A.


contra la Resolucin de Intendencia N 023-4-73860/SUNAT, emitida el 15 de
octubre de 2001 por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria que declara no vlido su acogimiento al
Sistema Especial de Actualizacin y Pago de Deudas Tributarias, solicitado
mediante Formulario N 4840 con N de Orden 6566 y documentacin anexa.
CONSIDERANDO
Que la Administracin seala que la recurrente no cumpli con el pago
de sus obligaciones corrientes respecto del Impuesto General a las Ventas de
los meses de junio y julio de 2001, por lo que de conformidad con los
numerales 9.1 y 9.2 del artculo 9 del Decreto Legislativo N 914, procedi a
declarar su no acogimiento;
Que la recurrente sostiene que como consecuencia de la presentacin
de las declaraciones rectificatorias, la obligacin correspondiente al Impuesto
General a las Ventas de los meses de junio y julio de 2001, se encontraba
cancelada antes de la notificacin de la resolucin apelada;
Que asimismo, indica que si bien el artculo 9 del Decreto Legislativo N
914 seala que para el acogimiento a dicho beneficio se debe declarar y
efectuar el pago de las obligaciones tributarias correspondientes a los perodos
tributarios cuyo vencimiento se produzca en los dos meses anteriores a la
fecha de acogimiento, considera que ha cumplido con tal exigencia toda vez
que el artculo 88 del Cdigo Tributario establece que las declaraciones
rectificatorias se retrotraen a la fecha de la declaracin original;
Que el Ttulo V del Cdigo Tributario que regula el procedimiento no
contencioso tributario, precepta en sus artculos 162 y 163 que las
resoluciones sobre solicitudes no contenciosas vinculadas con la determinacin
de la obligacin tributaria sern apelables ante el Tribunal Fiscal, con excepcin
de las que resuelvan las de devolucin, que sern reclamables;
Que mediante la presentacin de solicitudes de fraccionamiento y dems
beneficios para el pago de la deuda tributaria con carcter general
establecidos por el Poder Ejecutivo, se inician procedimientos no contenciosos;
Que en caso que la Administracin desestime tales solicitudes, el Cdigo
Tributario le reconoce al interesado el derecho de impugnar tal decisin
mediante apelacin ante el Tribunal Fiscal, por lo que las resoluciones que
declaran el no acogimiento o el acogimiento parcial al fraccionamiento o al

pago al contado con descuento de la deuda tributaria, otorgados con carcter


general mediante el Decreto Legislativo N 914, tienen la calidad de actos
apelables;
Que sin embargo, en los casos en que la Administracin determina como
deuda acogida un monto mayor al identificado por el interesado en su solicitud,
as como cuando acoge deuda que no se relaciona directamente con la
identificada por el interesado, procede la interposicin de un recurso de
reclamacin, toda vez que mediante dicho acto se estara modificando lo que el
interesado reconoce como deuda, pretendiendo con ello comprometerlo al
pago de una deuda distinta, ya sea que dicha mayor deuda se sustente en la
misma resolucin o con la emisin de un valor;
Que esto obedece a que los actos mediante los cuales la Administracin
establece una mayor deuda, se relacionan directamente con la determinacin
de la deuda tributaria, por lo que de conformidad con el artculo 135 del Cdigo
Tributario, dichos actos son reclamables, es decir, la impugnacin de los
mismos debe ventilarse en el procedimiento contencioso tributario mediante el
recurso de reclamacin respectivo;
Que de lo expuesto se tiene que las resoluciones que declaran el no
acogimiento o el acogimiento parcial al Sistema Especial de Actualizacin y
Pago de Deudas Tributarias establecido por el Decreto Legislativo N 914,
califican como actos apelables ante el Tribunal Fiscal, distinguindose el caso
de las resoluciones mediante las cuales la Administracin determina como
deuda acogida un monto mayor al identificado por el interesado en su solicitud
de acogimiento, as como cuando acoge deuda que no se relaciona
directamente con la identificada por el interesado, supuestos en que procede la
interposicin de un recurso de reclamacin, criterio adoptado por este Tribunal
mediante Acuerdo aprobado en el Acta de Sala Plena N 2003-19 de fecha 23
de setiembre de 2003, en el cual tambin se dispuso que la resolucin que se
emita en su aplicacin sea publicada de conformidad con lo establecido en el
artculo 154 del Cdigo Tributario;
Que el criterio del Acuerdo antes citado, tiene carcter vinculante para
todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acuerdo
recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 de fecha 27 de
setiembre de 2002;
Que en tal sentido, atendiendo que mediante la Resolucin N 023-473860/SUNAT se declar no vlido el acogimiento al Sistema Especial de
Actualizacin y Pago de Deudas Tributarias, corresponde que a la impugnacin
planteada se le d el trmite de apelacin;
Que sobre el particular, el numeral 9.1 del artculo 9 del Decreto
Legislativo N 914, que aprueba el Sistema Especial de Actualizacin y Pago
de Deudas Tributarias exigibles al 30.08.2000, seala entre sus requisitos que,
para acogerse al mismo, los deudores debern presentar la declaracin y
efectuar el pago de las obligaciones tributarias y/o aportes correspondientes a

