Tomo 78 - Marzo 2005

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LAS TRANSFERENCIAS VEHICULARES OPERAN
CON LA INSCRIPCIN REGISTRAL?
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
LAUDO INTERNACIONAL
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
PUEDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECIR SI LUIS BEDOYA VIVANCO
COMETI PECULADO?

Puede el Tribunal Constitucional decir si Luis Bedoya de Vivanco cometi peculado?

La sentencia emitida en el Expediente N 2758-2004-HC/TC, en el caso de Luis
Bedoya de Vivanco, es relevante no solo por los personajes involucrados (hablamos del
mencionado ex alcalde y de Vladimiro Montesinos) sino porque el Tribunal
Constitucional deja sentado que excepcionalmente cabe efectuar un control
constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad
penal, en concreto, cuando al aplicar un tipo penal o imponer una sancin el juez se
aparta de texto legal expreso o aplica un determinado precepto siguiendo pautas
interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, claramente contrarias a la
Constitucin.
La resolucin resulta polmica por varias razones. Lo primero a discutir es si en
procesos de hbeas corpus el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre los
aspectos sustantivos de una resolucin judicial. O es que tal intervencin solo debe ser
posible cuando exista una afectacin al debido proceso? Cul es, en concreto, el
mbito de competencia del Tribunal Constitucional respecto de resoluciones judiciales?
Otro aspecto, quizs el ms relevante a definir, es si el Tribunal Constitucional
tiene competencia respecto de la violacin del principio de legalidad y, de ser as, en
qu casos. En la sentencia analizada el Tribunal hace su propia calificacin del delito de
peculado. Pero puede argumentarse que ello era un tema de competencia estricta del
juez penal, y que en la va constitucional solo cabra cuestionar si alguien es sancionado
por un delito inexistente (lo que violentara el denominado contenido constitucional
protegido del derecho invocado, en este caso, el principio de legalidad).
Por lo dems, surge nuevamente el cuestionamiento de si hace bien el Tribunal
en ampliar el marco de sus competencias, fijando criterios para analizar casos o temas
que tambin conocen los jueces ordinarios, no quedando claro si se justifica la tutela
constitucional, esto es, por la necesidad de una proteccin ms eficaz del derecho
invocado. El problema de la constitucionalizacin de la justicia ordinaria se pone as
nuevamente en el tapete, no obstante que el actual Cdigo Procesal Constitucional
atribuye carcter residual a las acciones constitucionales, varindose el criterio antes
aplicado sobre la supuesta naturaleza paralela o alternativa de estas.
Finalmente, est la calificacin misma efectuada por el Tribunal Constitucional,
que coincide con la de la judicatura: realmente el seor Bedoya de Vivanco debi
suponer que lo que se le entregaba eran caudales pblicos?, cometi verdaderamente el
delito por el cual se le proces, tal como se seala?, acaso no debera presumirse su
inocencia?

Estos temas o interrogantes pretenden ser aclarados mediante el especial que se

incluye en el presente nmero de la revista, el que esperamos sea de inters de nuestros
lectores. Dada la particular relevancia de la sentencia comentada, por lo ya sealado,
creemos que los trabajos incluidos despertarn tambin el inters de la comunidad
jurdica en general. Confiamos en que as ser.
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las consultas de mayor inters jurdico (y de
estas, nicamente los fragmentos pertinentes). Remitir las consultas va nuestra pgina
web: www.gacetajuridica.com.pe.
MONTO DE LA CAUCIN JURATORIA
PAGOS DE INTERESES EN ACCIN DE CUMPLIMIENTO
NULIDAD DE LA NOTIFICACIN DE SENTENCIA
DERECHO DEL CNYUGE EN UNA EIRL
EMPLAZAMIENTO EN EL DOMICILIO DEL REPRESENTANTE

MONTO DE LA CAUCIN JURATORIA

MONTO DE LA CAUCIN JURATORIA
Seores de Dilogo con la Jurisprudencia:
Si se solicita un embargo en forma de retencin por una suma de dinero
especfica y se ofrece caucin juratoria, esta debe efectuarse indicando una suma
determinada o debe dejarse al juez la facultad para fijarla?, el juez debe establecer la
contracautela exactamente por una suma similar a la que es objeto del embargo o hasta
por el monto de los daos que pudiera causar su ejecucin?
Agradezco su atencin,
Cristhian Fernndez Tello.
RESPUESTA:
La contracautela en general y la caucin juratoria en especial, tienen como
finalidad asegurar al afectado, con la medida cautelar, el resarcimiento de los daos que
pueda causar la ejecucin de esta, por lo cual el monto debe ser determinado en funcin
de dicho resarcimiento y no del monto por el que se ha trabado la medida cautelar. En
tal sentido, a pesar de que al solicitar la medida se haya puesto un lmite a la caucin
juratoria, ello no ser impedimento para que el juez la modifique siempre y cuando
considere que sea insuficiente para cubrir los posibles daos que se ocasionen al
ejecutado.

PAGOS DE INTERESES EN ACCIN DE CUMPLIMIENTO

PAGOS DE INTERESES EN ACCIN DE CUMPLIMIENTO
Estimados seores de Gaceta Jurdica:
Si en la sentencia de accin de cumplimiento no se orden, porque no se
demand, el pago de intereses de las pensiones a nivelarse cul es el procedimiento o
accin que debo realizar para lograr su cobro? Estaramos o no ante una accin de
ejecucin de resolucin judicial? Sera pertinente demandar por obligacin de dar
suma de dinero adjuntando nuestra resolucin judicial y nuestra liquidacin de parte?
Cmo deberamos accionar?
Atentamente,
Luis Enrique Tantaruna Bedn.

Respuesta:
El cobro de intereses no puede ser exigido a travs del proceso de ejecucin
resoluciones judiciales si la resolucin emitida en el proceso de accin de cumplimiento
no reconoci tal derecho, y en tanto no se incluye como pretensin de la demanda. Si a
pesar de ello, el juez hubiera otorgado los intereses este fallo sera extra petita, por lo
que con seguridad la otra parte solicitar su nulidad. Adems, en el caso que se hubieran
demandado los intereses, el rgano jurisdiccional respectivo habr optado por la
improcedencia, pues segn el criterio del Tribunal Constitucional en va constitucional
no procede ordenar el pago de intereses al carecer tales procesos de etapa probatoria.
No obstante, nosotros somos de la opinin que tal criterio es errado ya que el
pago de intereses no requiere mayor probanza al ser consecuencia del incumplimiento
de la obligacin y exige solamente un mtodo de clculo que se define en ejecucin de
la sentencia. Finalmente, creemos que en el caso suyo la va idnea para exigir el pago
requerido es a travs del proceso de cognicin por obligacin de dar suma de dinero, en
la cual tendr que adjuntar la liquidacin de los intereses devengados y la resolucin
judicial emitida en el proceso de accin de cumplimiento. La va procedimental a seguir
ser determinada en mrito de la cuanta.

NULIDAD DE LA NOTIFICACIN DE SENTENCIA

NULIDAD DE LA NOTIFICACIN DE SENTENCIA
Seores de Gaceta Jurdica:
Una vez que se consiente una sentencia, el demandado puede pedir la nulidad
de su notificacin, si es que antes de pedirla se aperson al proceso y vari su domicilio
procesal?
Atentamente,
Berto Ferrer Tello.
Respuesta:
Segn el artculo 155 del Cdigo Procesal Civil para que las resoluciones
judiciales produzcan efectos tienen que notificarse conforme a las normas que el
referido Cdigo establece para cada clase de notificacin (notificacin por cdula;
telegrama o facsmil, correo electrnico u otro medio; por edicto; por radiodifusin). Al
ser la notificacin por cdula la ms usada, asumimos que su consulta se refiere a esta
clase de notificacin, la cual a fin de generar efectos debe efectuarse en el domicilio
real, legal o procesal que conste en el expediente, tal como lo establece el ltimo prrafo
del artculo 158 del Cdigo acotado.

En consecuencia, si al demandado se le emplaz correctamente y a pesar de ello

no se aperson al proceso, la notificacin de la sentencia efectuada en el domicilio en el
que se le emplaz produce todos sus efectos, por lo que no podr alegar exitosamente
en segunda instancia la nulidad de la notificacin a pesar de que se haya apersonado al
proceso y cambiado su domicilio despus que se declar consentida la sentencia.

DERECHO DEL CNYUGE EN UNA EIRL

DERECHO DEL CNYUGE EN UNA EIRL
Estimados amigos de Gaceta Jurdica:
Cuando un cnyuge tiene una EIRL que ha sido constituida dentro del
matrimonio, la cnyuge tiene derecho al 50% sobre esa empresa o solamente de los
frutos que pueda rendir? Es decir, debe considerarse a la EIRL como bien propio del
marido o como bien perteneciente a la sociedad de gananciales?
Atentamente,
Omar Faras Sobern.
Respuesta:
Cuando una persona natural casada bajo el rgimen de la sociedad de
gananciales constituye una EIRL, se considerar que los bienes que aporta a esta son
sociales, salvo que se acredite lo contrario. En ese sentido, es que el artculo 4 de la Ley
de EIRL establece que los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser
aportados a la empresa considerndose el aporte como hecho por una persona natural,
cuya representacin la ejerce el cnyuge a quien corresponde la administracin de los
bienes comunes; por lo que, en el caso que la empresa genere utilidades la sociedad
conyugal tendr derecho a estas. Asimismo, el referido artculo 4 dispone que de
extinguirse la sociedad conyugal, la empresa deber ser adjudicada a cualquiera de los
cnyuges con capacidad civil o, de no ser posible, se efectuar la divisin y particin o
se transferir en conjunto el derecho a una persona natural.
Ahora bien, si el titular aport bienes propios queda claro que su cnyuge no
tendr derecho alguno sobre los frutos que genere la empresa.

EMPLAZAMIENTO EN EL DOMICILIO DEL REPRESENTANTE

EMPLAZAMIENTO EN EL DOMICILIO DEL REPRESENTANTE

Amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:

Cmo puedo hacer para demandar a una persona en el domicilio de su
representante, en el cual se le notifica las resoluciones en los que acta como
demandante?, pues sucede que cuando se le demanda en ese domicilio, el representante
devuelve las notificaciones alegando que su representado reside en Francia.
Atentamente,
Liz Paredes Pealosa.
Respuesta:
En toda demanda se debe consignar, entre otros datos, la direccin domiciliaria
del demandante as como su domicilio procesal, el cual se presume como cierto, salvo
que se acredite lo contrario. En tal sentido, si una persona consign como su domicilio
real el de su representante, no habr ningn impedimento para que en otro proceso las
personas que tengan conocimiento de ese domicilio lo demanden ah.
Ahora, si el demandante declar en la demanda que domicilia en Francia, no se
le podr emplazar, en otro proceso, en el domicilio de su representante, pues conforme
lo establecen los artculos 431 y 433 del Cdigo Procesal Civil el emplazamiento de la
demanda debe hacerse en el domicilio real del demandado y en caso que este se ubique
en el extranjero se tendr que realizar mediante exhorto.

ESPECIAL SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
En la resolucin que se transcribe a continuacin, el Tribunal Constitucional seala que
excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional sobre una resolucin judicial
por afectacin del principio de legalidad penal; concretamente, cuando al aplicar un tipo
penal o imponer una sancin, el juez se aparta de la literalidad del tipo legal o aplica un
determinado precepto siguiendo pautas interpretativas manifiestamente irrazonables,
contrarias a la Constitucin y al sistema de valores materiales que esta encierra.

Dada la relevancia del fallo, que viabiliza que ante el Tribunal Constitucional pueda
cuestionarse la adecuacin tpica efectuada por un juez ordinario, se incluye en este
nmero el presente especial, que contiene los comentarios de reconocidos autores del
medio a la resolucin mencionada.
RESOLUCIN
HBEAS CORPUS Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Luis Lamas Puccio)
CONSTITUCIONALIZANDO LA JUSTICIA ORDINARIA Seguimos en el mismo
error? (Manuel Muro Rojo, Federico Mesinas Montero)

RESOLUCIN
EXP. N 2758-2004-HC/TC - LIMA
LUIS GUILLERMO
BEDOYA DE VIVANCO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos
singulares de los magistrados Bardelli Lartirigoyen y Revoredo Marsano.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco
contra la sentencia de la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 558, su fecha 4 de junio de 2004, que declara
improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone accin de hbeas corpus
contra el Poder Judicial y los vocales integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica, doctores Andrs Echevarra Adrianzn, Jos Alarcn

Menndez, Ral Valdez Roca, Csar Javier Vega Vega, Miguel ngel Saavedra Parra y
Walter Vsquez Bejarano, quienes, confirmando, en parte, la sentencia de la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, le impusieron una condena de cinco
aos de pena privativa de la libertad, lo cual atenta contra el principio de legalidad
penal, al no haberse configurado el delito por el que se le conden.
Manifiesta que fue condenado por el delito de peculado en calidad de cmplice,
habindose condenado, a ttulo de autor, a Vladimiro Montesinos Torres por el hecho de
haber dispuesto indebidamente a favor de terceros, en su calidad de asesor del Servicio
de Inteligencia Nacional (SIN), de fondos destinados a gastos de operaciones de
inteligencia y contrainteligencia. Alega que el tipo penal de peculado es, en cuanto al
autor, un delito especial que solo puede ser cometido por funcionario pblico al que, por
razn de su cargo, le han sido confiados, para su administracin o custodia, caudales o
efectos del Estado; pero que Vladimiro Montesinos Torres, quien fue condenado a ttulo
de autor, ocupaba, segn el ROF del Servicio de Inteligencia Nacional, el cargo de
Asesor II del gabinete de asesores de la Alta Direccin del SIN, cargo que no
comprenda la potestad de disposicin o administracin de fondos pblicos. Adems,
afirma que la condena por el delito de peculado es incompatible con el delito de
usurpacin de funciones por el que fue condenado, por el hecho mismo de haber
ejercido ilegtimamente las funciones del jefe del SIN, y que al no haberse cometido el
delito de peculado a ttulo de autor, tampoco podr imputarse el mismo a ttulo de
complicidad.
Aduce tambin que, segn la configuracin de la complicidad establecida en
nuestro Cdigo Penal, la misma solo podr presentarse en la etapa de preparacin o
ejecucin del delito, y no despus de que este se haya consumado; agregando que el
delito de peculado se consuma con la apropiacin de los fondos pblicos, por lo que la
entrega de los caudales apropiados a un tercero se produce en un momento posterior a la
consumacin que no puede ser considerado dentro de la participacin delictiva.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 22 de abril de 2004,
declara improcedente la demanda, considerando que lo realmente pretendido por la
parte demandante es cuestionar los criterios dogmticos adoptados por la emplazada, lo
cual no puede ser objeto de discusin en el proceso de hbeas corpus.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente alega que se ha violado el principio de legalidad penal, por haber
sido condenado por el delito de peculado a ttulo de cmplice, sin que, a su juicio, se
cumplan los presupuestos previstos para que se configure dicho delito.
2. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el artculo 2, inciso 24,
literal d, de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual "nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley".

En la STC 0010-2002-AI/TC, este tribunal sostuvo que el principio de legalidad

exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estn
claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de
otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta)
y de clusulas legales indeterminadas (lex certa).
3. Este tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como
un principio, pero tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los
ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los mrgenes de actuacin
de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cules son las
conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su
dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una
norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada
previamente en una norma jurdica.
4. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensin subjetiva del derecho a la
legalidad penal no puede estar al margen del mbito de los derechos protegidos por la
justicia constitucional frente a supuestos como la creacin judicial de delitos o faltas y
sus correspondientes supuestos de agravacin o, incluso, la aplicacin de determinados
tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal
vincula tambin a los jueces penales, y su eventual violacin posibilita obviamente su
reparacin mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.
5. Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho de no ser
sancionado por supuestos no previstos en una norma jurdica, en tanto derecho subjetivo
constitucional debe ser pasible de proteccin en esta va, el anlisis que debe practicar la
justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, como
este Tribunal lo ha sealado en diversas oportunidades, "(...) no puede acudirse al
hbeas corpus ni en l discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como (lo) es la
determinacin de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la
justicia penal. El hbeas corpus es un proceso constitucional destinado a la proteccin
de los derechos reconocidos en la Constitucin, y no a revisar si el modo como se han
resuelto las controversias de orden penal es el ms adecuado conforme a la legislacin
ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hbeas corpus sea improcedente para
ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una
sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o
inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse en toda
actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar
de contenido el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro, por promover que la clusula del derecho a la tutela
jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo" (cf. STC 12302002-HC/TC).
6. De modo anlogo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
mediante resolucin de fecha 13 de octubre de 2004, declarando inadmisible la peticin
presentada por el recurrente (cf. peticin N 369-2001 - Informe N 45/04), ha
establecido:

42. Al respecto, la CIDH ha sostenido desde su principal pronunciamiento en

este tema que la Comisin es competente para declarar admisible una peticin y fallar
sobre su fundamento cuando esta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha sido
dictada al margen del debido proceso, o que aparentemente viola cualquier otro derecho
garantizado por la convencin. Si, en cambio, se limita a afirmar que el fallo fue
equivocado o injusto en s mismo, la peticin debe ser rechazada conforme a la frmula
arriba expuesta. La funcin de la Comisin consiste en garantizar la observancia de las
obligaciones asumidas por los estados partes de la convencin, pero no puede hacer las
veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho
que puedan haber cometido los tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los
lmites de su competencia.
7. Es bien cierto que, como regla general, la tipificacin penal y la subsuncin de
las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin
y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia
penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el mbito de competencia de los jueces
constitucionales. Como nuevamente lo ha expresado su par espaol, mediante estos
procesos se ha "encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de
toda calificacin jurdica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca
(...) derechos, pero carece de aquel carcter en relacin con procesos comunes que
resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se
pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los
jueces y tribunales su interpretacin y decisin, fijacin de los hechos y subsuncin, as
como la precisin de las consecuencias jurdicas (...), aunque se apoyen en errores,
equivocaciones o incorrecciones jurdicas o, en definitiva, en la injusticia de las
resoluciones, porque ello le convertira (al juez constitucional) en rgano de control de
la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitucin" (cf. STC
104/1985).
8. De ah que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional
sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal y, en
concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el
juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un
determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes
o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material
de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o
inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto
en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la
alternativa que ofrezca la dogmtica penal que se estime la ms adecuada, la justicia
constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolucin judicial cuestionada
afecta a derechos constitucionales.
9. El recurrente, basndose en diversa doctrina penal, alega que el delito de
peculado, por su propia naturaleza, solo puede ser cometido por funcionario pblico al
que, por razn de su cargo, se le ha encomendado la administracin o custodia de
caudales o efectos del Estado, por lo que, al no tener formalmente Vladimiro
Montesinos Torres el cargo de Jefe del Servicio de Inteligencia, cargo que s lo
habilitaba para el manejo de fondos pblicos, habiendo sido incluso sancionado
penalmente por ejercer dichas funciones sin haber sido designado para ello (delito de
usurpacin de funciones), no puede ser considerado autor del delito de peculado. Del

mismo modo, la sentencia condenatoria, invocando conceptos desarrollados por la

doctrina penal, seala que tambin puede configurarse el delito de peculado en caso de
que el funcionario pblico detente la funcin de facto.
La parte demandante sostiene, adems, que la participacin delictiva solo puede
producirse en la etapa de ejecucin o preparacin del delito y no en posteriores etapas
del iter criminis. As, afirma que, al consumarse el delito de peculado con la apropiacin
de los fondos pblicos, la posterior recepcin del dinero por parte del recurrente no
puede ser considerada una forma de participacin en el delito de peculado.
10. Este Tribunal coincide con lo sealado en la sentencia cuestionada en el
sentido de que s se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que
formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta
Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la
Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos pblicos,
por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo
387 del Cdigo Penal.
11. Asimismo, tampoco puede afirmarse, como lo hace la parte demandante, que
la recepcin de fondos pblicos por parte del recurrente fue posterior a la consumacin
del peculado. Por el contrario, la consumacin del delito de peculado se da, en el
presente caso, cuando Vladimiro Montesinos Torres hace entrega de los caudales
pblicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal,
consumndose, as, el peculado, por lo que no tiene sustento la alegada vulneracin del
principio de legalidad.
12. Este colegiado no puede dejar de sealar que la conducta incriminada al
recurrente estara tipificada, adems, en el artculo 385-a) de la Ley N 26859, Orgnica
de Elecciones, sancionada con pena privativa de la libertad no menor de dos aos ni
mayor de seis y, en el caso de los funcionarios, con inhabilitacin por igual tiempo a la
condena.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la accin de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
EXP. N 2758-2004-HC/TC - LIMA
LUIS GUILLERMO
BEDOYA DE VIVANCO
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN

Con el debido respeto por mis colegas, discrepo tanto de las consideraciones por
ellos expuestas como de la parte resolutiva de la sentencia recada en el expediente del
rubro, por las siguientes razones:
1. La justicia penal no puede ser arbitraria, ya que toda persona sabe que no
podr ser condenada si no existe un delito y pena fijados en una ley previa.
Es este el principio de legalidad que se remonta al derecho romano de donde
proviene el conocido aforismo nullum crimen, nullum poena, sine lege y que es
recogido en el artculo 2 inciso 24 literal d de la Constitucin del Estado que a la letra
dice:
"Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley".
2. El principio de legalidad penal sintetiza en s mismo diversos aspectos del
estado de derecho en el mbito del derecho estatal sancionador. En tal sentido se vincula
con el ius imperium, como presupuesto de la actuacin del Estado sobre los bienes
jurdicos de los ciudadanos, pero tambin con el derecho de estos a la seguridad, as
como la prohibicin de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad por
parte de los rganos jurisdiccionales.
De lo expuesto se deduce que el principio de legalidad exige la existencia de
una ley (lex scripta) que sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que la ley
describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
El cumplimiento de estas tres exigencias determina el rechazo de la analoga
como fuente creadora de los delitos y las penas y limita, absolutamente, a los jueces la
posibilidad que se conviertan en legisladores.
La vulneracin del principio de legalidad se ha manifestado histricamente en
las dictaduras totalitarias. Recordemos que en la Alemania nazi los jueces determinaban
los delitos y las penas segn el "santo sentimiento del pueblo y en la Unin Sovitica
de acuerdo con la "conciencia socialista de la justicia. Afortunadamente esa poca pas
y en la actualidad el principio en mencin es considerado "(...) como una caracterstica
de los pueblos civilizados (...)" que inspira la legislacin de "(...) todos los pases cultos
(...)" (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Editorial Bosch, Barcelona, Espaa,
1998. Pg. 76).
3. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 0010-2002-AI/TC ha sealado que
el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino
tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la
ley, cita que la sentencia en mayora, realiza en el fundamento 2) segundo prrafo.
4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que "(...) en la
elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos, que
acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad
penal. Esto implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus
elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas

sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos

penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente
indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y
sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la
libertad" (REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos. IDEMSA, Lima. Per. Pg. 353).
5. De acuerdo con los fundamentos expuestos discrepo de lo sealado por mis
honorables colegas en el fundamento 9) cuarto prrafo, de la sentencia en mayora,
que se trascribe a continuacin : "(...) resulta indudable que de la forma como se
encuentra previsto el delito de peculado en nuestro Cdigo Penal, el autor del mismo es
un funcionario publico que reuna determinadas caractersticas, como es el hecho de que
por razn de su cargo tenga la percepcin, administracin o custodia de bienes estatales.
Sin embargo no resulta una interpretacin que exceda lo dispuesto en la norma penal, de
modo tal que pueda considerarse como una creacin judicial de supuestos no previstos,
que se sancione como autor de peculado a quien, sin tener formalmente la condicin de
funcionario pblico, que por razn de su cargo tenga la percepcin, administracin o
custodia de bienes estatales, no obstante ejerce de facto dicha funcin".
6. Este fundamento contraviene el principio de legalidad al establecer que los
jueces pueden crear delitos. El origen poltico del principio en cuestin radica en la
divisin de poderes que separa de manera clara las funciones de legislador y juez. En tal
sentido, a este ltimo se le priva la posibilidad de crear delitos o penas. Sin embargo
(...) la sujecin del juez a la ley no debe entenderse como si ello significara la
aniquilacin de la aportacin creadora del juez en la administracin de justicia, la cual
siempre concurre, pero que solo se da dentro del sentido literal posible del texto (...)
(CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal, Parte General. Gaceta
Jurdica, Lima. Per, 2002. Pg. 37).
7. Pese a que, conforme lo establece la sentencia en mayora y reiterada
jurisprudencia este Tribunal Constitucional, no puede dictar pronunciamiento tendiente
a determinar si existe o no responsabilidad penal de un inculpado o sentenciado, ni
efectuar la calificacin del tipo penal, toda vez que estas son facultades exclusivas de la
jurisdiccin penal ordinaria (Sentencias dictadas en los Expedientes Ns. 2040-2003HC/TC, 1634-2003-HC/TC, 1076-2003-HC/TC y 1551-2003-HC/TC), debo manifestar,
que se ha sentenciado al accionante por peculado a titulo de cmplice, a pesar que para
que se configure el delito quien le entreg el dinero, debi ser funcionario pblico,
conforme lo seala expresamente el artculo 387 del Cdigo Penal.
8. Merece especial consideracin para el suscrito, el hecho que al accionante,
Luis Bedoya de Vivanco, se le haya impuesto la pena de 5 aos de pena privativa de la
libertad efectiva y a su co inculpado Toms Gonzales Retegui, la pena de 3 aos de
pena privativa de la libertad efectiva, conforme consta de la sentencia expedida por la
Sala Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 29 de mayo de 2003, la
misma que fue declarada no haber nulidad mediante sentencia de la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 14 de noviembre
de 2003.
9. En efecto, la sentencia, primeramente mencionada, al efectuar el anlisis de la
determinacin de la pena seala (fojas 9733) (...) en el caso de Luis Guillermo Bedoya

de Vivanco se debe tener en cuenta su formacin profesional y trayectoria como hombre

pblico, las circunstancias al hecho delictivo que le otorgan un plus de reproche en
relacin a cualquier particular (...), y en caso del coacusado Toms Gonzales Retegui
la Sala seala (...) se tiene en cuenta el haber servido de intermediario entre los
acusados Vladimiro Montesinos Torres y Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, tambin
le resulta trasladable lo precisado en lo concerniente al procesado antes citado.
10. Al respecto , en opinin del suscrito, la aplicacin de la pena por parte del
colegiado, vulnera el derecho a la igualdad de trato por los tribunales, que en los
procesos penales tiene dos aspectos. Uno es el principio fundamental de que la defensa
y la acusacin sean tratadas de tal manera que se garantice que ambas partes tienen una
oportunidad igual para preparar y exponer sus argumentos en el transcurso del proceso;
y el otro aspecto, se refiere a que todo acusado tiene derecho a recibir un trato igual que
otras personas acusadas en similar situacin, sin discriminacin. El trato igual significa
que cuando los hechos objetivos son similares, la respuesta del sistema judicial ha de ser
similar. En consecuencia, el principio en mencin se viola ya que se establece que
Bedoya tiene formacin profesional y trayectoria de hombre pblico, situacin similar a
la de Gonzales Retegui, sin embargo, la pena es distinta.
11. En tal sentido, considero que la sentencia de la Corte Superior y la de la
Corte Suprema de Justicia, deben ser declaradas nulas por este Tribunal, al declarar
fundada la accin de hbeas corpus deducida por el accionante Bedoya de Vivanco, ya
que la inobservancia de una garanta constitucional, vicia de nulidad absoluta las
sentencias.
12. Por estas consideraciones mi voto es por que debe declararse FUNDADA la
demanda de hbeas corpus y en consecuencia nula la sentencia expedida por la Sala
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 29 de mayo de 2003 y la
sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
de fecha 15 de diciembre de 2003, debiendo emitir la autoridad judicial competente
nueva sentencia conforme a los fundamentos expuestos en este voto singular.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN.
EXP. N 2758-2004-HC/TC - LIMA
LUIS GUILLERMO
BEDOYA DE VIVANCO
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO
1. Constituye precedente obligatorio que vincula inclusive a los magistrados de
este Tribunal Constitucional (artculo 52 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional) lo dispuesto en las sentencias correspondientes a los Expedientes Ns
010-2002-AI/TC, 589-2003-HC/TC, 290-2002-HC/TC y otros, en las que se reconoce la
competencia de este colegiado para entender de la tipificacin penal realizada por la
autoridad judicial en los procesos (tanto regulares como irregulares) de hbeas corpus,
cuando dicha tipificacin vulnera el principio de legalidad penal y los derechos
fundamentales de la persona (artculo 2, inciso 24, d) de la Constitucin. Discrepo,
entonces, de lo expresado en la recurrida y en los pargrafos pertinentes de la sentencia,
en los que parece recortarse esta atribucin al Tribunal Constitucional.

2. Opino en discrepancia con mis colegas que la usurpacin de funciones

pblicas no convierte al usurpador en funcionario pblico y que el artculo 387 del
Cdigo Penal exige textualmente que el funcionario administre bienes pblicos por
razn de su cargo. Interpretar lo contrario es apartarse del texto claro, expreso y literal
de la ley penal y rozar analogas prohibidas por la Constitucin.
3. Nada se dice en la sentencia recurrida respecto a un requisito esencial para
configurar el delito de peculado, como es el animus o la intencin dolosa del autor o
del partcipe de cometer ese delito. Tampoco aparece claro si la participacin del
recurrente en los hechos revesta la calidad de indispensable o necesaria a fin de
configurar un delito de peculado. Es decir, no se fundamenta en la recurrida, ni se le
exige en esta sentencia, fundamentar la intencin dolosa del recurrente de cometer
precisa y especficamente un delito de peculado. Lo anterior no significa, sin embargo,
que quede exonerado de toda responsabilidad por otros delitos, en caso no llegue a
tipificarse el de peculado.
4. En cuanto a la vulneracin del principio de igualdad en la tutela jurisdiccional,
se omite explicar la aparente contradiccin judicial que alega el recurrente, referida a la
tipificacin de los mismos hechos como delito de peculado en su caso, y como delito de
receptacin en otros.
Por lo expuesto, soy de opinin que debe anularse la sentencia recurrida, a fin de
que la Sala denunciada proceda a esclarecer los temas mencionados, en nueva
resolucin.
SS. REVOREDO MARSANO.

HBEAS CORPUS Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Luis Lamas Puccio)

La funcin del Tribunal Constitucional es garantizar la observancia de los principios que
estn reconocidos en la Constitucin Poltica y los tratados internacionales en materia
de proteccin de los derechos humanos, pero no le incumbe examinar supuestos errores
de derecho o de hecho en los que puede haber incurrido la justicia penal dentro de los
lmites que compete a sus funciones, por lo que la tipificacin penal que corresponde a
los hechos y la subsuncin de las conductas ilcitas que son objeto de juzgamiento, son
competencia de la justicia penal y no de la constitucional
COMENTARIOS
I.

ANTECEDENTES

Se trata de la accin de hbeas corpus interpuesto por don Luis Guillermo

Bedoya de Vivanco contra el Poder Judicial y los vocales integrantes de la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, quienes confirmando en parte la sentencia
de la Segunda Sala Penal para procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima, impusieron a dicha persona una condena de cinco aos de pena privativa de la

libertad, lo cual se argumenta, implic un atentado contra el principio de legalidad

penal, al no haberse configurado segn lo sealado el delito por el que se le conden.
Se seala que el delito por el que se impuso la condena es el de peculado en
calidad de cmplice, habindose condenado a ttulo de autor, a la persona de Vladimiro
Montesinos Torres por el hecho de haber dispuesto indebidamente a favor de terceros,
en su calidad de asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), de fondos
destinados para gastos de operaciones de inteligencia y contrainteligencia. Se alega,
que el tipo penal de peculado se materializa en cuanto al autor, porque es un delito
especial que solo puede ser cometido o realizado por un funcionario pblico al que, por
razn de su cargo y las funciones que desempea, se le han confiado para su
administracin o custodia, caudales o efectos del Estado. Se seala en ese sentido, que
la citada persona, quien fue condenado a ttulo de autor, se desempeaba y tena segn
el ROF del Servicio de Inteligencia Nacional, el cargo de Asesor II del gabinete de
asesores de la alta Direccin del SIN, cargo que no comprenda la potestad de
disposicin o administracin de fondos pblicos. Se afirma que la condena por el delito
de peculado es incompatible con el delito de usurpacin de funciones por el que fue
condenado, por el hecho mismo de haber ejercido ilegtimamente las funciones del Jefe
del SINH, y que al no haberse cometido el delito de peculado a ttulo de autor, tampoco
podra por consiguiente imputarse el mismo a ttulo de complicidad a la persona de Luis
Guillermo Bedoya de Vivanco.
Por ltimo, se argumenta que segn la configuracin de complicidad que se
encuentra establecida en nuestro Cdigo Penal, la misma solo puede presentarse en la
etapa de preparacin o ejecucin del delito, y no despus que este se haya configurado;
se agrega finalmente que el delito de peculado se configura o se consuma con la
apropiacin de fondos pblicos, por lo que la entrega de caudales apropiados a terceros,
se suscita en un momento posterior a la consumacin que no puede ser considerado
dentro de la participacin delictiva.
Cabe sealar que tanto el Juzgado Penal como la Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia, declararon y confirmaron improcedente la demanda de hbeas corpus, en
razn de que lo que pretenda realmente el actor de esta accin de garanta, no era otra
cosa que los criterios dogmticos adoptados por la emplazada, lo cual no puede ser
objeto de discusin en el proceso de hbeas corpus(1).
II.
CONTROVERSIA SOBRE LA LEGALIDAD COMO PRINCIPIO Y
COMO DERECHO SUBJETIVO CONSTITUCIONAL
El fundamento principal por el que el recurrente argument que se haba violado
el principio de legalidad establecido en la Constitucin, se sustenta en el hecho de haber
sido condenado por el delito de peculado a ttulo de cmplice, sin que a su juicio se
hubieran dado los presupuestos necesarios e indispensables para que se configure dicho
delito(2). Segn nuestra Constitucin Poltica, el principio de legalidad implica, por
sobre todas las cosas y sin objecin alguna, que ninguna persona puede ser procesada, ni
condenada por un acto u omisin que al tiempo de cometerse, no se encuentre
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca como infraccin
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley(3).

Desde el punto de vista de la doctrina, el principio de estricta legalidad en el

Derecho Penal se deduce de que todo cuanto antecede a la ley penal, es garanta
absoluta de libertad individual para quienes no infringen la norma nullam crimen sine
lege. A juicio de Stampa Braun, mencionado por Jimnez de Asa, el principio de
legalidad cumple funciones recprocamente condicionadas: una funcin limitadora de
las fuentes formales del Derecho Penal (puesto que se proclama que la ley es la nica
fuente formal de nuestro derecho), y una funcin de garanta en trminos de
salvaguarda, que a su vez se bifurca en otras dos funciones: una funcin de garanta
jurdica (certeza) , y otra funcin de garanta poltica (seguridad)(4).
Basado en ello, es que nuestro Cdigo Penal erige su aplicacin en sealar como
aspecto general el principio de legalidad. Nadie ser sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por ley vigente en el momento de su comisin, ni sometido
a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecidas en ella(5). Como seala
Muoz Conde, no cabe calificar de delito a las conductas que no se encuentran
definidas como tales por la ley, incluso aunque sean desvaloradas socialmente o
consideradas deshonestas o inmorales. Todo ello implica una serie de limitaciones para
el Derecho Penal, cuyo incumplimiento supondra la lesin del principio de legalidad y
con ello, la inconstitucionalidad del precepto o la decisin punitiva en cuestin(6).
En tal sentido, el Tribunal Constitucional en los fundamentos de su sentencia
recurre a sostener categricamente que el principio de legalidad exige, por sobre todas
las cosas, que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estn
claramente delimitadas previamente por una ley, sealando para tales fines, entre otros
argumentos, que como tal, se garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la
ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el
escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de las clusulas legales
indeterminadas (lex certa).
Se considera que el principio de legalidad penal, se configura como un principio
penal, pero tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos.
Como principio constitucional informa y limita los mrgenes de actuacin de los que
dispone el Poder Legislativo, al momento de determinar cules son las conductas
prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que en su dimensin de
derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio, que lo prohibido se encuentre previsto en una norma
previa, estricta y escrita, y que la sancin se encuentre contemplada previamente en una
norma jurdica.
III.

JUSTICIA PENAL ORDINARIA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Por lo tanto, seala el Tribunal Constitucional en su sentencia que resulta

igualmente claro que la dimensin subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede
estar al margen ni encontrarse afuera del mbito de los derechos protegidos por la
justicia constitucional, frente a supuestos como la creacin judicial de delitos o faltas y
sus correspondientes supuestos de agravacin. Deja en claro que el derecho a la
legalidad penal vincula a los jueces penales, y que su eventual violacin posibilita su
reparacin mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.