los perodos tributarios cuyo vencimiento se produzca en los 2 meses


anteriores a la fecha de acogimiento;
Que con fecha 17 de setiembre de 2001 la recurrente present la
solicitud de acogimiento al referido Sistema Especial de Actualizacin y Pago
de las Deudas Tributarias, debiendo cumplir para tal efecto, entre otros
requisitos, con la presentacin y el pago del ntegro de las obligaciones
tributarias y/o aportaciones correspondientes a junio y julio de 2001;
Que segn la Administracin, la recurrente habra incumplido con el
pago de sus obligaciones correspondientes al Impuesto General a las Ventas
de junio y julio de 2001, denegando por ello, la solicitud de acogimiento
presentada;
Que de acuerdo con el artculo 88 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, los contribuyentes
pueden presentar declaraciones rectificatorias, las mismas que, en caso de
determinar menor obligacin tributaria, surtirn efecto si en un plazo de 60 das
hbiles siguientes a la presentacin de la declaracin rectificatoria, la
Administracin no emitiera pronunciamiento sobre la veracidad y exactitud de
los datos contenidos en dicha declaracin rectificatoria, sin perjuicio del
derecho de la Administracin de efectuar la verificacin o fiscalizacin posterior
que corresponda en ejercicio de sus atribuciones;
Que de autos se tiene que la recurrente present declaraciones
rectificatorias de IGV-Renta Mensual incluyendo los perodos mayo, junio y julio
de 2001, de las cuales se observa que por el primero de dichos meses
consign un saldo a favor de crdito fiscal de S/. 40 145,00, el que fue aplicado
a los dos posteriores;
Que en ese sentido, corresponde que la Administracin se pronuncie
respecto de las mencionadas declaraciones rectificatorias, teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artculo 88 del Cdigo Tributario;
Con las vocales Pinto de Aliaga y Caller Ferreyros, a quien se llam para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Len Pinedo;
RESUELVE
1. Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
023-4-73860/SUNAT de fecha 15 de octubre de 2001, debiendo la
Administracin Tributaria proceder conforme a lo sealado en la presente
resolucin.
2. DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del Cdigo Tributario, cuyo
Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF,
que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
el siguiente criterio:

Las resoluciones que declaran el no acogimiento o el acogimiento


parcial al Sistema Especial de Actualizacin y Pago de Deudas Tributarias Decreto Legislativo N 914 califican como actos apelables ante el Tribunal
Fiscal. Distinto es el caso de las resoluciones mediante las cuales la
Administracin determino como deuda acogida un mayor monto por la deuda
identificada por el interesado en su solicitud de acogimiento, as como cuando
acoge deuda que no se relaciona directamente con la identificada por el
interesado, supuestos en que procede la interposicin de un recurso de
reclamacin.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Lima de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
LEN PINEDO, vocal presidente;
PINTO DE ALIAGA, vocal;
CALLER FERREYROS, vocal;
Moreano Valdivia, secretario relator.

TRIBUNAL REGISTRAL
NUEVOS PRECEDENTES REGISTRALES - RECTIFICACIN DE ESTADO
CIVIL, EXPEDICIN DE CERTIFICADOS E IMPUGNACIN DE DERECHOS
REGISTRALES

NUEVOS PRECEDENTES REGISTRALES - RECTIFICACIN DE ESTADO


CIVIL, EXPEDICIN DE CERTIFICADOS E IMPUGNACIN DE DERECHOS
REGISTRALES
Disponen la publicacin de los precedentes de observancia obligatoria
aprobados en la Sesin del Sexto Pleno del Tribunal Registral, realizado los
das 7 y 8 de noviembre del 2003, durante los cuales se aprobaron criterios
relativos al rubro en que se debe inscribir la sentencia que declara fundada la
demanda de accin pauliana; procedencia de rectificacin del estado civil de
los titulares registrales; la procedencia de expedicin de certificados de
vigencia de poder aunque exista un ttulo pendiente, y la improcedencia de
interposicin de recursos administrativos ante el Tribunal Fiscal por temas
relativos a derechos registrales.
RESOLUCIN
DEL
SUPERINTENDENTE
ADJUNTO
DE
LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS N 0252003-SUNARP/SA
Lima, 26 de noviembre de 2003
CONSIDERANDO
Que, de acuerdo con el artculo 28 del Estatuto de la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin Suprema N 1352002-JUS, el Tribunal Registral es el rgano de Segunda Instancia
Administrativa Registral con competencia nacional, conformado por salas
descentralizadas e itinerantes;
Que, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artculo 64 del
Reglamento de Organizacin y Funciones de la SUNARP, es funcin del
Tribunal Registral, aprobar los precedentes de observancia obligatoria en los
Plenos Registrales que para el efecto se convoquen;
Que, en la sesin del Sexto Pleno del Tribunal Registral realizada en la
ciudad de Lima, los das 7 y 8 de noviembre de 2003, se aprobaron cinco
precedentes de observancia obligatoria;
Que, el artculo 40 del Reglamento del Tribunal Registral establece que
los precedentes de observancia obligatoria aprobados en el Pleno Registral
deben publicarse;
Que, mediante Oficio N 622-2003-SUNARP-TR-L, de fecha 21 de
noviembre de 2003, el Presidente del Tribunal Registral ha cumplido con poner
en conocimiento de este Despacho, los precedentes de observancia obligatoria
aprobados para su correspondiente publicacin;

Estando a la facultad conferida por el literal l) del artculo 13 del Estatuto


de la SUNARP, aprobado por Resolucin Suprema N 135-2002-JUS;
SE RESUELVE
Artculo primero.- Disponer la publicacin de los precedentes de
observancia obligatoria aprobados en la Sesin del Sexto Pleno del Tribunal
Registral, de fecha 7 y 8 de noviembre de 2003, cuyos textos se incluyen en el
Anexo que forma parte integrante de la presente Resolucin.
Artculo segundo.- Los precedentes antes indicados sern obligatorios a
nivel nacional desde el da siguiente de la publicacin de la presente
Resolucin.
Artculo tercero.- Precisar que el cuarto precedente de observancia
obligatoria aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal Registral, publicado en el
Anexo de la Resolucin N 020-2003-SUNARP/SA, debe expresar lo siguiente:
Constituye defecto insubsanable, la inexistencia al momento de generar el
asiento de presentacin del ttulo material que constituye la causa directa e
inmediata de la inscripcin....
Regstrese, comunquese y publquese.
A. RONALD CRDENAS KRENZ
Superintendente adjunto
ANEXO
PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA APROBADOS EN EL
SEXTO PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL DE LA SUNARP REALIZADO
LOS DAS 7 Y 8 DE NOVIEMBRE DE 2003
1. Accin pauliana o revocatoria:
La sentencia firme que declara fundada una accin pauliana debe
inscribirse en el rubro de cargas y gravmenes y no en el de ttulos de dominio
de la partida registral involucrada.
Criterio adoptado en las Resoluciones N 114-2003-SUNARP/TR-T del
11 de junio de 2003 y N 076-2003-SUNARP/TR-A del 16 de mayo de 2003.
2. Procedencia de rectificacin:
La existencia de una hipoteca no es obstculo para la rectificacin del
estado civil del constituyente de dicha garanta.
Criterio adoptado en las Resoluciones N 132-2003-SUNARP-TR-T del 8
de julio de 2003, N 048-2003-SUNARP-TR-A del 12 de marzo de 2003 y N
593-2003-SUNARP-TR-L del 19 de setiembre de 2003.

3. Procedencia de rectificacin:
La inscripcin de la sucesin intestada en el Registro de Personas
Naturales de quien aparece como titular de dominio en el Registro de
Propiedad Inmueble, no constituye obstculo para rectificar el estado civil de
dicho titular de dominio en este ltimo registro.
Criterio adoptado en la Resolucin N 531-2003-SUNARP-TR-L del 22
de agosto de 2003.
4. Expedicin de certificados de vigencia de poder:
La existencia de ttulos pendientes de inscripcin no constituye causal
para denegar la expedicin de un certificado de vigencia de poder, pero ste
debe ser expedido con las precisiones o aclaraciones correspondientes, para
no inducir a error a terceros sobre la situacin de la partida registral.
Criterio adoptado en las Resoluciones N 581-2003-SUNARP-TR-L del
12 de setiembre de 2003 y N 310-2003-SUNARP-TR-L del 23 de mayo de
2003.
5. Improcedencia de recurso ante el Tribunal Fiscal:
De conformidad con lo sealado en el artculo 5 de la Ley N 26366, en
el artculo 3 del Reglamento General de los Registros Pblicos, en el artculo
28 del Estatuto de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
(aprobado por la Resolucin Suprema N 135-2002-JUS), en el artculo 61 del
Reglamento de Organizacin y Funciones de la SUNARP (aprobado por la
Resolucin Suprema N 139-2002-JUS), y en el artculo 1 del Reglamento del
Tribunal Registral (aprobado por la Resolucin del Superintendente Nacional
de los Registros Pblicos N 565-2002-SUNARP/SN), constituyen instancias en
el procedimiento registral el Registrador Pblico y el Tribunal Registral; por lo
que en contra de lo resuelto por el Tribunal Registral solo se podr interponer
demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial, de acuerdo al
artculo 218 de la Ley N 27444. Consecuentemente, contra las resoluciones
del Tribunal Registral no procede recurso administrativo alguno, ante el Tribunal
Fiscal, por temas relativos a derechos registrales.
Criterio adoptado en la Resolucin N 151-2003-SUNARP-TR-A del 19
de setiembre de 2003.

CONSEJO DE MINERA

EL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE UN AO POR CONCEPTO DE


PENALIDAD PRODUCE LA CADUCIDAD DE LOS DENUNCIOS,
PETICIONES Y CONCESIONES MINERAS?

EL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE UN AO POR CONCEPTO DE


PENALIDAD PRODUCE LA CADUCIDAD DE LOS DENUNCIOS,
PETICIONES Y CONCESIONES MINERAS?
Segn se desprende del artculo 59 del TUO de la Ley General de Minera, el
incumplimiento del pago de un ao por concepto de penalidad no produce la
caducidad de los denuncios, peticiones y concesiones mineras.
(El Peruano, 2 de diciembre del 2003)
RESOLUCIN N 371-2003-EM/CM
Lima, 23 de octubre del 2003
Vistos, el dictamen emitido por la seorita vocal doctora Liliana Pautrat
Medina y el recurso de revisin interpuesto por S.M.R.L. Don Pancho I de Lima
contra la Resolucin Jefatural N 585-2003-INACC/J de fecha 10 de marzo del
2003 del Jefe del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero en la
parte que declara la caducidad del derecho minero DON PANCHO I, padrn
586;
Tenindose a la Vista el expediente de Derecho de Vigencia y Penalidad
DON PANCHO I cdigo 11-025551-X-01-V;
CONSIDERANDO