Sin embargo, tratndose del anlisis del principio de legalidad con relacin a los
alcances de la justicia penal ordinaria y las particularidades de la justicia constitucional,
el Tribunal Constitucional hace un claro deslinde en relacin con sus alcances y
funciones. En principio seala que el anlisis que debe practicar la justicia
constitucional, no es igual ni equiparable a la que realiza o lleva a cabo un juez penal
(justicia penal ordinaria), en razn de que no puede acudirse a una accin de hbeas
corpus para tales efectos, como tampoco discutirse o ventilarse en Tribunal
Constitucional, cuestiones o aspectos que ya han sido resueltos por la justicia penal
ordinaria, como es la determinacin de la responsabilidad penal del autor por la
comisin de un delito (el de peculado va la complicidad), en razn de que ello, es
incumbencia exclusiva de la justicia penal ordinaria y no del Tribunal Constitucional.
Argumenta para tales fines en su sentencia el Tribunal Constitucional, que la
accin de hbeas corpus es un proceso de naturaleza constitucional destinado a la
proteccin de los derechos que estn reconocidos en la Constitucin, y que no est entre
sus funciones o facultades revisar el modo o la manera cmo se han resuelto
controversias que son de naturaleza penal, y que estn enmarcadas dentro de un
procedimiento determinado (el juicio penal). Recurre a la salvaguarda de las
denominadas garantas judiciales mnimas, manifestando que el hbeas corpus, s es
procedente para ventilar las infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivadas de una sentencia que ha sido expedida en proceso penal, siempre que ella, se
haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que
deben guardarse en toda actuacin judicial.
Afirma categricamente el Tribunal Constitucional que una interpretacin
semejante por parte de la justicia constitucional (en el presente caso de la
responsabilidad criminal del autor), implicara vaciar de contenido el derecho a la
proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales que estn como ya
se ha mencionado en la Constitucin, y por lo tanto, promover que la clusula del
derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor
normativo.
En ese sentido, argumenta como sustento al deslinde que seala el Tribunal
Constitucional entre la justicia penal ordinaria y la justicia constitucional, el
pronuciamiento que ha hecho al respecto la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en cuanto que la misma se manifiesta competente solo para conocer una
sentencia judicial nacional que ha sido dictada al margen del debido proceso,
manifestando en ese sentido, que si se trata de pronunciarse sobre si el fallo judicial en
cuestin es equivocado o injusto en s mismo, la peticin entonces debe ser rechazada
porque la justicia constitucional no es competente para un pronunciamiento de esta
naturaleza. La funcin de la Comisin consiste en garantizar la observancia de las
obligaciones asumidas por los Estados partes de la convencin, pero no puede hacer las
veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho
que pueden haber cometido los tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los
lmites de su competencia.
Asume el Tribunal Constitucional, con relacin a esta lnea de ideas
interpretativas, que el tema de la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas
ilcitas, no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. No puede existir en
forma anloga y paralela a la justicia penal, una interpretacin por parte de jueces que

son competentes solo para interpretar, si en efecto, se ha violado o no derechos

exclusivamente constitucionales. La justicia constitucional carece de atribuciones para
interpretar y resolver derechos intersubjetivos que son ajenos a los derechos
fundamentales que estn sealados en el marco constitucional, al ser competencia
exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios su interpretacin, fijacin de los hechos,
valoracin de las conductas, y eventualmente una subsuncin de responsabilidad, as
como la precisin de las consecuencias jurdicas, aunque se apoyen o existan errores,
equivocaciones o incorrecciones de naturaleza jurdica (el caso de la complicidad).
Se entiende que solo en caso excepcional y de manifiesta extravagancia cabe
efectuar un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del
principio de legalidad. Solo en aquellos casos en los que al aplicar un tipo penal
determinado o imponer una sancin penal, existe un evidente alejamiento del tenor
literal del precepto constitucional que es objeto de cuestionamiento, no solo porque es
contradictorio con el marco constitucional, sino porque menoscaba sistema de valores.
En otras palabras si la justicia penal ordinaria ha determinado la culpabilidad o la
inocencia del imputado de acuerdo a las alternativas que ofrece la dogmtica penal, la
justicia constitucional solo le compete pronunciarse sobre si la resolucin judicial
cuestionada, a afectado derechos constitucionales.
IV.

ETIOLOGA DEL DELITO DE PECULADO

Argumenta la parte recurrente que el delito de peculado por su propia naturaleza

y etiologa, solo puede ser cometido por aquella persona que tiene la categora y el
rango de funcionario pblico, y al que conforme a le legislacin por razn de su cargo o
funcin pblica, se le ha encomendado la administracin o la custodia de caudales o
efectos del Estado(7). Seala que la persona de Vladimiro Montesinos Torres no tena
formalmente el cargo de Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), y que incluso,
haba sido sancionado por haber usurpado dicha funcin sin haber sido nombrado para
tales fines (delito de usurpacin de funciones), cuestionndose de esa manera, la
sentencia condenatoria que invoca que el delito de peculado puede configurarse an en
el caso que el funcionario detente la funcin de facto.
El Tribunal Constitucional coincide con la sentencia emitida por la justicia penal
ordinaria en que se ha configurado el delito de peculado en el presente caso, en razn de
sealar de que si bien es cierto, que formalmente la citada persona ocupaba el cargo de
Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca
de hecho la jefatura de esta entidad, lo que le permita la custodia y la administracin de
fondos pblicos, por lo que puede considerrsele como sujeto activo del delito de
peculado, tal como est establecido en el artculo 387 del Cdigo Penal.
En ese sentido, cabe resaltar que si bien resulta en principio forzada la
incriminacin en el delito de peculado, por el hecho de detentar de facto la funcin
pblica de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), lo relevante para el
Derecho Penal no es que el sujeto activo sea empleado de manejo u ordenador, en el
sentido de que deba dedicarse funcionalmente en forma exclusiva a recibir y pagar
dineros, o que tenga su inmediata vigilancia sobre esos bienes, o, en fin, que
directamente sea l quien ordene los pagos, sin mediacin de otros. Lo realmente
importante para el Derecho Penal, es que el funcionario pblico, o quien funge de tal,

tenga la disponibilidad jurdica-penal de dichos fondos. Vale decir, debe entenderse

como la posibilidad de disponer de la cosa por fuera de la esfera de vigilancia de otro.
Es importante advertir, que la facultad de disponer del bien aunque no sea
preciso que surja de una norma escrita, desde una perspectiva de la responsabilidad
penal, surge de la naturaleza misma del ejercicio de la funcin, incluso aun cuando
pueda ser real, simulada o ficticia. Me refiero a la relacin jurdica; en el presente caso,
nacida de la rbita de las funciones, y para el cumplimiento de sus fines(8).
Reiterando el pensamiento en el sentido de que la formulacin de un cargo por el
delito de peculado, se fundamenta en la posesin fctica del bien del Estado, de lo que
se trata es de delimitar el mismo campo jurdico en el que pueda cometerse el peculado,
para cuyos fines deben fijarse, en primer trmino dos lmites negativos: que la posesin
no se haya obtenido por un medio ilcito, y por otro lado, que no est expresamente
prohibida por la norma legal. En otras palabras, si el bien (el dinero) debi entrar en
posesin del funcionario, en consideracin a la funcin que desempeaba en el Servicio
de Inteligencia Nacional (SIN), lo que queda claro es que si no hubiera ostentado dicho
cargo no habran existido posibilidades reales de entregarlo.
V.

ITER CRIMINIS

No dejar de tener razn la parte recurrente cuando afirma por una parte que
tratndose del delito de peculado, la participacin delictiva solo puede producirse o en
la etapa de la preparacin o en la ejecucin del delito. Como se sabe, en el delito de
peculado se penaliza la lesin que ha sufrido la administracin pblica al ser despojada
de la disponibilidad de sus bienes. Al apropiarse de estos recursos, el Estado pierde su
disponibilidad y el bien patrimonial estatal no cumple sus funciones legales y propias.
Se argumenta, que al consumarse el delito de peculado con la apropiacin misma de los
fondos pblicos por parte de Vladimiro Montesinos Torres, todo lo que aconteci con
posterioridad a la apropiacin misma ya no corresponde a la esfera del peculado sino a
la receptacin del dinero.
La doctrina reconoce que los actos preparatorios son todos aquellos capaces de
servir a la ejecucin del delito, pero que no son parte de l, aun cuando se refieren a ese
delito en la intencin del agente. En la prctica, resulta muy difcil distinguir los actos
preparatorios de los que verdaderamente inician la ejecucin del delito, siendo ello en la
prctica uno de los problemas ms difciles de resolver(9).
En todo caso, ms all de si se trata de actos preparatorios o de ejecucin,
adquiere vigencia aquella consideracin de que la justicia constitucional no es
equiparable a la justicia penal ordinaria. Se trata de una evaluacin en materia de
responsabilidad penal propia, la que es de incumbencia exclusiva de la justicia penal.
Quiere decir que al referirse al iter criminis, nos encontramos frente a una gama de
situaciones y posibilidades subjetivas a las que corresponde evaluar en la justicia penal
ordinaria. Dichos derechos intersubjetivos son ajenos a los denominados derechos
fundamentales que estn establecidos en el marco constitucional, con mayor razn si se
trata de una gama de precisiones jurdicas que vinculadas al iter criminis, tienen relacin
con las diferentes fases en las que se desenvuelven los planteamientos relacionados al
delito de peculado.

Sobre la afirmacin planteada por el demandante con relacin a que la recepcin

de los fondos pblicos por parte del recurrente, se materializ con posterioridad a la
consumacin del delito de peculado, no resulta fcil hacer una clara distincin entre la
consumacin y los actos posteriores. Jimnez de Asa apunta al sealar que, cuando el
delito objetivamente se perfecciona y el delincuente realiz la lesin jurdica que
resolvi ejecutar su voluntad, es cuando se dice que el delito se encuentra consumado,
ya que este solo existe cuando el hecho corresponde a todos los elementos
constitutivos del tipo. Agrega, manifestando que la definicin genrica se reduce a una
mera tautologa. No podemos averiguar cuando un delito est consumado, sin acudir al
tipo, que tanta importancia presenta en el dominio de la dogmtica penal. En todo caso,
en cada una de las definiciones de las infracciones a las que corresponde se describe el
delito consumado y el momento de la consumacin se verifica cuando el tipo penal
encarna la vida. Los cdigos penales a excepcin de contadas codificaciones, no han
logrado definir al delito consumado en su parte general; sin embargo, ha de entenderse
como tal, al que rena en cada caso los requisitos que con tal fin seala la legislacin
penal en su parte especial(10).
VI.

CONCLUSIONES

Primero.- El precepto de la legalidad en materia penal es la piedra angular del

derecho penal liberal, y se expresa en la clsica frmula nullun crimen nulla poena sine
lege. Es decir que no hay delito ni pena sin ley previa. Este postulado se convierte en
una verdadera garanta para todos los individuos, ya que nicamente podr ser penado
cuando una conducta considerada como punible, encuadra en un delito previamente
tipificado como tal en la ley penal. Es un principio esencial del derecho penal liberal e
implica una contundente limitacin al ius puniendi del Estado, ya que nicamente se
podr ejercer la potestad punitiva estatal, cuando la conducta de una persona aparece
subsumida en una figura penal previamente tipificada como delito(11). Nuestra
Constitucin Poltica reconoce el principio de legalidad en el artculo 2, inciso 24, literal
d.
Segundo.- El principio de legalidad desde una perspectiva penal limita los
mrgenes de actuacin del Poder Legislativo al momento de determinar cules son las
conductas prohibidas, as como las sanciones que corresponden a estas. Sin embargo, en
su dimensin de derecho subjetivo constitucional es una garanta, en cuanto que
garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionador,
fundamentalmente, que lo prohibido se encuentre previsto de tal manera en una norma
previa, estricta y escrita; en iguales trminos en lo que se refiere a la sancin. En ese
sentido, la dimensin subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al
margen del mbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional, cuando se
trata de supuestos creativos en materia de delitos o faltas que pudieran provenir de la
creacin judicial y no de la facultad que corresponde al Poder Legislativo. Hablamos de
supuestos tipos penales que no se encuentran contemplados en la legislacin penal. El
derecho a la legalidad penal vincula a los jueces penales, por lo que su eventual
violacin posibilita su reparacin mediante un proceso de tutela de las libertades
fundamentales.
Tercero.- Si bien es cierto que el principio de legalidad penal protege el derecho
de no ser sancionado por supuestos que no estn previstos en forma previa en la norma
jurdica, por lo que el derecho subjetivo constitucional debe ser pasible de proteccin en

esta va, situacin diferente es el anlisis que debe practicar la justicia constitucional
que no es equiparable a la que realiza la justicia penal ordinaria. El hbeas corpus no es
la va que corresponde para discutir asuntos que ya han sido resueltos en la va ordinaria
penal, como es el caso de la responsabilidad penal que es incumbencia exclusiva de la
justicia penal. En otras palabras, no es el proceso constitucional en el que corresponde
revisar el modo como se ha resuelto una controversia de naturaleza penal.
Cuarto.- El hbeas corpus es procedente para resolver violaciones de los
derechos procesales constitucionales derivados de una sentencia expedida en un proceso
penal, solo ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales
mnimas que debe respetar toda actuacin judicial.
Quinto.- La funcin del Tribunal Constitucional es garantizar la observancia de
los principios que estn reconocidos en la Constitucin Poltica y los tratados
internacionales en materia de proteccin de los derechos humanos, pero no le incumbe
examinar supuestos errores de derecho o de hecho en los que puede haber incurrido la
justicia penal dentro de los lmites que compete a sus funciones, por lo que la
tipificacin penal que corresponde a los hechos y la subsuncin de las conductas ilcitas
que son objeto de juzgamiento, son competencia de la justicia penal y no de la
constitucional. La justicia constitucional no puede funcionar de manera anloga a la
justicia penal porque no est dentro del mbito que corresponde a los jueces
constitucionales.
Sexto.- La justicia constitucional carece de aquel carcter que le permite resolver
derechos intersubjetivos que en el presente caso son ajenos a los derechos que son
considerados como fundamentales, y que en el primer caso corresponde a los jueces
penales su correspondiente interpretacin o subsuncin en otros hechos, con las
precisiones de las correlativas consecuencias jurdicas que se deriven.
Stimo.- Solo cabe excepcionalmente la intervencin de la jurisdiccin
constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad
penal, en aquellos casos en los que un juez penal se ha apartado evidentemente del tenor
literal del precepto legal, o cuando la aplicacin de un determinado precepto ha
obedecido a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes, irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y de su sistema material de valores.
La justicia penal ordinaria es la encargada de determinar la culpabilidad o la inocencia
de una persona, sobre la base de consideraciones eminentemente de orden penal
conforme a las distintas alternativas que ofrece la dogmtica penal, mientras que la
justicia constitucional solo se encarga de verificar si la resolucin judicial de referencia
afecta derechos constitucionales.
Octavo.- En tal sentido, avocarse a analizar si la persona de Vladimiro
Montesinos Torres tena o no tena la condicin de funcionario pblico, si dicha persona
ostentaba de facto la calidad de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), o si los
bienes de que fueron objeto de entrega provenan o no del erario nacional, y por ltimo,
si la persona demandante tuvo participacin en la preparacin del delito, su ejecucin o
en sus etapas posteriores, son en realidad aspectos que debieron ser dilucidados,
esclarecidos y agotados en el mbito que corresponde exclusivamente al juicio o al
proceso penal, conforme a las prerrogativas de las que gozan los actores en el proceso
penal.

Noveno.- En ese sentido resulta discutible sealar que los jueces pueden crear
delitos y definir conductas punibles. La precisin para la elaboracin de los tipos
penales utilizando trminos estrictos y unvocos que acoten claramente las conductas
punibles, dando plano sentido al principio de legalidad conforme a las prerrogativas que
sealan las leyes, es una funcin que para la interpretacin del presente caso
corresponde a los que elaboran las leyes y configuran los tipos penales.

CONSTITUCIONALIZANDO LA JUSTICIA ORDINARIA Seguimos en el mismo

error? (Manuel Muro Rojo, Federico Mesinas Montero)
El Tribunal Constitucional solo puede tramitar procesos de hbeas corpus respecto de
resoluciones judiciales cuando exista afectacin al derecho a la debida tutela procesal
(debido proceso y tutela judicial efectiva). Es decir, los jueces constitucionales no
pueden pronunciarse sobre la justicia o idoneidad de lo resuelto por el juez ordinario
(penal, en este caso), pues es un mbito de competencia exclusiva de este ltimo
COMENTARIOS
LOS "LMITES" DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL?
Uno de los problemas advertidos ya desde mucho tiempo atrs ha sido la
constitucionalizacin de la justicia ordinaria. Es decir, que violaciones legales que
pudieran ser tuteladas eficazmente por la vas judiciales ordinarias son llevadas a la va
constitucional, tenindose en cuenta las ventajas procedimentales que esta ofrece. Solo a
modo de ejemplo, con la Ley N 26435 quien accionaba una garanta constitucional y
era vencido en segunda instancia an poda recurrir al Tribunal Constitucional, lo que
no poda hacer el demandado vencido en la misma instancia (situacin que, por cierto,
se repite en el Cdigo Procesal Constitucional). Por lo dems, la celeridad de plazos
haca evidentemente ms atractivo recurrir a un amparo que a un dilatado proceso
judicial.
La problemtica observada en los ltimos aos sobre todo en materia de
derechos laborales evidencia lo pernicioso de la situacin. Simplemente, frente a la
violacin de un derecho laboral el trabajador tena en la prctica dos vas por las cuales
optar, dependiendo de lo que quisiera obtener (indemnizacin o reposicin) y sin que se
le exigiera probar la necesidad de la tutela constitucional en caso de optarse por esta.
Ello sucedi con el denominado despido incausado, frente al cual el trabajador, sin
mayor limitacin, decida por la tutela ordinaria laboral, mediante la cual obtena una
indemnizacin por el despido, o por la accin de amparo, con la que lograba la
reposicin en su puesto; no observndose que en ambos casos el juez se pronuncia sobre
lo mismo (si hubo o no causa de despido), solo que en el primer caso el anlisis lo hace
un juez laboral, especializado en la materia discutida, y contndose con las etapas
probatorias pertinentes.
El error advertido, valgan verdades, lo gener la propia jurisprudencia del
Tribunal Constitucional al no fijar los alcances de la proteccin de los derechos

constitucionales (o el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado) e

interpretando el carcter alternativo o de va paralela de los procesos constitucionales.
Con ello, frente a la violacin de un derecho fundamental pero cuya tutela efectiva
puede hacerse por la va ordinaria, el accionante estaba posibilitado para optar por la va
alternativa constitucional, lo que finalmente dio al Tribunal Constitucional plena
posibilidad para conocer cuestiones ordinarias y ajenas a su real especialidad y
competencia.
Lo que claramente nunca se entendi es que las garantas constitucionales actan
de modo residual, esto es, cuando no existe otro mecanismo ms eficaz para tutelar el
derecho vulnerado. Como lo precisa Abad Yupanqui, con relacin a la accin de
amparo: Es un remedio excepcional, extraordinario, que no puede ser entendido sin
tomar en cuenta el conjunto general de procedimientos administrativos y procesos
judiciales que existen para tutelar los derechos constitucionales vulnerados o
amenazados(1). Por ello a juicio del mismo autor. No debera acudirse al amparo
cuando exista una va paralela que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los
derechos afectados. De no suceder as, la naturaleza excepcional del amparo se vera
mermada, y se podra trastocar nuestro sistema procesal al dejarse de lado sin
justificacin alguna, los procesos judiciales que podran tutelar idneamente los
derechos fundamentales alegados(2).
Afortunadamente, el nuevo Cdigo Procesal Constitucional atribuye carcter
residual a las garantas constitucionales, por lo cual la problemtica planteada se ha
superado en parte. El artculo 5 de dicha norma seala as que: No proceden los
procesos constitucionales cuando:
1) Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
2) Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del
proceso de hbeas corpus.
3) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto de su derecho constitucional.
Ahora bien, el fallo emitido en el Expediente N 2758-2004-HC/TC, materia del
presente comentario, es una prueba ms de la problemtica que supone seguir con la
constitucionalizacin de la justicia ordinaria. Se trata de una sentencia que abre la
puerta para que los procesados cuestionen en va una accin de garanta la calificacin
penal de un delito, labor que, en nuestra opinin y por las razones que expresamos a
continuacin, corresponde estrictamente a la justicia penal ordinaria.
II.

UNA NUEVA EQUIVOCACIN: EL CASO BEDOYA DE VIVANCO

As, pues el Tribunal Constitucional vuelve a generar polmica con la sentencia

emitida en el caso Bedoya de Vivanco, en el proceso de hbeas corpus que este inici
luego de haber sido condenado por el tribunal competente en materia penal como
cmplice de Vladimiro Montesinos por delito de peculado. Con este fallo se pone de
manifiesto un nuevo conflicto de competencias.

En efecto, si bien el Tribunal Constitucional seala, como regla general, que la

tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas no deberan ser objeto de
revisin en un proceso de hbeas corpus, y que solo excepcionalmente puede efectuar
un control constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de
legalidad penal, se pronuncifinalmente por cuestiones de ndole penal como la
consumacin del delito de peculado, el sujeto activo del delito y la posibilidad de
intervenir como cmplice.
Al respecto, cabe precisar que el Tribunal Constitucional solo puede tramitar
procesos de hbeas corpus respecto de resoluciones judiciales cuando exista afectacin
al derecho a la debida tutela procesal (debido proceso y tutela judicial efectiva). Es
decir, los jueces constitucionales no pueden pronunciarse sobre la justicia o idoneidad
de lo resuelto por el juez ordinario (penal, en este caso), pues es un mbito de
competencia exclusiva de este ltimo.
El Tribunal, en todo caso, es juez de la constitucionalidad: as, descubre el
contenido de los dispositivos constitucionales y se pronuncia sobre la interpretacin
conforme a la Constitucin, de las leyes y normas de inferior jerarqua. No es su funcin
determinar el contenido meramente legal de la norma penal.
En este fallo el Tribunal Constitucional considera, como ya lo ha hecho
excepcionalmente en otros casos, que puede realizar un control constitucional sobre la
resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal. Ello quiere decir que
el Tribunal Constitucional podra pronunciarse sobre el contenido del tipo penal para
garantizar que el juez ordinario no haya afectado el principio de legalidad en el plano
subjetivo (derecho al principio de legalidad).
Sin embargo, tal interpretacin sera vlida si dentro del derecho al debido
proceso estuviera contenido el principio de legalidad como derecho subjetivo o si, como
parece sugerirlo el propio Tribunal Constitucional en su fallo, la interpretacin de un
dispositivo estuviera basada en pautas manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. No
obstante, en el caso Bedoya nada de esto parece haberse verificado.
En el caso que comentamos, el Tribunal Constitucional sobrepasa su funcin de
control constitucional relacionado con la eventual afectacin de un derecho fundamental
del recurrente, y termina evaluando y pronuncindose sobre cuestiones de fondo del
proceso penal, tales como:
- Si Vladimiro Montesinos ejerca de hecho un cargo que le permita la custodia
y administracin de fondos pblicos, y si por ello puede ser autor del delito de peculado.
- Si la consumacin del delito de peculado, en el caso bajo anlisis, se produce
cuando Vladimiro Montesinos hizo entrega de los caudales pblicos a Luis Bedoya,
pues ese sera el momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, lo cual
adems fundamentara la complicidad de este ltimo.
- Por si fuera poco, el TC seala que la conducta imputada a Bedoya
configurara, adems, un delito electoral, previsto en el artculo 385 a) de la Ley

Orgnica de Elecciones, sancionada con pena privativa de la libertad no menor de dos

aos ni mayor de seis.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la adecuacin
del tipo, e incluso propone otra tipificacin, cuando su deber era pronunciarse sobre la
constitucionalidad o no de lo resuelto por la justicia ordinaria.
La intromisin en un mbito de competencia ajena es, pues, evidente y contraria
al principio de interpretacin constitucional de correccin funcional, por el cual el
intrprete mximo de la Constitucin al momento de resolver no puede invadir
competencias que no le corresponden de acuerdo al ordenamiento jurdico.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO COMERCIAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO DE FAMILIA

DERECHO COMERCIAL
EL PROCEDIMIENTO DE ADECUACIN A LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES (LGS) Y LA PROBLEMTICA DEL NOMBRE ABREVIADO DE
UNA SOCIEDAD (Oswaldo Hundskopf Exebio)
AUMENTO DE CAPITAL Y DERECHO DEL ACCIONISTA MINORITARIO (Walter
Gutierrez Camacho)

EL PROCEDIMIENTO DE ADECUACIN A LA LEY GENERAL DE

SOCIEDADES (LGS) Y LA PROBLEMTICA DEL NOMBRE ABREVIADO DE
UNA SOCIEDAD (Oswaldo Hundskopf Exebio)
Contrariamente a lo sealado por el Tribunal Registral, el autor considera que la
adecuacin de una sociedad a la LGS puede comprender tambin a las normas
dispositivas, bastando que la agenda se refiera a la adecuacin.
Por otro lado, el nombre abreviado debe remitir siempre a la denominacin social y no
llevar a confusin.
RESOLUCIN N 257-2001-ORLC/TR
Lima, 18 de junio de 2001
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por la Empresa de transportes de
servicio rpido Corazn de Jess de San Diego S.A., representada por su gerente Jorge
Zelada Bartra (Hoja de trmite N 010770 del 20 de marzo de 2001), contra la
denegatoria de inscripcin de adecuacin y modificacin de estatuto a la nueva Ley
General de Sociedades, formulada por el Registrador Pblico (e) del Registro de
Personas Jurdicas, Dr. Hugo Jorge Espinoza Rivera. El ttulo se present el 6 de febrero
de 2001, bajo N 25580, el registrador observ el ttulo por cuanto: "1.- Consta del
nuevo texto del estatuto aprobado por JG del 29/10/99, que se ha efectuado
modificaciones estatutarias ajenas a la simple adecuacin a la Ley General de
Sociedades (v.gr.: a) ampliacin del objeto social; b) la circunstancia de que ahora es la

junta general la que decide el establecimiento de sucursales; c) la circunstancia de que

para ser director se requiere ser accionista; d) la determinacin de cargos entre los
miembros del directorio; e) ampliacin de facultades del gerente, y las circunstancias
que determinadas facultades ha de ejercerlas el gerente conjuntamente con el director de
economa; etc.); las que sin embargo no fueron materia de convocatoria a tal junta
general, ni han sido materia de pronunciamiento expreso por parte de la JG del
21/11/2000. Se deja constancia que la JG del 21/11/2000, tan solo se pronuncia respecto
a los nuevos textos de los artculos 1 y 10 del estatuto, aprobado por JG del 29/10/99,
artculo 116 de la LGS. 2.- La denominacin E.T. Corazn de Jess S.A. no es la
abreviatura de la denominacin social Empresa de Transportes de Servicio Rpido
Corazn de Jess San Diego; lo que implica que el artculo 1 del estatuto se est
consignando dos denominaciones sociales; en contravencin de lo previsto en el artculo
9 de la LGS. 3.- Luego de redactado el estatuto social en el acta de JG del 29/10/99; se
indica que tal estatuto fue aprobado por mayora absoluta de los accionistas, sin
embargo se ha omitido consignar el resultado de las votaciones; es decir el nmero de
votos con los que se aprueba el estatuto en mencin. Artculo 135 de la LGS. 4.- El
aviso de convocatoria a JG del 29/10/99, publicado en el diario El Sol, ha sido suscrito
por el gerente de la sociedad; sin embargo, el rgano social que tiene la facultad de
convocar a junta general es el directorio. Artculo 113 de la LGS. 5.- La denominacin
abreviada a que se hace referencia en el punto segundo de la minuta del 29/11/2000,
discrepa de la consignada en el artculo 1 del estatuto. 6.- La denominacin social
consignada en las legalizaciones de apertura de los libros de actas N 02 y N 03, segn
consta en las respectivas certificaciones notariales (Empresa de Transportes Servicio
Rpido Corazn de Jess de San Diego S.A.) discrepa de la consignada en la partida de
la sociedad: Empresa de Transportes de Servicio Rpido Corazn de Jess de San Diego
S.A. 7.- Se indica en el acta de JG del 21/11/00, que los acuerdos adoptados por tal
junta, los han sido por mayora absoluta de votos; sin embargo, se ha omitido consignar
el resultado de las votaciones, es decir el nmero de votos con los que se aprueba tales
acuerdos. Artculo 135 de la LGS. 8- En los avisos de convocatoria a JG del 21/11/2000
se ha omitido consignar el lugar de celebracin de la junta general artculo 116 de la
LGS, interviniendo como vocal ponente la Dra. Gloria Salvatierra Valdivia, y,
CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la inscripcin de la adecuacin y
modificacin de estatuto a la nueva Ley General de Sociedades, en mrito de partes
notariales de las escrituras pblicas extendidas el 11 de octubre de 2000 y 11 de
diciembre de 2000, ante el notario de Lima, Dr. Manuel Gmez Verstegui, en la que
corren insertas las actas de juntas generales del 29 de octubre de 1999 y 21 de
noviembre del 2000 aplazada para el 25 del mismo mes y ao, as como publicaciones
efectuadas en los diarios El Peruano, El Sol y Sol de Oro;
Que, la junta general del 29 de octubre de 1999 celebrada en segunda
convocatoria y con la asistencia del 62.9% de acciones representativas del capital social
acord la adecuacin del estatuto a la nueva Ley General de Sociedades. En la junta
general del 21 de noviembre de 2000 continuada el 25 del mismo mes y ao se acord
aprobar la modificacin del estatuto de la sociedad referente a la denominacin de la
sociedad y a la transmisibilidad de las acciones;

Que, segn la Primera Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades,

las sociedades adecuarn su pacto social y su estatuto a sus disposiciones en la
oportunidad de la primera reforma que efecten a los mismos o a ms tardar dentro de
los 270 das siguientes a la fecha de su entrada en vigencia, plazo que ha sido
modificado por las Leyes N 26977, N 27219 y N 27388, estableciendo la ltima de
las citadas que el plazo vencer el 31 de diciembre de 2001;
Que, en la junta general del 29 de octubre de 1999, convocada para tratar la
adecuacin del estatuto a la nueva Ley General de Sociedades, se modific el estatuto
segn lo indica el Registrador Pblico (e) en su observacin, debiendo analizar esta
instancia si los acuerdos adoptados adems de una adaptacin a la Ley General de
Sociedades, implican una modificacin de estatuto;
Que, lo sealado es en virtud de que la Ley General de Sociedades establece el
cumplimiento de determinados aspectos que deben observarse para la modificacin de
estatuto y que son ms rigurosos que los establecidos para una adecuacin de estatuto;
as los artculos 126 y 127, establecen un qurum y mayora calificados y el artculo 198
los requisitos de la convocatoria, aspectos cuya verificacin por parte de los
registradores pblicos es obligatoria conforme lo establece el artculo 47 del
Reglamento del Registro Mercantil;
Que, el artculo 116 de la Ley General de Sociedades establece que el aviso de
convocatoria de la junta general debe especificar los asuntos a tratar, no pudiendo
tratarse asuntos distintos a los sealados, salvo en los casos permitidos por la Ley; este
requisito es ms exigente cuando se trata de modificacin del estatuto, puesto que se
indica (artculo 198) que las convocatorias deben expresar con claridad y precisin los
asuntos cuya modificacin se someter a la junta,
Que, esta instancia ha sealado en su Resolucin N 271-99-ORL/TR del 20 de
octubre de 1999, que la nueva Ley General de Sociedades introduce determinadas
modificaciones a la regulacin de las sociedades que es necesario que estas se
incorporen a su estatuto, adems la nueva Ley no solo modifica la regulacin anterior de
las sociedades, sino tambin introduce nuevas posibilidades anteriormente no reguladas,
de carcter dispositivo, que si bien no necesariamente deben ser incorporadas al estatuto
de las sociedades, pueden ser comprendidas en este. As tambin indic, que las
modificaciones del estatuto que no impliquen la adaptacin a las normas imperativas o
la incorporacin de las normas dispositivas de la nueva Ley, no constituyen una
adecuacin a la nueva Ley y por tanto no se les debe aplicar el qurum y mayora
especiales establecidos para la adecuacin, y tampoco se encuentran comprendidas en
las materias a tratar si el aviso nicamente consign como tales a la adecuacin a la
nueva Ley;
Que, en ese sentido, para determinar si se trata de una adaptacin a la ley o de
una modificacin del estatuto a efectos de verificar la validez de la convocatoria que
solo consign como agenda a tratar "adaptacin a la Ley General de Sociedades", y del
qurum de la junta, debe revisarse el estatuto anterior, inscrito en el as. 01 de la ficha N
93893 ttulo archivado N 80593N del 20 de agosto de 1992, en mrito de la escritura
pblica del 10 de abril de 1992, extendida ante el notario de Lima, Dr. Manuel Noya de
la Piedra,

Que, la observacin del registrador hace referencia a la ampliacin del objeto

social, al respecto debemos decir que tanto el estatuto inscrito como el aprobado en
junta general del 29 de octubre de 1999, establecieron dentro de su objeto social el
prestar servicio de transporte de pasajeros en sus diversas variantes, as como a la
importacin, comercializacin de vehculos, repuestos y autopartes, servicios de
reparacin y mantenimiento de vehculos; de tal modo que la observacin resulta
infundada, ms an cuando se refiere en trminos generales a la ampliacin del objeto
social sin sealar cul es esa ampliacin. Por el contrario s debemos advertir que en
tanto el nuevo estatuto contempla que los servicios de transporte se realizarn en Lima y
en las dems provincias del pas, mientras que el estatuto inscrito seal que las
actividades se desarrollan en el mbito nacional e internacional, lo que ha existido es
una disminucin del objeto social y por ende una modificacin del estatuto; debe
revocarse en consecuencia el literal a) del primer extremo de la observacin;
Que, respecto del establecimiento de sucursales, el estatuto inscrito en su
artculo 3 estable que se puede constituir sucursales y agencias en la Repblica y en el
extranjero, por acuerdo del directorio; el nuevo estatuto indica que puede establecerse
sucursales en otros lugares del pas, siendo necesario el acuerdo de la junta general;
Que, la modificacin versa en el rgano encargado de acordar el establecimiento
de la sucursal; al respecto la Ley General de Sociedades en su artculo 398 establece que
a falta de norma distinta del estatuto, es el directorio de la sociedad el que decide su
establecimiento, (disposicin recogida en el estatuto inscrito), sin embargo la
disposicin del nuevo estatuto otorga dicha facultad a la junta general por lo que no
puede ser considerada como una adaptacin a la Ley, sino por el contrario como una
modificacin del estatuto; en consecuencia debe confirmarse el literal b) del primer
extremo de la observacin.
Que, en el tema del directorio, el estatuto inscrito seala que el directorio est
compuesto de seis miembros, entre los cuales se encontrar un presidente y un
vicepresidente (artculo 19), cargos que se encontraban contenidos en el artculo 163,
inc. 1 de la derogada Ley; el nuevo estatuto adems de los cargos mencionados
contempla un director de economa, de trfico, de disciplina y de relaciones pblicas y
cultura (artculo 30) por lo que ante la designacin de nuevos cargos nos encontraramos
frente a una modificacin del estatuto y no ante una adecuacin, debiendo dejarse
constancia que si bien estos se han venido designando en las elecciones del directorio
ello no cambia la naturaleza del acto realizado, debe confirmarse en consecuencia el
literal d) del primer extremo de la observacin;
Que, tanto la vigente Ley General de Sociedades (artculo 160) como la
derogada (artculo 153), sealan que para ser director no se requiere ser accionista salvo
que el estatuto disponga lo contrario. El estatuto inscrito no estableca dicho requisito
para ser director, mientras que el nuevo estatuto s lo contempla (artculo 27), lo que
importa consecuentemente una modificacin del estatuto, debe confirmarse por lo tanto
el literal c) del primer extremo de la observacin;
Que, el artculo 35 del nuevo estatuto establece las facultades del gerente,
sealando que, conjuntamente con el director de economa, podr abrir y cerrar cuentas,
cobrar, girar y endosar cheques, sin embargo, dichas facultades, segn consta en el
estatuto inscrito, las ejerca con la firma de cualesquiera de los directores, ello

constituye una modificacin del estatuto, pues lo que antes el gerente ejerca
conjuntamente con cualquier director, deber ahora ejercerlo nicamente con el de
economa;
Que, en el estatuto inscrito el gerente tena facultades con la firma conjunta de
cualesquiera de los directores, de comprar y vender bienes muebles e inmuebles,
hipotecar, prendar y gravar, afianzar, solicitar y prestar aval, facultades con la que ahora
no cuenta, de lo que se colige que se ha realizado una modificacin de estatuto, puesto
que la nueva ley no impone limitaciones a las facultades del gerente en el referido
sentido, razn por la que disminuir dichas facultades del gerente constituye una
modificacin y no una adecuacin a la Ley;
Que, asimismo, en el estatuto inscrito tena facultades, con la firma conjunta de
cualesquiera de los directores, de arrendar, contratar seguros y endosar plizas,
descontar, endosar y aceptar letras, suscribir vales y pagars, cobrar y otorgar
cancelaciones de todo tipo, facultades que en el estatuto cuya inscripcin se solicita a
sola firma; lo expuesto no constituye tampoco una adecuacin a la ley, puesto que esta
no establece que dichas facultades debe ejercerlas el gerente a sola firma;
Que, de lo expuesto en los considerandos precedentes se concluye que debe
confirmarse el literal e) del primer extremo de la observacin y ampliarse conforme a
los trminos sealados;
Que, de los sealado en los considerandos anteriores, se establece que el tema
"adecuacin del estatuto a la nueva Ley General de Sociedades" consignado en la
convocatoria a la junta general del 29 de octubre de 1999, result insuficiente al no
permitir que los accionistas conozcan por anticipado las modificaciones estatutarias que
pretenda realizarse al no abarcar la agenda los temas tratados en la junta, ms an
cuando los requisitos de la convocatoria para la modificacin del estatuto son ms
rigurosos que cuando se trata de la celebracin de cualquier otra junta, as el artculo
198 inc. 1 de la Ley General de Sociedades indica que para cualquier modificacin del
estatuto se requiere expresar en la convocatoria con claridad y precisin los asuntos
cuya modificacin de estatuto es un acto de vital importancia para la sociedad; por lo
que debe confirmarse la ltima parte del primer extremo de la observacin;
Que, el artculo 9 de la Ley General de Sociedades establece que las sociedades
pueden utilizar adems de su denominacin un nombre abreviado; sin embargo, la ley
no regula el modo en que debe abreviarse el nombre; al respecto, una de las formas de
abreviatura es la sigla, en la que se unen las primeras letras de las palabras conformantes
de la denominacin; adems, existen otras formas de abreviar el nombre, tales como
emplear una abreviatura para cada una de las palabras integrantes de la denominacin, y
tambin utilizar palabras completas integrantes de la denominacin, que constituyan el
ncleo distintivo de las mismas;
Que, en el nombre abreviado no podr ser una segunda denominacin de la
sociedad, sin relacin alguna con la denominacin completa; sin embargo, mientras no
se reglamente el modo en que debe abreviarse el nombre, el Registro no podr denegar
la inscripcin de las distintas formas de abreviar el nombre, pues ello implicara
establecer limitaciones que no estn previstas en la Ley;