Que, la Resolucin Jefatural venida en revisin se sustenta en las


Resoluciones Jefaturales Ns. 501 y 1981-2002-INACC/J del Instituto Nacional
de Concesiones y Catastro Minero Nacional de fechas 27 de marzo y 30 de
octubre del 2002 publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 29 de marzo y 2
de noviembre del 2002 respectivamente, por las cuales se aprueba la relacin
de diversos derechos mineros que no cumplieron con pagar la penalidad
correspondiente a los aos 2001 y 2002, entre los que figura el derecho minero
DON PANCHO I;
Que, la recurrente fundamentando su recurso de revisin manifiesta que
al expedirse la resolucin materia de grado no se ha tenido presente que el
supuesto incumplimiento del pago de la penalidad del ao 2001, confirmado
por el Consejo de Minera por Resolucin N 013-2003-EM/CM, ha sido
impugnado al Poder Judicial, debido a que por problemas de fuerza mayor no
pudo concretar el pago, situacin que acredit oportunamente; sin embargo
acompaa a su escrito copia del recurso de acreditacin y pago de US$ 200.00
dlares americanos por concepto de Penalidad del 2001 efectuado el 2 de abril
del 2003 segn boleta N 050-001-0053 U1214.U1214. Asimismo, manifiesta
que ha efectuado un pago de Penalidad como Pequeo Productor Minero de
US$ 50.00 dlares americanos correspondiente al ao 2002, incluso del 2003,
pero no adjunta copia del recibo;
Que, en escrito ampliatorio de fojas 247 agrega que en la Declaracin
Anual Consolidada del 2001, en relacin al ao 2000 figura una inversin del
pago de personal en el mantenimiento de la concesin minera por S/.
18,000.00, hecho que no se ha tomado en cuenta por la instancia superior,
monto que cubre la inversin mnima del ao 2000; asimismo, seala que por
el ao 2002, gozaba de calificacin de Productor Minero Artesanal y en la
Declaracin Anual Consolidada presentada el 1 de julio del 2002, adjuntaron la
Declaracin Anual de Inversiones por un monto de US$ 2,500.00 ya que les
corresponda una penalidad de US$ 50.00 como productor minero artesanal y
para eximirse de la penalidad debera acreditar una inversin 10 veces mayor,
es decir US$ 500.00;
Que, revisado el expediente principal, se tiene que por Resolucin
Directoral N 553/89-EM/DGM-DCM de fecha 29 de diciembre de 1989 se
aprob el ttulo de la concesin minera DON PANCHO I con 100 hectreas de
sustancias no metlicas, obrante a fojas 52;
Que, segn Oficio N 161-2002-EM/DGM de fecha 6 de marzo del 2002,
la Direccin General de Minera inform al Instituto Nacional de Concesiones y
Catastro Minero acerca de los Derechos Mineros y las Unidades EconmicoAdministrativas que no acreditaron la produccin o inversin mnima del ao
2000, encontrndose incluido el presente derecho minero segn consta a fojas
202, con 100 hectreas de sustancias no metlicas, indicando que le
corresponde una produccin por hectreas de US$ 50.00 y una produccin
mnima anual de US$ 5,000.00, habiendo presentado la Declaracin Anual
Consolidada N 1326326 acreditando cero ventas, cero inversin,
determinndose una penalidad de US$ 200.00, sin calificacin de Pequeo
Productor Minero;

Que, por Resolucin Directoral N 260-2002-EM/ DGM de fecha 25 de


setiembre del 2002, la Direccin General de Minera aprueba la relacin de
derechos mineros que no han cumplido con la acreditacin de la produccin e
inversin mnima 2001, que consta a fojas 208, indicando que le corresponde
una produccin mnima anual de US$ 5,000.09 habiendo presentado una
Declaracin Anual Consolidada N 1371591 de 1 de julio del 2002, sin que
conste Calificacin de Pequeo Productor Minero;
Que, segn Oficio N 032-2003-EM/DGM/DPDM de fecha 5 de febrero
del 2003 el Director de Promocin y Desarrollo Minero remite un cuadro de
derechos mineros integrantes de una Unidad Econmico Administrativa y otro
de derechos mineros independientes en cuyo anexo obrante a fojas 215 se
indica que al presente derecho minero, con 100 hectreas, sin calificacin de
Pequeo Productor Minero, le corresponde una produccin por hectrea de
US$ 50.00, con Declaracin Anual Consolidada N 1371591 de fecha 1 de julio
del 2002, acreditando cero ventas y una inversin de US$ 2,500.00,
determinando una penalidad de US$ 600.01;
Que, revisado el cuaderno de Derecho de Vigencia y Penalidad DON
PANCHO I cdigo 11-025551-X-0l-V, se tiene que por Resolucin N 0132003-EM/CM de fecha 17 de enero del 2003, el Consejo de Minera declar
infundado el recurso de revisin interpuesto por S.M.R.L. Don Pancho I de
Lima contra la resolucin de fecha 28 de junio del 2002 del jefe de Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero, que declar improcedente la
solicitud de rectificacin de la base de datos y el Padrn Minero en cuanto a la
penalidad correspondiente al ao 2001. Asimismo se aprecia que la recurrente
con fecha 28 de junio del 2002 obtiene la constancia de Productor Minero
Artesanal N 176-2002; que por escrito
N 01-000885-03-D de fecha 3 de abril del 2003 acompaa el pago por
penalidad del ao 2001, segn boleta N 050-001-0053 U1214-U1214 del 2 de
abril del 2003 emitida por el Banco Wiese Sudameris por la suma de US$
200.00 obrante en original a fojas 126; evidencindose de la copia de la
Declaracin Jurada de Inversiones presentada el 1 de julio del 2002 por la
concesin DON PANCHO I, obrante a fojas 268 del expediente principal, que
por el ao 2001 se habra efectuado una inversin de US$ 2,500.00;
Que, el numeral IV del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, seala
que la concesin minera obliga a su trabajo, obligacin que consiste en la
inversin para la produccin de sustancias minerales;
Que, en lo relativo a las obligaciones que deben cumplir los titulares de
la presente concesin minera, el artculo 38 del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, en su versin original seala que la produccin no
podr ser inferior al equivalente en moneda nacional a US$ 50.00 por ao y por
hectrea otorgada, tratndose de sustancias no metlicas;
Que, en la parte pertinente, el artculo 40 del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM,

sustituido por el artculo 3 de la Ley N 27341 de 18 de agosto del 2000, seala


que en caso de que no se cumpliese con lo dispuesto en el artculo 38, a partir
del primer semestre del stimo ao computado desde aqul en que se hubiere
otorgado el ttulo de concesin minera, el concesionario deber pagar una
penalidad de US$ 6.00 o su equivalente en moneda nacional por ao y por
hectrea, hasta el ao en que cumpla con la produccin mnima anual. En el
caso de los pequeos productores mineros, la penalidad ser de US$ 3.00 o su
equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea, hasta el ao que
cumpla con la produccin mnima anual;
Que, la Primera Disposicin Transitoria y Complementaria de la referida
Ley N 27341, estableci que para efectos de la aplicacin de lo dispuesto por
el artculo 40 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,
aprobado por Decreto Supremo N 01492-EM,los titulares de las concesiones
mineras que no hubieran obtenido la produccin mnima anual y que, a la fecha
de entrada en vigencia de la referida ley, hubieren cumplido 6 o 7 aos de
otorgadas, pagarn la penalidad establecida en dicha Ley a partir del 2002. En
tanto que aquellos que tengan derechos mineros otorgados por ms de 8 aos
y que no hubieran obtenido la produccin mnima anual pagarn la penalidad
de US$ 2.00 o su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea
otorgada, hasta el 2001. Vencidos estos plazos, lo dispuesto por la Ley N
27341 se aplicar en forma general;
Que, posteriormente el referido artculo 40 fue sustituido por el artculo 8
de la Ley N 27651 publicada el 24 de enero del 2002, precisando que en caso
de que no se cumpliese con lo dispuesto en el artculo 38, a partir del primer
semestre del stimo ao computado desde aqul en que se hubiere otorgado el
ttulo de concesin minera, el concesionario deber pagar una penalidad de
US$ 6.00 o su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea, hasta el
ao en que cumpla con la produccin mnima anual. En el caso de los
pequeos productores mineros, la penalidad ser US$ 1.00 o su equivalente en
moneda nacional por ao y por hectrea, hasta el ao en que cumpla con la
produccin mnima anual. En el caso de los productores mineros artesanales,
la penalidad ser de US$ 0.50 o su equivalente en moneda nacional por ao y
por hectrea, hasta el ao en que cumpla con la produccin mnima anual;
Que, el artculo 41 del Texto nico Ordenado citado anteriormente,
seala que el concesionario podr eximirse del pago de la penalidad, si
demuestra haber realizado en el ao anterior, inversiones equivalentes a no
menos diez veces el monto de la penalidad que le corresponde pagar por la
concesin o unidad econmica administrativa, segn corresponda. Esta
inversin deber acreditarse con copia de la Declaracin Jurada del Impuesto a
la Renta y con la demostracin del pago del Derecho de Vigencia;
Que, en el artculo 1 del Decreto Supremo N 029-2001-EM publicado el
18 de junio del 2001, se seala que para los efectos del artculo 40 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera, por el ao 2001, las
concesiones tituladas hasta 1991, inclusive, pagarn por concepto de
penalidad US$ 2,00 por hectrea. A partir del ao 2002, pagarn segn el
rgimen general; y, el artculo 2 del mismo dispositivo precisa que para las

concesiones otorgadas a partir de 1992 inclusive, los plazos a que se refieren


los artculos 38 y 40 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,
se cuentan a partir del primero de enero del ao siguiente al de titulacin. Ests
concesiones pagarn la penalidad establecida en el artculo 40 de la Ley a
partir del ao 2002;
Que, el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 029-2001EM, publicado el 18 de junio del 2001, modificado por el artculo 2 del Decreto
Supremo N 010-2002-EM publicado el 9 de marzo del 2002, indica que los
titulares de derechos mineros pagarn el Derecho de Vigencia y/o penalidad de
acuerdo a la extensin que figura en el Padrn Minero y a su Constancia de
Pequeo Productor Minero o Productor Minero Artesanal, vigente a la fecha de
pago. De conformidad con el artculo 59 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, para la regularizacin o imputacin del pago al ao anterior
vencido, el titular del derecho minero deber haber obtenido la Constancia a
que se refiere el prrafo anterior, hasta el vencimiento del plazo para el pago de
dicho ao;
Que, conforme al inciso g) del artculo 101 del Texto nico Ordenado de
la Ley General de Minera, son atribuciones de la Direccin General de Minera,
entre otras, evaluar la Declaracin Anual Consolidada que debern presentar
los titulares de la actividad minera;
Que, de las normas anteriormente glosadas se tiene que: 1.- Las
concesiones se encuentran obligadas a la produccin mnima anual de
sustancias minerales y en su defecto a pagar una penalidad, salvo que se
exoneren de dicha sancin realizando inversiones por un monto mnimo
equivalente a diez veces el monto que les corresponda como penalidad; 2.Tanto la produccin mnima como la inversin mnima se acreditan ante la
Direccin General de Minera al momento de presentar la Declaracin Anual
Consolidada, en el formato y con los recaudos correspondientes, autoridad que
es responsable de su evaluacin; 3.- La penalidad que debe abonarse en el
ao 2001 corresponde a la produccin o inversin incumplida en el ao 2000 y
la Penalidad que debe pagarse en el ao 2002, corresponde a la produccin o
inversin incumplida en el ao 2001; 4.- La produccin obtenida o la inversin
realizada en el ao debe acreditarse en el ao siguiente; 5.- La inversin
mnima debe realizarse tomando en consideracin la extensin del derecho y la
condicin que tiene el titular minero y el monto que por penalidad establezca la
normatividad vigente al 31 de diciembre de ese ao; 6.- Si producto de dicho
clculo en ese ao no se hubiere alcanzado la produccin mnima, el titular
minero en el ao siguiente deber abonar la penalidad conforme a su
calificacin y a la normatividad vigente a la fecha de pago; y, 7.- Por concepto
de penalidad por el ao 2001 se paga por penalidad US$ 2,00 por hectrea, y
por el ao 2002, pagar como penalidad US$ 6.00 aquellos que no poseen
calificacin alguna; US$ 1.00 los Pequeos Productores Mineros y US$ 0.50
los Productores Mineros Artesanales;
Que, en el presente caso la recurrente no acredita el cumplimiento de
sus obligaciones correspondientes al ao 2000 ni acredita pago alguno por