Que, la denominacin de la sociedad es Empresa de Transportes de Servicio

Rpido Corazn de Jess de San Diego S.A., y el nombre abreviado aprobado en junta
general del 29 de octubre de 1999 y ratificado en junta general del 21 de noviembre de
2000 es "E.T. Corazn de Jess S.A."; al respecto, no se trata de una segunda
denominacin como seala el registrador, puesto que "E" es la primera letra de
"Empresa", "T" es la primera letra de "Transportes" y las palabras "Corazn de Jess"
integran la denominacin completa; por lo tanto, debe revocarse el segundo extremo de
la observacin;
Que, el artculo 113 de la Ley del Notario, establece los requisitos de ley que
debe reunir la legalizacin de apertura de un libro, as seala que la legalizacin
consiste en una constancia puesta en la primera foja til del libro(), con indicacin
entre otros requisitos, de la denominacin o razn social(...), requisito que es necesario
a efectos de determinar que las actas que contiene pertenecen a una determinada
persona jurdica;
Que, puede apreciarse que la denominacin consignada en la hoja de apertura de
los libros de actas de juntas generales de accionistas N 02 y N 03 (Empresa de
Transporte Servicio Rpido Corazn de Jess de San Diego S.A.) a que el registrador
hace referencia en el sexto extremo de su observacin, si bien no es la exacta (Empresa
de Transporte de Servicio Rpido Corazn de Jess de San Diego S.A.) puesto que no
contiene la slaba "de", s identifica completamente a la persona jurdica a la que
pertenece dicho libro, no generando confusin la omisin de la slaba de en la
denominacin de la persona jurdica;
Que, asimismo, se aprecia que el libro de actas de juntas generales de accionistas
N 02, abierto ante el Notario Sigifredo de Osambela, registrado cronolgicamente en
su registro con el N 6642 y legalizado el 25 de noviembre de 1997, es el mismo que el
contenido en el antecedente registral, ttulo archivado N 82384 del 21 de mayo de
1999, as. C00001 de la partida registral; razn por la que debe revocarse el sexto
extremo de la observacin;
Que, en cuanto al quinto extremo de la observacin, debe decirse que
efectivamente existe contradiccin entre la "denominacin abreviada" de la sociedad
sealada en la minuta de la escritura pblica del 11 de diciembre de 2000 y la
consignada en el estatuto de la sociedad, puesto que en aquella se indica E.T. San Diego
S.A., mientras en el estatuto E.T. Corazn de Jess S.A., en consecuencia, debe
confirmarse dicho extremo;
Que, en relacin a la adopcin de acuerdos de la junta general del 21 de
noviembre de 2000, que fue aplazada hasta el 25 de noviembre de 2000, debe decirse
que vista el acta, consta expresamente que los acuerdos fueron adoptados de
conformidad con los artculos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades, sealndose
que su aprobacin se realiz "con 244 acciones que representan la mayora absoluta de
las acciones suscitas con derecho a voto", habindose cumplido por tanto con sealar el
resultado de las votaciones, debe revocarse por tanto el stimo extremo de la
obsevacin;
Que, la exigencia del registrador de indicar el nmero de votos con los que se
han adoptado los acuerdos de la junta general del 29 de octubre de 1999, contenida en el

tercer extremo de su observacin, debe revocarse, pues en el acta consta la votacin

para la aprobacin del estatuto, sealndose expresamente, "los estatutos fueron
aprobados por mayora absoluta teniendo en cuenta las sugerencias de los seores
accionistas contabilizndose 258 acciones suscritas con derecho a voto";
Que, sin embargo, debe decirse que si bien la junta general del 21 de noviembre
del 2000 aplazada para el 25 del mismo mes y ao, acord la ratificacin de los
artculos 1 y 10 de la sociedad aprobados en la junta del 19 de octubre de 1999 no
ratific los dems aspectos expuestos en la presente resolucin que tambin importan
una modificacin estatutaria, por lo que no se habran subsanado los defectos advertidos
en la primera de las juntas;
Que, dado que la junta del 21 de noviembre del 2000, continuada el 25 del
mismo mes y ao no subsana los defectos de la junta general del 29 de octubre de 1999,
debe decirse que segn el artculo 113 de la Ley General de Sociedades es el directorio
el rgano encargado de realizar las convocatorias a juntas generales, sin embargo,
consta en la publicacin efectuada en el diario Sol de Oro el 14 de octubre de 1999 que
quien convoca es el gerente, contraviniendo de ese modo, lo dispuesto por la Ley; debe
por tanto confirmarse el cuarto extremo de la observacin;
Que, en las publicaciones de las convocatorias a la junta general del 21 de
noviembre de 2000, que fue suspendida y continuada el 25 del mismo mes y ao,
efectuadas en los diarios El Peruano y Sol de Oro se indica como lugar de reunin de la
junta general la sede social de la empresa; al respecto el artculo 116 de la Ley General
de Sociedades establece que el aviso de convocatoria "especifica el lugar" de
celebracin de la junta entendindose que debe sealarse el lugar exacto, esto es, la
direccin en que se celebrar la junta; a dicho efecto debe considerarse que solo si se
consigna el lugar exacto en que se realizar la junta los socios podrn dirigirse al
mismo; en ese sentido, sealar en el aviso que la junta se celebrar en la sede social de
la empresa no es especificar el lugar pues pueden entenderse como sede distintos
lugares, ya sea donde se desarrollen algunas actividades principales o donde se instale la
administracin; en consecuencia debe confirmarse el octavo extremo de la observacin;
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR el literal a) del primer extremo, segundo, tercero, sexto y stimo
extremos y CONFIRMAR los literales b), c), d) y e) y ltima parte del primer extremo,
cuarto, quinto y octavo extremos de la observacin formulada por el registrador del
Registro de Personas Jurdicas de Lima y AMPLIARLA por lo expuesto en la ltima
parte del noveno, dcimo cuarto, dcimo quinto y dcimo sexto considerandos de la
presente resolucin.
Regstrese y comunquese.SS. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA; GLORIA SALVATIERRA
VALDIVIA; NORA MARIELLA ALDANA DURN.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I.

INTRODUCCIN

Mediante Resolucin N 257-2001-ORLC/TR de fecha 18 de junio de 2001, la

Tercera Sala del Tribunal Registral resolvi la apelacin interpuesta por Empresa de
Transportes de Servicio Rpido Corazn de Jess de San Diego S.A., confirmando
parcialmente las observaciones formuladas a la solicitud de inscripcin de adecuacin y
modificacin de estatuto a la nueva Ley General de Sociedades (en adelante LGS).
El registrador pblico, Dr. Hugo Espinoza Rivera, consider ocho observaciones
al acta de la junta general de accionistas de fecha 29 de octubre de 1999, las cuales
fueron:
1. El estatuto aprobado por la Junta general de Accionistas de fecha 29 de
octubre de 1999 y presentado para su inscripcin habra excedido a la simple
adecuacin y algunos de los acuerdos adoptados no se encontraban claramente
precisados dentro de la agenda, publicada para la junta del 29 de octubre de 1999. A su
vez, esta observacin tiene cinco extremos:
a. Ampliacin del objeto social
b. Aprobacin de sucursales por parte de la junta general
c. Los miembros del directorio deben ser accionistas
d. Determinacin de nuevos cargos en el directorio
e. Ampliacin de facultades del gerente general
2. La denominacin E.T. Corazn de Jess S.A. no es la abreviatura de la
denominacin social Empresa de Transportes de Servicio Rpido Corazn de Jess de
San Diego S.A.
3. La aprobacin de las modificaciones al estatuto no est de acuerdo al artculo
135 de la LGS.
4. El aviso de convocatoria a junta general de accionistas del 29 de octubre de
1999 fue suscrito por el gerente general, y no por el directorio.
5. La denominacin abreviada a que hace referencia la minuta de fecha 29 de
noviembre de 2000 discrepa con la del estatuto cuya inscripcin se solicita.
6. La denominacin social consignada en las legalizaciones de apertura de los
libros de actas N 02 y 03 discrepa de la consignada en la partida de la sociedad, por
faltarle la preposicin entre las palabras transporte y servicio.
7. No se ha consignado el nmero de votos emitidos en la junta general de
accionistas de Empresa de Transportes de Servicio Rpido Corazn de Jess de San
Diego S.A. de fecha 21 de noviembre de 2000.
8. Los avisos de convocatoria a junta general de fecha 21 de noviembre de 2000
omitieron consignar el lugar de celebracin de la junta general de accionistas.
II.

TEMAS A TRATAR

Debido a la naturaleza de la resolucin, los temas bajo anlisis en la presente

jurisprudencia son los siguientes:
1. El procedimiento de adecuacin a la LGS: aproximacin a su naturaleza y
efectos prcticos
Es normal que al entrar en vigencia una norma tan importante como la LGS,
exista un punto de quiebre; y es en ese sentido que la primera disposicin transitoria de
la Ley N 26887 estableci que todas las sociedades, entendindose obviamente a las
preexistentes al 1 de enero de 1998 fecha de entrada en vigencia del nuevo
ordenamiento legal societario, adecuarn su pacto social y estatuto a sus disposiciones
en la oportunidad de la primera reforma que efecten a los mismos, o a ms tardar
dentro de los 270 das siguientes a la fecha de su entrada en vigencia, plazo que fue
materia de sucesivas prrrogas, como veremos ms adelante.
De inicio, debemos establecer el concepto contenido en la LGS referente al
procedimiento general de adecuacin establecido en la Primera Disposicin Transitoria
y en el primer prrafo de la Tercera Disposicin Transitoria de la LGS. La adecuacin se
lleva a cabo, por nica vez, con la modificacin del estatuto para ajustarlo a las normas
y preceptos de la nueva Ley General de Sociedades. Dicha adecuacin proviene de
mandato legal, establecido en la Primera Disposicin Transitoria de la LGS, la cual
tiene un plazo de formalizacin.
La Primera Disposicin Transitoria de la LGS, que establece lo siguiente:
"Las sociedades adecuarn su pacto social y su estatuto a las disposiciones de la
presente ley, en la oportunidad de la primera reforma que efecten a los mismos o, a
ms tardar, el 31 de diciembre de 1999".
Este plazo fue sucesivamente ampliado por las leyes Ns 26977, 27219, 27388 y
27673.
Por otro lado, la Tercera Disposicin Transitoria de la LGS establece:
"Para el solo efecto de adaptar el pacto social y el estatuto de las sociedades
annimas a las normas de esta Ley, la junta general requiere en primera convocatoria la
concurrencia al menos de acciones que representen la mitad del capital pagado. En
segunda convocatoria bastar con la concurrencia de cualquier nmero de acciones. Los
acuerdos se adoptarn por la mayora de las acciones concurrentes".
En el caso de adecuaciones a la nueva LGS, se aplica el primer prrafo de la
Tercera Disposicin Transitoria de la LGS, la cual establece un qurum y mayora
simplificado a fin de cumplir con el mandato legal.
Elas Laroza comenta el proceso de adecuacin:
El mandato de la norma era muy claro: la primera modificacin del pacto social
o del estatuto deba conllevar la adaptacin de la totalidad de estos a la LGS(1).
As, la adecuacin es un proceso de modificacin integral del estatuto de
conformidad con las normas de la LGS, tanto las imperativas como las dispositivas que
contienen modalidades y rangos de actuacin libre, que otorgan discrecionalidad a la
voluntad de la junta. Es importante tener presente que dada la trascendencia de la nueva

LGS, y en razn de las numerosas innovaciones que contiene, flexibilizando inclusive el

carcter imperativo de sus normas, permite que los socios opten por incluir o excluir a
travs del estatuto normas que en principio parecen de observancia obligatoria(2).
En ese sentido, no podemos sealar que la adecuacin incluye solo a las normas
imperativas, es decir, las que contravengan directamente al estatuto, sino que ante la
vasta posibilidad de decisiones discrecionales que otorga la LGS a las sociedades, se
debe comprender dentro del proceso de adecuacin, tambin a la distintas modalidades
y opciones que la LGS otorga mediante sus numerosos artculos dispositivos. Entre
estos artculos dispositivos, que otorgan discrecionalidad a la junta general de
accionistas para incluir en el estatuto lo que consideren conveniente a la sociedad o sus
intereses, siempre dentro del rango otorgado por la misma LGS, podemos identificar
como los ms importantes a los siguientes:
Artculo 21 de la LGS, referido a sucursales y otras dependencias, el cual
establece que, salvo estipulacin expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la
sociedad constituida en el Per, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede
establecer sucursales u oficinas en otros lugares del pas o en el extranjero. Como se
sabe, las sucursales son establecimientos secundarios sin personalidad jurdica
independiente, que realizan las mismas operaciones y negocios propios del objeto
social, y su creacin y funcionamiento para ciertos tipos de actividades es indispensable
o vital. Sin embargo, es posible prohibir su creacin a travs del pacto social o del
estatuto.
El caso del artculo 90 sobre representacin de la accin, el cual establece que
todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola
persona, salvo disposicin distinta del estatuto, o cuando se trata de acciones que
pertenecen individualmente a diversas personas, pero aparecen registradas en la
sociedad a nombre de un custodio o depositario. Tambin es importante resaltar el tercer
prrafo del citado artculo, el cual seala que cuando las acciones pertenecientes a un
mismo accionista son representadas por ms de una persona porque as lo permite el
estatuto, los derechos a que se refieren los artculos 140 y 200 relativos al ejercicio de la
accin de impugnacin de acuerdos, y al ejercicio del derecho de separacin
respectivamente, solo se pueden ejercer cuando todos los representantes del accionista
renen las condiciones previstas en dichas disposiciones.
El caso del artculo 101 relativo a las limitaciones y prohibiciones aplicables a
las acciones, en el cual se establece que las limitaciones a la libre transmisibilidad de las
acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estn contempladas en
el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre
accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad, anotando las
limitaciones en la matrcula de acciones y en el respectivo certificado. Tambin se
establece en el mencionado artculo que, cuando as lo establezca el pacto social o el
estatuto, o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es vlida la
prohibicin temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones, adoptada
mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso solo alcanza a las acciones de
quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas
acciones en una o ms clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la Ley o del
estatuto para la modificacin del estatuto.

 El caso del artculo 112 sobre el lugar de celebracin de la junta, en el cual se

establece que la junta general de accionistas se celebra en el lugar del domicilio social,
salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.
El caso del artculo 122 sobre representacin de la junta general, el cual seala
que todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse
representar por otra persona, y que el estatuto puede limitar esta facultad, reservando la
representacin a favor de otro accionista, o de un director o gerente.
El caso del artculo 160 sobre la calidad de accionista en el sentido que seala
que no se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo
contrario.
El caso del artculo 185 sobre la designacin del gerente, el cual establece que
la sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el
estatuto reserve esa facultad a la junta general, lo cual debe expresamente ser materia de
una disposicin estatutaria.
En este sentido, se han identificado ms de cuarenta artculos de la LGS que
contienen disposiciones de libre albedro de la sociedad, que pueden ser incluidas en el
estatuto, las cuales pueden perfectamente ser adoptadas con ocasin de la adecuacin a
la nueva ley societaria. Para estos efectos, la convocatoria podr consignar en la agenda
nicamente adecuacin, siendo innecesario incluir como punto adicional la
modificacin del estatuto, si esta no responde exclusivamente a la modificacin de
artculos del estatuto que no sean de libre discrecionalidad de la junta general de
accionistas.
En este sentido, tambin se expresa la resolucin bajo comentario, al sealar
acertadamente que:
"Que, esta instancia ha sealado en su Resolucin N 271-99-ORLC/TR del 20
de octubre de 1999, que la nueva Ley General de Sociedades introduce determinadas
modificaciones a la regulacin de las sociedades que es necesario que estas incorporen a
su estatuto; adems la nueva Ley no solo modifica la regulacin anterior de las
sociedades, sino tambin introduce nuevas posibilidades anteriormente no reguladas, de
carcter dispositivo, que si bien no necesariamente deben ser incorporadas al estatuto de
las sociedades, pueden ser comprendidas en este. As tambin indic, que las
modificaciones del estatuto que no impliquen la adaptacin a las normas imperativas o
la incorporacin de las normas dispositivas de la nueva Ley, no constituyen una
adecuacin a la nueva Ley y por tanto no se les debe aplicar el qurum y mayora
especiales establecidos para la adecuacin, y tampoco se encuentran comprendidas en
las materias a tratar si el aviso nicamente consign como tales a la adecuacin a la
nueva Ley".
Ahora bien, habindose determinado que el procedimiento de adecuacin no
solo incluye las normas imperativas de la LGS, debemos analizar cada una de las
observaciones hechas por el registrador a fin de determinar si con ocasin de la citada
adecuacin pudo ser modificado el estatuto con el qurum y mayoras simplificadas que
seala la LGS.

1.1. Con respecto a la primera observacin, literal a) sobre la supuesta

ampliacin del objeto social, la LGS seala:
"La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones
lcitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en
el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacin de
sus fines, aunque no estn expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto".
El tratamiento del objeto social por la actual LGS, es ms minucioso en cuanto a
la descripcin del objeto. As, el artculo del estatuto referido al objeto social, debe
adecuarse a la LGS de forma que incluya una descripcin precisa y detallada de las
actividades que conforman el objeto social. En ese sentido, toda modificacin efectuada
al objeto social, que especifica las actividades a realizarse, corresponde plenamente a
una adecuacin a la LGS, pues responde a norma imperativa. En el presente caso, el
Tribunal acertadamente revoc la observacin.
1.2. Respecto de la observacin de las sucursales, el citado artculo del estatuto
modificado responde a la variacin introducida por la LGS en el artculo 21, por lo que
esta norma dispositiva se encuentra sujeta a discrecionalidad de la sociedad y puede ser
modificada dentro de un proceso de adecuacin a la LGS.
En el presente caso, el Tribunal dispuso que: "(...) la LGS, en su artculo 398,
establece que, a falta de norma distinta del estatuto, es el directorio de la sociedad el que
decide su establecimiento; sin embargo, ratifica la observacin por considerarla una
modificacin, sin tomar en cuenta que la LGS seala en el citado artculo la frase "a
falta de norma distinta del estatuto" con lo cual este artculo dispositivo entra dentro de
la discrecionalidad de la sociedad para la adecuacin a la LGS. No concordamos con
este extremos de la resolucin, en cuanto consideramos que la nueva redaccin de este
artculo del estatuto es pertinente en toda adecuacin.
1.3. En cuanto a la necesidad de ser accionista para ser director, el anterior
estatuto no consignaba esta exigencia, ms el artculo 160 de la LGS seala que esta
ser una facultad discrecional contenida en el estatuto, por lo que la modificacin
respecto de este tema s responde a una adecuacin a la LGS.
En ese sentido, no nos encontramos de acuerdo con la resolucin, pues confirm
la observacin aduciendo que una modificacin a las exigencias de quienes integren el
directorio no responde a una adecuacin, s no a una modificacin del estatuto.
1.4. En cuanto a la determinacin de nuevos cargos en el directorio, como
director de economa, de trfico, de disciplina, etc., que corresponde a la observacin 1
d), el Tribunal ha sealado que se debe confirmar la observacin, en tanto ello no
responde a una adecuacin. La actual LGS no seala discrecionalidad al respecto, al
contrario, el artculo 174 trata a la delegacin de determinados actos como una
modificacin al estatuto, al sealar que la delegacin permanente de alguna facultad del
directorio y la designacin de los directores que hayan de ejercerla requiere el voto
favorable de las dos terceras partes de los miembros y de su inscripcin en el Registro.
1.5. Respecto a la ampliacin de facultades del gerente general; observacin 1
e): el Tribunal, acertadamente, confirma la observacin a las modificaciones al rgimen

de poderes del gerente, lo cual no se deriva de la entrada en vigencia de la LGS. As, en

el estatuto inscrito, el gerente tena facultades con la firma conjunta de cualquiera de los
directores, para abrir y cerrar cuentas, cobrar, girar y endosar cheques; sin embargo, en
el nuevo estatuto estas facultades se ejercen con la firma conjunta del director de
economa. En otros casos, se le han retirado facultades, y en otras se han ampliado, pues
antes para arrendar, contratar seguros y endosar plizas, letras, vales y pagars se
solicitaba la firma conjunta con alguno de los directores, y en el nuevo estatuto estas
facultades se ejercen a sola firma.
As, podemos contemplar que muchas de las observaciones no son adecuadas, en
cuanto impiden que la sociedad adapte su estatuto a la LGS, en cuanto a las diversas
opciones discrecionales que esta Ley otorga. Respecto de las observaciones que s
constituyen una modificacin al estatuto, consideramos al igual que el Tribunal que
debieron ser incluidas en la agenda, y computarse con qurum y mayoras distintos.
2. El nombre abreviado: doctrina y usos
El segundo extremo de relevancia en la presente resolucin est referido al
nombre abreviado en relacin con la denominacin social. Como se sabe, la
denominacin social corresponde a las sociedades de capitales, y la razn social a las
sociedades de personas. Las primeras tambin son pasibles de tener una denominacin
abreviada, o nombre abreviado.
El artculo 9 de la LGS seala:
"La sociedad tiene una denominacin o una razn social, segn corresponda a su
forma societaria. En el primer caso puede adems utilizar, adems, un nombre
abreviado".
Es claro que toda sociedad de capitales, con una denominacin social, puede
adoptar tambin un nombre abreviado. Sin embargo, en el momento de emitir la
resolucin, ni la Ley ni el Reglamento regulaban o limitaban el modo en que debe
abreviarse el nombre, existiendo diversas tcnicas y usos para tales efectos. El nombre
abreviado suele ser compuesto sobre la base de las iniciales de cada una de las palabras
que conforman el nombre, las dos primeras letras seguidas del sufijo SA o la utilizacin
de una de las palabras centrales como ncleo, la ms distintiva, y el resto sobre la base
de slabas. Todas estas formas de abreviacin o de conjugacin de la denominacin
social son vlidas, siempre y cuando guarden coherencia con la denominacin que
representan.
En ese sentido, es claro que la abreviacin de la denominacin social debe
guardar una concordancia evidente con esta, no pudiendo ser confusa ni diferente. No
basta adems de que haya concordancia, sino que esta debe ser evidente, debe ser
percibida a primera vista. El nombre abreviado, en ese sentido, debe remitir siempre a la
denominacin social, y no llevar a confusin. En ese sentido, discrepamos con la
resolucin bajo comentario cuando seala que: "(...) mientras no se reglamente el modo
en que debe abreviarse el nombre, el Registro no podr denegar la inscripcin de las
distintas formas de abreviar el nombre, pues ello implicara establecer limitaciones que
no estn previstas en la Ley".

Consideramos que el Registro s poda en ese entonces limitar nombres

abreviados, cuando evidentemente y sobre la base de un anlisis fontico, no se
encuentre la concordancia entre la abreviacin y la denominacin social. Actualmente,
este problema ha sido superado con el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades,
promulgado mediante Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN vigente a partir del 1 de
setiembre de 2001, cuyo artculo 15 seala:
"No es inscribible la sociedad que adopte una denominacin completa o
abreviada o una razn social igual a la de otra preexistente en el ndice. Tampoco es
inscribible la sociedad que adopte una denominacin abreviada que no est compuesta
por palabras o primeras letras o slabas de la denominacin completa. No es exigible la
inclusin de siglas de la forma societaria en la denominacin abreviada salvo mandato
legal en contrario".
Ahora, con esta disposicin es clara la opcin que tiene el registro de denegar
nombres abreviados que no coincidan por las palabras, primeras letras o slabas de su
denominacin social.
Jos Barreda Zegarra seala(3): "La sociedad de responsabilidad limitada puede
adoptar una denominacin abreviada (lo que no est permitido a una sociedad de
responsabilidad ilimitada que se identifica bajo razn social) con libertad total, siempre
que tal abreviacin fluya de la actividad completa. En todo caso, el nico parmetro que
establece la Ley es que i) no se puede adoptar una denominacin completa o abreviada
o una razn social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, ii) no se puede
adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social que contenga
nombres de organismos o instituciones pblicas, y iii) no se puede adoptar una
denominacin completa o abreviada o una razn social que contenga signos distintivos
protegidos por derechos de propiedad intelectual o de autor".
Por su parte, Ricardo Beaumont seala: "si se desea emplear adems de la
denominacin, un nombre abreviado, este tendr acogida, siempre que tenga relacin
con la denominacin completa, o su estructura gramatical se componga de palabras o
primeras letras o slabas de aquella denominacin, o en todo caso, que tenga relacin
con esta"(4).
Coincidimos con el Tribunal, al denegar el nombre abreviado por su variabilidad
en los diferentes instrumentos, es decir, por su poca unidad de criterios, mas s creemos
que tuvieron la facultad de denegar tal abreviacin en razn a su poca coherencia con la
denominacin social, y no dejarlo sin observacin por el simple hecho de no estar
normado.
III.

COMENTARIOS FINALES

Hemos visto pues, los dos extremos ms importantes de la presente resolucin.

En ambos hemos hecho observaciones, comentando los aspectos doctrinales en los que
no nos encontramos de acuerdo, y esclarecindolos, en su caso.
En el caso de la primera posicin adoptada por el Tribunal, consideramos que es
muy restrictiva la interpretacin que se le da a la Primera y Tercera Disposiciones
Transitorias de la LGS, referidas a la adecuacin a la misma.

La LGS impone y presenta distintos tipos de normas. Entre ellas, se encuentran

las de carcter imperativo, que no admiten pacto en contrario y deben ser cumplidas por
todos sin excepciones de ningn tipo. Pero existe una serie de normas dispositivas
tambin, que otorgan a la junta de cada sociedad la prerrogativa de decidir, ya sea las
formas a adoptar, procedimientos, rangos, o simplemente la inclusin o no de una figura
societaria en su estatuto. Cuando una sociedad se adapta a la LGS, no solo se deben
modificar las normas y artculos que colisionan con las normas imperativas, sino que
pueden ser modificados tambin aquellos artculos que otorgan discrecionalidad a la
sociedad.
En ese sentido, discrepamos con la confirmacin de las observaciones hechas al
tratamiento del objeto social, de las sucursales, y de las cualidades de los miembros del
directorio. Por otro lado, coincidimos con el Tribunal en los aspectos de los cargos
internos del directorio y la ampliacin de facultades del gerente general.
En cuanto al nombre abreviado, consideramos parcialmente acertadas las
disposiciones que seala la resolucin, en cuanto a la invariabilidad y unidad que deben
tener los nombres abreviados en todos los instrumentos, pero discrepamos del criterio
de no poder interferir en un nombre abreviado cuando no guarda relacin con la
denominacin, incluso si este no estaba reglamentado.
Sin embargo, sabemos que este vaco normativo ya ha sido subsanado mediante
el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades, que establece los rangos y parmetros
necesarios para la coherencia en la abreviacin utilizada.
Respecto a las dems observaciones, el Tribunal no solo ha corregido de oficio
la aplicacin de las citadas normas, si no que evita entrar en una rigurosidad y
formalidad improductiva que perjudica al procedimiento.

AUMENTO DE CAPITAL Y DERECHO DEL ACCIONISTA MINORITARIO (Walter

Gutierrez Camacho)
A tenor de la presente resolucin del Tribunal Registral, si bien una junta general puede
aumentar el valor nominal de las acciones de la sociedad, el acuerdo no puede significar
que un socio que no efecte nuevos aportes no alcance el mnimo necesario para
mantener la calidad de socio, como propietario siquiera de una accin. En opinin del
autor, este criterio es por lo menos discutible en la medida que los derechos de los
accionistas a mantener su calidad de socios, a que no se les obligue a realizar nuevos
aportes, entre otros, en la prctica pueden afectar las actividades econmicas de la
empresa e impedir su fortalecimiento econmico. Y es que la capitalizacin es una
expresin del derecho de gestin y, por ende, manifestacin de la libertad de empresa,
que es un derecho tan o ms relevante que los que corresponden a los accionistas.
RESOLUCIN N 276-2000-ORLC/TR - PROCEDENCIA: LIMA

TEMA: REG. DE PERSONAS JURDICAS: AUMENTO DEL VALOR

NOMINAL DE LAS ACCIONES CALIDAD DE SOCIO
Lima, 8 de setiembre de 2000
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por CESEL S.A., representada por
Duilio Ayaipoma Nicolini (Hoja de trmite No. 022254 del 6 de junio de 2000), contra
la denegatoria a la inscripcin de reduccin de capital y otros, formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. James Rojas Guevara. El
ttulo se present el 5 de mayo de 2000, bajo el N 82147. El Registrador formul la
siguiente observacin: En la junta general de accionistas de fecha 09/07/1999 se
acuerda el aumento del valor nominal de las acciones; sin embargo, dicho acuerdo
contraviene lo sealado por el primer prrafo del artculo 199 de la Ley General de
Sociedades, toda vez que se impone a los accionistas un aporte econmico a efectos de
completar el valor nominal de una accin. Cabe agregar que de la lectura del citado
artculo concordado con el artculo 82 de la Ley General de Sociedades, se tendra que
al no poderse obligar a los accionistas, a efectuar aportes adicionales a efectos de cubrir
el nuevo valor de las acciones, entonces se debe adecuar el valor nominal de cada
accin a un monto que no supere el aporte efectuado por cada accionista en el capital de
la sociedad. 2.- De la calificacin del presente ttulo conforme al antecedente registral,
se advierte que a la junta general de accionistas de fecha 09/08/1999 concurren
accionistas cuyo aporte representa el 98.40% del capital de la sociedad; sin embargo, en
el acta de la citada junta se indica que concurren a la junta la totalidad de las acciones
representativas del capital social. Se formula la presente observacin de conformidad a
lo dispuesto por los artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros
Pblicos. Cabe precisar que no se puede considerar al inicio de la junta general del
09/08/1999 que se encuentran presentes la totalidad de accionistas, toda vez que no
concurre una de las socias minoritarias, a la que de acuerdo al acta consideran como
exaccionista; sin embargo, de los acuerdos adoptados en diferentes juntas recaudadas no
se advierte ninguno en el que aparezca su exclusin de la sociedad; por lo que de
acuerdo al antecedente registral se le debe seguir considerando como socia, toda vez que
no se le puede imponer la obligacin (con la sancin de dejarla de considerar como
accionista) de efectuar nuevos aportes a la sociedad a efectos de completar el nuevo
valor nominal de las acciones de la sociedad. 3.- El acuerdo adoptado en la junta general
de accionistas de fecha 09/08/1999, de reducir el capital social, contraviene lo dispuesto
por el artculo 217 de la Ley General de Sociedades, toda vez que la reduccin no afecta
a todos los accionistas a prorrata de su participacin en el capital; es ms, modifica el
porcentaje accionario de cada socio. Debiendo en todo caso el acuerdo adoptarse por la
unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. Debe tenerse presente que la
socia minoritaria que no aporta capital a efectos de completar el valor nominal de una
accin, debe ser considerada como una accionista, toda vez que no se le puede imponer
la obligacin de efectuar nuevos aportes. De otro lado, se advierte que las publicaciones
que contienen la reduccin de capital, no sealan la forma como se produce la
reduccin; asimismo, el aviso publicado en el diario oficial El Peruano de fecha
11/10/1999 omite consignar el rgano social que realiza la publicacin. 4.- Deber
acreditarse el cumplimiento del derecho de suscripcin preferente conforme a lo
dispuesto por los artculos 95, 207, 207 y 211 de la Ley General de Sociedades; con el
informe oral del Dr. Ricardo Montero Crisanto, interviniendo como Vocal ponente la
Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y,

CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la inscripcin del aumento y reduccin del
capital de la sociedad CESEL S.A., en mrito a escrituras pblicas del 22 y 25 de enero
de 2000 otorgadas ante notario de Lima, Dr. Jorge E. Velarde Sussoni, escritura pblica
aclaratoria del 08 de marzo de 2000 otorgada ante el referido profesional, copias
legalizadas de publicaciones y documentos anexos;
Que, CESEL S.A. se encuentra inscrita en la ficha N 2560 y su continuacin en
la partida electrnica N 02005336 del libro de sociedades del Registro de Personas
Jurdicas de Lima;
Que, en la escritura pblica del 22 de enero de 2000, corre inserta la junta
general del 01 de junio de 1999 en la que se acord la capitalizacin de S/. 351 000,00
nuevos soles por concepto de ajuste por correccin monetaria, aumentndose el capital
de S/. 5 400 000,00 a S/. 5 751 000,00; en la escritura pblica del 25 de enero de 2000
se encuentra contenida la junta general del 9 de julio de 1999 en la que se aument el
valor nominal de cada accin de S/. 1,00 (un nuevo sol) a S/. 100 000,00 (cien mil
nuevos soles), otorgndose un plazo de 30 das para que si los socios lo consideraban
pertinente efectuaran sus aportes a efectos de completar el valor nominal de una accin;
Que, en la ltima escritura pblica indicada se encuentra inserta tambin el acta
de la junta general del 9 de agosto de 1999, que segn sealan se realiz con la
presencia de la totalidad de los accionistas, acordndose establecer el capital en S/. 5
600 000,00 a travs de la devolucin de la participacin de los socios: Ral Delgado
Sayn en S/. 83 484,00, Carmen Corts Bull de Palacios S/. 35 549,00, Enrique
Alejandro Palacios Corts S/. 47 935,00 y de la ex accionista Lidia Aita Ordez S/. 92
016,00 y mediante el aumento de la participacin del socio Duilio Ayaipoma Nicolini en
S/. 107 984,00 nuevos soles;
Que, uno de los caracteres que sustentan a la sociedad annima es la
responsabilidad limitada de sus socios, lo que por un lado significa que estos son
responsables hasta por el lmite de lo aportado y por otro, que el accionista solo se
encuentra obligado a aportar a la sociedad el valor de las acciones suscritas y cualquier
otra suma que acepte entregar;
Que, en ese sentido el artculo 199 de la Ley General de Sociedades establece
que ninguna modificacin del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas
obligaciones de carcter econmico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia
expresa de su aceptacin en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera
indubitable (...);
Que, la modificacin del estatuto no requiere de unanimidad sino de qurum y
mayora calificados conforme al artculo 126 y 127 de la Ley General de Sociedades, y
por lo tanto el aumento del valor nominal de las acciones que implica una
modificacin del estatuto, no precisa de unanimidad; sin embargo, tal como esta
instancia ha sealado en su resolucin N 187-99-ORLC/TR del 27 de julio de 1999, los
acuerdos adoptados por una sociedad no deben afectar los derechos de los socios
minoritarios y en especial el derecho fundamental de ostentar la calidad de socio; en
consecuencia, la junta general puede aumentar el valor nominal de las acciones, pero tal

acuerdo no puede implicar que un socio que no efecte nuevos aportes no alcance el
mnimo necesario para continuar como propietario de por lo menos una accin, teniendo
en cuenta que las acciones son indivisibles conforme al artculo 89 de la Ley General de
Sociedades;
Que, el aumento del valor nominal de la accin de S/. 1,00 (un nuevo sol) a S/.
100 000,00 (cien mil nuevos soles) acordado en la junta general del 9 de julio de 1999,
afect directamente a la socia minoritaria Lidia Aita Ordez, pues al ser su
participacin accionaria inferior al nuevo valor nominal de la accin, la calidad de socia
ya adquirida qued indebidamente condicionada a la realizacin del aporte necesario
para completar el valor de una accin;
Que, asimismo, la regulacin de la reduccin del capital en la Ley General de
Sociedades tiene como finalidad la salvaguarda de los derechos de los acreedores y de
los accionistas; as, el artculo 217 del mismo cuerpo legal seala que la reduccin del
capital debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participacin en el capital sin
modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los
accionistas, y cuando se acuerde una afectacin distinta ello debe ser decidido por
unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto;
Que, en la reduccin acordada no se han visto disminuidas las participaciones de
todos los socios, la reduccin tampoco lo ha sido de manera proporcional, asimismo, al
devolvrsele la aportacin a la socia minoritaria Lidia Aita Ordez por no alcanzar su
aporte el valor nominal de la accin, se procede a su exclusin como socia, cuando la
ley no contempla la exclusin por esta causal;
Que, en el presente caso la reduccin desigual en la participacin en el capital de
cada uno de los accionistas por aquellas sumas que no alcanzaban el nuevo valor
nominal de las acciones pudo haberse acordado siempre que la totalidad de las acciones
suscritas con derecho a voto hubiera votado a favor de la misma, lo que no se cumpli
puesto que no asisti a la junta general la socia Lidia Aita Ordez, titular de 92,016
acciones de un nuevo sol cada una;
Que, de otra parte, al reducirse el capital se reduce la garanta que la sociedad
tiene frente a sus acreedores y es en aras de la proteccin de estos que el citado artculo
establece requisitos para la publicidad de los acuerdos de reduccin, para que quienes
resulten afectados puedan hacer uso del derecho que les corresponde; en consecuencia,
los requisitos de publicidad exigidos por la ley deben entenderse como mnimos y ser de
obligatorio cumplimiento por la sociedad;
Que, el artculo 217 de la Ley General de Sociedades establece que el acuerdo de
reduccin del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cmo se
realiza, los recursos con cargo a los cuales se efecta y el procedimiento mediante el
cual se lleva a cabo, sealando la parte final del referido artculo que el acuerdo de
reduccin debe publicarse por tres veces; al respecto cabe sealar que la publicacin
debe contener un resumen del acuerdo, sin embargo, las publicaciones efectuadas en los
diarios La Repblica y El Peruano los das 11, 16 y 21 de octubre de 1999 solo
sealan la cifra en que se ha reducido el capital de la sociedad, incumpliendo lo
sealado por la norma;