penalidad efectuado durante el ao 2001, concordante con la Resolucin N


013-2003-EM/CM del Consejo de Minera;
Que, por el ao 2001, la recurrente no acredita produccin alguna, pero
alega haber efectuado inversiones por US$ 2,500.00. En tal sentido
considerando que al 31 de diciembre del ao 2001, ao en que corresponde
efectuar la produccin o realizar la inversin, el recurrente no tiene calificacin
alguna, posee 100 hectreas por el derecho minero DON PANCHO I y la
penalidad por ese ao es de US$ 2.00, le correspondera haber efectuado una
inversin de US$ 2,000.00; en consecuencia, al haber acreditado una inversin
de US$ 2,500.00 el recurrente se exime del pago de la penalidad del ao 2002
por el derecho DON PANCHO I;
Que, el artculo 59 del Decreto Supremo N 014-92-EM, Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera, sustituido por el artculo 5 del Decreto
Legislativo N 868, seala que produce la caducidad de denuncios, peticiones y
concesiones mineras, el no pago oportuno del Derecho de Vigencia o de la
penalidad, segn sea el caso, durante dos (2) aos consecutivos. De omitirse
el pago de un ao, su regularizacin podr cumplirse con el pago y acreditacin
del ao corriente, dentro del plazo previsto en el artculo 39 del referido Texto
nico. En todo caso, el pago se imputar al ao anterior vencido y no pagado;
Que, segn norma anterior el incumplimiento del pago de un ao por
concepto de penalidad no produce la caducidad;
Que, en razn de lo expuesto, el Consejo de Minera debe declarar
fundado el recurso de revisin interpuesto por S.M.R.L. Don Pancho I de Lima
contra la Resolucin Jefatural N 585-2003-INACC/J de fecha 10 de marzo del
2003 del Jefe del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero en la
parte que declara la caducidad del derecho minero DON PANCHO I, padrn
586, la que debe revocarse;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha
norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM
debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la Vocal informante y con el voto favorable de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE
1.- Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por S.M.R.L. Don
Pancho I de Lima contra la Resolucin Jefatural N 585-2003-INACC/J de
fecha 10 de marzo del 2003 del Jefe del Instituto Nacional de Concesiones y
Catastro Minero en la parte que declara la caducidad del derecho minero DON
PANCHO I, padrn 586 la que se revoca.

2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de


acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, comunquese y archvese.
LILIANA PAUTRAT MEDINA, presidenta;
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, vicepresidente;
JOS CASTILLO MEZA, vocal;
GLADYS JOHNSON LAZARTE, vocal;
RODOLFO CAPCHA ARMAS, secretario relator letrado.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO


Bajo el ttulo Derecho Constitucional Econmico nos acercaremos a los
diversos pronunciamientos emitidos por la mxima instancia en materia
constitucional, el Tribunal Constitucional, respecto a lo que se denomina

Constitucin Econmica. La Constitucin Econmica no es, ni ms ni menos,


que la regulacin constitucional del rgimen econmico nacional en lo que a
sus lneas directrices corresponde. Se trata de uno de los contenidos de la
Constitucin claramente diferenciable y de especialsima importancia, lo que
hace el tpico de obligado anlisis para entender el rol social del Estado, la
calidad de su participacin en la economa y, en forma amplia, para procurar su
definicin, siempre atendiendo al influjo recproco existente con las otras
materias que forman la Constitucin.
I.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONSTITUCIN ECONMICA
PERUANA
II.
DERECHOS Y LIBERTADES PATRIMONIALES
Segunda parte - Dilogo con la Jurisprudencia - Tomo 68 (Mayo 2004)

I.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONSTITUCIN ECONMICA
PERUANA
Conceptos previos.- Esta primera parte estar dedicada al desarrollo de los
principios econmicos que incardinan la Constitucin y, en esa medida, definen
el comportamiento del Estado frente al mercado, su compromiso con la
sociedad y su temperamento para con los derechos fundamentales.
1.

2003)

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO


Exp. N

0008-2003-AI/TC

Fecha :

11 de noviembre de 2003 (El Peruano, 14 de noviembre de

El Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las


caractersticas bsicas del Estado social y democrtico de derecho. (...)
Asimismo se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas
del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los
que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el
desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de mercado
(...).
La configuracin del Estado social y democrtico de derecho requiere de
dos aspectos bsicos: La existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales
y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse
obstculo para el desarrollo social.
Comentario
La nocin de social para adjetivar al Estado siempre resulta misteriosa
y confusa. Un Estado, sin necesidad de argumentacin, tiene una finalidad y
fundamento eminentemente social. Sin embargo, el contenido que ello pueda
determinar en la actitud de los organismos del Estado frente a necesidades o
requerimientos concretos merecen cierta definicin que d cuenta de las
posibilidades y lmites del comportamiento estatal. En este sentido, se enuncian
dos aspectos referidos al rol social que al Estado compete: a) Por una parte, se
hace referencia a la relacin sociedad-Estado, siendo que ella participa
activamente en la conformacin y control de este; y este busca satisfacer,
conforme la integridad de sus recursos lo permita, las insatisfacciones de
aquella; b) Ello no obsta que sean los propios protagonistas y a quienes se
debe la existencia del Estado, los particulares en sociedad, los que deban
atender sus problemas y carencias, ya que el Estado no debe (ni podra)
reemplazar ni absolver las complejidades sociales ni la sociedad misma.
2.