Que, en la junta general del 9 de agosto de 1999 se acord tambin, el aumento

del capital por aporte de S/. 107 984,00 nuevos soles efectuado por el accionista Duilio
Ayaipoma Nicolini, con lo cual este ltimo pas a ser propietario de dos acciones (antes:
una accin). La ley ha previsto que en el supuesto que se realice el aumento de capital
por nuevos aportes, los socios tienen el derecho preferente para la suscripcin de las
acciones que se creen a fin de conservar su participacin en el accionariado de la
empresa; este derecho se ejerce en la forma que establece el artculo 208 de la Ley
General de Sociedades, la que prev la realizacin de por lo menos dos ruedas,
publicitadas conforme lo seala el artculo 211 del mismo cuerpo legal, el que refiere
que mediante un aviso se indicarn las oportunidades, monto, condiciones y
procedimiento para el aumento, requisito que no es exigible cuando se trate de una junta
celebrada con la participacin de la totalidad de accionistas;
Que, en el presente caso, se aprecia que en la junta general del 09 de agosto de
1999 no se ha dado oportunidad para el ejercicio del derecho de preferencia ni se ha
publicado el aviso sealando la forma cmo ser ejercido, y no tratndose de una junta
universal (pues conforme se indic en los considerandos precedentes la seora Lidia
Aita Ordez seguira siendo socia), al encontrarse presente el 98,4% del total de las
acciones, el aumento de capital no se efectu en la forma legal correspondiente;
Que, de otro lado, respecto a la observacin en la que seala que la publicacin
de la reduccin del capital efectuada en el diario oficial "El Peruano" el 11 de octubre de
1999 omite consignar al rgano social que la realiza, cabe indicar que la Ley General de
Sociedades ha establecido una serie de requisitos que deben ser cumplidos (artculo
217), entre los que no se encuentra el consignar en el aviso al rgano social que realiza
la publicacin; al respecto, basta con que adems de los requisitos que seala el
artculo 217, se consigne en el aviso la denominacin de la sociedad, entendindose
que el aviso ha sido publicado por rgano competente, teniendo en cuenta que el
acuerdo de reduccin fue adoptado por la junta general de la sociedad; en consecuencia,
no puede el Registro exigir formalidades que la ley no prev, salvo que el estatuto as lo
establezca, situacin que no sucede en el presente caso, por lo que debe revocarse la
ltima parte del tercer extremo de la observacin;
De conformidad con el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil,
numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, no es procedente amparar la presente solicitud de inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la ltima parte del tercer extremo de la observacin formulada por
el Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en la parte
expositiva y CONFIRMAR lo dems que contiene, sealando que el mismo no es
inscribible por los fundamentos expresados.
Regstrese y comunquese
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA; GLORIA SALVATIERRA
VALDIVIA; NORA MARIELLA ALDANA DURN.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIN
1. En la resolucin que analizaremos a continuacin se ponen de manifiesto la
jerarqua de distintos derechos societarios y la funcin que cumplen en la sociedad.
Como podr advertirse de nuestro anlisis, la lnea de argumentacin seguida por el
Tribunal Registral es cuando menos discutible en un sentido. Pensar que los derechos de
los accionistas a no ser obligados a realizar nuevos aportes (artculo 199 LGS), a
mantener su calidad de socios, "a no ser afectados por los acuerdos adoptados" (sic),
pueden en la prctica llegar a paralizar la empresa e impedir que se fortalezca
econmicamente mediante un aumento de capital. En nuestro anlisis partimos de la
premisa de que la capitalizacin es una expresin del derecho de gestin, que a su turno
es una manifestacin del derecho a la libertad de empresa, por lo tanto un derecho tan
importante como los enunciados y en ocasiones ms que aquellos, al punto que puede
soslayarlos. Para proceder a nuestro anlisis primero revisaremos las principales figuras
involucradas en este caso.
LA SOCIEDAD Y SU RELACIN CON LA EMPRESA
2. Previamente, consideramos importante exponer brevemente nuestro concepto
de sociedad y el conjunto de relaciones e intereses que en ella confluyen. Para nosotros
la sociedad es una tcnica jurdica de organizacin de la empresa(1), ni ms ni menos
que eso. Se trata de un recurso jurdico habilitante para hacer empresa. De manera que
la sociedad no es, como an creen algunos, una asociacin de personas, este es tan solo
un requisito para la formacin jurdica de la sociedad. Esta nocin de sociedad ignora su
dimensin econmica, la empresa, que en el fondo es su razn de ser. Si la sociedad
fuera en esencia una agrupacin de personas, entonces la sociedad unipersonal, que en
la prctica y en la realidad legal existen en nuestro medio, como en otros pases, sera un
contrasentido(2).
La sociedad no es posible sin empresa, aunque s es viable lo contrario. En
efecto, la sociedad no es la nica organizacin jurdica que puede utilizar la empresa,
esta tambin puede llevarse a cabo mediante otros instrumentos legales como los
contratos asociativos o las cooperativas. No obstante, la forma jurdica ms eficiente y
recurrente de hacer empresa es la sociedad. Esta es el marco jurdico ideal creado por el
Derecho para esa organizacin econmica que es la empresa. Siendo esta un concepto y
una realidad esencialmente econmica no podra existir, y menos desarrollarse, sin una
mnima organizacin jurdica. La sociedad es la estructura que le permite actuar
jurdicamente. Toda esa multiplicidad de contratos y actos que lleva a cabo la empresa
son posibles gracias a la organizacin legal y la personalidad jurdica que la sociedad le
provee.
3. La empresa, al margen de la actividad econmica que persigue, es asimismo
un centro de diversos intereses (accionistas, trabajadores, funcionarios, acreedores,
consumidores y Estado); estos intereses son protegidos por distintas ramas del Derecho,
pero tambin y principalmente por el propio Derecho Societario. En este sentido, el
Derecho Societario puede resumirse en las relaciones referidas a intereses entre los
accionistas mayoritarios y los accionistas minoritarios, las relaciones e intereses entre la

sociedad y los accionistas, y por ltimo, en las relaciones e intereses entre los
accionistas y los terceros(3). De esto se desprende que cualquier anlisis de una norma
societaria y por consiguiente del derecho subjetivo que eventualmente emane de ella,
deber hacerse en sintona con el concepto expuesto de sociedad y de los intereses en
juego que en ella se concentran. Mirar los problemas societarios desde una ptica que
contemple solo uno de los derechos o intereses en juego nos conducir, muy
probablemente, al error consistente en la sobreproteccin de unos en desmedro de los
otros.
EL CAPITAL SOCIAL
4. Para que la sociedad cumpla con su objeto social es indispensable que cuente
con recursos econmicos que hagan posible las actividades que componen dicho objeto
social. De ah que los socios para participar de una sociedad deban realizar aportes
econmicos, en favor de la sociedad, cuantificables en dinero. As, el capital se forma
con los aportes de los socios, por ello se dice que refleja una cifra en el pasivo de la
sociedad, que revela una deuda de esta frente a los socios. En contraparte a sus aportes
los socios reciben acciones o participaciones que los convierten en propietarios de la
sociedad, y con ello adquieren un estatus jurdico que les otorga un conjunto de
derechos.
5. A diferencia del patrimonio, que se mantiene en permanente variacin, el
capital social es una cifra que permanece estable y que se fija en el contrato fundacional
de la sociedad. Esta cifra tiene una funcin contable y jurdica, una existencia de
derecho y no de hecho. En el da uno de la existencia social la cifra capital y el
patrimonio social coincidirn, luego difcilmente volvern a ser iguales, el patrimonio
aumentar o disminuir de acuerdo al accionar econmico de la empresa.
A decir de Brunetti, el papel legal y contable que tiene el capital social se
determina en su funcin reguladora al establecer el mximo lmite de los beneficios que
se pueden repartir, cul ha de ser el importe de las reservas, cundo se debe proceder a
la disolucin de la sociedad, o cundo se tenga que modificar el estatuto a causa de las
prdidas sufridas(4).
De esta manera, el capital social es un coeficiente de solidez econmica de la
empresa que no ha de sufrir alteracin alguna para garanta de los acreedores sociales;
es aquella parte del patrimonio social cuya integridad es condicin esencial para la
distribucin de los beneficios. En ese sentido, la condicin invariable de aquella partida
pone en conocimiento de los interesados no solo el importe del capital fijado por el acto
constitutivo o por los posteriores acuerdos, sino tambin, si aquel existe o ha disminuido
por prdidas por ejercicios anteriores o si, por el contrario, ha aumentado. El capital
social es en suma el valor contable de la empresa descontado el pasivo(5).
De lo expuesto resulta que el capital social no es propiamente un conjunto
particular de bienes sino una expresin contable, por lo tanto no representa para los
acreedores sociales una garanta propiamente dicha. La garanta para estos es solo
indirecta.
El capital social es un instrumento de proteccin del patrimonio social y con ello
una herramienta de proteccin de los mltiples intereses que se concentran en ella. En

atencin a la importante funcin que cumple el capital social el Derecho Societario ha

sancionado diversos mecanismos para protegerlo:
a) Prohibicin de emitir acciones que no hayan sido suscritas y pagadas cuando
menos en un veinticinco por ciento (artculo 52 LGS).
b) Prohibicin de distribuir dividendos que no resulten de ganancias reales y
lquidas (artculo 40).
c) La obligacin de recomponer el capital de prdidas anteriores antes de
distribuir dividendos surgidos en un posterior balance de ejercicio (artculo 40).
d) Prohibicin de emitir nuevas acciones mientras no estn totalmente pagadas
las acciones suscritas de anteriores emisiones (artculo 204).
e) Limitaciones a la adquisicin por la sociedad de sus propias acciones (artculo
104).
f) Prohibicin del aporte de servicios en la sociedad annima (artculo 51).
g) Determinacin de formalidades y requisitos de publicidad para la reduccin
de capital, artculos 215 y sgtes.
h) Obligacin de constituir reservas legales del 10% hasta alcanzar el 20%,
recomponindolas en caso de prdidas, conforme se establece en el artculo 229.
i) Medidas que garantizan el cumplimiento efectivo de la obligacin de entregar
los aportes por parte de los socios (artculos 22 y sgtes.).
j) Responsabilidad solidaria del cesionario y los anteriores cedentes en caso de la
cesin de la accin no pagada ntegramente a la sociedad (artculo 81).
k) Reduccin obligatoria del capital por prdidas (artculo 220).
l) Disolucin de la sociedad en caso de prdidas que reduzcan el patrimonio neto
a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado (artculo 407).
EL AUMENTO DE CAPITAL Y SU RELACIN CON EL OBJETO SOCIAL
6. La existencia de la empresa sin capacidad econmica es sencillamente
imposible. La falencia econmica llevara no solo al incumplimiento de su objeto social,
sino a su desaparicin. De ah la exigencia de la ley para que los aportes de los socios,
en el momento fundacional de la sociedad, sean pagados cuando menos en un 25%.
Existe una estrecha relacin entre el objeto social, que es la actividad econmica para la
cual se constituye la sociedad, y el capital social. En el momento inicial de la sociedad,
el capital social es el principal recurso econmico con que ella cuenta para cumplir con
su fin, luego es posible que pueda proveerse de otros recursos, pero el imput econmico
inicial lo obtendr del capital. De ah que en muchos pases para constituir cierto tipo de
sociedades se exige un capital mnimo. En nuestro pas esto mismo, por ejemplo, sucede
con las empresas del sistema financiero(6).

Cuando una sociedad decide incrementar su capital es porque necesita aumentar

sus recursos econmicos para cumplir con el objeto de la sociedad. Dichos recursos
pueden ser obtenidos por diferentes vas: obtencin de un crdito en el sistema
financiero, emisin de obligaciones o elevacin de su cifra capital. Los dos primeros
presentan el inconveniente de aumentar el pasivo de la sociedad, lo que a su turno
afectar el futuro reparto de utilidades e incluso disminuir el valor de las acciones. La
alternativa del incremento de capital siempre ser la ms beneficiosa, pues no solo se
consiguen los recursos que requiere la sociedad, sino adems evita incorporar un pasivo
al balance de la empresa.
EL AUMENTO DE CAPITAL COMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE
EMPRESA
7. Decamos al principio que nuestro anlisis parte de considerar el aumento de
capital como una de las expresiones de la libertad de empresa. Antes de fundamentar
nuestra afirmacin detengmonos un instante en este derecho constitucional. La libertad
de empresa est compuesta por un haz de derechos que exceden largamente la simple
constitucin de una sociedad; siendo los principales:
Libertad de creacin de empresa,
Libertad de organizacin de empresa,
Libertad de gestin de empresa,
Libertad de transferencia de empresa,
Libertad de cierre de empresa, etc.
El aumento de capital cae dentro de la libertad de gestin. La libertad de gestin
comprende a su turno los derechos de planificacin, de ejecucin y control del proceso
econmico que lleva a cabo la empresa. Por tanto, dentro de esta libertad se encuentra la
facultad que tiene el empresario de establecer las metas de su organizacin, las que
determinar en funcin de los recursos econmicos con los que cuenta la empresa, as
como la decisin del precio de los bienes o servicios que ofrece.
En nuestro orden pblico econmico la libertad de empresa juega un doble papel
fundamental; es, por un lado, la garanta de que la nuestra es una economa de
mercado(7), y no una economa centralizada donde las decisiones econmicas son
adoptadas por un estado planificador. La libertad de empresa crea mltiples centros de
decisin econmica, y un sano juego de mercado entre el empresario y el consumidor.
Pero la libertad de empresa tambin es un derecho subjetivo compuesto por un conjunto
de facultades que hacen posible la iniciativa privada en el plano econmico. En ltima
instancia, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la empresa y su
instrumento legal: la sociedad, no son otra cosa que mecanismos que permiten el
desarrollo de la personalidad del sujeto en el plano econmico.
Pero, regresando a nuestro tema central, de lo expuesto se colige que las
empresas tienen el derecho de fortalecer su patrimonio, apelando a los distintos
mecanismos que tienen para proveerse de fondos, dentro de los cuales est el aumento
de capital.

Ahora bien, si la gestin de la empresa, es decir, su conduccin, es un derecho

societario de las mayoras, lo es tambin el aumento de capital. Siendo un derecho, su
legtimo ejercicio no tiene por qu ser impedido por la minora y menos an por un
accionista. Entindase por ejercicio regular de un derecho, aquel que se ejerce
cumpliendo las exigencias formales y sustanciales del ordenamiento legal. Sobre lo
primero no es necesario aadido alguno; sobre lo segundo ha de tenerse presente que el
ejercicio de todo derecho econmico ha de materializarse dentro del marco de los
principios que sanciona el orden pblico econmico determinado por la Constitucin, lo
que en la prctica implica reconocer que un derecho coexiste con otros, por
consiguiente, su aplicacin e interpretacin habr de hacerse en conexin con aquellos
derechos, tratando de que convivan o determinando cul ha de prevalecer en cada caso.
EL STATUS DE SOCIO COMO DERECHO SOCIAL
8. En la resolucin que analizamos se afirma que el accionista tiene el derecho a
mantener su condicin de socio. Derecho, que cuando menos en esos trminos no figura
en ninguna parte de nuestra ley societaria. Para esclarecer la virtualidad de este derecho
es conveniente previamente detenernos en el denominado status de socio.
Se ha dicho, con razn, que la accin no incorpora ni un derecho de crdito ni un
derecho real, sino un status al que van unidos derechos de especial naturaleza y
especiales obligaciones. Sostiene Ascialoja que el ordenamiento de las sociedades traza
las lneas del status de socio y regula, de manera diversa, su contenido, con frecuencia
en relacin con circunstancias externas; y por otra parte, admite que las convenciones
sociales lo modifiquen con supresiones o ampliaciones de las disposiciones del
ordenamiento. De ello se deduce que en la prctica no existe un status de socio tpico y
uniforme, sino el conjunto de derechos, facultades, obligaciones y cargas que lo
componen: queda determinado concretamente segn el conjunto de normas legales y
estatutarias que rigen toda sociedad (situacin objetiva) y, segn las circunstancias
externas individuales relativas a cada socio (situacin subjetiva). Es este status
concretamente el que atribuye la propiedad de la accin. El ejercicio de las facultades
inherentes al status de socio es legtimo solamente si se mantiene dentro de los lmites
en el que existen estas facultades, (...), y si el sujeto goza, en el momento preciso, de la
capacidad jurdica y social para ejercerla(8).
De lo expuesto se deduce con claridad el relativismo de los derechos del socio.
Como se ha dicho, no existe un status tpico y uniforme de este. Los derechos que
comprende tal condicin pueden ser alterados mediante los acuerdos sociales, incluso
sin el concurso de la voluntad de todos los socios, sino solamente con el de la mayora.
As por ejemplo, la decisin societaria de un aumento de capital en la que el accionista
no participa por voluntad propia, puede reducir su participacin accionarial. Si esto es
as, y nadie cuestiona que as suceda, por qu ha de cuestionarse que en un aumento de
capital decidido y llevado a cabo regularmente, pueda perder la condicin de socio
aquel que voluntariamente ha decidido no participar? Cosa distinta es que mediante esa
decisin pierda su patrimonio, el cual se puede proteger mediante la emisin de
certificados de suscripcin preferente que el socio renuente podra negociar en el
mercado. Adicionalmente, existen otros instrumentos legales que pueden proteger la
titularidad de este y que veremos luego.

9. No obstante, el aumento de capital, como el ejercicio de cualquier derecho,

puede tornarse abusivo. En qu casos puede darse esta situacin? Podra suceder
cuando una mayora accionarial decide un aumento de capital sin una verdadera razn
econmico-empresarial, sino con el velado propsito de buscar reducir la participacin
de los socios minoritarios. Un aumento de capital que carezca de un fundamento
econmico, es decir que no responda a las reales necesidades de la empresa, no puede
tener otro propsito que perjudicar a los accionistas minoritarios. El fundamento de esta
afirmacin es simple, si la sociedad cuenta con recursos propios u otras vas de
financiamiento no muy onerosas, es razonable que utilice estas y no recurra a un socio
que le provea de fondos. Cuando un inversionista constituye una sociedad espera que la
empresa, que es su objeto, sea autosuficiente econmicamente, o que en su caso recurra
a otros mecanismos de financiamiento para solventar sus actividades, no espera tener
que realizar nuevos aportes, menos an si en la prctica no los necesita. De manera que
la aprobacin de un aumento de capital mediante nuevos aportes, sin un fundamento
econmico real, califica como un ejercicio abusivo de este derecho(9).
10. Comentario aparte merece la afirmacin del tribunal en el sentido que los
acuerdos adoptados por la sociedad no deben afectar los derechos de los socios
minoritarios....
En realidad este derecho no existe, no figura en ninguna parte de la ley
societaria. Por lo dems, la generalidad de su formulacin lo hara en la prctica
inviable. Decir lisamente que la sociedad no puede adoptar acuerdos que afecten a los
derechos de los accionistas sera en muchos casos inmovilizar la sociedad. En efecto, en
el curso del cumplimiento con su objeto social la sociedad podra adoptar acuerdos que
daen a otras sociedades o personas naturales, incluidos los socios, pero cuyo propsito
objetivo no es afectar, sino como se ha dicho, cumplir con su objeto social. La presencia
misma de una empresa en el mercado implica un dao a los dems actores que lo
precedieron en l, es lo que la doctrina denomina el dao concurrencial, que de ninguna
manera puede ser penado o sancionado y mucho menos prohibido. Lo mismo, existen
muchos otros casos en los que al actuar en el mercado o al organizarnos y prepararnos
para hacerlo, es posible causar un dao colateral, pero siempre involuntario. Veamos
esto con un ejemplo, supongamos que la sociedad en el curso del desarrollo de su objeto
social se ha visto en la necesidad de solicitar un crdito en el sistema financiero, pero el
banco que le otorgar los fondos exige que la sociedad se comprometa a adoptar un
acuerdo en el se limite por unos aos en tanto dure el crdito el reparto de utilidades.
En la junta general la mayora est de acuerdo, sin embargo una minora no lo acepta,
pues tal decisin afecta su derecho a las utilidades. Se frustrar acaso esta operacin
por la resistencia de una minora a renunciar temporalmente a su derecho a los
dividendos? La respuesta es no, y nadie cuestionara que la sociedad adopte dicho
acuerdo.
DERECHO A NO SER EXCLUIDO
En una resolucin anterior a la que venimos comentando (Resolucin N 187-99
ORLC/TR), el Tribunal Registral utiliza otro argumento, esta vez ms puntual,
sealando en sntesis que el derecho que tiene la sociedad de aumentar su capital no
puede implicar la exclusin de socio. Este es otro derecho inexistente y como tal
tampoco figura en ninguna parte del ordenamiento societario.

En realidad, en ninguno de los dos casos de los que se ocupan las resoluciones
del Tribunal Registral estaramos frente a una exclusin de socio. La exclusin es una
figura legal, regulada para cierto tipo de sociedades, las sociedades de personas o con un
contenido personalista como lo es la sociedad comercial de responsabilidad limitada.
Por otro lado, para que exista la posibilidad de excluir a un socio, tiene que darse un
abierto conflicto de intereses entre la sociedad y el socio. En un aumento de capital no
hay tal conflicto de intereses. Pero algo ms importante, la exclusin de socio es un acto
voluntario, es una decisin adoptada por la sociedad frente a la aparicin o
descubrimiento del referido conflicto de intereses.
El aumento de capital tiene el manifiesto propsito de fortalecer la economa de
la sociedad no el de excluir al socio. Si el ejercicio regular de ese derecho genera dao a
un accionista, al disminuir su participacin accionarial o incluso desaparecerla, esta
situacin no califica tcnicamente como exclusin de socio, pues no hay conflicto de
intereses ni voluntad de separarlo. Que en la prctica el socio haya dejado de serlo,
como consecuencia del aumento de capital, es consecuencia de su decisin de
abstenerse de participar en dicho aumento. Por lo dems, ha de presumirse que el socio
saba que las reglas societarias establecen como un derecho de la sociedad el aumentar
su capital, y que una modalidad de esta poda exigir un nuevo aporte para mantener su
condicin de socio.
Sin embargo, no podemos perder de vista que en el fondo, desde una perspectiva
constitucional, la titularidad accionarial del socio es una de las expresiones del derecho
de propiedad. En este sentido goza de todas las protecciones propias de este derecho, sin
pretender en ningn caso postular un carcter absoluto de este. En sintona con esta
lnea de argumentacin, en el caso que nos ocupa, todo aumento de capital deber
hacerse cuidando de proteger en lo posible tambin este derecho.
CONCLUSIONES
a) La fuerza principal que ha transformado el derecho societario, y me atrevera
a decir que el derecho mercantil en general, es la constante evolucin y el surgimiento
de necesidades de la empresa. La empresa ha sido el fenmeno econmico ms
importante del siglo XX y todo hace prever que lo ser tambin en el siglo XXI.
Ninguna interpretacin de un problema societario puede ignorar que en el fondo toda
sociedad se constituye para hacer posible una empresa.
b) La proteccin de la empresa como centro de intereses es uno de los
imperativos de la normativa societaria. Esta proteccin puede imponerse incluso, en
ocasiones, al inters de los accionistas. La razn es simple, si la empresa es la causa de
la existencia de esos intereses, su fortalecimiento y prosperidad es la mejor garanta de
la proteccin de todos ellos. En ese sentido, la doctrina ha comprendido que el derecho
societario no organiza y protege solamente los derechos e intereses de los socios, sino
que integra y protege los derechos del Estado, consumidores, proveedores y
trabajadores. Todo lo cual ha trado como consecuencia un debilitamiento de la
proteccin de los accionistas.
c) Hemos dicho que la condicin de socio no es un derecho sino un status que
comprende un conjunto de derechos y obligaciones. Sin embargo, con esta afirmacin
no se niega que dentro de estos derechos se encuentra el de la titularidad de las acciones

y que siendo una modalidad del derecho de propiedad no puede, en principio, ser objeto
de disposicin por parte de terceros. No obstante, cabe reiterar que ningn derecho es
absoluto, en tal sentido, si la sociedad en el ejercicio legtimo de sus derechos llegara a
afectar los intereses o derechos de ciertos accionistas, tal situacin no puede calificar
liminarmente de ilegal. Solo un ejercicio abusivo de este derecho podra calzar dentro
de esta calificacin.
d) Para que ello no suceda deber cuidarse de que un aumento de capital busque
conciliar tanto los intereses de la mayora como de los accionistas minoritarios. En tal
sentido, todo aumento de capital deber estar atento a las siguientes situaciones:
- El aumento de capital deber basarse siempre en una autntica necesidad
econmico-empresarial.
- En lo posible esta necesidad econmico-empresarial deber solventarse
apelando a las fuentes financieras del mercado.
- Si esto ltimo no fuera posible o viable, los aportes requeridos para un aumento
de capital debern ser estrictamente los necesarios.
- Si tal aumento de capital, inevitablemente, trae como consecuencia un perjuicio
para ciertos accionistas, se deber recurrir a ciertos instrumentos legales, tales como el
certificado de suscripcin preferente, de suerte que el accionista renuente pueda
trasladar este derecho reduciendo su perjuicio.
- Por ltimo, concurrentemente puede facilitrsele la posibilidad de que traslade
su condicin de socio mediante la transferencia de acciones o participaciones a otro u
otros que s estn en condicin y disposicin de realizar nuevos aportes.

DERECHO REGISTRAL
EL NACIMIENTO Y LA MUERTE DE LA HIPOTECA A propsito de una resolucin
del Tribunal Registral con ausencia de conceptos jurdicos (Rmulo Morales Hervias)

EL NACIMIENTO Y LA MUERTE DE LA HIPOTECA A propsito de una resolucin

del Tribunal Registral con ausencia de conceptos jurdicos (Rmulo Morales
Hervias(*))
Conforme al fallo registral que se comenta, no procede la inscripcin de una hipoteca si
no consta el consentimiento del acreedor hipotecario. En opinin del autor, se incurre en
error pues no hay dispositivo legal imperativo que prohba la hipoteca unilateral. En tal
sentido, no se puede exigir como requisito para constituir una hipoteca el
consentimiento entre deudor y acreedor. Por lo dems, la resolucin desconoce que la
inscripcin solicitada en el caso analizado se sustentaba en la mejora de una hipoteca ya
constituida de manera unilateral.
RESOLUCIN N 022-2005-SUNARP-TR-L
LIMA, 14 DE ENERO DE 2005
APELANTE :
MANUEL BUSTAMANTE OLIVARES
TTULO
:
N 251753 DEL 26-8-2004
RECURSO :
H.T.D. N 47317 DEL 18/10/2004
REGISTRO :
PREDIOS DE LIMA.
ACTO (S)
:
AMPLIACIN DE HIPOTECA
SUMILLA :
HIPOTECA: NO ES PROCEDENTE LA INSCRIPCIN
DE UNA HIPOTECA SI NO
CONSTA EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la ampliacin del
monto de la hipoteca registrada en el asiento D 00001 modificada por el asiento D
00004 de la partida electrnica N 44591006 del Registro de Predios de Lima. En
mrito a parte notarial de la escritura pblica de reconocimiento de deuda y ampliacin
de hipoteca del 24 de agosto de 2004 otorgada por Manuel Bustamante Olivares y Elsa

Letts Romero de Bustamante a favor de Kurumaya Investment Corporation ante el

notario de Lima Ricardo Fernandini Barreda.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico del Registro de Predios de Lima, Carlos Martn Luque

Rzuri, observ el ttulo en los siguientes trminos:
"Reingresado el presente ttulo con fecha 10/9/2004, se advierte que subsiste en
todos sus extremos la observacin de fecha 1/9/2004, cuyo texto se transcribe a
continuacin:
Revisada la escritura pblica del 24/8/2004 se ha verificado que en la misma no
comparece el titular de la garanta que se solicita ampliar mediante el presente ttulo.
Cabe mencionar que la hipoteca debe ser aceptada por el titular, caso contrario
atentaramos contra el principio de autonoma de la voluntad puesto que, no cabe que un
bien (as definido por el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil) ingrese al patrimonio
de una persona sin que ella preste su asentimiento, el mismo criterio se aplica al
presente caso, por tratarse de una ampliacin de hipoteca. En consecuencia, a efectos de
proceder con el acto materia de inscripcin, srvase adjuntar instrumento pblico en el
cual comparezca el acreedor hipotecario Kurumaya Investment Corporation, ratificando
la escritura pblica antes citada.
Va reingreso se ha sealado que no constituye requisito indispensable la
aprobacin del acreedor para que se constituya una garanta hipotecaria a su favor; sin
embargo, no debe entenderse que la enumeracin de requisitos de validez sealada en el
artculo 1099 del Cdigo Civil, permite la unilateralidad de la constitucin de dicha
garanta por no existir prohibicin expresa, pues esto no constituye una fuente de
relaciones jurdicas de carcter unilateral a la cual no se le reconozca limitacin alguna
para la creacin de derechos; por cuanto nuestro sistema jurdico no permite atribuir un
beneficio a alguien de manera unilateral sin que el beneficiario manifieste su aceptacin
o no, salvo que la ley en este sentido expresamente lo autorice (como es el caso de
hipotecas unilaterales que dan origen al ttulo de crdito hipotecario negociable).
Asimismo, el Cdigo Civil seala que si el deudor conviene con el acreedor en
constituir una hipoteca, en respaldo de una obligacin, hay un contrato de hipoteca;
pues an no se ha perfeccionado el derecho real de hipoteca, la que recin quedar
verificada con su inscripcin en el registro respectivo. En tal sentido, dicho contrato
deber cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 1351 del Cdigo Civil, el
cual dispone que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial; y, el artculo 1352 del mismo
cuerpo legal, que seala los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las
partes, excepto aquellos que, adems deben observar la forma sealada bajo sancin de
nulidad".
En este sentido, para la constitucin de la hipoteca es indispensable que las
partes involucradas manifiesten su voluntad en el contrato, debiendo adjuntar
instrumento pblico mediante el cual el acreedor hipotecario o su representante con
facultades suficientes manifieste su aceptacin respecto de la garanta constituida a su
favor.

Base legal: artculos 1098, 1099 y 2011 del Cdigo Civil, artculos 25, 31, 32 y
40 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El recurrente ampara su impugnacin en los siguientes fundamentos:

- La aprobacin del acreedor no constituye un requisito para que se constituya
una hipoteca a fin de garantizar la obligacin que el deudor mantiene frente a l.
- En el presente caso, la garanta hipotecaria que se pretende ampliar fue
constituida de manera unilateral por Manuel Bustamante Olivares a favor de la empresa
Kurumaya Investment Corporation, segn consta del asiento D 00002 de la partida
electrnica N 11530397 del Registro de Propiedad Inmueble.
- No existe en nuestro ordenamiento jurdico norma legal expresa de carcter
imperativo que estipule como requisito, a fin de inscribir una hipoteca o ampliar el
monto de la misma de manera unilateral que el acreedor exprese su asentimiento, por
lo que debe tenerse en cuenta lo prescrito por el numeral 24 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per.
- Asimismo, debe tenerse en cuenta que la doctrina es uniforme en considerar
que la hipoteca se puede constituir unilateralmente, posibilidad que es admitida tanto
por la doctrina espaola como por la italiana.
- La nica restriccin que establece el Cdigo Civil se refiere a la reduccin del
monto de la hipoteca y se encuentra regulada en el artculo 1115 del citado Cdigo, el
cual seala que el monto de la hipoteca puede ser reducido previo acuerdo entre el
acreedor y el deudor. En efecto, la intencin del legislador al poner una restriccin a la
reduccin del monto de la hipoteca es la de proteger al acreedor, cosa distinta pasa
cuando se pretende ampliar el monto de la hipoteca, situacin en la que no se perjudica
al acreedor porque lo que se trata es de garantizar el crdito a su favor. Criterio
sustentado en la Resolucin del Tribunal Registral N P0003-98-ORLC/TR del 30 de
enero de 1998.
- Finalmente, debe tenerse en cuenta que la atribucin de un beneficio de manera
unilateral sin que el beneficiario preste su consentimiento est amparado en el
ordenamiento jurdico peruano. En caso que el acreedor hipotecario no estime necesario
la adquisicin de este derecho real, simplemente nunca ejercer su derecho de crdito
mediante un proceso de ejecucin de garantas.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

En la ficha N 103130 que contina en la partida electrnica N 44591006 del

Registro de Predios de Lima, corre registrado el inmueble ubicado en la Av. Cerros de
San Francisco N 636, lote 1C de la manzana A, urbanizacin Las Casuarinas, distrito
de Santiago de Surco. Figura como titular de dominio la sociedad conyugal conformada
por Manuel Bustamante Olivares y Elsa Letts Snchez (asiento 2-c).

En el asiento D 00001 de la citada partida, corre registrada la hipoteca

constituida a favor de Kurumaya Investment Corp. hasta por la suma de US$
600,000.00. En el asiento D 00004 consta inscrita la modificacin de la clusula
tercera del contrato de hipoteca que corre inscrito en el asiento D 00001 en el sentido
que las garantas constituidas se levantarn nicamente al momento en que queden
cancelados los crditos otorgados.
En el asiento D 00008 corre anotada la medida cautelar genrica que ordena la
ineficacia de la primera y preferencial hipoteca hasta por la suma de US$ 600,000.00 en
los seguidos por Bancosur con Manuel Bustamante Olivares y Elsa Letts Romero sobre
nulidad de acto jurdico.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Nora Mariella Aldana Durn.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a
determinar son las siguientes:
a) Si resulta procedente inscribir el otorgamiento de hipoteca en el que no consta
el consentimiento del acreedor hipotecario.
b) Si el monto del gravamen puede ser ampliado de manera unilateral por el
constituyente de la hipoteca.
VI.

ANLISIS

1. La hipoteca es el derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor o de

un tercero, en respaldo del cumplimiento de una obligacin asumida por el primero, que
sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligacin
garantizada, la realizacin pblica del bien, satisfaccin con su precio en forma
preferencial a quien la tenga registrada(1).
Al ser un gravamen que recae sobre un inmueble, para su constitucin es un
requisito indispensable la declaracin de voluntad en dicho sentido por parte del
propietario del bien, debindose cumplir con sealar la obligacin a ser garantizada, la
misma que puede ser presente, futura o eventual, as como el monto del gravamen.
Asimismo, para que exista el derecho real se requiere su inscripcin registral, conforme
prescriben los artculos 1098(2) y 1099(3) del Cdigo sustantivo.
2. Ahora bien, el artculo 1099 del Cdigo Civil, al enumerar los requisitos de la
hipoteca, no seala entre estos que el acreedor de la obligacin garantizada a cuyo favor
se constituye la hipoteca, brinde su consentimiento a la constitucin de la hipoteca. La
falta de indicacin de este requisito o en todo caso, la precisin de que no constituye
un requisito para la constitucin de la hipoteca, ha generado y genera controversia
entre los operadores del derecho.
Al respecto, tal como seala el Registrador, los derechos sobre inmuebles
inscribibles en el registro son bienes (inmuebles), conforme al numeral 10 del artculo
885 del Cdigo Civil. Esto es, el acreedor a cuyo favor se constituye una hipoteca

incorpora a su patrimonio este bien (el gravamen hipotecario, claro est, y no el bien
sobre el que se constituye hipoteca, el que permanece en el patrimonio del constituyente
de la hipoteca). Podr incorporarse un bien al patrimonio de un sujeto de derecho sin
que l preste su consentimiento?
Sobre el tema debe tenerse en cuenta por ejemplo, que inclusive en la
adquisicin mortis causa, a los sucesores se les transmite la herencia en virtud a la
aceptacin de la misma, ya sea en forma expresa o tcita, aceptacin cuyos efectos se
retrotraen al momento de la apertura de la sucesin (artculo 677 del Cdigo Civil). As,
se admite que no se pueden adquirir derechos sin que medie el consentimiento del
adquirente. En tal sentido, el derecho de hipoteca no podr ser adquirido por el acreedor
sin que l preste su consentimiento.
3. Ahora bien, quienes admiten la posibilidad que se inscriba la constitucin de
hipoteca unilateral, sealan tambin que en la hipoteca unilateral el derecho real de
garanta habr nacido, pero no habr sido adquirido por parte del acreedor de la
obligacin garantizada, esto es, an no habr sido transmitido a l.
Al respecto, si el derecho real de garanta nace pero no se transmite al acreedor
hipotecario, ello implica ya sea que el derecho no es de nadie (esto es, no es del
acreedor hipotecario ni del constituyente de la garanta), o que se consolida en una sola
persona la calidad de constituyente de la garanta y acreedor hipotecario. Consideramos
que ninguna de las dos posiciones es aceptable: no tendra sentido inscribir un derecho
que no es de nadie, y no tendra sentido tampoco inscribir una hipoteca en favor del
propietario del bien.
Por las razones expuestas, concluimos que no es procedente inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca.
4. Distinto es el caso de aquellos supuestos en los que expresamente el
ordenamiento legal admite la inscripcin en el Registro de la hipoteca en virtud de
manifestacin de voluntad unilateral del propietario del inmueble, como en la Ley de
Ttulos Valores (Ley N 27287 publicada el 19/6/2000), que regula la emisin del ttulo
de crdito hipotecario negociable.
Esto es, la regla general es que no procede la inscripcin del otorgamiento
unilateral de hipoteca, constituyendo excepciones a dicha regla aquellos supuestos en
los que expresamente la normativa admite y regula el otorgamiento unilateral de
hipoteca.
5. En el caso alzado, como se ha sealado en el tem IV: Antecedente Registral,
la hipoteca submateria corre registrada en el asiento D 00001 modificado por el asiento
D 00004 de la partida electrnica N 44591006 del Registro de Predios de Lima.
De la revisin del ttulo archivado N 151576 del 8 de setiembre de 1998 se
aprecia que la antedicha hipoteca fue constituida hasta por la suma de US$ 600,000.00
por Manuel Bustamante Olivares y su cnyuge a favor de Kurumaya Investment Corp.,
en respaldo del crdito por US$ 1500,000.00 convenido entre Kurumaya Investment
Corp. y Corporacin Pesquera San Antonio S.A. (escritura pblica del 3 de setiembre de

1998). Dicha garanta hipotecaria fue constituida e inscrita sin que se exigiera la
intervencin de la sociedad acreedora.
Mediante escritura pblica del 14 de setiembre de 1999 obrante en el ttulo
archivado N 154364 del 21 de setiembre de 1999, se modific la clusula tercera de la
escritura de constitucin de hipoteca, aprecindose que dicha modificacin fue otorgada
con la intervencin de Manuel Bustamante Olivares y su cnyuge as como la sociedad
acreedora Kurumaya Investment Corp.
6. El acto cuya inscripcin se solicita se contrae al reconocimiento efectuado por
Manuel Bustamante Olivares y su cnyuge de una deuda a favor de Kurumaya
Investment Corporation hasta por la suma de US$ 900,208.84 proveniente de los
intereses generados por la lnea de crdito otorgada por esta ltima a favor de
Corporacin Pesquera San Antonio S.A. Asimismo, a fin de garantizar el cumplimiento
de la mencionada deuda la precitada sociedad conyugal ampla el monto de la hipoteca
primigenia a US$ 1600,000.00.
7. Como se ha expresado, la hipoteca materia del presente ttulo fue constituida
para garantizar una lnea de crdito por US$ 1500,000.00 otorgada por Kurumaya
Investment Corporation a favor de Corporacin Pesquera San Antonio S.A. Es decir,
Manuel Bustamante Olivares y su cnyuge intervinieron en el instrumento constitutivo
para garantizar con un inmueble de su propiedad, la deuda de un tercero.
Con el presente ttulo se pretende la modificacin de la hipoteca primigenia, ello
por cuanto esta garantizara no solo la deuda detallada sino tambin la deuda por US$
900,208.84 reconocida por la referida sociedad conyugal a favor de Kurumaya
Investment Corporation. Como consecuencia de ello, Manuel Bustamante Olivares y su
cnyuge no solo tendran la calidad de fiadores solidarios sino tambin de deudores.
8. En concordancia con los fundamentos antes expuestos, si no procede el
otorgamiento unilateral de una hipoteca, tampoco procede la modificacin unilateral del
monto del gravamen ni de las obligaciones garantizadas. En consecuencia, teniendo en
cuenta que Kurumaya Investment Corporation es el acreedor hipotecario, para su
modificacin deber cumplirse con presentar el documento pblico que contenga el
acuerdo de voluntades entre el titular del gravamen hipotecario (Kurumaya Investment
Corporation) y el propietario del inmueble sobre el que recae la hipoteca (Manuel
Bustamante Olivares y su cnyuge); no siendo suficiente el documento otorgado
unilateralmente por estos ltimos.
De acuerdo a lo expuesto, debe confirmarse la denegatoria de inscripcin.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador del

Registro de Predios de Lima al ttulo sealado en la parte expositiva, por los
fundamentos expuestos en el anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.

SS. NORA MARIELLA ALDANA DURN; SAMUEL GLVEZ TRONCOS;

ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La resolucin administrativa que comentaremos es una prueba de una decisin

administrativa que carece mnimamente de conceptos jurdicos.
Segn el segundo prrafo del artculo 156 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, aprobado por Resolucin SUNARP N 195-2001-SUNARP-SN de
19 de julio de 2001, el Tribunal Registral se pronunciar:
a) Confirmando total o parcialmente la decisin del Registrador;
b) Revocando total o parcialmente la decisin del Registrador;
c) Declarando improcedente o inadmisible la apelacin;
d) Aceptando o denegando, total o parcialmente el desistimiento formulado.
El artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos establece:
"Las resoluciones de segunda instancia registral que interpreten de modo expreso y con
carcter general el sentido de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles,
constituirn precedentes de observancia obligatoria en el mbito de su competencia
territorial, mientras dicha interpretacin no sea modificada por el mismo rgano
mediante resolucin debidamente motivada o por mandato judicial firme y vinculante.
Las resoluciones mencionadas debern precisar el criterio de observancia obligatoria de
manera expresa y se publicarn en el Diario Oficial El Peruano".
Estas normas revelan que las decisiones del Tribunal Registral adquieren una
importancia vital para los operadores jurdicos y para los ciudadanos en general.
La resolucin que comentaremos es un lamentable retroceso en cuanto a la
ausencia de argumentaciones jurdicas mediante conceptos jurdicos.
Las resoluciones judiciales y administrativas deben ser materia de una adecuada
solucin de controversias jurdicas pero adems deben ser una manera importante de
transmitir conocimientos jurdicos fundados en argumentos coherentes y objetivamente
fundados en las normas jurdicas.
Hay dos afirmaciones que merecen ser replicadas en la resolucin bajo
comentario.
La primera es que el concepto de hipoteca como derecho real estara ligado
necesariamente con sus "requisitos indispensables", y entre ellos que "el acreedor de la
obligacin garantizada a cuyo favor se constituye la hipoteca brinde su consentimiento a
la constitucin de la hipoteca".
La segunda comienza con una pregunta. Podr incorporarse un bien al
patrimonio de un sujeto de derecho sin que l preste su consentimiento? Inmediatamente

se pone un ejemplo. Se expresa que en la adquisicin mortis causa, a los sucesores se les
transmite la herencia en virtud a la aceptacin de la misma, ya sea en forma expresa o
tcita, aceptacin cuyos efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin,
conforme lo dispone el artculo 677(1) del Cdigo Civil. La resolucin que comentamos
expresa que en esta norma no se pueden adquirir derechos sin que medie el
consentimiento del adquirente. Sobre la base de este ejemplo, se formula una conclusin
y se dice que el derecho de hipoteca no podr ser adquirido por el acreedor sin que l
preste su consentimiento.
Dentro del contexto de la segunda afirmacin se dice que quienes admiten la
posibilidad que se inscriba la constitucin de hipoteca unilateral, sealan tambin que
en la hipoteca unilateral el derecho real de garanta habr nacido, pero no habr sido
adquirido por parte del acreedor de la obligacin garantizada, esto es, an no habr sido
transmitido a l. Desconocemos si por omisin involuntaria o por falta de honestidad
intelectual no se cita a los autores que sostienen tal afirmacin pero continuemos con el
anlisis.
Sobre la base de las afirmaciones de una doctrina que la resolucin no cita se
arguye que: "Si el derecho real de garanta nace pero no se transmite al acreedor
hipotecario, ello implica ya sea que el derecho no es de nadie (esto es, no es del
acreedor hipotecario ni del constituyente de la garanta), o que se consolida en una sola
persona la calidad de constituyente de la garanta y acreedor hipotecario". Ante esta
aparente disyuntiva, se dice que ninguna de las dos posiciones es aceptable porque: "No
tendra sentido inscribir un derecho que no es de nadie, y no tendra sentido tampoco
inscribir una hipoteca en favor del propietario del bien. Por las razones expuestas,
concluimos que no es procedente inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca".
Nuevamente, de una negacin de una afirmacin disyuntiva saltan a la conclusin de
que no caben hipotecas unilaterales.
Entonces, la resolucin bajo comentario objeta la inscripcin de la hipoteca de
forma unilateral. Para ello ser necesario determinar si los requisitos de validez de la
hipoteca, sealados en el artculo 1099 del Cdigo Civil, permite o no su constitucin de
manera unilateral sin que el beneficiario manifieste su aceptacin o no.
Finalmente, determinaremos si es verdad que la hipoteca se constituye
nicamente mediante un contrato, y como tal, debe de cumplir con lo dispuesto por los
artculos 1351 y 1352 del Cdigo Civil, es decir, que ambas partes expresen su
consentimiento.
II.

CONCEPTO DE HIPOTECA

La hipoteca es definida por la mejor doctrina desde dos posiciones jurdicas.

Un sector de la doctrina sostiene que es un derecho real de garanta porque: "La
hipoteca sigue el bien en todas sus mutaciones, sin que eventuales cambios en su
titularidad del derecho de propiedad puedan en algn modo implicar consecuencias
perjudiciales para el titular del derecho de hipoteca. El llamado derecho de
seguimiento asume en efecto en la hipoteca sus ms tpicas manifestaciones"(2).

Esta primera posicin tiene que ver con el carcter absoluto de todo derecho real
que indica: "La tutelabilidad del derecho en la vida de relacin y la consecuente
ejecutabilidad del derecho en relacin a cualquiera que lo ponga en discusin o lo
perjudique o sea el destinatario de sus efectos"(3). En ese sentido se dice que el carcter
absoluto es un: "Carcter necesario de los derechos de goce en cuanto el poder
inmediato sobre la cosa recae en su tutela jurdica en la vida de relacin mediante el
deber de no injerencia por parte de terceros. La hipoteca, la prenda y los privilegios
reales, por eso, pueden realizar su especfica funcin de garanta solamente en cuanto el
poder de expropiacin de un determinado bien sea ejercitable en relacin a cualquiera
que resulte propietario"(4).
Por eso, segn esta primera posicin, se tratara de un derecho real en cuanto
caracterizado por la oponibilidad erga omnes y por ello por la posibilidad de hacer valer
el derecho tambin en relacin de terceros que el bien haya sido enajenado por el
deudor(5).
A pesar de que la mayor parte de la doctrina define a la hipoteca como un
derecho real lo incluyen en el captulo de garantas patrimoniales especficas. Esta
inclusin no es de casualidad. El legislador italiano incorpora la hipoteca en el libro
denominado Tutela de derechos.
Otro sector de la doctrina, considera que la hipoteca es una garanta del derecho
del crdito y no un derecho real, con lo cual coincidimos plenamente. La garanta
quiere decir seguridad (relativa) de que lo debido, o su equivalente, aunque no
prestado, ser de todos modos conseguido: en esto y para esto est su garanta(6);
y el privilegio, la hipoteca y la prenda son garantas especficas sobre los bienes del
deudor que son realespor cuanto tienen por objeto una res, o un conjunto de res
(cosas), que quedan vinculadas a la satisfaccin del crdito, aunque hayan salido del
patrimonio del deudor(7). De esta manera, se dice que no son derechos sino
relaciones jurdicas de otra naturaleza, cuya funcin es inseparablemente conexa de la
relacin del inters del crdito(8). En realidad las relaciones jurdicas en estas
garantas son vnculos entre poderes (derechos potestativos) y sujeciones.
Por tanto, la hipoteca es una garanta real e implica que al acreedor le es
atribuido un poder de expropiar un determinado bien, y de satisfacerse con el derecho
de preferencia sobre lo obtenido por la venta, tambin si la propiedad del bien ha pasado
a otros (artculo 2808(9)). En resumen, las garantas reales atribuyen al acreedor
prelacin ms el derecho de seguimiento: y por eso, como se ha dicho, no son
estructuralmente lejanas de los privilegios especiales(10).
En realidad, cuando hablamos de hipoteca nos referimos a un mecanismo de
proteccin del derecho de crdito que puede ejercitarse judicialmente o
extrajudicialmente. Es una tutela ms que se otorga al acreedor, en este caso en calidad
de acreedor hipotecario, quien ser titular de un derecho potestativo de ejercitar los
poderes de expropiacin y de prelacin frente a la situacin de sujecin en que se
encuentra el deudor hipotecario o el tercero.
Sobre este aspecto, sera relevante el carcter instrumental de tales garantas,
tanto de hacerlas incorporar en el mbito del derecho procesal, donde, en lugar de la
relacin derecho-obligacin, predomina la figura sujecin-poder. Prelacin y derecho de

seguimiento se observa no causan obligaciones para alguno: el acreedor no

privilegiado no tiene obligaciones a travs del privilegiado. La prelacin consiste por el
contrario en un derecho a travs de los rganos del Estado que proceden a la ejecucin
coactiva, los cuales harn valer a travs de otros acreedores. As tambin el tercero
adquirente del bien se extiende del verdadero deudor hasta a l. Por eso, el derecho del
titular de la prenda o de la hipoteca no corresponde una obligacin de abstencin o
limitacin de goce por parte de otros, propietario del bien o tercero; y no se tendra por
tanto ni derecho real ni derecho de crdito, porque, faltando una obligacin
correspondiente por parte de otros, faltara propiamente una estructura de la ordinaria
relacin derecho privado(11).
La hipoteca como garanta otorga dos poderes al acreedor. El poder de substraer
el bien hipotecado a la ejecucin forzada y el poder de satisfacerse sobre el precio
recabado en la venta de dicho bien con preferencia respecto de otros acreedores(12).
Ahora bien, nos preguntamos cabe referir que la hipoteca es un derecho real e
inmediatamente mencionar que el "consentimiento del acreedor de la obligacin
garantizada a cuyo favor se constituye la hipoteca?"
Ninguna doctrina define a la hipoteca como derecho real y seguidamente indica
que el acreedor debe otorgar su asentimiento o su aceptacin.
La resolucin del Tribunal Registral usa equivocadamente el trmino
consentimiento en lugar de los trminos asentimiento o aceptacin. El
consentimiento es un acuerdo de manifestaciones de voluntades. El asentimiento o la
aceptacin es una adhesin a una manifestacin de voluntad.
Esto es una prueba ms de la falta de seriedad cientfica de la primera afirmacin
de la resolucin del Tribunal Registral que comentamos.
1. La hipoteca se puede constituir por un acto unilateral en el ordenamiento
jurdico peruano
La segunda afirmacin de la resolucin bajo comentario pone en discusin el
nacimiento y la transmisin de la hipoteca mediante un ejemplo sobre la adquisicin
mortis causa que est regulado en el artculo 677 del Cdigo Civil.
Aqu demostraremos que la resolucin carece totalmente de una fundamentacin
lgica.
Como regla general los cambios de las situaciones jurdicas subjetivas y las
relaciones jurdicas no son anteriores a la verificacin del hecho jurdico. Sin embargo,
esta regla no es absoluta porque hay casos en que el ordenamiento positivo establece
que el cambio de la relacin tiene que verificarse en un momento anterior a la
verificacin del hecho jurdico. Se habla, en tal caso, de retroactividad o regresin de
este ltimo. Uno de los casos ms conocidos de retroactividad del hecho jurdico es
dado por la aceptacin de la herencia o del legado. Tal aceptacin es un elemento de la
hiptesis de hecho [fattispecie] que determina la sucesin a causa de muerte (artculo
459, primera parte, c.c.(13)), pero esta ltima se verifica al momento de la muerte del
autor de la sucesin (artculos 459(14), segunda parte y 456(15) c.c.)(16).

Ntese que el artculo 677 del Cdigo Civil peruano coincide con los artculos
456 y 459 del Cdigo Civil italiano que se refieren al efecto retroactivo de la aceptacin
de la herencia. La aceptacin de la herencia es igual a la aceptacin del acreedor
hipotecario en el caso que la hipoteca se haya constituido unilateralmente?
Indudablemente que no. Para constituir hipotecas unilaterales no es necesario la
aceptacin del acreedor hipotecario.
Esto se corrobora cuando la resolucin asevera que no tendra sentido inscribir
un derecho que no es de nadie, y no tendra sentido tampoco inscribir una hipoteca en
favor del propietario del bien. En general, la hipoteca se inscribe a favor del acreedor
hipotecario y no a favor del propietario del bien. No es que el derecho no es de nadie.
Lo que se inscribe es la garanta a favor del acreedor hipotecario.
La resolucin incurre en un yerro gravsimo al desconocer la naturaleza jurdica
de los efectos retroactivos. El carcter excepcional de la retroactividad del hecho
jurdico implica que esta ltima podr ser afirmada solamente cuando exista una
taxativa y explcita norma de ley que establezca tal retroactividad. Por tanto, no se
pueden acoger ciertas afirmaciones en mrito a la retroactividad del acto de eleccin en
la obligacin alternativa, de la inscripcin de las adquisiciones inmobiliares, de la
posesin en tema de prescripcin, precisamente porque falta en estos casos una explcita
disposicin que sanciona la retroactividad(17).
Diremos tambin que no podemos aceptar la afirmacin segn la cual es
necesario la aceptacin del acreedor hipotecario para la constitucin unilateral de
hipotecas. El Cdigo Civil peruano no regula la retroactividad de estas aceptaciones.
Inferir lo contrario es interpretar las normas sobre hipoteca sin ninguna fundamentacin.
El artculo 1099 del Cdigo Civil establece que son requisitos para la validez de
la hipoteca los siguientes:
a) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
b) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable;
c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble.
Como se puede apreciar, la aprobacin del acreedor no constituye un requisito
para que se constituya una hipoteca a su favor a fin de garantizar la obligacin que el
deudor mantiene frente a l.
La doctrina italiana sigue el mismo criterio.
La hipoteca es el derecho real que atribuye al acreedor el derecho de expropiar,
tambin contra el tercer adquirente, los bienes vinculados, del deudor o por un tercero,
como garanta de su crdito y de ser satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido
por la expropiacin(18). La hipoteca es voluntaria cuando el ttulo para constituirla
est representado por un contrato o por un acto unilateral (excluido el testamento)(19).

Se tiene hipoteca voluntaria cuando el ttulo para la inscripcin consiste en un

negocio jurdico. La concesin de la hipoteca voluntaria puede producirse sea por
contrato sea por negocio unilateral. Empero, el negocio como el resto de los otros
ttulos de inscripcin de la hipoteca implica la mera atribucin del derecho a la
inscripcin, no la constitucin de la hipoteca. Desde el momento que la publicidad
hipotecaria es aqu elemento perfeccionador del hecho-causal (...) y es por eso factor
indispensable para la produccin del efecto real (constitucin de un derecho real)(20).
As las cosas, la nica restriccin que establece el Cdigo Civil se refiere a la
reduccin del monto de la hipoteca y se encuentra regulada en el artculo 1115 del
citado Cdigo, el cual seala que el monto de la hipoteca puede ser reducido previo
acuerdo entre el acreedor y el deudor.
En efecto, la intencin del legislador al poner una restriccin a la reduccin del
monto de la hipoteca es la de proteger al acreedor, pues, de no existir esta restriccin el
acreedor podra verse perjudicado ante una eventual reduccin del monto de la hipoteca
en virtud de un acto jurdico unilateral por parte del deudor.
Cosa distinta pasa cuando se pretende ampliar el monto de la hipoteca. En esta
situacin de ninguna manera se perjudica al acreedor porque lo que se trata es de
garantizar an ms el crdito que tiene a su favor.
Lo antes expuesto se encuentra sustentado en la Resolucin del Tribunal
Registral N P003-98-ORLC/TR de 30 de enero de 1998, la cual seala lo siguiente:
Que, ello obedece a la especial naturaleza del derecho real de hipoteca, ya que,
en tanto atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para
asegurar el cumplimiento de un obligacin, no supone la desmembracin del derecho de
propiedad del otorgante y, consecuentemente, no lleva consigo un necesario
desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisicin por parte del acreedor de la
obligacin garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribucin, por lo
que es perfectamente posible constituir e inscribir un otorgamiento unilateral de
hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin perjuicio de que an no se haya
transmitido (el subrayado es nuestro).
2. La hipoteca constituida de manera unilateral es un negocio jurdico unilateral
el cual no est prohibido por norma legal imperativa
En otro lugar dijimos que: La hipoteca se constituye de manera voluntaria o
legal. La hipoteca voluntaria puede constituirse mediante declaracin unilateral o
contrato. No existe una norma legal imperativa que prohba la hipoteca unilateral. En
ese sentido, no se puede establecer que es necesario un consentimiento entre deudor y
acreedor para constituir la hipoteca conforme a los artculos 1351 y 1352 del Cdigo
Civil(21).
El mismo Cdigo Civil no excluye que se puedan constituir unilateralmente el
usufructo, superficie, servidumbres, prenda, anticresis e hipoteca.

El usufructo se puede constituir por ley cuando expresamente lo determina,

contrato o acto jurdico unilateral y testamento, segn el artculo 1000. El derecho de
superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento, conforme el artculo
1031. Segn el artculo 1035 el propietario de un predio puede imponerle gravmenes
en beneficio de otro, que den derecho al dueo del predio dominante para practicar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de
alguno de sus derechos. En cuanto a la prenda, a la anticresis y a la hipoteca no existe
una norma legal expresa que prohba su constitucin mediante contratos y negocios
jurdicos unilaterales.
En consecuencia, la hipoteca se puede constituir mediante un negocio jurdico de
manera unilateral, bilateral o plurilateral conforme a lo dispuesto por el artculo 140(22)
del Cdigo Civil.
III.

CONCLUSIN

La hipoteca se puede constituir mediante un negocio jurdico, es decir, a travs

de un negocio jurdico unilateral, bilateral o plurilateral.
La resolucin que comentamos incurre en ausencia de conceptos adems de
desconocer que la inscripcin que se solicitaba en el caso concreto se basaba en una
mejora de una hipoteca ya constituida de manera unilateral.
El desconocimiento de los conceptos de hipoteca y de los efectos de la hipoteca
es verdaderamente grave a pesar de que el propio Tribunal Registral reconoce que la
falta de la indicacin del requisito del consentimiento del acreedor de la obligacin a la
constitucin de la hipoteca ha generado y genera controversia entre los operadores del
Derecho.
No hay duda que esta resolucin adems de crear ms controversias generar
inseguridad jurdica entre los operadores jurdicos y la sociedad en general.
Resoluciones como la que comentamos no hacen nada ms que colocar a la
hipoteca en un estado de muerte prematura.
Ni siquiera esta resolucin nos ha permitido polemizar sobre los conceptos
jurdicos utilizados por el Tribunal Registral porque en la resolucin que comentamos
brillan por su ausencia y por eso se entiende que no hubo una adecuada interpretacin
de las normas jurdicas.
Es bueno recordar a los operadores jurdicos que la ciencia jurdica se apoya en
verdad sobre un doble dato, y presupone, indiscutible e irrevocablemente, no solamente
un cierto derecho, sino tambin de este derecho como derecho(23).

DERECHO PROCESAL CIVIL

LAS MEJORAS ENTRE EL CC Y CPC: TRATANDO DE DESENREDAR UNA
MADEJA MUY ENREDADA (Eugenia Ariano Deho)

LAS MEJORAS ENTRE EL CC Y CPC: TRATANDO DE DESENREDAR UNA

MADEJA MUY ENREDADA (Eugenia Ariano Deho(*))
La Corte Suprema sigue el artculo 595 del Cdigo Procesal Civil para sealar que si se
demanda el desalojo, el poseedor que hizo mejoras debe demandar de forma paralela el
reembolso de estas. La autora critica esta situacin, que crea la no rara posibilidad de
que el poseedor gane en los dos procesos, reteniendo el bien y con derecho a las
mejoras. El equvoco inicial parte de considerar que el poseedor al que alude el artculo
595 del Cdigo Procesal Civil es el mismo que tiene derecho al valor de las mejoras
conforme al artculo 917 del Cdigo Civil. Por las razones que se explican, un
arrendatario no se identifica con el poseedor al que se refiere esta ltima norma.
CAS. N 3608-2001 CUSCO
Lima, diez de mayo de dos mil dos

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil seiscientos ochodos mil uno; con
los acompaados, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Humberto Ochoa Nez mediante escrito de fojas
quinientos seis, contra la resolucin de vista emitida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Cusco de fojas cuatrocientos noventinueve, su fecha
treintiuno de agosto de dos mil uno, que confirmando la sentencia apelada declara
infundada la observacin a la prueba pericial, infundada la nulidad deducida a fojas
ciento sesentisiete, inadmisible la impugnacin a la prueba documental efectuada por el
demandado, infundada la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios, infundada
la pretensin reconvencional de pago de frutos y fundada la pretensin de pago de
mejoras, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin de fojas quinientos seis, fue declarado procedente por
resolucin del cuatro de diciembre de dos mil uno, por la causal contemplada en el
inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada
en que la sentencia de vista no ha tenido en cuenta que la demanda de mejoras ha sido
interpuesta en la va del proceso de conocimiento, luego de que transcurriera ms de
sesenta das del emplazamiento con la demanda de desalojo, infringindose de esta
manera lo dispuesto en el artculo quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil,
que establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras siguiendo el proceso
sumarsimo y, si antes es demandado por desalojo, deber interponer su demanda en un
plazo que vencer el da de la contestacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en
atencin a los documentos anexados en autos a fojas sesenticuatro, as como del propio
texto de la presente demanda corriente a fojas diez, se tiene que la pretensin principal
versa sobre pago de mejoras, al que se han acumulado las acciones de derecho de
retencin del inmueble hasta que se produzca el citado pago, as como la indemnizacin
de daos y perjuicios, pretensin que deriva del proceso de desalojo por ocupacin
precaria iniciado por el ahora demandado Humberto Ochoa Nez contra la actual
demandante Juana Dina Campana Becerra, con fecha veintitrs de enero de mil
novecientos noventisis, es decir, con anterioridad a la presente accin, que data del
trece de marzo de mil novecientos noventisis; Segundo.- Que, al respecto, el artculo
quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil establece con claridad que si el
poseedor del inmueble que pretende el pago de mejoras, es demandado antes por
desalojo, deber interponer su demanda respectiva en un plazo que vencer el da de la
contestacin; tal premisa constituye, entonces, requisito de obligatorio cumplimiento
para la procedencia de la accin sobre el pago de mejoras; Tercero.- Que, en autos
aparece que el demandado Humberto Ochoa Nez dedujo a fojas ciento sesentisiete la
nulidad de actuados por inobservancia del dispositivo procesal contenido en el artculo
quinientos noventicinco del Cdigo Procesal Civil, reservndose el juzgado su
pronunciamiento para el saneamiento procesal respectivo que, dado el estado del
proceso, corresponda al de la emisin de la sentencia respectiva, conforme a lo
dispuesto en el ltimo prrafo del artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal Civil,
ya que el auto de saneamiento fue expedido con anterioridad a fojas ciento
cuarenticinco; Cuarto.- Que, al emitir el fallo de primera instancia, el juez de la causa, al
pronunciarse sobre los alcances del artculo quinientos noventicinco del Cdigo
Procesal Civil, argument que la admisin de la demanda que origina el presente
proceso no se encontraba viciada de nulidad, por haberse interpuesto con arreglo a las
prerrogativas concedidas por la ley sustantiva, y porque el decurso del plazo de
caducidad, a la fecha de interposicin de la demanda, ni siquiera se ha iniciado,

argumento que ha sido reproducido por la sentencia de vista al desestimar el recurso de

apelacin; Quinto.- Que, tales fundamentos evidencian la falta de anlisis y examen por
parte del juzgador, tanto de la normatividad aplicable como de los argumentos
expuestos por las partes, as como de la documentacin anexada en autos, la que incluso
resulta insuficiente para determinar el da a partir del cual corre el plazo para la
interposicin de la presente demanda sobre pago de mejoras, al no existir en autos el
cargo de notificacin de la demanda de desalojo cursada a la actora Juana Dina
Campana Becerra; en consecuencia, la resolucin apelada ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en los artculos ciento veintids inciso tercero y ciento setentiuno
del Cdigo Procesal Civil; Sexto.- Que, por las razones expuestas, y presentndose la
causal del inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal citado,
de conformidad con el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos
noventisis de dicho Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por Humberto Ochoa Nez a fojas quinientos seis, y en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos noventinueve, del treintiuno de agosto del dos
mil uno; ORDENARON que la Sala Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Juana Dina Campana Becerra con Humberto Ochoa Nez
sobre pago de mejoras y otros; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.
PREMISA: CADUCIDAD DEL DERECHO AL PAGO DE LAS
MEJORAS?
En la sentencia transcrita la Corte Suprema, a la luz de lo dispuesto en el artculo
595 del CPC, ha interpretado que cuando un poseedor es demandado en desalojo
constituye una obligacin demandar el pago de mejoras dentro del plazo que vence el
da en que contesta la demanda de desalojo, pues, caso contrario, la demanda de mejoras
es improcedente. En buena cuenta, nuestro Supremo Tribunal ha interpretado que el
artculo 595 del CPC encierra un supuesto de caducidad del derecho del poseedor
al pago de mejoras.
Pero, veamos cmo se lleg a esta (grave) conclusin:
1. La poseedora de un inmueble (previamente demandada en desalojo, a la
sazn de precario), demanda en paralelo, al que la demand en desalojo, el pago de
mejoras, derecho de retencin del bien hasta que se produzca el pago e indemnizacin
de daos. El demandado reconviene pago de frutos.
2. Tras la emisin del auto de saneamiento, el demandado plantea la nulidad de
lo actuado sosteniendo que la demandante interpuso su demanda fuera del plazo
establecido en el artculo 595 del CPC. Dado que la nulidad se plante cuando ya se
haba emitido el auto de saneamiento, el juez a quo se reserva su resolucin para la
sentencia.

3. En la sentencia se declara infundada la nulidad, en cuanto la admisin de la

demanda no se encontraba viciada de nulidad, por haberse interpuesto con arreglo a las
prerrogativas concedidas por la ley sustantiva y porque el decurso del plazo de
caducidad, a la fecha de interposicin de la demanda, ni siquiera se ha(ba) iniciado,
tras lo cual declara fundada la demanda en el extremo relativo a las mejoras e
infundada la reconvencin de pago de frutos.
4. Apelada la sentencia (no se sabe si tambin por la demandante), la Sala Civil
del Cusco confirma (al parecer a secas) la apelada en todos sus extremos.
5. El demandado interpone recurso de casacin fundndose en el inciso 3 del
artculo 386 del CPC en cuanto la sentencia de vista no ha tenido en cuenta que la
demanda de mejoras ha sido interpuesta en la va del proceso de conocimiento, luego de
que transcurriera ms de sesenta das del emplazamiento con la demanda de desalojo,
infringindose asafirma el artculo 595 del CPC.
6. La Corte Suprema le da la razn al demandado recurrente, en atencin a que,
como ya se ha dicho al inicio, efectivamente la interposicin de la demanda de mejoras
dentro del plazo indicado en el artculo 595 del CPC constituye, requisito de
obligatorio cumplimiento para la procedencia de la accin sobre pago de mejoras, por
lo que declara fundado el recurso, casa la de vista y dispone que la Sala Superior
expida nuevo fallo con arreglo a ley(1).
II.

EL INCOMPRENSIBLE ARTCULO 595 DEL CPC

Como se habr apreciado en nuestro caso entr en juego el artculo 595 del CPC,
un artculo un tanto extrao, in primis, porque est colocado en el subcaptulo 4
(Desalojo) del Captulo II (Disposiciones especiales) del Ttulo III (Proceso
Sumarsimo) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del CPC, lo que debera
significar que el artculo 595 del CPC contiene una disposicin especial del proceso
de desalojo.
Sin embargo, el artculo 595 no norma ningn aspecto del proceso de desalojo,
sino que seala:
El poseedor puede demandar el pago de mejoras siguiendo el trmite del
proceso sumarsimo. Si antes es demandado por desalojo, deber interponer su demanda
en un plazo que vencer el da de la contestacin. Este proceso no es acumulable al de
desalojo.
A estar a este texto, parecera que nuestro artculo est dentro de las
disposiciones especiales del proceso de desalojo para dejar sentado que el proceso de
mejoras es tan autnomo que nunca se puede acumular con el de desalojo. Una
autntica rareza sistemtica.
Sin embargo, pese a que proceso de desalojo y proceso de mejoras nunca podrn
reunirse para que las dos demandas se resuelvan en una nica sentencia, el propio
artculo vincula uno y otro proceso de una extraa forma: cuando medie una previa
demanda de desalojo el poseedor demandado deber interponer su demanda de

mejoras en un plazo que vencer el da de la contestacin. He aqu algo difcil de

entender: por qu se constrie al poseedor demandado en desalojo a demandar las
mejoras en el momento indicado en el artculo 595 del CPC, si luego, una vez
pendientes no se pueden reunir y cada uno vivir su propia vida sin interferir con el
otro? Dnde est la racionalidad de este plazo vinculado?
III.

DEL ARTCULO 974 DEL CPC DE 1912 AL ARTCULO 595 DEL

CPC
Para tratar de entender el artculo 595 del CPC quiz convenga tener presente
que este constituye una adaptacin del artculo 974 del Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1912, artculo que regulaba el momento en el que el conductor tena que
hacer valer su derecho al pago de mejoras, cuando el locador pretendiera la
desocupacin del bien a travs del juicio de desahucio. Tal artculo estableca:
El conductor que tiene derecho al pago de mejoras, lo ejercer, precisamente,
en el acto del comparendo, y expresar las mejoras sobre que versa su reclamacin.
La solicitud de abono de mejoras se sustanciar y resolver del mismo modo y a
la vez que el desahucio; pero si el juez declara este sin lugar, se abstendr de resolver
sobre aquellas. Si se revocara la sentencia, vueltos los autos a primera instancia, el juez
resolver sobre las mejoras.
Ergo, conforme al artculo 974 del CPC de 1912, el conductor (no ciertamente
cualquier poseedor) demandado en desahucio deba reconvenir el pago de mejoras en
el acto de comparendoque era en el juicio de menor cuanta el momento en el cual
se deba producir la contestacin (verbal) de la demanda y en el cual se poda
reconvenir(2), y siendo reconvencin, era obvio que la solicitud de abono de
mejoras se sustanciara y resolviera del mismo modo y a la vez que el desahucio.
Hay que notar, sin embargo, que el juez solo tena que pronunciarse sobre la
reconvencin de mejoras si es que estimaba la demanda de desahucio, pues si la
declaraba sin lugar deba abstenerse de pronunciarse sobre aquella. Ergo, era una
suerte de reconvencin subordinada a que se estimara la demanda de desahucio. La
solucin tena su lgica: desestimado el desahucio (por el motivo que fuera) el
conductor poda seguir tranquilamente en uso del bien (mejoras incluidas).
Como es notorio, al redactarse el CPC vigente se decidi que el proceso de
desalojo (el sucesor del juicio de desahucio) se tramitar bajo el molde del
llamado proceso sumarsimo, una de cuyas particularidades es que no admite
reconvencin alguna (inc. 1 del artculo 559).
Sospecho que al momento de redactar las normas sobre el desalojo los miembros
de la Comisin Revisora deben haberse preguntado qu hacer con la reconvencin de
mejoras del artculo 974 del CPC de 1912. La respuesta nos fue dada en el Proyecto del
CPC publicado en febrero de 1992, en cuyo artculo 594 sealaba:
El poseedor puede demandar el pago de mejoras siguiendo el trmite del
proceso sumarsimo. Si es demandado por desalojo, deber interponer su demanda de

mejoras ante el juez que lo emplaz, en un plazo que vencer el da de la audiencia

nica. Este proceso no es acumulable al de desalojo(3).
Con ese exacto tenor aparecer en el artculo 595 del texto original del CPC
(publicado el 4 de marzo de 1992) hasta que el D.L. N 25940 (del 10 de diciembre del
mismo ao) le dar el tenor que hoy tiene.
Entre el texto original y el vigente hay sutiles diferencias. As, en el diseo
original la demanda de mejoras deba interponerse ante el mismo juez del desalojo y su
momento final era el del da fijado para la realizacin de la audiencia nica del desalojo,
lo que encuentra su justificacin en que en el sumarsimo original la audiencia
nica era el momento (al igual que en el juicio de menor cuanta del CPC de 1912) en
que el juez deba recibir la contestacin oral de la demanda (as en el texto original
del artculo 555 del CPC, luego modificado por el D.L. N 25940, que estableci la
contestacin escrita en cinco das). Como fuere, ya sea en el texto original o en el
vigente:
a) La reconvencin de pago de mejoras del artculo 974 del CPC de 1912 se
vuelve una demanda (paralela) de pago de mejoras;
b) El momento para la interposicin de la demanda de pago de mejoras
coincide con aquel que habra debido ser si es que se permitiera la reconvencin: el de
la contestacin de la demanda de desalojo;
c) La va procedimiental del (autnomo) proceso de mejoras es la misma que
la del desalojo: la sumarsima.
Ergo, el artculo 595 del CPC se estructur, en cuanto al momento y al
procedimiento para hacer valer el derecho al pago de mejoras, a imagen y semejanza del
artculo 974 del CPC, pero no como reconvencin. Y para asegurarse que no se
degenerara en una reconvencin encubierta se prohibi la acumulacin de los dos
procesos.
Esa fue la lgica del CPC de 1993, una lgica bastante absurda, pues si se
haba decidido que no procediera reconvencin alguna en el sumarsimo bien hubieran
podido ahorrarse el adaptar el viejo artculo 974 del CPC de 1912 en el artculo 595,
ahorrndonos as el dolor de cabeza que provoca su lectura y su praxis. Si as se hubiera
hecho nada sustancialmente grave habra pasado respecto al derecho de pago de
mejoras del conductor, que era el sujeto que las poda reconvenir hasta ese
momento.
IV.
EL DERECHO AL PAGO DE MEJORAS DEL CONDUCTOR
ENTRE EL CC DE 1852 Y EL CC DE 1984
Y digo que nada de sustancialmente grave habra pasado porque en el momento
en el que el Cdigo Procesal Civil entr en vigencia el derecho del conductor al
pago de mejoras, al que aluda el artculo 974 del CPC derogado era ms que marginal.
Para entender esta afirmacin, hay que tomar en cuenta que el de cuius del
vigente artculo 595 del CPC se redact estando en vigor el Cdigo Civil de 1852, un

Cdigo que tena una amplia regulacin de las mejoras en el mbito de la relacin
locacin-conduccin.
Lo interesante es que en el CPC de 1912 el juicio de desahucio fue concebido
no solo como el proceso para obtener la desocupacin de un bien en contra de todo
aqul que lo ocupara a ttulo de locacin (artculo 954), sino tambin para recuperar
bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitacin o cuando el bien (inmueble)
fuera usado por otra persona de modo precario y sin pagar pensin (artculo 970). Sin
embargo, solo se ocup de la reconvencin de mejoras del conductor.
Quiz la explicacin est en que segn el CC de 1852 de todos los sujetos que
podan ser demandados en un juicio de desalojo, solo el conductor (artculos 1615 y
sgtes.) y el enfiteuta (artculos 1892-1893(4)) podan tener algn derecho al pago de
mejoras. No lo tenan ni el usufructuario(5) ni, como consecuencia, el usuario, ni
tampoco la (enigmtica) otra persona que usaba el inmueble de modo precario y sin
pagar pensin, persona de la cual el CC de 1852 ni se ocupaba(6). Hay que precisar
que si conductor y enfiteuta podan tener derecho al abono de mejoras, solo el conductor
tena expresamente derecho de retencin del bien hasta que se las pagaran.
Ahora, es muy importante tener presente el rgimen de las mejoras en el CC de
1852. As:
a) el arrendatario tena la facultad de realizar todas las mejoras de que
(quisiera) gozar durante la locacin, con la nica limitacin que no alteraran su
forma (artculo 1615);
b) las mejoras no eran abonables al arrendatario, salvo convenio por escrito, en
que el dueo se [hubiera] obligado a pagarlas (artculo 1617);
c) el convenio de abono de mejoras tena que especificar al menos
aproximadamente cules iban a ser las mejoras y cuanta la mayor cantidad que con tal
objeto [pudiera] gastar el arrendatario (artculo 1618);
d) corran a costo del locador los reparos necesarios a que estaba obligado, los
que si eran realizados por el arrendatario deban ser abonados tras la notificacin al
primero de la necesidad de la reparacin (artculo 1617);
e) el pago de las mejoras abonables sera segn lo convenido pero a falta de
acuerdo se deba hacer con la cantidad que baste de la renta del ltimo ao de la
locacin, salvo que se tratara de los reparos, en cuyo caso se pagaban por mitad
con las dos rentas siguientes a la poca en que se hicieron si antes no los pagaba el
dueo (artculo 1627);
f) Concluida la locacin el conductor poda retener la cosa arrendada, hasta que
se le pagara el valor de las mejoras abonables que se hubieran puesto en ella
(artculo 1628) o sea, las pactadas y lo gastado por los reparos.
g) la retencin de la cosa no poda exceder de tres aos (artculo 1629).