ECONOMA SOCIAL DE MERCADO


Exp. N

0008-2003-AI/TC

Fecha :

11 de noviembre de 2003 (El Peruano, 14 de noviembre de

2003)
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado
social y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad
social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres
elementos siguientes:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,


trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y
la demanda en el mercado, y por otro, el combate a los monopolios y
oligopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la
productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social
(...).
La economa social de mercado es representativa de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los
fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran un Estado social y
democrtico de derecho. En esta imperan los principios de libertad y promocin
de la igualdad material dentro de un orden democrtico.
(...) Tanto se opone a la economa de planificacin y direccin central, la
economa social de mercado se opone al leissez faire, en donde el Estado no
puede ni debe inmiscuirse en el proceso econmico.
(...) Dado el carcter social del modelo econmico establecido en la
Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las
actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de
interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los
agentes econmicos.
Comentario
La nocin de Estado social de mercado debera definir con mayor
precisin los deberes y cargas estatales respecto de la vida econmica del
pas. Ello, sin embargo, se torna tarea difcil por cuanto se trata de una nocin
ideolgicamente ambigua, debido a los conceptos economa social y
economa de mercado que aparecen entrelazados. La sntesis resultante de
esta anttesis nos da a entender -conforme a lo sealado por el Tribunal- que
cabe la participacin estatal, justificada, dentro de una economa de mercado,
que sera la normalidad, pero sin invadir el mbito de libertad de los agentes
econmicos. De ah el requisito de la actividad subsidiaria.
3.

2003)

LIBRE INICIATIVA PRIVADA


Exp. N

0008-2003-AI/TC

Fecha :

11 de noviembre de 2003 (El Peruano, 14 de noviembre de

Otro principio que informa a la totalidad del modelo econmico es el de


la libre iniciativa privada, prescrito en el artculo 58 de la Constitucin y que se
encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17), artculo 2
del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental de toda persona a
participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida econmica de la
Nacin. De ello se colige que toda persona natural o jurdica tiene derecho a
emprender y desarrollar, con autonoma plena la actividad econmica de su
preferencia (...). La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no
colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran
resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico;
vale decir, por la Constitucin , los tratados internacionales y las leyes sobre la
materia.
Exp. N

009-2001-AI/TC - Lima

Fecha :

29 de enero de 2002 (El Peruano, 2 de febrero de 2002)

No considera el Tribunal Constitucional que tal disposicin afecte la libre


iniciativa privada. Como lo ha sostenido el Congreso de la Repblica en su
contestacin de la demanda, criterio que el Tribunal hace suyo, tal disposicin
no obliga ni impide que cualquier particular participe en la explotacin de
juegos de azar, lo nico que hace es establecer las condiciones y requisitos
que deben cumplir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada
desean intervenir en esta actividad (...).
El Tribunal entiende que la opcin del legislador por configurar la
explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas como
actividades excepcionales y sujetas al turismo receptivo, es compatible con la
labor de orientacin del desarrollo nacional en el marco de una economa social
de mercado que tiene el Estado. Tambin con la preservacin y defensa de
otros bienes y principios constitucionales, y en particular, la proteccin de los
consumidores, la moralidad y seguridad pblicas.
Exp. N

006-2000-AI/TC

Fecha :

11 de abril de 2002 (El Peruano, 16 de junio de 2002)

La iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar en


las que se apoyan los demandantes tienen la limitacin de las citadas
obligaciones constitucionales del Estado cuando se refieren a bienes de
propiedad del Estado otorgados por ste en concesin o usufructo a uno de los
contratantes. Los recursos naturales, como las especies madereras -y tambin
el mar, los ros y el subsuelo-, conforman la riqueza de la Nacin, de tal modo
que el Estado no puede transferirlos en propiedad, sino que los cede en
concesin para su aprovechamiento, bajo condiciones y requisitos
encaminados a conservarlos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y
de cada poca.

Comentario
De conformidad con lo antes apuntado, vemos que la iniciativa privada
es un principio de vasta importancia en el modelo econmico constitucional.
As, fundamento de una economa de mercado ser justamente esta libertad de
participar de la vida econmica. Como toda actividad, en la que incluimos el
ejercicio de los derechos fundamentales, encuentra un lmite basado en los
derechos ajenos o en bienes de especial naturaleza tutelados por el Estado. No
estamos, entonces, ante una libertad irrestricta; por el contrario, se trata de una
libertad que no puede franquear los lmites que significan los derechos
fundamentales ni los de otros bienes constitucionalmente protegidos y
tutelados por el Estado.

II.

DERECHOS Y LIBERTADES PATRIMONIALES

1.

DERECHO A LA PROPIEDAD
Exp. N

252-98-AA/TC

Fecha :

19 de noviembre de 1999 (El Peruano, 19 de mayo de

2000)
Si el derecho de propiedad supone la facultad de usar, disfrutar y
disponer de un bien, esto es, la libertad de destinarlo libremente a los fines que
se consideren necesarios, no cabe duda de que con disposiciones como la
comentada, el cuadro de opciones se ve notoriamente afectado al no permitirse
a una embarcacin pesquera destinarse a los fines para los cuales fue
construida.
Exp. N

0016-2002-AI-TC-Lima

Fecha :

20 de abril de 2003 (El Peruano, 15 de mayo de 2003)

(...) cuando se trata de vincular la seguridad jurdica al derecho de


propiedad, tal como ocurre en el caso de autos, aquella no solo debe garantizar
el mantenimiento del statu quo, de forma tal que al individuo se le asegure el
mantenimiento de su situacin jurdica en la medida en que no se presenten las
condiciones que la ley haya previsto para su mutacin, sino que el principio se
convierte en requisito indispensable para el desarrollo de los pueblos, en tanto
permite crear la certidumbre institucional que dota a los individuos de la
iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho de propiedad, dar
lugar a la generacin de riqueza. En efecto, el derecho constitucional a la
propiedad tiene una incuestionable connotacin econmica, y as lo ha
entendido nuestra Carta Fundamental cuando no solo reconoce a la propiedad
dentro de la enumeracin de su artculo 2, que agrupa a los principales

derechos fundamentales, sino que en su artculo 70 establece que El derecho


de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza (...). A nadie puede privarse
de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pblica (...) . De este modo, el derecho a la propiedad no solo
adquiere la categora constitucional de derecho fundamental, sino que su
defensa y promocin se constituyen en garanta institucional para el desarrollo
econmico. Tal conclusin se ve reafirmada cuando en el ttulo Del Rgimen
Econmico, especficamente en el artculo 60 del texto constitucional, se
dispone que El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa (...). Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en
los trminos que nuestra Constitucin lo reconoce y promueve, no es suficiente
saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es
imprescindible poder oponer la titularidad de este derecho frente a terceros y
tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica que la
oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son
consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas que
permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripcin del derecho de propiedad
en un registro pblico el medio a travs del cual el derecho trasciende su
condicin de tal y se convierte en una garanta institucional para la creacin de
riqueza y, por ende, para el desarrollo econmico de las sociedades, tanto a
nivel individual como a nivel colectivo.
Exp. N

0008-2003-AI/TC

Fecha :

11 de noviembre de 2003 (El Peruano, 14 de noviembre de

2003)
Es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien (...), dicho derecho corresponde, por
naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos ltimos habilitados
para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de
los mismos, as como tambin transmitirlos por donacin o por herencia. Como
tal, es el atributo ms completo que se pueda tener sobre una cosa.
Tal como se estableci en el histrico caso Camp-bell vs. Holt, el
concepto constitucional de la propiedad difiere y, ms an, ampla los
contenidos que le confierer el Derecho Civil.
As, mientras que en este ltimo el objeto de la propiedad son las cosas
u objetos materiales susceptibles de valoracin, para el Derecho Constitucional
la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los
derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los
bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y
que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica.
Comentario
Se puede apreciar de la jurisprudencia citada una evolucin respecto del
concepto de propiedad, desde una nocin civil hacia una dogmatizacin

constitucional. De esta forma, el derecho de propiedad no se agota en las


facultades de utti, frutti, abutti y vindicandi, sino se extienden ms all, siendo
una garanta que la Constitucin otorga para lograr el desarrollo individual y
social, como medio de lograr el desenvolvimiento de la personalidad en
dignidad y auspiciar la libertad econmica que repercuta en la creacin de
riqueza. No hacemos referencia al derecho fundamental de propiedad en
cuanto a su ejercicio civil, sino como atributo universal de las personas, una
garanta amplia del ordenamiento econmico constitucional y, por lo mismo, un
derecho que merece una promocin y proteccin singular por parte del Estado.
2.

DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIN


Exp. N

006-2000-AI/TC

Fecha :

11 de abril de 2002 (El Peruano, 16 de junio del 2002)

El principio constitucional de la libertad de contratar plasmado en el


artculo 62 de la Constitucin parecera indicar que la Ley N 27308 solo se
aplica a los contratos celebrados durante su vigencia, y no a los que fueron
celebrados con anterioridad. Sin embargo, este principio admite excepciones,
entre otras, cuando se trata de contratos que derivan de concesiones
otorgadas por el Estado respecto a bienes cuya conservacin y desarrollo son
de inters pblico.
En consecuencia, si bien el Congreso de la Repblica, conforme al
artculo 62 de la Constitucin, no debe modificar a travs de leyes posteriores
los trminos de un contrato entre particulares cuyo objeto pertenece al mbito
de la propiedad privada, debe interpretarse, en cambio, que el Congreso puede
y debe tener injerencia cuando el objeto del contrato son recursos naturales de
propiedad de la Nacin y sobre los cuales el Estado tiene las obligaciones
constitucionales de protegerlos y conservarlos, evitando su depredacin en
resguardo del inters general.
Exp. N

003-97-I/TC-Lima

Fecha :

31 de julio de 2001

Si bien es indiscutible que no se puede negar a nadie el derecho de


celebrar contratos de prestacin de servicios con quien, a su criterio, es la
persona ms apropiada o idnea para cada caso, tambin lo es que,
tratndose de servicios de auditora, con arreglo a la Constitucin y las leyes
conexas, solo pueden desempear las correspondientes funciones los
contadores previamente incorporados en alguno de los Colegios de Contadores
Pblicos de la Repblica.
Exp. N

009-2001-AI/TC - Lima

Fecha :

29 de enero de 2002 (2 de febrero de 2002)

Se sostiene que los incisos b) y c) del artculo 10 de la Ley N 27153


vulneraran el artculo 59 y 62 de la Constitucin, ya que exige
compulsivamente contratar el servicio denominado de homologacin (ahora
llamado examen tcnico previo) a fin de obtener autorizacin para operar
determinados modelos y programas de juego. El Tribunal Constitucional
considera que los incisos b) y c) del artculo 10 se encuentran dentro de las
condiciones razonables que debe exigirse a las personas jurdicas que se
dedican a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas,
pues es una de las formas como las autoridades administrativas competentes
pueden controlar la transparencia de los juegos, al tiempo de garantizar que las
legtimas expectativas d