Por tanto, visto el derecho de retencin del conductor, es muy probable que el
CPC de 1912 haya decidido constreirlo a reconvenir el pago de mejoras, porque este
derecho poda dar lugar a muchos impasses en cuanto, al finalizar el arrendamiento, ms
que seguramente, el conductor se negaba a restituir el bien al locador alegando la
existencia de un crdito de mejoras, motivo por el cual el arrendador se vea constreido
a recurrir al juez para obtener la desocupacin.
De all que fuera lgico que para salir del impasse se impusiera al conductor
reconvenir, a fin de que se resolviera a la vez si el locador tena derecho a la
restitucin del bien y (si as era) si el conductor tena efectivamente derecho al pago de
mejoras y su entidad. Y es as que cuando en la sentencia (nica) se determinaba que el
conductor tena derecho al abono, no se llevaba a efecto la desocupacin del bien hasta
que el locador [pagara] el valor de las mejoras previamente liquidadasex artculo
976 del CPC de 1912, encontrndose as (en la letra de la ley) una armoniosa solucin al
problema de la retencin del bien por parte del conductor y el derecho del locador a la
restitucin del mismo.
Pero no se olvide que el CC de 1852 tena resuelto el cundo las mejoras eran
abonables al conductor e incluso (a falta de pacto al respecto) el cmo cobrrselas.
V.
SIGUE. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ENTRE EL CC DE
1936 Y EL CC DE 1984
La regulacin de la relacin de locacin conduccin del CC de 1852 es
prcticamente reproducida en el CC de 1936, mantenindose inclusive aquella relativa
al cmo el conductor se haca pago de las reparaciones necesarias por l realizadas
(artculo 1543)(7). Sin embargo, se suprime toda la parte relativa al derecho de
retencin del conductor. A la par el CC de 1936 introduce unas (en apariencia) normas
generales sobre las mejoras en el Libro de Reales, en donde se establece que en los
casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras y gastos, tiene el derecho de
retencin (artculo 839 del CC de 1936). Por lo que me consta, nadie dud que entre
esos casos se encontrara el arrendatario. He aqu el germen del equvoco que
conducir (luego) al equivocado artculo 595 del CPC.
En cambio, el CC de 1984 modifica en mucho el viejo contrato de locacinconduccin. In primis, el derecho del conductor de realizar todas las mejoras que
quisiera se transforma en la obligacin del arrendatario de no introducir cambios ni
modificaciones en el bien, sin el asentimiento del arrendador (inc. 8 del artculo
1681(8)). Desaparece toda alusin al pacto de mejoras y su contenido. El arrendador,
como siempre y salvo pacto contrario, tiene la obligacin de realizar durante el
arrendamiento todas las reparaciones necesarias (artculo 1680 inc. 2 del CC), pero a
su vez se le impone al arrendatario la obligacin de dar aviso inmediato al arrendador
de las reparaciones que haya que efectuar bajo responsabilidad por los daos y
perjuicios resultantes (primer prrafo del artculo 1682), reparaciones que, si urgentes,
deben ser realizadas por el propio arrendatario, con derecho a reembolso, siempre que
se avise al mismo tiempo al arrendador (segundo prrafo del artculo 1682 CC). Se
omite indicar cmo se hace pago el arrendatario de esos gastos y se silencia (tal como lo
silenciaba ya el CC de 1936) sobre el derecho de retencin del arrendatario.

A la postre, si bien se piensa, hoy como ayer, el arrendatario solo tiene el

derecho al reembolso de lo que haya gastado para realizar las reparaciones necesarias
y lo tiene porque por ley, salvo pacto en contrario, tales reparaciones necesarias son
de cargo del arrendador. Querer ver que ello configure un derecho al valor de mejoras
que haga aplicable el artculo 918 del CC, vale decir, que legitime al arrendatario a
retener el bien es forzar la figura, aplicando una norma que, como vamos a ver en
seguida, est referida a otra situacin jurdica. Me atrevera a decir que tal cual resulta
de las disposiciones del CC de 1984, el arrendatario no tiene derecho de retencin
alguno del bien arrendado(9).
Se entiende as que, al momento de la redaccin del CPC vigente, el artculo 974
del CPC de 1912 resultaba ser ya prcticamente una rama seca sin contenido sustancial,
pues la hiptesis de que un "conductor" pudiera tener derecho al pago de mejoras era
tan marginal y remota que, como ya dije, si no hubieran creado el artculo 595 del
CPC nada grave habra pasado.
VI.
EL "POSEEDOR" DEL ARTCULO 595 DEL CPC Y EL "POSEEDOR"
DEL ARTCULO 917 DEL CC
Pero, el artculo 595 del CPC no solo transform en un proceso paralelo y
autnomo lo que en el artculo 974 del CPC de 1912 era una reconvencin, sino que el
conductor fue transformado en el poseedor, dando lugar a toda una serie de
equvocos interpretativos.
El equvoco inicial parte de considerar que el poseedor al que alude el artculo
595 del CPC sea el mismo que segn el artculo 917 del CC tiene derecho al pago del
valor de las mejoras. La fuente del equvoco est en la palabra restitucin que aparece
en el artculo 917 (y en el artculo del 919) del CC, pues dado que objeto del desalojo es
la restitucin de un predio (artculo 595 del CPC) o de cualquier otro bien (artculo
596 del CPC), cada vez que ello se demande, podra pensarse que entre en juego el
artculo 917 del CC.
Ello no es as por cuanto el derecho a la restitucin que se puede hacer valer
en el desalojo es la consecuencia de la violacin de la obligacin (contractual o legal) de
restitucin (artculo 586 del CPC). Hay que tener presente que el demandado en el
desalojo es efectivamente un poseedor, si por poseedor entendemos a aquel que tiene
un poder sobre el bien, pero es un poseedor que ejerce ese poder sobre un bien de
propiedad ajena en virtud de un contrato que le confiere un derecho personal de goce
(arrendatario, comodatario) o un deber de custodia (depositario) o en cuanto titular de
un derecho real in re aliena (voluntario o legal) ya extinguido.
En cambio, el poseedor al que alude el artculo 917 del CC es aquel que se
beneficia de las presunciones del los artculos 912 (propiedad) y 914 (buena fe) del
Cdigo Civil y que, en virtud de su posesin puede llegar a usucapir la propiedad del
bien. Para decirlo a la antigua: es el que posee para s, pero que, en cambio, resulta
ser un poseedor ilegtimo, en cuanto existe otro sujeto que es el verdadero propietario
(y es el que tiene derecho a poseer). En suma, es el que posee como propio un bien
ajeno.

En otras palabras, el sujeto que tiene derecho al pago del valor de las mejoras
que haya introducido en el bien ex artculo 917 del CC, no es ni el arrendatario, ni el
comodatario, ni el depositario, ni el usufructuario, etc., sino que es el poseedor no
propietario que sufre la prdida de la posesin del bien (o sea la eviccin) como
consecuencia de ser vencido en el juicio de reivindicacin; un proceso en el que la
notificacin de la demanda hace cesar la presuncin de posesin de buena fe (artculo
907 del CC) y en el que el demandante (afirmado propietario) debe lograr destruir la
presuncin de propiedad de la que goza el demandado (artculo 897 del CC), probando
la suya.
Si as se entiende, el artculo 917 del CC est normando los efectos de la
eviccin de quien hasta ese momento era poseedor, en relacin a las mejoras: el
dueo (o sea el propietario vencedor en la reivindicacin) debe pagar el valor de
las mejoras necesarias y tiles que este poseedor haya introducido en el bien y, a la par,
el vencido tiene el derecho de retirar las mejoras de recreo que sean separables sin
dao. De las mejoras introducidas al bien despus de citado en juicio (de
reivindicacin), o sea despus de haber cesado la presuncin posesin de buena fe, solo
tiene derecho al valor de las necesarias(10).
Como consecuencia, el artculo 917 del CPC est en el mismo plano que
aquellas normas reguladoras del destino de los frutos (artculos 908 y 910 del CC) y de
las responsabilidades por los daos que haya sufrido el bien (artculo 909 del CC),
normas estas que entran a tallar justamente cuando el poseedor ilegtimo es
demandado en reivindicacin y que al perder sufre la eviccin del bien, surgiendo la
necesidad de liquidar la situacin posesoria ilegtima(11).
Si as es, como creo que sea, ser fcil entender que el poseedor del artculo
917 (y artculos 918-919 del CC) no es el poseedor que puede ser demandado en
desalojo, lo que revela que el artculo 595 del CPC es un producto ms de los equvocos
a los que nos conduce ese aoso enredo conceptual en el que est sumergido el concepto
de posesin, y que el legislador procesal parece no haber advertido, agregando
confusin a la confusin.
Una reflexin ms: el artculo 595 del CPC dice que el poseedor puede
demandar el pago de mejoras por el proceso sumarsimo y que si antes es
demandado en desalojo debe demandar dentro del plazo que vencer el da de la
contestacin. Algunos han interpretado que con esta disposicin el CPC est
precisando los dos momentos que tiene el poseedor para demandar el pago de
mejoras: antes de ser demandado (en desalojo) y despus(12). Pues bien, el poseedor
del artculo 917 del CC jams demandara su pago antes de ser demandado y vencido en
juicio (sufriendo la eviccin), por el simple motivo que ese "poseedor" mejora un bien
que posee como propio y no como bien ajeno. Si antes que ese "dueo" aparezca en
escena, nuestro "poseedor" demanda el pago de mejoras, reconocera la titularidad ajena
sobre el bien.
VI.

Y EL PRECARIO?

Pero, hay un problema ms, promovido tanto por el legislador sustancial como
por el procesal: el del llamado poseedor precario.

El CPC de 1912, permiti que tambin la persona que usaba un bien inmueble
de modo precario (o sea de modo transitorio e inestable) y sin pagar pensin
pudiera ser demandado en desahucio. En esta (nebulosa) figura poda entrar tanto el
amigo o el pariente al que gratuitamente (sin pagar pensin) se le permita el uso del
bien como el comodatario al cual se le hubiera prestado para su uso el bien sin plazo
para su devolucin.
Sin embargo, la praxis del CPC de 1912 transform el desahucio por precario
en una suerte de va alternativa (sumaria) a la de reivindicacin y en consolidacin de
esta praxis el legislador sustancial nos introdujo el artculo 911 del CC que contempl
las dos figuras del poseedor precario que todos conocemos (y padecemos): el
poseedor sin ttulo (que bien puede ser el poseedor ilegtimo de mala fe) o la de aqul
cuyo ttulo haya fenecido (que bien puede ser el poseedor ilegtimo de buena fe)(13).
Como consecuencia, es usual que el propietario no poseedor en lugar de
recurrir al proceso de reivindicacin opte por demandar al poseedor no propietario
por la va sumarsima del desalojo.
Cuando esto ocurre se trastoca todo el sistema. Y se trastoca porque el proceso
de desalojo no es el idneo para liquidar una situacin posesoria ilegtima: a la
demanda de desalojo no se puede acumular la de pago de frutos y daos; el demandado
no puede reconvenir (subordinadamente, o sea si resulta vencido) nada relativo a los
frutos y que se le pague el valor de las mejoras necesarias y tiles introducidas al bien
cuya posesin puede perder.
Y justamente una situacin como esta debe haber motivado el caso que dio lugar
a la emisin de la sentencia puesta en epgrafe. Quien fue demandada en desalojo por
precario, visto que no poda reconvenir, demand en paralelo el pago de su derecho
de mejoras y el demandado reconvino pago de frutos (que los debe el poseedor ilegtimo
de mala fe). Y aqu viene la paradoja: al demandar las mejoras antes de saber el
resultado del proceso de desalojo la demandante estaba admitiendo la ilegitimidad de
su posesin!
Como consecuencia, el real problema del artculo 595 del CPC no se presenta
cuando se demanda a alguien en su calidad de arrendatario, de comodatario, de
depositario, de usufructuario, o sea quien tiene la obligacin contractual o legal de
restituir el bien, sino cuando el que se afirma propietario demanda a alguien
etiquetndolo como precario, quien, si seguimos la tesis de la Corte Suprema, deber
demandar las mejoras en el plazo del artculo 595 del CPC, obligndole a reconocer
su precariedad (rectius, ilegitimidad) en el proceso de mejoras. Pero, dado que el
proceso de desalojo y el de mejoras no se pueden acumular, existe la no rara posibilidad
de ganar en los dos, mantenindose en posesin del bien y encima con derecho al pago
de unas mejoras a las que solo tendra derecho si realmente sufriera la prdida de la
posesin.
Como consecuencia, si durante la vigencia del CPC de 1912 cualquier problema
que poda surgir de su artculo 974 estaba referido al insignificante caso de las mejoras
en el mbito de una relacin de arrendamiento, con el CPC vigente se puede llegar a
provocar situaciones alucinantes.

VIII. REFLEXIONES CONCLUSIVAS

Se ha dicho que el artculo 595 del CPC constituye una manifestacin del valor
eficacia que impregna el Cdigo Procesal Civil(14). Para m es solo una de las
tantas manifestaciones de la falta de reflexin de sus redactores que se lanzaron a
adaptar el artculo 974 del CPC de 1912 a su nuevo modelo procesal sin tomar en
cuenta que con su adaptacin estaban creando ms problemas de los que pretendan
resolver.
Ciertamente como problema de fondo est la regulacin sustancial de la
posesin, que por su oscuridad no nos permite distinguir las diversas situaciones
posesorias y sus efectos. De all que no nos debe sorprender que el CPC vigente haya
alegremente transformado al conductor con derecho al pago de mejoras del CPC de
1912 (y el CC de 1852) en un poseedor, en el entendido de que a todos los
demandables en desalojo le seran aplicables los artculos 917 a 919 del CC (derecho
de retencin incluido).
La madeja de las mejoras se presenta muy enredada. Y para desenredarla sera
bueno que el legislador sustancial y legislador procesal se pongan de una buena vez de
acuerdo sobre quin tiene el derecho al valor de las mejoras y sobre el mejor modo
para que los intereses en juego con ellas lleguen a un justo equilibrio.

DERECHO PREVISIONAL
DECRETO LEY N 19990 PROCEDENCIA Y LEGALIDAD DEL PAGO
FRACCIONADO DE LAS PENSIONES DEVENGADAS (Csar Abanto Revilla)

DECRETO LEY N 19990 PROCEDENCIA Y LEGALIDAD DEL PAGO

FRACCIONADO DE LAS PENSIONES DEVENGADAS (Csar Abanto Revilla(*))
El pago fraccionado de las pensiones devengadas en el Sistema Nacional de Pensiones
del Decreto Ley N 19990 gener muchos cuestionamientos que a su vez originaron la
existencia de criterios dismiles a nivel de las diversas Cortes Superiores de Justicia del
pas. De ah, como lo seala el autor, lo relevante que resulta el fallo del Tribunal
Constitucional aqu comentado, al reconocer la legalidad de dicho acto.
EXPEDIENTE N 840-2004-AA/TC(**) - LIMA
PABLO GONZALES REYES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de agosto de 2004, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Bardelli Lartirigoyen,
Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Marcial Gonzales Reyes
contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 89, su fecha 29 de octubre de 2003, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES:
El recurrente, con fecha 8 de abril de 2003, interpone accin de amparo contra la
Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), a fin de que se deje sin efecto la
disposicin mediante la cual la Jefatura de la Divisin de Pensiones de la ONP dispuso
el pago fraccionado de los reintegros de pensiones devengadas ascendente a S/.
129,921.65 nuevos soles, aplicando retroactivamente el Decreto Supremo N 156-2002EF; asimismo, solicita que el pago de dicho monto se efecte en forma inmediata y en
una sola armada. Manifiesta que la percepcin de su prestacin pensionaria, acorde con
el Decreto Ley N 19990, y el pago de sus devengados, fueron dispuestos por una orden
judicial en un proceso de amparo, por lo que la cancelacin de este ltimo concepto
debe efectuarse en forma ntegra y en una sola armada.
La ONP contesta la demanda manifestando que ha reconocido al actor un adeudo
por concepto de pensiones devengadas a nivel administrativo, y que procedi a efectuar
el pago en forma fraccionada en aplicacin del Decreto Supremo N 156-2002-EF, por

analoga a la liquidacin practicada por devengados, en los casos de revisin de oficio,

conforme a lo dispuesto por la Ley N 27561.
El Decimonoveno Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 25 de abril de
2003, declar improcedente la demanda, por estimar que el cumplimiento fraccionado
del pago de los devengados que corresponden al recurrente no implica la afectacin de
los derechos constitucionales invocados.
La recurrida confirm la apelada, por estimar que la accin de amparo no es la
va idnea para tramitar la pretensin del actor.
FUNDAMENTOS:
1. De fojas 32 a 35 de autos obran las resoluciones judiciales mediante las cuales
se reconoci al actor su derecho pensionario con arreglo al Decreto Ley N 19990; en
ellas no se advierte pronunciamiento alguno respecto de los reintegros de pensiones
devengadas que le pudieran corresponder, por lo que dicho concepto ha sido reconocido
de motu proprio en sede administrativa.
2. De la esquela informativa de fojas 7, as como de la boleta de pago de pensin
de fojas 15, fluye que la emplazada ha procedido a cancelar en forma fraccionada los
devengados que corresponden al actor a partir de noviembre de 2002, y en aplicacin
del Decreto Supremo N 156-2002-EF.
3. Si bien el mencionado decreto supremo no resultara aplicable por estar
orientado a los casos de revisin de oficio en sede administrativa (sobre la aplicacin
retroactiva del Decreto Ley N 25967), sin embargo, tambin es cierto que la ONP es
una institucin pblica descentralizada perteneciente al Ministerio de Economa y
Finanzas y, por ende, sujeta a la disponibilidad presupuestaria de su sector para el
cumplimiento de sus obligaciones, de tal manera que se encuentra facultada para
elaborar cronogramas referidos al pago de las mismas a favor de sus acreedores.
4. Consecuentemente, este Tribunal considera que el pago fraccionado de los
devengados pensionarios a favor del actor, por parte de la ONP, no constituye violacin
del derecho a la seguridad social; ms an si se tiene que la emplazada ha reconocido
dicho adeudo, el que ir siendo cancelado en forma mensual y conjuntamente con su
prestacin pensionaria.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la accin de amparo.
Publquese y notifquese.
SS.

BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I.

SNTESIS DEL PROCESO JUDICIAL

Como se aprecia de la lectura de los antecedentes y fundamentos de la sentencia

comentada, en el caso de autos la accin de amparo fue formulada por el Sr. Gonzales
Reyes aduciendo la existencia de un acto lesivo de derechos constitucionales por el
pago fraccionado de sus pensiones devengadas, derivadas a su entender de un
reconocimiento judicial.
En efecto, el demandante considera que los S/. 129,921.65 nuevos soles
reconocidos por la ONP como pensiones devengadas le deberan ser cancelados en una
sola armada y no de manera fraccionada, al aplicarle indebidamente el Decreto Supremo
N 156-2002-EF.
En primera instancia la pretensin fue rechazada al considerarse que el
fraccionamiento de las pensiones devengadas no implica afectacin de derechos
constitucionales. La Corte Superior confirm dicho fallo, agregando que el amparo no
era la va idnea para este petitorio.
II.

EVOLUCIN LEGAL - TEMPORAL

La Ley N 27561, vigente desde el 26 de noviembre de 2001, estableci que la

ONP revisara de oficio los expedientes de jubilacin a los que corresponda aplicar las
disposiciones del Decreto Ley N 19990, partiendo del criterio establecido por el
Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 007-96-I/TC
(proceso sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N 25967(1)).
Como era previsible, producto de la aplicacin de dicha norma, se dispuso el
otorgamiento de cientos de pensiones de jubilacin o el reclculo de aquellas en las
cuales se utiliz la frmula establecida por el Decreto Ley N 25967, determinndose
montos considerables a pagar por concepto de pensiones devengadas o reintegros.
Por ello, en la medida que los pensionistas beneficiados con dicha medida
representaban una cantidad considerable y que los devengados a pagar bordeaban los
U$ 100 millones de dlares americanos, suma que estaba fuera de los clculos
presupuestales de la ONP, el Estado se vio forzado (al amparo de lo establecido en la
Segunda Disposicin Final y Transitoria(2) de la Constitucin Poltica de 1993) a emitir
el Decreto Supremo N 156-2002-EF, mediante el cual se autoriz el fraccionamiento
del pago de las pensiones devengadas derivadas de la revisin dispuesta por la Ley N
27561, precisndose en el artculo 2 de la citada norma que el pago mensual fraccionado
no podra exceder al monto de la pensin mensual del beneficiario. Por ejemplo: Juan
Prez perciba por concepto de pensin la suma de S/. 600 nuevos soles y se le
determina por reintegros o devengados un total de S/. 5,000 nuevos soles; este monto le
sera pagado en alcuotas mensuales de S/. 600 nuevos soles cada una, que sumados a la
pensin que perciba le dara un ingreso total mensual de S/. 1,200 nuevos soles.
Cabe destacar que si se hubiera forzado al Estado a pagar estas sumas en una
sola armada (sin el fraccionamiento dispuesto por el Decreto Supremo N 156-2002EF(3)) los fondos de la ONP no hubieran sido suficientes, poniendo en riesgo el pago de

las pensiones mismas del Sistema Nacional de Pensiones, lo cual hubiera afectado a
cientos de miles de beneficiarios.
Lamentablemente, las obligaciones de pago por concepto de pensiones
devengadas en contra de la ONP se incrementaron (en la mayora de casos, derivadas de
procesos judiciales), por lo cual el Estado tuvo que efectuar nuevos clculos para
restringir la cuota del fraccionamiento y extender el alcance de esta medida a los
devengados administrativos y judiciales, razn por la cual se dictaron los Decretos
Supremos N 091-2003 (publicado el 1 de julio de 2003) y N 119-2003-EF (publicado
el 27 de agosto de 2003), en los que se dispone que la cuota que se pagara de manera
mensual por concepto del fraccionamiento de devengados sera igual al 50% del monto
de la pensin que perciba el pensionista. Por ejemplo: Tomando el caso antes citado, si
Juan Prez perciba una pensin de S/. 600 nuevos soles mensuales, los S/. 5,000
nuevos soles de devengados seran cancelados en alcuotas mensuales de S/. 300 nuevos
soles que sumados a la pensin percibida daran un ingreso total mensual de S/. 900
nuevos soles.
Como se aprecia, el Estado no pretenda eludir su obligacin de pago, sino que
atendiendo al incremento de la planilla previsional y las escasas posibilidades de la
economa nacional se vio forzado a cancelar gradualmente los devengados reconocidos
a los pensionistas.
Ante los cuestionamientos mediticos y judiciales formulados al proceso de
fraccionamiento de los decretos supremos mencionados, el 2 de julio de 2004 se public
la Ley N 28266 que dej sin efecto los referidos dispositivos legales y establecicomo
regla general que los devengados no deberan ser fraccionados en un plazo mayor a un
(1) ao, pero en el supuesto excepcional que se programen por un periodo mayor, se
deber aplicar a la alcuota mensual de fraccionamiento la tasa de inters legal fijada por
el Banco Central de Reserva del Per(4), lo cual implicaba una clara mejora en el
tratamiento del pago fraccionado de los devengados.
III.

SUSTENTO CONSTITUCIONAL DEL FRACCIONAMIENTO

Como hemos referido en los puntos precedentes, el acto de fraccionamiento del

pago de los devengados no constituye un acto ilegal de parte de la ONP, sino que por el
contrario es una medida con respaldo constitucional que tiene por finalidad resguardar
los fondos y las reservas previsionales para asegurar el pago oportuno a todos los
pensionistas.
En efecto, si bien el Estado reconoce en el artculo 10 de la Constitucin Poltica
de 1993 el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
proteccin frente a las contingencias que precise la ley (vejez, accidente, muerte,
enfermedad, etc.), no es menos cierto que la Segunda Disposicin Final y Transitoria de
la Carta Magna establece que el pago oportuno de las pensiones (y sus devengados) es
garantizado por el Estado, pero condicionado a las previsiones presupuestarias y las
posibilidades de la economa nacional.
Es al amparo de dicha disposicin que el Estado dict inicialmente los decretos
supremos en los cuales se dispuso el fraccionamiento del pago de los devengados
(administrativos en un principio y luego tambin los judiciales), el que ha servido al

Tribunal Constitucional y al Congreso de la Repblica para reconocer (el primero) y

realizar (el segundo) una reciente reforma del rgimen de pensiones del Decreto Ley N
20530 (Ley N 28389).
En la actualidad, la Ley N 28266 ha establecido un plazo mximo (un ao) para
el pago de las pensiones fraccionadas, aplicando la tasa de inters legal fijada por el
Banco Central de Reserva del Per a las alcuotas mensuales que (por excepcin)
superen dicho periodo, lo cual como hemos referido no implica eludir la obligacin,
sino atenderla gradualmente en armona con las disponibilidades financieras y
presupuestales del Estado, por tanto no se le puede considerar un acto lesivo del derecho
constitucional a la Seguridad Social(5).
En tal sentido, queda claro que el fraccionamiento de pensiones devengadas es
una medida con respaldo legal y constitucional que ha sido establecida con la finalidad
de garantizar el pago oportuno de las pensiones de todos los beneficiarios del Sistema
Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990, pues la cancelacin en una sola
armada de las mismas hubiera afectado irremediablemente el fondo y las reservas
previsionales, poniendo en grave riesgo el cumplimiento mensual de dicha obligacin,
pues en un sistema financiado sobre el reparto de un fondo colectivo o comn deber
primar el inters colectivo sobre el particular.
IV.

CRITERIO JURISPRUDENCIAL PRECEDENTE

Antes de la publicacin de la sentencia materia de comentario, existan al

menos en la Corte Superior de Justicia de Lima criterios contradictorios respecto de la
validez o legalidad del pago fraccionado de las pensiones devengadas.
En efecto, tanto la Primera(6), como la Tercera(7), Cuarta(8) y Quinta(9) Salas
Civiles de la citada Corte Superior consideraban que el pago fraccionado de las
pensiones devengadas era legal, pues tena como sustento la Segunda Disposicin Final
y Transitoria de la Carta Magna de 1993, sin embargo, la Segunda Sala Civil(10)
dispona contra legem el pago en una armada, alegando que se vulneraba el derecho a
la igualdad y a la tutela judicial efectiva.
Cabe precisar que en pronunciamientos posteriores (por todas, ver la resolucin
del 30 de setiembre de 2004, recada en el Expediente N 2286-2004 en los seguidos
por Francisco Herrera Ponte contra la ONP) la Segunda Sala Civil vari su criterio a
partir de lo dispuesto en la Ley N 28266, reconociendo la viabilidad del pago
fraccionado de las pensiones devengadas, pero restringiendo su aplicacin a periodos
cortos cuando se trate de personas de edad muy avanzada (criterio subjetivo, no
contemplado en la ley mencionada).
Contrariamente a lo expuesto por la Segunda Sala Civil en sus fallos
primigenios, existe una vulneracin al principio de igualdad cuando una misma
situacin (pago fraccionado de las pensiones devengadas) es aplicada de manera distinta
a los pensionistas de igual rgimen, a partir de criterios subjetivos como la edad (cul
ser la edad correcta: 60, 70, 80, 90 aos?), pues la razn de la existencia de dicha
medida obedece a los problemas financieros propios de un sistema previsional basado
en un mecanismo de reparto (fondo comn), administrado de manera deficiente en los
aos ochenta y que ha soportado procesos inflacionarios y hasta tres cambios de

moneda (de sol oro a intis, luego a nuevos soles), aunado al incremento de la morosidad
en el pago de las aportaciones de parte de sus asegurados (trabajadores activos).
Por ello, a partir de lo dispuesto por el artculo VII del Ttulo Preliminar de la
Ley N 28237 - Cdigo Procesal Constitucional, esperamos que el criterio
jurisprudencial sobre la validez y legalidad del pago fraccionado de pensiones
devengadas se uniformice por efecto del fallo del Tribunal Constitucional comentado, a
fin de viabilizar un correcto manejo presupuestario de los adeudos estatales en materia
de pensiones del Decreto Ley N 19990.

DERECHO DE FAMILIA
CUNDO EL CONVIVIENTE TIENE DERECHO ALIMENTARIO? (Emilia
Bustamante Oyague)

CUNDO EL CONVIVIENTE TIENE DERECHO ALIMENTARIO? (Emilia

Bustamante Oyague(*))

Nuestra legislacin concibe derechos restringidos a los concubinos o convivientes, a

diferencia de los cnyuges. As, ocurre con el derecho alimentario o sucesorio, que tiene
su fuente en el vnculo matrimonial y del cual carecen los concubinos. La sentencia
casatoria que se comenta a continuacin se pronuncia precisamente sobre el derecho
alimentario que en el caso de las uniones de hecho solo surge a favor del concubino que
fue abandonado por el otro(a). En opinin de la autora, la Corte Suprema nos brinda una
interpretacin adecuada a la ratio legis de la norma que concibe el derecho alimentario a
favor del concubino abandonado y dispone, asimismo, una adecuada valoracin de los
medios probatorios para resolver la pretensin demandada.
CASACIN N2228-2003 UCAYALI(1)
Lima, diecisis de junio de dos mil cuatro
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil doscientos veintiocho-dos mil tres;
en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente resolucin;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
treinta por la demandante Doris Delgado Hidalgo contra el auto de vista de fojas
veinticinco expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Pucallpa el veintitrs de
julio de dos mil tres, que confirma la resolucin apelada de fecha quince de mayo de
dos mil tres, obrante en folio diez del presente expediente; en los seguidos por Doris
Delgado Hidalgo con Carlos Perdomo Guerra sobre alimentos; notificndose, asimismo
a la parte demandada conforme a lo establecido en la ltima parte del artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que concedido el recurso de casacin a fojas nueve, del cuadernillo de
casacin formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado improcedente por la causal
de interpretacin errnea del artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil, norma que
expresa categricamente que la posesin constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal;
sin embargo, se soslay el mrito de la declaracin jurada de su conviviente, siendo la
interpretacin correcta que el estado de convivencia opera entre un varn y una mujer
libres de impedimento matrimonial despus de un lapso de tiempo superior a los dos
aos, que en este caso, tanto el tiempo como el estado civil de la pareja se acredit
fehacientemente;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la recurrente como materia de su pretensin solicita una pensin
alimenticia correspondiente al cuarenticinco por ciento de los haberes del demandado,
incluidos gratificaciones y bonificaciones a su favor por cuanto con el demandado ha
existido una relacin convivencial;
Segundo.- Que, la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho
material se configura cuando los jueces de mrito han dado a la norma aplicada una
interpretacin que no se desprende de su texto o de su espritu;

Tercero.- Que, el artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil, seala que la
unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al Rgimen de
Sociedad de Gananciales en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos;
Cuarto.- Que, el tratadista Hctor Cornejo Chvez define al concubinato como la
convivencia habitual, esto es continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible,
con la nota de honestidad y fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse
en matrimonio;
Quinto.- Que, conforme se advierte de los medios probatorios ofrecidos por la
demandante ha existido una relacin de convivencia por espacio de catorce aos, la
misma que culmin definitivamente el veinticinco de abril de dos mil tres, por decisin
unilateral del demandado; es ms se acredita dicha convivencia con la inscripcin de la
recurrente en el Programa de Asistencia Mdica Familiar de CORPAC Sociedad
Annima y EsSalud, como tambin de la declaracin jurada legalizada notarialmente,
donde de manera libre y voluntaria el demandado reconoce y acredita la relacin
convivencial entre ambos;
Sexto.- Que, respecto del tercer prrafo del citado artculo segn el cual la unin
de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral, resulta que
en este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de
dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los
derechos que le correspondan de conformidad con el Rgimen de Sociedad de
Gananciales;
Stimo.- Que, en el presente caso la demandante pretende hacer valer su derecho
alimentario basado en la relacin convivencial concluida por decisin unilateral
solicitando que el demandado le acuda con una pensin alimentaria;
Octavo.- Que, para que se pueda conceder una pensin alimenticia se exige de
acuerdo al artculo en comentario que el solicitante de dicha pensin mantenga una
relacin convivencial actual o vigente, o, acredite la condicin de abandonado, y que
sea este conviviente quien elija alternativamente por una cantidad de dinero por
concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos; que sin embargo, en el decurso
procesal habida cuenta que la relacin convivencial ha concluido, corresponda realizar
una valoracin referente a la condicin de abandonado ya sea de la demandante o del
recurrente, actividad que no se ha realizado, toda vez que las instancias de mrito no
han amparado su pretensin;
Noveno.- Que, por lo tanto, la interpretacin que los magistrados han dado al
artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil no es el adecuado a su contenido, y
siendo que dicha interpretacin implica una revaloracin de la prueba actuada de lo que
no puede efectuarse en sede casacin, por lo que deben de reenviarse los autos a fin de
que el juez de Primera Instancia emita pronunciamiento sobre tal situacin, por versar la
discusin sometida a su conocimiento sobre cuestiones de hecho y no de derecho; que
en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto tres del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; declararon FUNDADO el

recurso de casacin interpuesto por Doris Delgado Hidalgo; en consecuencia NULO el

auto de vista de fojas veinticinco su fecha veintitrs de julio del ao en curso; e
INSUBSISTENTE el auto apelado de fojas diez, su fecha quince de mayo de dos mil
tres, debiendo el aquo emitir un nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo
responsabilidad; en los seguidos por Doris Delgado Hidalgo con Carlos Perdomo
Guerra sobre alimentos y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN, TICONA PSTIGO, LAZARTE HUACO,
RODRGUEZ ESQUECHE, EGSQUIZA ROCA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

EL CASO

Aun cuando no quedan expresamente claros los trminos en que resuelve el auto
del 15 de mayo de 2003, el cual es confirmado por la resolucin de la Sala Superior, y
luego esta misma resolucin es casada por la Sala Suprema, se puede colegir del propio
texto de la sentencia casatoria que dicha resolucin declar improcedente la demanda de
alimentos incoada por la seora Doris Delgado Hidalgo contra su exconcubino.
II.

HECHOS DEL CASO

1. Doris Delgado Hidalgo y Carlos Perdomo Guerra conviven cerca de 14 aos y

viven como pareja.
2. Dicha convivencia termin el 25 de abril de 2003 por decisin unilateral de
Carlos Perdomo.
3. La demandante solicita una pensin alimenticia correspondiente al 45% de los
haberes del demandado, incluidos gratificaciones y bonificaciones a su favor,
sustentndose en la existencia de una relacin convivencial sostenida con el demandado.
4. La Sala Mixta de la Corte Superior de Pucallpa mediante resolucin de fecha
23 de julio de 2003 confirma la resolucin apelada del 15 de mayo del mismo ao, que
desestima su demanda de alimentos.
5. La Corte Suprema expide sentencia casatoria el 16 de junio de 2004,
declarando fundado el recurso de casacin interpuesto por la demandante, en
consecuencia nulo el auto de vista del 23 de julio de 2003; e insubsistente el auto
apelado de fecha 15 de mayo de 2003, disponiendo que el a quo emita un nuevo fallo
con arreglo a ley.
III.

ANLISIS

Ahora bien, cul era el sustento del derecho a alimentos que aleg la actora?
Pues su calidad de ex conviviente, que haba sufrido un abandono por el demandado,
quien unilateralmente puso fin a dicha relacin. Por ello precisemos algunos conceptos
para comprender mejor los alcances de la Sentencia Casatoria bajo comentario.

1. El concubinato
Acepciones
En doctrina se diferencias dos acepciones del concubinato: una amplia, tambin
denominada concubinato impropio, segn el cual habr concubinato all donde un varn
y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la
concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital tenga el carcter de
concubinaria.
En cuanto a la acepcin amplia del concubinato, debe anotarse que se
diferencian las uniones de pareja de carcter espordico como la unin sexual ocasional
y el libre comercio carnal o el caso de las uniones libres del concubinato en s, dado que
para que exista concubinato se exige como nota distintiva el carcter de permanencia o
habitualidad en la relacin de pareja.
Por su parte, la acepcin restringida o conocida como concubinato strictu sensu
es aquella convivencia habitual, esto es, contnua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimentos para
transformarse en matrimonio(1).
Definicin de concubinato
Para Zannoni el concubinato es concebido como:
"(...) la unin estable de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o
de hecho, esto es sin atribucin de legitimidad pero con aptitud potencial a ella"(2).
Por concubinato se entiende aquella convivencia de un hombre y una mujer que
viven juntos bajo un mismo techo, a la manera de personas casadas y de forma
permanente. Quienes sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de
habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los esposos.
Como el concubinato es una imitacin del matrimonio, se trata de una unin
marital entre dos personas de distinto sexo. As, dicha vida en comn ofrece la
apariencia de un hogar tradicional, en el que ambos asumen las mismas tareas. Para sus
amigos, para sus padres, este hombre y esta mujer forman una pareja: tienen un
alojamiento propio, reparten sus alimentos, y ponen, probablemente, sus recursos en
comn. En buena cuenta, podra definirse al concubinato como un matrimonio al que le
falte la correspondiente inscripcin en los Registros del Estado Civil.
Acerca de si se requiere que este hogar de hecho deba tener hijos, Noir-Masnata
seala que importa poco, aun cuando precisa que en algunas decisiones
jurisprudenciales se observa que la presencia de hijos constituye un factor de
estabilidad, hacindolo un elemento de prueba importante para determinar la existencia
de la unin concubinaria(3).
Entonces, puede decirse que, la definicin que se asume del concubinato como
objeto de tratamiento jurdico se encuentra referida a esa situacin de precariedad,
circunstancialidad y extralegalidad en que descansa la unin voluntaria entre un hombre

y una mujer. Donde ambos, el hombre y la mujer estn en una situacin al margen de la
ley porque su unin como pareja no se basa en el vnculo que produce el matrimonio
civil.
2. El derecho alimentario
Acerca de la obligacin alimentaria entre parientes, Roca I Tras seala que,
entre otras consecuencias, el derecho a la vida lleva consigo la necesidad de la persona
de ser mantenida, cuando se encuentra en una situacin en la que no pueda proveer por
s misma a su sustento(4).
Por su lado, Somarriva Undurraga, refiere que, el legislador al establecer el
derecho a alimentos en la ley no hace sino reconocer un derecho ms fuerte que ella
misma, y darle mayor importancia y relieve. Lo cual es as porque el derecho
alimentario se sustenta en la equidad, en el derecho natural, estableciendo que una
persona tiene derecho a exigir alimentos de otra; basndose este derecho en la relacin
de parentesco o por el vnculo matrimonial(5).
Por su parte, Dez-Picazo y Gulln refieren que la obligacin de brindarse
alimentos entre familiares se deriva del principio de solidaridad familiar, que obliga a
los parientes a atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga o no pueda
satisfacer por s(6). Es el vnculo familiar entonces el que crea la relacin jurdica de
alimentos, el cual, estatuye la relacin obligacional de carcter legal. Esta relacin, de
naturaleza netamente asistencial, trasunta principios de solidaridad familiar ante las
contingencias que pueden poner en peligro la subsistencia fsica de uno de sus
miembros y que le impide, circunstancial o permanentemente, procurarse los medios
necesarios para asegurar esa subsistencia(7).
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 474 seala quines se deben alimentos
recprocamente: 1.- Los cnyuges; 2.- Los ascendientes y descendientes; 3.- Los
hermanos.
En cuanto a la obligacin alimentaria entre el marido y la mujer, Cornejo Chvez
seala que esta viene insumida en otra de mayor amplitud, que es la que dimana del
deber de asistencia que el artculo 288(8) del Cdigo consagra en trminos no por
escuetos en su letra menos amplios en su contenido.
Derecho alimentario entre concubinos.En el caso del concubinato o unin de hecho regulado por el artculo 326 del
Cdigo Civil, tenemos que en su primer prrafo se expresa:
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
Nuestro Cdigo Civil denomina as como unin de hecho a la relacin sostenida
entre un hombre y una mujer, como relacin personal y que rena los requisitos

concurrentes enumerados en el artculo precitado, nuestra legislacin establece la

existencia de una sociedad de bienes, en el aspecto patrimonial de la relacin.
Dicha sociedad de bienes se encuentra sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable(9). Debe anotarse que la denominacin
sociedad de bienes adoptada en la Constitucin de 1979 sirvi para referirse a los
bienes generados durante(10).
Cuando no se cumplen los requisitos enumerados en el primer prrafo del
artculo 326 del Cdigo Civil, estaremos ante la figura del concubinato o unin de
hecho impropia, la cual no se encuentra protegida en sus alcances patrrimoniales
como s se da en el concubinato strictu sensu.
En el tercer prrafo del mismo artculo 326 del Cdigo Civil se incorpora el
derecho alimentario en forma restringida del modo siguiente:
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems
de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de
gananciales.
Mediante esta norma se regulan los efectos de la terminacin de la unin de
hecho por cualquiera de los supuestos sealados, disponindose la expresa aplicacin de
las normas referidas a la sociedad de gananciales para la liquidacin de la sociedad de
bienes, constituida durante el concubinato.
As, en el caso de producirse la decisin unilateral de cualquiera de los
concubinos que conlleve a entender como concluida la unin de hecho, se concede la
facultad al concubino abandonado para interponer una demanda solicitando una
indemnizacin o una pensin de alimentos, alternativamente. En este sentido, la
jurisprudencia se ha pronunciado en exigir la acreditacin del abandono unilateral del
hogar conyugal como presupuesto para la asignacin de la pensin de alimentos a cargo
del concubino culpable del abandono.
En consecuencia, por propio mandato de la norma solo surge el derecho
alimentario entre concubinos cuando se trate de una unin de hecho conforme al primer
prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, y que se haya producido el abandono por
alguno de los concubinos. En otras palabras, la existencia de la propia unin de hecho
no genera un derecho alimentario a favor de los convivientes; sin embargo, por el hecho
abrupto que conlleva la terminacin de dicha unin de hecho por decisin unilateral de
uno de ellos, es que se le reconoce derecho alimentario a favor del concubino
abandonado.
En ese sentido es de resaltar el enfoque didctico que hace la Corte Suprema al
dejar en claro que si bien es cierto la sola existencia de unin de hecho no sustenta
derecho alimentario alguno entre concubinos, s es necesario evaluar si hubo unin de
hecho, cuando el conviviente abandonado solicita una pensin de alimentos conforme al
tercer prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil. Y ms an cuando de los medios
probatorios presentados por la actora aparece que tras una relacin de convivencia que

dur catorce aos, esta concluy por decisin unilateral del demandado, estando
acreditada dicha convivencia con la inscripcin de la actora en el Programa de
Asistencia Mdica Familiar de CORPAC Sociedad Annima y EsSalud, as como con la
declaracin jurada legalizada notarialmente, donde de manera libre y voluntaria el
demandado reconoce y acredita la relacin convivencial entre ambos.
No deben olvidarse los presupuestos para conceder la pensin de alimentos, esto
es, en primer lugar, la ley establece quienes estn obligados a prestar alimentos; en
segundo lugar, debe darse el estado de necesidad del alimentista, y finalmente, debe
apreciarse la posibilidad del obligado a prestarlos.
En efecto, si bien la ley prescribe que el concubino abandonado tiene derecho a
alimentos, tambin para efectos de graduar la pensin alimenticia el juez deber
considerar los otros dos presupuestos, esto es, el estado de necesidad del alimentista, y
la posibilidad del obligado a prestarlos.
Pinilla seala que debe entenderse que una persona se encuentra en estado de
necesidad cuando no est habilitada para subsistir modestamente, de un modo
correspondiente a su posicin. Para solicitar alimentos no se requiere estar en la
indigencia, basta que quien tiene derecho no logre los ingresos necesarios para vivir
modestamente, considerando el nivel social al que ha estado acostumbrado(11). En
opinin de Cornejo Chvez, considera que, por regla general, este requisito del estado
de necesidad del solicitante debe ser probado por el alimentista(12).
Y en cuanto a las posibilidades del obligado a prestar alimentos, nos referimos a
la capacidad econmica del obligado a prestar los alimentos, donde si no existe
capacidad econmica del obligado, entonces no surge tampoco la obligacin de prestar
alimentos.
Entonces, para fijar el monto de pensin alimenticia se tomarn en cuenta las
posibilidades del deudor alimentario y las circunstancias que lo rodean, por ejemplo,
otras obligaciones del hogar que el deudor tenga para con su familia. En suma, para que
se establezca una pensin de alimentos a su cargo, se requiere que el obligado perciba
rentas que posibilite cumplir con los gastos y obligaciones a su cargo.
Sin embargo, la doctrina es uniforme en entender que, cuando se trata de los
hijos o el cnyuge (en este caso, extensivo al concubino abandonado), se considera que
por pocos que sean los ingresos de una persona, siempre estar obligada a compartirlos
con su familia inmediata. Ya que lo mnimo que se puede exigir a quien tiene el deber
de pagar alimentos es que se esfuerce por cumplir con su obligacin. No puede
disculparse argumentando que no tiene ingresos, cuando tampoco hace lo necesario para
conseguirlos(13).
IV.

A MODO DE CONCLUSIN

Nuestro Cdigo Civil en el artculo 474 seala que se deben alimentos

recprocamente: 1.- Los cnyuges; 2.- Los ascendientes y descendientes; 3.- Los
hermanos, no estando comprendidos los concubinos en strictu sensu. Sin embargo, en el
tercer prrafo del artculo 326 del mismo Cdigo se reconoce el derecho alimentario a
favor del concubino abandonado.

Entonces, puede sealarse que aun cuando nuestra legislacin ha restringido el

derecho alimentario para los concubinos que conforman una unin de hecho en sentido
restringido, tal como se regula en el primer prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, se
reconoce este derecho nicamente al concubino que cumpliendo tales requisitos resulta
abandonado por el otro(a).
Para conceder la pensin alimenticia se requiere acreditar la preexistencia de la
unin de hecho y que adems haya habido una ruptura del mismo por decisin unilateral
de alguno de los concubinos.
El monto de pensin alimenticia se establecer en funcin al estado de necesidad
del alimentista, y la posibilidad del obligado a prestarlos, aspectos que se deben
acreditar en el proceso judicial.

INFORME JURISPRUDENCIAL
NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUANDO LESIONAN
DERECHOS FUNDAMENTALES (Juan Jos Santivez Antnez)

NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUANDO LESIONAN

DERECHOS FUNDAMENTALES (Juan Jos Santivez Antnez(*))
Como lo seala el autor, son nulos los actos administrativos que lesionan el contenido
escencial de los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos; y si bien la
administracin sirve a los intereses de la sociedad, sufre el control del Poder
Jurisdiccional, producindose la nulidad del acto cuando se afecta el derecho
fundamental. El autor parte de unos fallos del Tribunal Supremo espaol para analizar
los alcances de este repuesto de nulidad. simgenes audiovisuales.
COMENTARIOS
Hoy por hoy el reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre, y por
ende su ejercicio libre, es incuestionable, resultando decisivo para el establecimiento de
los gobiernos que pretendan ser reconocidos como legtimos Estados de Derecho. Estas
libertades, como ha manifestado Rodrguez- Arana Muoz(1), ha motivado al
establecimiento de un Derecho Administrativo Constitucional presidido por una
necesaria interpretacin del inters general en armona con los valores constitucionales.
El pleno reconocimiento de los derechos fundamentales han equiparado las
relaciones entre la Administracin Pblica y los administrados; ms an cuando estos
son resistentes absolutamente frente a la pretensin de superioridad posicional general
que la Administracin tiene hbito de invocar(2). Siendo as, se imponen lmites al
actuar de la Administracin Pblica salvaguardando las prerrogativas con la que cuentan
los ciudadanos, restando de su campo de sustentacin la posibilidad de condicionarlas o
de atentar contra ellas, citando equivocadamente criterios de bienestar general o de
inters pblico.
Al respecto, la Sentencia Constitucional espaola 22/184 del 17 de febrero
estableca que los fines sociales no podan imponerse como lmites de los derechos
fundamentales. En opinin del Tribunal Constitucional espaol, existen fines sociales
que deben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales pero debe
referirse a fines sociales que constituyan en s mismos valores constitucionales
reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitucin.
Por otro lado, la Sentencia Constitucional espaola 53/1985, del 11 de abril, ha
afirmado que: Los derechos fundamentales son los componentes estructurales bsicos
tanto del conjunto del orden subjetivo como de cada una de las ramas que lo integran,
en razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores que por decisin del
constituyente han de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica.
Segn Pedro Cruz Villaln, los derechos fundamentales cumplen tres funciones:
1) incorporar a la Constitucin el sistema constitucional de los derechos humanos como
lmite de los poderes polticos; 2) son elementos funcionales, objetivos de la estructura
democrtica de poder; y 3) son la expresin de la Constitucin en la sociedad(3).

Los derechos constitucionales componen la plataforma del libre desarrollo de los

hombres en sociedad y por tanto, no solo son parte integrante de la Constitucin del
Estado como un apartado especial, sino adems fundan la base de todo el ordenamiento
jurdico, que debe motivarse por ellos y para ellos.
Jess Jordano Fraga refera que la afirmacin de los derechos fundamentales
como valores superiores del ordenamiento jurdico, ncleo del orden pblico
constitucional, supone la prohibicin implcita de la derogacin de esas garantas
mediante maniobras de fraude o elusin(4).
En ese sentido, la arbitrariedad en la que pueda incurrir la administracin en la
adopcin de determinadas decisiones que en muchos casos es resultado de facultades
discrecionales debe sancionarse de manera ejemplar; ms an cuando esta se sustenta
en la inobservancia de los derechos fundamentales como parte integrante del
ordenamiento jurdico pretendiendo aislarlas restando importancia a sus consecuencias.
La Sentencia Constitucional Espaola STC del 16 de junio de 1986 afirm que:
Los derechos fundamentales resultan ser elementos esenciales de un orden objetivo de
la comunidad nacional, reiterando el inters pblico que se halla en la base de la tutela
de los derechos fundamentales. En consecuencia, constituyen un componente esencial
del orden pblico. El Derecho Administrativo se encuentra condicionado por los
derechos fundamentales hasta el punto que la actividad administrativa en su conjunto
debe plantearse como nica finalidad hacia la realizacin efectiva de tales prerrogativas.
Los derechos fundamentales son la condicin misma de la democracia(5), y en
ese sentido, su respeto irrestricto garantiza el desarrollo de un Estado de Derecho con
espacios protegidos en cuanto a la intervencin estatal y los administrados.
En Espaa, el proceso restaurador de la nulidad se encuentra prevista respecto de
aquellos derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, exigindose que la
lesin afecte el contenido esencial del derecho o la libertad susceptible de amparo. Al
respecto, se dicen fundamentales aquellos derechos que dan fundamento al sistema
jurdico, aquellos derechos que reposan sobre normas jurdicas a su vez
fundamentales(6). Asimismo, se denominan fundamentales aquellos derechos que no
requieren a su vez fundamento o una justificacin; o por lo menos no requieren un
fundamento o una justificacin jurdica positiva(7). Es decir, gozan del reconocimiento
pleno del ordenamiento jurdico.
Los derechos constitucionalmente reconocidos componen un valor dentro del
orden jurdico que supone la prohibicin implcita de su derogacin mediante tretas
simuladas de legalidad. Por tanto, constituyen la esencia del orden pblico, conforme lo
declar la Sentencia del 13 de febrero de 1985 expedida por el Tribunal Constitucional
espaol. As, el Derecho Administrativo se encuentra condicionado en cuanto a su
enmarque constitucional por los derechos hasta el punto de que la actividad
administrativa en su conjunto debe forjarse como el mayor anhelo hacia la perpetracin
de los derechos fundamentales. Es decir: La tarea de proteccin y promocin de los
derechos debe ser asumida por el Estado hasta el punto de constituir una de sus
principales funciones(8).

As, son nulos los actos administrativos que lesionen el contenido esencial de los
derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. Si bien la Administracin
Pblica sirve a los intereses colectivos de la sociedad, el Poder Jurisdiccional controla la
legalidad de su actuacin y el sometimiento de esta a los fines que la justifican. No hay
duda que la vulneracin en instancia administrativa constituye una lesin(9), y es este
menoscabo justamente la causa de nulidad puesto que afecta el contenido esencial del
derecho.
En nuestra legislacin la nocin de acto administrativo se encuentra prescrita en
el artculo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual expresa que
constituyen actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de
normas de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin
concreta. El mismo apartado establece que no constituyen actos administrativos los
actos internos de las entidades destinados a organizar sus propias actividades o
servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones
del Ttulo Preliminar de la ley que no son otros que los principios generales sobre los
que se basa el Derecho Administrativo as como tampoco constituyen actos
administrativos los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
As, compartiendo lo establecido por la ley y aunndonos a las expresiones
vertidas por Gordillo son solo los actos administrativos los que se encuentran sujetos a
control judicial, o lo que se entiende como revisin del acto. Al respecto expresa que se
deben excluir del concepto de actos administrativos a ciertos actos emanados de otros
rganos administrativos que no son impugnables ante el juez en lo contencioso
administrativo. Concluye el maestro definiendo al acto administrativo como: Aquella
declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce
efectos jurdicos individuales en forma inmediata(10).
La declaracin a la que hace referencia el concepto constituye la manifestacin
del proceso de cognicin. Es decir la manifestacin intelectual de lo que quiere
concluirse con el acto administrativo: unilateral, en cuanto a que el acto administrativo
constituye la manifestacin de la organizacin estatal en ejercicio de su supremaca;
realizada en ejercicio de la funcin administrativa, la que se rige por el Derecho
Administrativo; que produce efectos, los que en muchos de los casos son ajenos a la
voluntad del agente; jurdicos, es decir, con consecuencia en la situacin legal de
agente; individuales, por cuanto constituyen actos particulares y no generales; en forma
inmediata, produciendo sus efectos de manera directa.
Por ello: Se sanciona con nulidad la afeccin por los actos administrativos de
cualquiera de las facultades caractersticas de los derechos y las libertades pblicas
correspondientes, conforme a su regulacin legal y, en defecto de esta, su
reconocimiento constitucional directo(11).
Ser entonces el poder jurisdiccional quien confirme la nulidad del acto
administrativo la que consideramos una accin declarativa puesto que la lesin del
Derecho Constitucional se encuentra demostrada instituyendo el test de racionalidad
uno de los sistemas ms adecuados para la identificacin de las lesiones de derechos por
una norma. Al respecto, este mecanismo define que el quebrantamiento del derecho

fundamental en este caso por la adopcin de un actuar administrativo sustentando en

una norma deviene de los siguientes incidentes:
a) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada.
b) Si se ha tomado o no, en consideracin por la Administracin, algn factor
jurdicamente relevante o se ha introducido por ella en el procedimiento de elaboracin
de la decisin algn otro factor que no lo sea;
c) Si se ha tenido en cuenta o se ha observado el mayor peso o mayor valor, que,
eventualmente, otorgue el ordenamiento jurdico a alguno de esos factores; y
d) Si, de tener todos los factores de obligada consideracin el mismo valor
jurdico, se ha razonado o no la concreta opcin a favor de uno de ellos o el
razonamiento aportado adolece de errores lgicos o, en fin, resulta inconsistente con la
realidad de los hechos.
Si el resultado de este test es desfavorable para la Administracin, el juez habr
de anular la decisin sometida a su control y, en consecuencia, declarar fundados los
recursos de nulidad interpuestos.
Jess Jordano Fraga, siguiendo los postulados propuestos por Gallego Anabirte,
seal brillantemente las obligaciones primarias de un Estado de Derecho, las que el
Estado peruano se forzara a recoger para ser considerado como tal:
a) Establecer el mbito de libertad que garantizan a los particulares en un Estado
de Derecho;
b) Modificar todo el ordenamiento jurdico, la organizacin y el procedimiento
de acuerdo con los derechos fundamentales, dado su efecto-irradiacin;
c) Regular tanto los derechos fundamentales o cualquier otro sector de manera
que el derecho fundamental puede ser ejercicio de manera real y efectiva, superando una
actitud de gendarme no intervensionista frente a los derechos fundamentales;
d) A adoptar subvenciones o cualquier otro tipo de prestaciones o servicios sin
los cuales los derechos fundamentales no se puedan ejercer sin plenitud(12).
En nuestro ordenamiento jurdico con ms claridad en la Ley del Procedimiento
Administrativo General son nulos de pleno derechos los actos administrativos que
contienen vicios, encontrndose entre ellos la contravencin a la Constitucin y las
leyes, no restringindose por tanto a la nulidad por la afectacin de derechos
fundamentales. Al respecto, resulta interesante remarcar que en la legislacin espaola
no todo derecho fundamental consigue la nulidad de los actos administrativos pues esta
solo est dirigida contra aquellos actos que lesionen derechos susceptibles de amparo
constitucional, y no todo derecho fundamental contiene este presupuesto material
habilitante.
No obstante, consideramos que esta limitacin es contraria a la finalidad del
Estado de salvaguardar absolutamente todos los derechos que pretendan ser quebrados

por el actuar administrativo. Es funcin del Estado de Derecho velar por el desarrollo
social del individuo dentro del universo limitado de las libertades concedidas,
promoviendo su respeto y conservacin. Por ende, el acto contrario a un precepto
constitucional y la ley considerado por nuestra legislacin como vicios del acto
administrativo es un acto contrario al ordenamiento jurdico sin perjuicio del rgano
del que hubiera emanado, conteniendo causa de nulidad desde el principio de su
existencia.
En ese sentido, la autoridad administrativa se encuentra en la obligacin de
declarar la nulidad de todo acto administrativo que lesione libertades y derechos, y
contravenga el orden normativo vigente, configurndose de esta manera la realizacin
de los principios de legalidad, seguridad jurdica y debido proceso, de modo tal que
constituyen garantas inmediatas de salvaguarda contra actos administrativos lesivos.
Por tanto, constituyen un lmite para la actuacin administrativa en cuanto a la
promocin del ejercicio efectivo de la ley.
La doctrina tradicional afirma que un acto administrativo es nulo cuando carece
de algn elemento esencial (voluntad, causa, contenido, forma), y es anulable cuando
presenta un vicio en uno de los requisitos de legitimidad, como la incompetencia, la
violacin de la ley y el exceso de poder(13). En nuestro ordenamiento la nulidad opera
ipso jure y se declara en todo tiempo mediante sentencia meramente declarativa, ello
por carecer de algn elemento esencial o porque este contiene un defecto absoluto
imposible de ser subsanable, es decir, un defecto insalvable. As, el acto es invlido
porque contiene un efecto de ilicitud que contraviene el ordenamiento jurdico vigente o
existe la imposibilidad fsica de que produzca sus efectos.
Dentro de las causas de nulidad ipso jure sustentadas en la Ley del
Procedimiento Administrativo General peruano resulta de la inobservancia de algn
requisito de validez, los que se encuentran contemplados en el artculo 3 de dicho
cuerpo normativo estableciendo entre ellos: 1) competencia; 2) objeto o contenido; 3)
finalidad pblica; 4) motivacin; 5) procedimiento regular. Si bien es ciertos, todos ellos
resultan imprescindibles en cuanto acto administrativo se expida, constituye a nuestro
entender la motivacin el ms relevante puesto que en l la administracin deber
sostener, mediante una relacin concreta entre los hechos ciertos y sustentacin
jurdica, la decisin administrativa(14).
En esta motivacin no podrn acogerse la exposicin de frmulas generales ni
de aquellas que por su ambigedad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten
claras.
Duque Prez(15) aclaraba que: Para que el acto administrativo genere
situaciones jurdicas vlidas, deber emanar de autoridad competente, ser realizado
dentro de las facultades que a la misma confieren las disposiciones legales, estar
ajustado a las formalidades establecidas en la norma legal, y para el mismo fin que
motiva el ordenamiento del poder a la autoridad administrativa. Si el acto se sale de
este cauce de legalidad, resulta viciado de nulidad y por ende, susceptible de ataque
jurisdiccional ().
La nulidad es ipso jure, es decir, de pleno derecho. En consecuencia, nadie est
obligado a dar obediencia ni ejecucin a un acto administrativo que, de por s, carece de

legalidad y eficacia. No obstante, el ordenamiento jurdico establece que se requerir la

declaracin jurisdiccional de nulidad del acto consideramos que para otorgarle la
formalidad debida pudiendo ejercerse en cualquier tiempo y por cualquier persona
puesto que aquella contraviene el inters pblico, siendo innecesario que el solicitante
tenga algn inters de por medio.
As, diversos autores reafirman que, aquellos actos viciados es decir, afectados
con la invalidez absoluta a la que hemos hecho referencia a lo largo de nuestro trabajo
no puede ser subsanados por lo que, el acto administrativo desde su concepcin
contendra el germen de la ilegitimidad, por lo que la accin para demandar su
declaracin judicial de invalidez es imprescriptible.
Recordemos que dichos actos son contrarios al orden jurdico y al inters
general, que persigue ante todo la concepcin de un Estado de Derecho. Al respecto
Dromi seala que: La invalidez del acto administrativo es la consecuencia jurdica del
acto viciado, en razn de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa.
Ahora bien, la gravedad de la invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la
conducta del agente creador del vicio, sino segn la lesin que produzca en los intereses
afectados y al orden pblico y estatal. (). Las nulidades actan como antibiticos de la
juridicidad, para el saneamiento anti-derecho. Son resultado obligado del antecedente:
los vicios jurdicos(16).
Pues bien, habiendo tratado genricamente sobre algunos aspectos de las
nulidades, en cuanto a la normativa vigente, el artculo 10 de la Ley N 27444 establece
que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que contengan vicios,
enumerando a estos como los siguientes:
- La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
- El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14.
- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin
automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con
los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.
- Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
Juan Carlos Morn comentaba que: "No hay nulidad si el vicio no es contastado
y declarado". Sin embargo, ello no quiere decir que el vicio no exista puesto que al
declarar la propia norma que el acto administrativo es nulo de pleno derecho se seala
que el acto contiene el germen de la nulidad, debiendo expedirse judicialmente una
sentencia que lo certifique, que el presente caso constituira un acto jurisdiccional
meramente declarativo.
Con respecto a los vicios contenidos en el primer apartado debemos aclarar
como lo hemos hecho a lo largo del presente trabajo que la nulidad de los actos
administrativos que lesionen derechos fundamentales preexiste en la medida que

contravenga las disposiciones vigentes, constituyendo la sentencia jurisdiccional una

cuestin meramente declarativa. En otro extremo, aquel vicio que existe desde su
concepcin provoca que la facultad del administrativo para valer su derecho de accin
sea imprescriptible, en la medida que el vicio sea insubsanable e insalvable.
En Francia, la teora administrativa de las nulidades se funda sobre la distincin
entre actos inexistentes, actos irregulares y actos anulables(17). 1) son actos inexistentes
aquellos dictados por una autoridad que atentan de una manera cierta e innegable contra
las disposiciones que fijan su competencia; 2) un acto es irregular cuando el funcionario
que lo ha emitido no ha respetado estrictamente las reglas que se fijan al alcance de sus
poderes o las formas establecidas; y 3) el acto es anulable cuando la autoridad superior
tiene la facultad de pronunciarse sobre su supresin dentro de un plazo determinado.
Resulta de importancia sealar que la ilegalidad del acto se puede invocar en
todo momento no existiendo efectos de plazo preclusivo para la interposicin de recurso
alguno. En consecuencia el derecho de accin reiteramos es imprescriptible.
El segundo apartado del artculo 10 de la Ley N 27444 seala que constituyen
vicios de actos administrativo el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de
validez, entre ellos:
Competencia.- Por lo que se exige que el acto administrativo sea emitido por el
rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de
la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables
para su emisin.
Objeto o contenido.- Debiendo, el acto administrativo, expresar su respectivo
objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su
contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito,
preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la
motivacin.
Finalidad pblica.- Adecundose a las finalidades de inters pblico asumidas
por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a
perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la
propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en
la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad(18).
Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
En ese sentido, la falta de alguno de estos ser considerado vicio que sustentar
la nulidad del acto administrativo de pleno derecho, en estricto cumplimiento del
artculo referido de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Constituye vicios del acto administrativo, los actos expresos o los que resulten
como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo,
por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento
jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites
esenciales para su adquisicin.
Al respecto, se norma expresamente la posibilidad de que se pueda declarar la
nulidad de los actos resultantes de los procedimientos administrativos de aprobacin
automtica que refiere el artculo 31 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Igualmente, refiere de los actos generados por el silencio administrativo
positivo en los procedimientos de evaluacin previa.
Finalmente, los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal,
o que se dicten como consecuencia de la misma constituyen, similarmente, vicios del
acto administrativo que generan su nulidad de pleno derecho. En ese sentido, queda
claro que debe mediar de por medio una sentencia final expedida por el juez competente
y que sancione las acciones cometidas como delitos.
El planteamiento de la nulidad de los actos administrativos es llevada a cabo por
los administrados, quienes hacen valer su derecho de accin a travs de la interposicin
de los recursos administrativos reglados por la Ley N 27444. Igualmente, la nulidad
puede ser declarada por la Administracin, de oficio, en ejercicio de la facultad
conferida en el artculo 202 de la norma en cuestin.
Refirindose a este punto, Dans Ordez opina que la potestad consagrada en
el artculo 202 de la Ley N 27444 no impide que los particulares puedan acudir ante la
Administracin utilizando su facultad de iniciativa para pedirle o recomendarle utilizar
la referida potestad, pero dicha iniciativa no tiene el mismo tratamiento de un recurso
administrativo por cuanto no participa de ese carcter y por tanto, no est sujeto a los
requisitos y reglas del plazo y trmite de los recursos(19).
Por esta potestad se apertura la posibilidad para que la Administracin pueda
declarar la nulidad de sus propios actos cuando soporten de vicios de nulidad y sean
contrarios al inters pblico, la misma que puede ser ejercida de oficio o a peticin de
parte.
No obstante, este criterio de revocacin a nuestro parecer no constituye
potestad alguna sino una obligacin permanente de la Administracin Pblica,
fomentando un Estado de Derecho y el respeto irrestricto al ordenamiento jurdico. Es
decir, si la Administracin conoce de la existencia o la presume de vicios insalvables
o insubsanables que configuren al acto administrativo como arbitrario y por ende nulo
de pleno derecho se encuentra en la obligacin de ejercerla, retrotrayendo los efectos
provocados por el acto viciado hasta la fecha en que fuera expedido.
En consecuencia, si bien el apartado referido a la nulidad de oficio consagra la
posibilidad de que la Administracin anule aquel acto administrativo siempre que
contenga vicios de nulidad y sea contrario al inters pblico por iniciativa propia, no se
restringe la posibilidad de que sea a pedido del administrado. Empero, dicha solicitud
no debe ser considerada un recurso adicional sino una peticin para que la autoridad

administrativa revalore sus fundamentos y pueda prever la existencia de yerros que

sustenten la ilegitimidad del acto.
Si bien, la autoridad administrativa cuenta con un plazo determinado para
declarar la nulidad de oficio de sus propios actos, esta se extiende cuando, transcurrido
el trmino de un ao, se ejercita va jurisdiccional.
Como mencionados, esta constituye un deber de la Administracin Pblica. En
ese sentido sustentamos la hiptesis de que, si habiendo transcurrido el plazo sealado
en la norma sin que la Administracin en instancia administrativa hubiera observado
los vicios existentes en el acto dictado, el administrado puede requerirla para que va
jurisdiccional solicite su nulidad. Por tanto, la Administracin no puede negarse a ello
puesto que, de hacerlo, incurrira en una falta grave al pretender otorgarle legitimidad a
un acto que, de por s, naci quebrado.
En consecuencia, si la Administracin conociera de la existencia de vicios
insalvables e insubsanables en el acto administrativo expedido, y no ejercitara el deber
de requerir su nulidad va jurisdiccional, el administrado se encontrar habilitado para
demandarla va proceso contencioso administrativo; en virtud que constituye inters
general y por tanto supremo el respeto al ordenamiento jurdico sobre el que se
desenvuelve nuestra sociedad.
No comulgamos con las premisas de algunos autores que proscriben que el
administrado, al advertir a la administracin la existencia de vicios de nulidad para que
esta demande su ineficacia judicialmente, acta simplemente coadyuvando a una
correcta Administracin Pblica no pudiendo ejercer ningn mecanismo de revisin.
Pero si el acto contiene vicios de nulidad insalvables e insubsanables que lo
hacen nulo de pleno derecho?
El administrado que ve perjudicado sus intereses puede ejercitar en lugar de la
Administracin que evade el deber propuesto en el artculo 202 de la Ley N 27444 la
accin jurisdiccional ya que, de evidenciarse la presencia de vicios insalvables e
insubsanables el derecho de obtener una sentencia declarativa es imprescriptible. Y
todo porque el germen de la nulidad est ah; naci junto con el acto. Por ello, la
posibilidad de declarar la nulidad de un acto administrativo ilegtimo aun cuando
hubiera quedado firme constituye un inters supremo que persigue la recomposicin del
Estado. Es decir, de un verdadero Estado de Derecho.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
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DERECHOS INTELECTUALES
DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LA TRANSFERENCIA DE BIENES REALENGOS Puede ser declrada ineficaz a
solicitud de los acreedores hipotecarios?
SI EL ASOCIADO NO CONCURRI A LA ASAMBLEA GENERAL Desde cundo
se computa el plazo para que impugne un acuerdo?
SI UN CAMIN IMPACTA CONTRA UN MURO RESQUEBRAJADO
PROVOCANDO SU CADA Y SE PRODUCEN DAOS Puede responsabilizarse al
propietario del inmueble?

LA TRANSFERENCIA DE BIENES REALENGOS Puede ser declarada ineficaz a

solicitud de los acreedores hipotecarios?
CAS. N 1429-2003-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Lima Sudameris Holding
Demandado :
Gaspar Castro Guilln
Asunto:
Accin revocatoria o pauliana
Fecha :
12 de octubre de 2004 (El Peruano 28/02/2005)
Si la acreencia se encuentra asegurada por la hipoteca constituida, la enajenacin de
bienes distintos de los gravados por parte de los deudores o garantes, de ninguna forma
disminuye sustancialmente su patrimonio ni pone en riesgo la acreencia.
CAS. N 1429-2003 - LIMA.
Lima, doce de octubre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de la Repblica; vista la causa en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Gaspar Castro
Guilln contra la sentencia de vista de fojas trescientos seis, su fecha veintisiete de
enero de dos mil tres, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas doscientos veinticuatro, su fecha
veintitrs de abril de dos mil dos, que declar infundada la demanda interpuesta por
Lima Sudameris Holding; reformndola declara fundada la demanda y en consecuencia
declara la ineficacia de la venta de fecha siete de abril de mil novecientos noventiocho,
inscrita en los Registros Pblicos de la Propiedad Inmueble de Lima, el dos de junio de
mil novecientos noventiocho, en la ficha nmero doscientos diecisiete mil novecientos
setentiuno, efectuada por los seores Gaspar Castro Guilln y Antonia Santa Cruz
Camargo, a favor de don Rony Gaspar Santa Cruz del inmueble constituido por el
terreno con frente a los Azahares lote treintisiete manzana U-uno. 2. FUNDAMENTOS
POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema por resolucin del primero de diciembre de dos mil tres, ha estimado
procedente el recurso por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, relativa a la interpretacin errnea de una norma de derecho material. 3.
CONSIDERANDO: Primero: Que, en cuanto a la causal denunciada, esto es, la relativa
a la interpretacin errnea de una norma de derecho material, el impugnante denuncia
que se interpret errneamente el artculo 195 del Cdigo Civil[1] argumentando que el
Ad quem expide una resolucin contraria a derecho al interpretar equivocadamente el
precepto normativo antes descrito pues, segn su criterio, se encuentra plenamente
acreditado en autos la existencia de bienes inmuebles suficientes que permitirn honrar

la obligacin pecuniaria solicitada por la actora; agregando que el ttulo valor emitido
(pagar sin nmero por la suma de treinticinco mil quinientos dlares americanos) que
supuestamente no tiene garanta se encuentra dentro del contrato de prstamo
empresarial suscrito con la actora, cuyas clusulas de contratacin determinan que los
inmuebles conferidos en garanta segn escritura pblica primigenia cubren las deudas
directas, indirectas, presentes y futuras de los emplazados. Segundo: Que el fraude a los
acreedores por medio de los actos jurdicos se encuentra establecido en el precitado
artculo 195 del Cdigo Civil, el que -segn Lohmann regula la facultad que la ley
otorga al acreedor para pedir la declaracin de oponibilidad o ineficacia respecto de l,
de ciertos actos dolosos o negligentes mediante los cuales el deudor dispone de su
patrimonio o lo grava, y que causan perjuicio a sus derechos, hasta el lmite de ellos.
(Cdigo Civil comentado, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima dos mil tres, pgina ciento
noventicinco), y segn Giorgi, est dirigida a restablecer el patrimonio del deudor en la
situacin que se encontraba antes de los actos fraudulentos, con el nico fin de que el
acreedor pueda conseguir lo que hubiera obtenido si el acto fraudulento no hubiera sido
consumado (Teora de las Obligaciones, Tomo II). Tercero: Que, el artculo en mencin
condiciona el ejercicio de la accin pauliana a los siguientes requisitos: a) eventus
dammi, elemento objetivo que consiste en el perjuicio del acreedor; b) consilium
fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intencin por parte del deudor de causar
perjuicio a su acreedor o al menos tener conciencia del perjuicio que l le causa; y c)
conscius frudes, es decir el conocimiento que tiene el tercero que contrata con el
fraudator en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de ste ltimo. Cuarto: Que,
segn el precitado dispositivo en su texto modificado por la Primera Disposicin
Modificatoria del Decreto Legislativo 768 ya no es necesario que el acreedor pruebe el
perjuicio (eventus damni); sino que este se presume al disminuir el patrimonio conocido
del deudor y el acreedor no necesita probar la insolvencia del deudor, y como dice
Lohmann el empeoramiento se produce al haber quedado reducida la garanta
patrimonial conocida que respaldaba la responsabilidad (Negocio Jurdico. Segunda
Edicin, mil novecientos noventicuatro, pgina cuatrocientos veintitrs y cuatrocientos
veinticinco). Quinto: Que, cabe precisar, que el concilium fraudis se cumple cuando el
tercero ha tenido conocimiento del perjuicio al acreedor o que segn las circunstancias
haya estado en razonable situacin de conocerlo o de ignorarlo, deberes de
conocimiento que seala Lohmann viene a explicarse como carga de previsin, y no se
exige que el deudor tenga en mente la determinacin resuelta y de mala fe, mediante la
ocultacin de su patrimonio, escondindolo y ponindole fuera del alcance del acreedor;
no se requiere que se haga ex profeso para perjudicar, inclusive puede haber procedido
de buena fe, no obstante lo cual el acto es impugnable, o de ser oneroso, si el adquirente
acta de mala fe (obra citada, pgina cuatrocientos veintinueve). Sexto: Que, en el caso
de autos, conforme se advierte del escrito de fojas sesentiuno, Lima Sudameris Holding
solicita se declare la ineficacia de la venta efectuada por don Gaspar Castro Guilln y
Antonia Santa Cruz Camargo a favor de don Rony Gaspar Santa Cruz del inmueble
constituido por el terreno sito en los Azahares Lote treintisiete de la Manzana U - uno,
con un rea de ciento sesentiuno punto noventicinco metros cuadrados de fecha siete de
abril de mil novecientos noventiocho, alegando que los dos primeros codemandados
Gaspar Castro Guilln y Antonia Santa Cruz Camargo, no obstante adeudar la suma de
treinticinco mil quinientos dlares americanos con nueve centavos de dlar, segn
pagar sin nmero, emitido el primero de octubre de mil novecientos noventisis, y no
haberlo cancelado, han procedido a transferir dicho bien a su hijo en perjuicio suyo,
disminuyendo su patrimonio, toda vez que no cuentan con otros bienes susceptibles de
ser afectados con medidas cautelares que garanticen el cobro a ordenarse en la va

judicial. Stimo: Que, en la clusula primera del Contrato Individual (Clusulas

Especiales de Contratacin) - DINERO EMPRESARIAL que en copia simple obra a
fojas ciento cuatro y siguientes, de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos
noventiocho, celebrado entre el Banco de Lima Sudameris con Textil Alphas Sociedad
de Responsabilidad Limitada, con intervencin de los co-demandados Gaspar Castro
Guilln y Antonia Santa Cruz Camargo, en calidad de garantes, se indica que mediante
escritura pblica de fecha seis de diciembre de mil novecientos noventicinco, otorgada
ante notario pblico doctor Jorge Velarde Sussoni, los garantes constituyeron primera y
preferencial hipoteca sobre los siguientes inmuebles de su propiedad: tienda del tercer
piso nmero diez ubicada en Prolongacin Gamarra nmero quinientos cincuenticinco
distrito de La Victoria, provincia y departamento de Lima, hasta por la suma de ciento
cinco mil novecientos dlares americanos; y la tienda nmero doscientos dos ubicada en
Prolongacin Gamarra nmero seiscientos cuarentiuno distrito de La Victoria, provincia
y departamento de Lima, hasta por la suma de setentitrs mil dlares americanos, siendo
que dichas garantas se constituyeron en respaldo de todos los prstamos y/o crditos
directos y/o indirectos en moneda nacional o extranjera que se le haya otorgado o se le
otorgue en el futuro a la deudora y los garantes, de sus respectivos intereses, gastos, y
eventuales costas, en especial por una lnea de sobregiro por diez mil y prstamos por
recursos ordinarios (cien por ciento recursos COFIDE) hasta por treinta mil dlares
americanos aprobados a la deudora y dichas hipotecas comprenden el terreno,
construcciones presentes y futuras y todo cuanto de hecho y por derecho sea inherente a
los inmuebles inscritos en las fichas nmero doscientos sesentids mil cuatrocientos
treintinueve y doscientos sesentinueve mil ciento uno del Registro de la Propiedad
Inmuebles de Lima. Octavo: Que, cabe agregar, que en la tercera clusula del
mencionado contrato de Dinero Empresarial, se seala que por acuerdo de Comit de
Crdito del mes de agosto de mil novecientos noventiocho la deudora obtuvo del Banco
un prstamo con cargo al producto Dinero Empresarial por la suma de trescientos
diecisis mil quinientos nuevos soles, el cual exige la constitucin de garanta
hipotecaria a favor del banco establecindose que la garanta hipotecaria exigida ya se
encuentra constituida y registrada a favor del Banco, por una suma superior a los
prstamos aprobados hasta la fecha a favor de la deudora. Noveno: Que, estando a lo
expuesto se advierte que el crdito de la parte demandante, a que se refiere el pagar de
fojas diecinueve su fecha primero de octubre de mil novecientos noventisis a cuyo
pago se obligaron los demandados Gaspar Castro Guilln y Antonia Santa Cruz
Camargo, garantes de Textil Alphas Sociedad de Responsabilidad Limitada, se
encuentra plenamente garantizada con los inmuebles referidos en la clusula primera del
glosado contrato de fojas ciento cuatro y siguientes de fecha dieciocho de agosto de mil
novecientos noventiocho, en el que se hace mencin a la primera y preferencial hipoteca
que los demandados otorgaron por escritura pblica de fecha seis de diciembre de mil
novecientos noventicinco, que queda modificada en tal sentido; documento aludido que
no ha sido objeto de tacha ni observacin alguna por la actora. Dcimo: Por lo tanto al
existir la garanta antes referida, la deuda se encuentra asegurada mediante la escritura
pblica a que se hace mencin en el Contrato de Dinero Empresarial y el hecho de la
enajenacin por parte de los demandados del inmueble al que se refiere la demanda no
ha significado una disminucin sustancial del patrimonio de los demandados que ponga
en riesgo la acreencia de la entidad demandante. Dcimo Primero: Que, sobre lo
considerado Ospina y Ospina ilustra que mientras el deudor sea solvente, y lo es en
tanto que sus bienes embargables agrguese gravados (sic), sean bastantes para
responder por sus deudas, los acreedores no estn legitimados para interferir la libre
administracin que aquel tiene sobre su patrimonio ni para impugnar los actos

realizados en ejercicio de esta, aunque tales actos efectivamente impliquen una

disminucin patrimonial, pero sin rebasar los lmites de la solvencia.[2] Dcimo
Segundo: Que, en consecuencia, habindose configurado la causal de interpretacin
errnea de una norma de derecho material, cabe declarar fundado el recurso de
casacin. 4. DECISIN: a) Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el
inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso
de casacin de fojas trescientos diecisiete interpuesto por don Gaspar Castro Guilln; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos seis, su fecha
veintisiete de enero de dos mil tres, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas doscientos veinticuatro, su fecha veintitrs de abril de dos mil dos, que
declara INFUNDADA la demanda de accin revocatoria o pauliana interpuesta por
Lima Sudameris Holding; en los seguidos con Gaspar Castro Guilln y otros. c)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA.

SI EL ASOCIADO NO CONCURRI A LA ASAMBLEA GENERAL Desde cundo

se computa el plazo para que impugne un acuerdo?
CAS. N 2841-2003-LORETO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Alejandro Cabrera Flores
Demandado :
Iglesia Evanglica Misionera Sin
Asunto:
Nulidad de acto jurdico
Fecha :
30 de noviembre de 2004 (El Peruano, 28/02/2005)
El artculo 92 del Cdigo Civil establece que el plazo para impugnar los acuerdos de las
asociaciones es de sesenta das, contados a partir de la fecha de adopcin del acuerdo.
Sin embargo, en caso de que el asociado impugnante no hubiera concurrido a la
asamblea el plazo se computar a partir de la fecha de notificacin del acuerdo.
CAS. N 2841-2003 LORETO.
Lima, treinta de noviembre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia, vista la causa nmero dos mil ochocientos cuarentiuno -dos
mil tres en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia
del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas cuatrocientos noventiuno,
su fecha diecisis de junio de dos mil tres, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Loreto que revoca la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
cuarenticuatro, su fecha veintiocho de enero del mismo ao, y reformndola declara
improcedente la demanda por haber operado el plazo de caducidad. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL

RECURSO: Mediante resolucin de fecha primero de junio ltimo, se ha declarado la

procedencia del recurso interpuesto por Nancy Elizabeth Cabrera Garca en
representacin de Alejandro Cabrera Flores y otros, por la causal prevista en el inciso 3
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil al haberse denunciado la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso[1] 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que el recurso de casacin ha sido declarado procedente por la causal de
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, consistentes en
que en el caso de autos se ha contravenido el artculo 92 del Cdigo Civil relativo a la
impugnacin judicial de acuerdos, sosteniendo los recurrentes que debe tenerse en
cuenta la inexistencia de acuerdo y/o falta de inscripcin del mismo sobre la exclusin:
que aun en el extremo de existir acuerdo, la medida se llev a cabo sin respetar las
normas estatutarias de la congregacin religiosa; agrega que habiendo sido notificados
mediante carta notarial de fecha nueve de julio de dos mil uno y la demanda se
interpuso el diecisis de agosto de dos mil uno no puede operar la caducidad que el
colegiado superior argumenta pues no supera los sesenta das. Segundo.- Que, la
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso existe cuando
en el desarrollo del mismo no se ha respetado los derechos procesales de las partes, se
han violado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido
efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma
incoherente, en clara transgresin de la normatividad vigente y de los principios
procesales. Tercero.- Que, de conformidad con el artculo 92 del Cdigo Civil los
acuerdos que violen las disposiciones legales estatutarias o en los cuales se haya
incurrido en causal de nulidad prevista en el Cdigo Civil, podrn ser objeto de
impugnacin judicial, la que se ejercitar en el plazo no mayor de sesenta das contados
a partir de la fecha del acuerdo por los asociados asistentes, los que no concurrieron y
por los que hayan sido privados de emitir su voto. Cuarto.- Que, el artculo 92 del
Cdigo Civil establece que el plazo para interponerla impugnacin de acuerdos es de
sesenta das, siendo que en el caso de autos el acuerdo de asamblea de fecha
veinticuatro de mayo de dos mil uno y el de fecha cuatro de junio del mismo ao que
deciden la expulsin de los demandantes recin les fue notificada por carta notarial de
fecha diez de julio de dos mil uno conforme se aprecia a fojas veinte, desde cuya fecha
no ha operado el plazo de caducidad que establece la norma antes citada[2] 4.
DECISIN: Que siendo esto as, se ha configurado la causal denunciada en casacin,
por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 396, inciso 2 acpite 2.1, del
Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
cuatrocientos noventisiete, interpuesto por doa Nancy Elizabeth Cabrera Garca (en
representacin de Alejandro Cabrera Flores y otros): en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fojas cuatrocientos noventiuno, su fecha diecisis de junio de dos
mil tres, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, b)
ORDENARON que el colegiado superior emita nuevo fallo teniendo en cuenta los
considerandos precedentes. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con la Iglesia
Evanglica Misionera Sin, sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CARRIN LUGO,
PACHAS VALOS, ESCARZA ESCARZA.

SI UN CAMIN IMPACTA CONTRA UN MURO RESQUEBRAJADO

PROVOCANDO SU CADA Y SE PRODUCEN DAOS PUEDE
RESPONSABILIZARSE AL PROPIETARIO DEL INMUEBLE?

CAS. N 3159-2002 LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Daniel Alfredo Valladolid Flores
Demandado :
El Cielo Internacional S.A.
Asunto:
Responsabilidad extracontractual
Fecha :
19 de octubre de 2004 (El Peruano, 28/02/05)
Si el evento daoso fue consecuencia de la colisin de un vehculo contra un muro, que
aun cuando resquebrajado no se hubiera cado si no se produca el siniestro, se
configura la fractura del nexo de causalidad adecuada por el hecho determinante de un
tercero, por lo cual el propietario del inmueble no est obligado a la reparacin del
dao.
CAS. N 3159-2002 LIMA.
Lima, diecinueve de octubre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de la Repblica, vista la causa nmero tres mil ciento cincuentinueve dos mil dos, con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso la resolucin de vista de fojas quinientos setenticinco, su
fecha treinta de mayo de dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima que confirma la sentencia de primera instancia de fojas
cuatrocientos cincuentids, su fecha veinticinco de junio de dos mil uno (corregida a
fojas cuatrocientos sesentiocho), en el extremo que declar fundada en parte la demanda
y la revoca en cuanto fijaba como monto de la indemnizacin la suma de veintisis mil
quinientos dlares americanos y reformndola en tal extremo fij dicho monto en la
cantidad de quince mil dlares americanos, ms intereses legales desde la fecha en que
se produjo el dao; e integrando dicha sentencia declara improcedentes las tachas
formuladas en autos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin del quince de abril de dos mil tres
obrante en el cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto
por Daniel Alfredo Valladolid Flores por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil al amparo de las cuales el recurrente denuncia: a)
Interpretacin errnea de los artculos 1969 y 1980 del Cdigo Civil[1] argumentando
que en autos jams se ha demostrado su responsabilidad en el evento daoso ya que
subjetivamente se le atribuye que por ser el propietario de la pared tiene responsabilidad
indemnizatoria, lo cual es un absurdo pues dicha pared se ha derrumbado como
consecuencia directa de la conducta negligente del chofer de la empresa Automotriz
Espinoza Empresa Individual de Responsabilidad Limitada al impactarla violentamente
con un camin; y, b) Inaplicacin del artculo 1972 del Cdigo Civil[2] sosteniendo que
si bien es propietario de la edificacin que se ha desplomado, sin embargo, ello fue
consecuencia de un hecho determinante de un tercero que es el conductor que ha
maniobrado con notable impericia y sin licencia de conducir un vehculo pesado
colisionando violentamente contra la pared que se encontraba un tanto ladeada en un

pequeo tramo que conoca el administrador de la demandante, por lo que se le debi

liberar de la obligacin indemnizatoria.3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, se
aprecia de autos que la empresa El Cielo Internacional Sociedad Annima interpuso
demanda de indemnizacin por responsabilidad extracontractual contra Ivn lvaro
Navarro Machco, Automotriz Espinoza Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, Julio Nishirira Aguirre y Daniel Alfredo Valladolid Flores a fin de que
cumplan con pagarle, en forma solidaria, la suma de treinta mil dlares americanos, ms
intereses por concepto de daos y perjuicios irrogados a la demandante. Segundo.- Que
como fundamentos fcticos de su pretensin, seala que el diez de setiembre de mil
novecientos noventiocho, en horas de la tarde el codemandado Ivn Alvarado Navarro
Machco, empleado de Automotriz Espinoza Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, conduca el camin Volvo de propiedad del codemandado Julio Nishirira y en
circunstancias que se encontraba guardando el vehculo en el interior del local de
propiedad de Daniel Valladolid Flores colision la pared que colinda con el local
comercial de la empresa actora y debido a las grandes proporciones del volquete la
pared fue derribada daando los vehculos que se encontraban estacionados dentro del
local que conduce la accionante, irrogndole los daos materia de demanda los que se
acreditan a travs de la constatacin policial correspondiente obrante en el cuaderno de
excepciones. Tercero.- Que, el a quo ha establecido, respecto al recurrente, que el
evento daoso se produjo por la cada del muro perteneciente a l por lo que la relacin
de causalidad adecuada respecto al impugnante se encuentra presente, habindose
asimismo acreditado que el inmueble de su propiedad se encontraba con las paredes
resquebrajadas, cumplindose con el requisito del factor de atribucin que establece el
artculo 1980 del Cdigo Civil, norma que no hace referencia a la posesin sino a la
propiedad del bien tanto ms si en autos, el denunciante no acredit como lo exige el
artculo 196 del Cdigo Procesal Civil[3] haber informado a los colindantes del mal
estado de la pared. Cuarto.- Que el ad quem al absolver el grado y revocar la apelada
solo en cuanto al monto de la indemnizacin concluy que el denunciante no demostr
que la empresa demandante haya tenido conocimiento del estado ruinoso de la pared
pues de la copia certificada de la ocurrencia de calle de fojas ciento noventinueve del
expediente principal nicamente recoge el dicho del all declarante, el recurrente, sin
haber constatado la autoridad policial la veracidad de dicha comunicacin por lo que
resulta de aplicacin a su persona las disposiciones de los artculos 1981 y 1970 del
Cdigo Civil. Quinto.- Que en ese orden, analizando las causales casatorias invocadas
debe precisarse que el artculo 1969 del Cdigo Civil regula el supuesto de la
responsabilidad subjetiva estableciendo que aquel que por dolo o culpa causa un dao a
otro est obligado a indemnizarlo, correspondiendo el descargo por falta de dolo o culpa
a su autor, infirindose de esta norma que necesariamente debe concurrir en el hecho
daoso el dolo o la culpa como factores subjetivos de atribucin a diferencia de la
responsabilidad objetiva, contenida en el artculo 1970 del Cdigo Civil, la que no exige
la concurrencia del dolo o la culpa pero s la existencia de una relacin de causalidad
entre el hecho y el dao producido, el que tiene que ser como consecuencia del ejercicio
de una actividad riesgosa o de un bien peligroso; por su parte, el artculo 1980 del
anotado cuerpo legal se refiere a la responsabilidad por ruina de edificio sealando que
el dueo de un edificio es responsable del dao que origina su cada, si esta ha
provenido por falta de conservacin o de construccin. Sexto.- Que en el caso sub
jdice, se imputa al recurrente que los daos ocasionados a los cuatro vehculos
siniestrados han sido como consecuencia de la cada del muro de su propiedad
habindose acreditado que las paredes se encontraban resquebrajadas no estando
demostrado en autos que esta circunstancia haya sido informada a la empresa

demandante. Stimo.- Que al respecto, cabe sealar que conforme han determinado los
jueces de grado el hecho daoso se origin por la colisin del volquete conducido por el
codemandado Navarro Machco contra la pared que se encontraba en precario estado de
construccin, configurndose de esa forma el requisito de causalidad adecuada,
concluyndose que la pared no hubiera cado sin la intervencin del camin conducido
por el mencionado demandado quien no ha probado fehacientemente la falta de dolo o
culpa por lo que resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 1969 del Cdigo Civil
respecto a este, en tal sentido no se configura la interpretacin errnea de dicha norma,
no siendo amparable este extremo de la casacin. Octavo.- Que sin embargo, las
instancias de mrito han establecido que la responsabilidad del impugnante en los daos
irrogados al demandante fueron como consecuencia de su omisin al no haber tomado
las precauciones necesarias sobre el muro de su propiedad a efectos de evitar futuros
accidentes toda vez que el deterioro en que se encontraba contribuy a su fcil
desprendimiento, consecuentemente su responsabilidad se configura bajo los alcances
del artculo 1980 del Cdigo Civil, norma que contempla la responsabilidad por ruina
de un edificio supuesto distinto al de autos en que el hecho daoso se produjo por la
colisin del camin volquete conducido por el codemandado Navarro Machco contra la
pared de propiedad del denunciante, por lo tanto se ha producido la factura del nexo de
causalidad al haberse determinado que los daos ocasionados a los vehculos de
propiedad del accionante fueron como consecuencia del hecho determinante de un
tercero, por consiguiente surge la evidencia de la interpretacin errnea del dispositivo
indicado deviniendo en amparable este extremo de la casacin.[4] Noveno.- Que de otro
lado, correspondiendo al anlisis del segundo agravio es del caso sealar que el artculo
1972 del Cdigo Civil precisa que en los casos de responsabilidad objetiva, el autor no
est obligado a la reparacin del dao cuando este es consecuencia de caso fortuito.
fuerza mayor, hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien lo padece.
Dcimo.- Que a ese respecto, se debe indicar que la fracturas causales previstas en la
norma invocada son de aplicacin a los casos de responsabilidad objetiva y de manera
implcita a los casos de responsabilidad subjetiva pues en esta para determinar la falta
de responsabilidad se debe acreditar la ausencia de culpa y la fractura causal, mientras
que en el sistema objetivo solo este ltimo elemento determinara la responsabilidad.
Dcimo Primero.- Que habiendo quedado establecido que el evento daoso fue como
consecuencia de la colisin del camin volquete contra la pared de propiedad del
recurrente, es decir por el hecho determinante de un tercero, es claro que el impugnante
no est obligado a la reparacin del dao por cuanto en autos se configura la fractura del
nexo de causalidad adecuada, razn por la cual al advertirse la presencia de uno de los
supuestos previstos en el artculo 1972 del Cdigo Civil, este extremo de la casacin
tambin resulta amparable. 4. DECISIN: Estando a las razones expuestas, resulta de
aplicacin la disposicin contenida en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Daniel
Alfredo Valladolid Flores a fojas quinientos ochentisiete; en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fojas quinientos setenticinco, su fecha treinta de mayo de dos
mil dos, en el extremo que confirm la apelada y declar fundada en parte la demanda
ordenando que el recurrente Daniel Alfredo Valladolid Flores pague en forma solidaria
por concepto de indemnizacin. b) Actuando en sede de instancia: REVOCARON la
sentencia del a quo nicamente en el indicado extremo y, REFORMNDOLA,
declararon INFUNDADA la demanda respecto al nombrado Daniel Alfredo Valladolid
Flores. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la empresa El Cielo Internacional
Sociedad Annima, sobre indemnizacin por daos y perjuicios; y los devolvieron.

SS. ALFARO LVAREZ, PACHAS VALOS, EGSQUIZA ROCA,

ZUBIATE REINA, ESCARZA ESCARZA.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

SI LA ESPOSA TIENE UNA HIJA EXTRAMATRIMONIAL DE SIETE AOS DE
EDAD Procede demandar el divorcio por adulterio?

SI LA ESPOSA TIENE UNA HIJA EXTRAMATRIMONIAL DE SIETE AOS DE

EDAD Procede demandar el divorcio por adulterio?
CAS. N 1807-2003-AYACUCHO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Reymundo Infanzn Quintanilla
Demandado :
Roberta Ofelia Yaranga Valladolid

Asunto:
Separacin de cuerpos
Fecha :
27 de octubre de 2004 (El Peruano 28/02/2005)
Aun cuando el esposo que demande divorcio por adulterio recin haya conocido el
hecho de la inscripcin del nacimiento de la hija de su cnyuge como consecuencia de
una denuncia penal formulada contra esta, debe advertirse que si la menor tiene siete
aos ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artculo 339 del Cdigo Civil,
entendindose que el plazo alternativo de seis meses opera siempre y cuando se haga
valer dentro del plazo de cinco aos que seala el dispositivo.
CAS. N 1807-2003 AYACUCHO.
Lima, veintisiete de octubre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero mil ochocientos siete dos mil tres en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley,
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente
recurso la sentencia de vista de fojas ciento ochentiuno, su fecha diecisis de mayo de
dos mil tres, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho que revoca la sentencia de primera instancia en el extremo que declaraba
infundada la demanda de separacin de cuerpos por la causal de adulterio y
reformndola declar fundada en parte la pretensin incoada sustentada en dicha causal
e integrando el fallo apelado declar infundada la demanda respecto a la causal de
abandono del hogar conyugal, en consecuencia, suspende los deberes relativos al lecho
y habitacin dejando subsistente el vnculo matrimonial, con costas y costos. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin del veinte de enero de dos mil cuatro obrante en el
cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Roberta
Ofelia Yaranga Valladolid por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil relativa a la interpretacin errnea de una norma de derecho
material, especficamente del artculo 339 del Cdigo Civil que regula la caducidad de
la accin, argumentando que la interpretacin correcta consiste en que debe computarse
el trmino de caducidad desde la fecha de nacimiento de la hija extramatrimonial hasta
la fecha de interposicin de la demanda, siendo esto as, ha operado la caducidad en el
presente caso segn lo establecido en los artculos 2003, 2005 y 2006 del citado
Cdigo[1] 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que como se desprende de autos don
Reymundo Infazn Quintanilla interpuso demanda sobre separacin de cuerpos
dirigindola contra la recurrente e invocando las causales de adulterio y abandono del
hogar conyugal en base a los fundamentos de hecho y derecho expuestos en el escrito de
su propsito. Segundo.- Que la Sala de mrito al absolver el grado revoc el extremo de
la apelada que declar infundada la pretensin incoada respecto a la causal de adulterio
y reformndolo declar fundada en parte la demanda sobre separacin de cuerpos por
dicha causal, argumentando que en el caso de autos no ha operado la caducidad de la
accin de divorcio por causal de adulterio previsto en el numeral 1 del artculo 333 del
Cdigo Civil ya que segn los medios probatorios ofrecidos por el accionante, este tuvo
conocimiento del hecho de la inscripcin del nacimiento de la menor XXX, hija de la
impugnante con Jaime Torres Coronel, precisamente con motivo de la denuncia penal
contra estos, por delito contra la fe pblica formulada con fecha diez de enero de dos
mil uno y estando a que la demanda de este proceso fue presentada el diez de enero de
dos mil dos, la presente accin se ha ejercitado dentro del plazo previsto en el artculo
339 del Cdigo Civil. Tercero.- Que con respecto al error sustantivo denunciado debe
precisarse que la causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material se

configura cuando los jueces de mrito han dado a la norma aplicada una interpretacin
que no se desprende de su texto o espritu. Cuarto.- Que en el presente caso la recurrente
arguye que se ha interpretado errneamente el artculo 339 del Cdigo Civil relacionado
con los plazos de caducidad de la accin, entre otras, por la causal de adulterio, segn la
cual tal caducidad opera a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo
caso, a los cinco aos de producida. Quinto.- Que el indicado plazo de caducidad,
conforme al artculo 2003 del Cdigo Material, extingue el derecho (pretensin material
o sustantiva) y la accin correspondiente, coligindose de ello que el ejercicio para la
pretensin reclamada no debe haberse extinguido por el transcurso del tiempo, toda vez
que la ley prev y sanciona en forma expresa con la desaparicin del derecho subjetivo
de su titular, a quien dentro del plazo previsto para su ejercicio no hace valer u oponer
dicho derecho. Sexto.- Que la Sala de vista ha establecido en la recurrida como
conclusiones fcticas de su decisin respecto a la causal de adulterio, que en el presente
caso la pretensin del actor ha sido propuesta dentro de los plazos previstos en el
acotado artculo 339 del Cdigo Civil pues recin conoci del hecho de la inscripcin
del nacimiento de la mencionada menor como consecuencia de la denuncia penal
formulada contra la denunciante por delito contra la fe pblica con fecha veinticuatro de
diciembre de dos mil uno. Sin embargo, la Sala revisora no ha advertido que el
nacimiento de la menor se produjo el primero de julio de mil novecientos noventicinco,
por lo que habindose interpuesto la demanda el diez de enero de dos mil dos, es decir a
los siete aos de producida la causa que origin el adulterio, es forzoso concluir que ha
transcurrido un plazo mayor al previsto en el citado artculo 339 del Cdigo, Civil,
entendindose que el plazo alternativo de seis meses opera siempre y cuando se haga
valer dentro del plazo de cinco aos que seala tal dispositivo, de lo que resulta que el
ad quem ha realizado una interpretacin errnea del artculo 339 del Cdigo Civil[2]
configurndose la causal denunciada y motivando que la casacin resulte amparable.
Stimo.- Que cabe hacer la salvedad que la caducidad ha operado exclusivamente sobre
el hecho que constituye causa petendi del accionante, esto es, el adulterio como
infraccin al deber de fidelidad de su cnyuge emplazada al haber concebido una hija
extramatrimonial con persona distinta al actor a partir de la existencia de la partida de
nacimiento que as lo comprueba sin que haya hecho mayores afirmaciones respecto a la
existencia de relaciones adulterinas en concreto, pues, aun cuando el demandante,
seala en su demanda que la menor vive actualmente con la impugnante y su padre
adulterino, tal afirmacin es insuficiente para ser considerada como hecho distinto
respecto a la mencionada causal cuyo ejercicio ha caducado.[3] 4. DECISIN: En
consecuencia, estando a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento noventitrs,
interpuesto por doa Roberta Ofelia Yaranga Valladolid; en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fojas ciento ochentiuno, su fecha diecisis de mayo de dos mil
tres. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
noventiocho, su fecha cuatro de noviembre de dos mil dos, que declarINFUNDADA
en todos sus extremos la demanda de fojas diez. c) DISPUSIERON la publicacin de
esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad: en los seguidos
por don Reymundo Infazn Quintanilla, sobre separacin de cuerpos por causal; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, RACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA.

DERECHO COMERCIAL
EL ENDOSO EFECTUADO POR UNA PERSONA JURDICA Debe consignar el
nombre y cargo del representante?
SI UNA PLIZA DE SEGURO SE ENCUENTRA PENDIENTE DE RENOVACIN
La aseguradora est obligada a renovar a pesar de la avanzada edad del asegurado?

EL ENDOSO EFECTUADO POR UNA PERSONA JURDICA Debe consignar el

nombre y cargo del representante?
CAS. N 1953-2003-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Colegio Parroquial San Ricardo
Asunto:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha :
28 de octubre de 2004 (El Peruano 28/02/2005)

La derogada Ley de Ttulos Valores en modo alguno estableca que al momento de

realizarse el endoso de un ttulo valor por parte de una persona jurdica, el representante
deba consignar en dicho acto su nombre y el cargo que ostenta, por lo que mal podra
decirse que al haberse obviado las condiciones descritas el ttulo valor endosado carece
de mrito ejecutivo.
CAS. N 1953-2003 LIMA.
Lima, veintiocho de octubre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha y producida la
votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas ciento catorce,
su fecha once de marzo de dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas ochenta, su fecha cuatro
de octubre de dos mil dos, que declara fundada la demanda; la reforma, declarando
improcedente la misma; con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
de fecha veintinueve de enero de dos mil cuatro se ha declarado procedente el recurso
de casacin interpuesto por el Banco demandante por la causal de interpretacin errnea
de normas de derecho material. Al respecto denuncia que la Sala Civil Superior ha
efectuado una errada interpretacin del artculo 33 de la Ley 16587, sosteniendo que
dicha norma en ningn momento establece como requisito de endose que tratndose de
personas jurdicas, el ttulo valor deba contener el cargo que ostenta la persona natural
que firma el ttulo en representacin de la entidad endosante, como equivocadamente ha
sealado el Colegiado Superior; refiere asimismo, que en el presente caso, los ttulos
valores puestos a cobro cumplen rigurosamente con los requisitos establecidos en el
artculo 33 inciso 3 de la Ley 16587.[1] 3.- CONSIDERANDOS: Primero: Si bien el
auto calificatorio del recurso de casacin seala que el impugnante sustenta su recurso
en la causal de interpretacin errnea de la norma de derecho material contenida en el
artculo 16 de la Ley 16587, debe tenerse presente que el recurrente ha sustentado su
exposicin en el artculo 33 de la mencionada Ley, por lo que en base a esta ltima
norma se desarrollar la presente resolucin. Segundo: El colegiado superior desestima
la demanda. indicando que el artculo 33 de la Ley N 16587 prev como uno de los
requisitos del endoso que este debe contener el nombre y firma del endosante, lo que
significa que si el endosante es una persona jurdica, el endoso debe firmarse por el
representante de esta, quien adems de firmar debe indicar el cargo que ostenta en la
entidad endosante; aprecindose en el reverso de las cambiales de fojas nueve a doce
que en estas solo se ha consignado como endosante un sello correspondiente a la
Distribuidora Ecam Sociedad Annima y una firma, mas no as el nombre del
representante legal de la endosante, por lo que dichos ttulos valores han perdido mrito
ejecutivo de conformidad con lo prescrito en los artculos 61 y 62 de la mencionada Ley
de Ttulos Valores,[2] por lo que la demanda es improcedente. Tercero: El endoso es un
acto jurdico unilateral que tiene por objeto la transmisin del ttulo valor y la
legitimacin de su poseedor para el ejercicio de los derechos cartulares. El endoso
requiere adems la tradicin real efectiva del ttulo al endosatario. Cuarto: Tal como es
de verse de la letra de cambio corriente a fojas nueve, la giradora Distribuidora Ecam
Sociedad Annima, endos la mencionada cambial a la entidad financiera demandante;
firmando como representante de la empresa endosante, la misma persona natural que
firm al Momento de girar la letra. Quinto: El articulo 33 de la Ley de Ttulos Valores,
en modo alguno establece que al momento de realizarse el endoso de un ttulo valor por

parte de una persona jurdica, el representante de la misma deba consignar en dicho

acto, su nombre ni el cargo que ostenta, por lo que mal podra decirse que al haberse
obviado las condiciones descritas, el ttulo valor endosado carece de mrito ejecutivo.
Sexto: A ello debe tenerse presente, que tal como se expusiera en el cuarto
considerando, la persona natural que aparece endosado el ttulo valor en representacin
de la Distribuidora Ecam Sociedad Annima es la misma persona natural que aparece
girando la cambial por la misma empresa.[3] Stimo: Siendo ello as, el endoso
realizado en la letra de cambio puesta a cobro rene los requisitos establecidos en el
artculo 33 de la mencionada Ley 16587, cumplindose adems que las exigencias
formales que le otorgan mrito ejecutivo, por lo que ante ello, la demanda debe
ampararse. 4.- DECISIN: Por lo expuesto y de conformidad con el artculo 396 inciso
1 del Cdigo adjetivo: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
treinta interpuesto por el Banco de Crdito del Per; en consecuencia CASAR la
sentencia de vista de fojas ciento catorce, su fecha once de marzo de dos mil tres, y
actuando como sede de instancia CONFIRMARON la apelada de fojas ochenta, su
fecha cuatro de octubre de dos mil dos que declara fundada la demanda; en
consecuencia que se lleve a cabo la ejecucin hasta que la demandada cumpla con pagar
al demandante la suma de seis mil novecientos sesenta dlares americanos; con lo
dems que contiene; en los seguidos con el Colegio Parroquial San Ricardo, sobre
obligacin de dar suma de dinero; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA

SI UNA PLIZA DE SEGURO SE ENCUENTRA PENDIENTE DE RENOVACIN

La Aseguradora est obligada a renovar a pesar de la avanzada edad del asegurado?
CAS. N 2185-2003-LAMBAYEQUE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Fausto Manayay Quispe
Demandado :
Royal y Sunalliance-Seguros Fnix
Asunto:
Responsabilidad contractual
Fecha :
8 de noviembre de 2004 (El Peruano, 28/02/05)
Estando pendiente de renovacin una pliza de seguro, la aseguradora puede analizar
las condiciones pertinentes para otorgar o no el seguro, calculando los riesgos que se
presentan, consideraciones esenciales que se toman en todo seguro de vida; dado que,
condiciones como una edad avanzada configuran mayores riesgos para la aseguradora.
CAS. N 2185-2003 LAMBAYEQUE.
Lima, ocho de noviembre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero dos mil ciento
ochenticinco - dos mil tres, con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente resolucin: 1. MATERIA

DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Fausto Manayay
Quispe contra la sentencia de vista de fojas doscientos seis, su fecha treinta de julio de
dos mil tres emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento catorce, su fecha cuatro de
noviembre de dos mil dos, que declar fundada en parte la demanda de indemnizacin
por incumplimiento de contrato y, reformndola, declara infundada dicha demanda. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Por resolucin de este Supremo Tribunal de fecha diecisiete de febrero de
dos mil cuatro se ha declarado la procedencia del recurso por las causales de los incisos
2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al haberse denunciado la inaplicacin
de una norma de derecho material y la contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que se ha denunciado
la contravencin del artculo 139 inciso 3 de la Constitucin y el artculo 7 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que regulan el debido proceso y
la garanta de la tutela jurisdiccional. Segundo.- Que la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso se presenta cuando en el desarrollo del
mismo no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o
alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, cuando el
rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente o
cuando se vulneran los principios procesales. Tercero.- Que de acuerdo al escrito de
demanda el actor ha interpuesto demanda de indemnizacin por incumplimiento de
contrato, por el dao que se le ha causado al rescindirse el contrato de seguro de vida sin
previo acuerdo con su parte; para lo cual seal que luego de cesado en su labor de
empleado de la Empresa Agroindustrial Pomalca, a fin de continuar con la pliza de
seguro de vida, opt con la posibilidad de asumir los pagos que haca su empleador, los
que efectu desde el ao mil novecientos noventids; sin embargo la aseguradora
emplazada Royal y Sunalliance Seguros Fnix, luego que su parte cancelara con fecha
diecisiete de diciembre de dos mil uno la suma de ciento veinte nuevos soles por las
primas del ao dos mil dos, con fecha dos de enero de dos mil dos le comunic que por
razones tcnicas no era posible renovar la pliza, pues el lmite de cobertura era a los
sesenticinco aos de edad, mientras que su parte contaba con setenticinco aos, lo que
lo sorprendi pues nunca se le hizo conocer tal impedimento que considera la rescisin
del contrato, agregando que primero su empleadora y luego l han pagado sus primas
por treinticuatro aos, por lo que al dejrsele sin cobertura se le est perjudicando.
Cuarto.- Que la aseguradora por su parte ha negado su responsabilidad, sealando que la
ltima renovacin de la pliza de vida del demandante tuvo una vigencia del primero de
junio de dos mil uno al primero de diciembre del mismo ao: y que conforme al Decreto
Supremo 024-2001-TR, invit al asegurado a fin de negociar las condiciones de su
aseguramiento, pero este se opuso, vindose su parte impedida de expedir la renovacin
bajo las mismas estipulaciones, e incluso puesto a disposicin de la parte actora la suma
que se haba entregado por el actor, siendo lo correcto que es el accionante quien se
neg a negociar la pliza. Quinto.- Que en ese marco, el juez de la causa ha acogido en
parte la demanda al concluir en base a su valoracin de la prueba que el demandante
haba cumplido con pagar las primas que le correspondan, pues indica que la
demandada no ha probado que el demandante se neg a negociar nuevas condiciones
para el aseguramiento; y que adems de las cartas de fojas seis y siete, se evidencia que
la mismas no tienen una invitacin a negociar dentro del marco del Decreto Supremo
024-2001-TR, sino que se limita a comunicar la imposibilidad de renovar la cobertura
por la edad del asegurado, sealando que conforme al artculo 4 de dicho Decreto
Supremo solo podrn modificarse los trminos del contrato si hay acuerdo entre las

partes, lo que no ocurri, generndose daos al demandante por el incumplimiento del

contrato, dao que consiste en la frustracin de una expectativa que tena el asegurado
para que l o sus beneficiados puedan acceder a una determinada suma de dinero,
argumentando doctrinariamente sobre el denominado dao por prdida de chance.[1]
Sexto.- Que contra tal pronunciamiento se formul apelacin por la Aseguradora y el ad
quem ha revocado la apelada considerando que la controversia radica en la no
renovacin de la cobertura de pliza que el demandante califica como una rescisin del
contrato, pero considerado el Decreto Legislativo 688 y la Ley 4916, as como la pliza
de fojas quince, se tiene que la misma deba ser emitida en forma anual, de modo que
para que se configure el incumplimiento de la obligacin debi ante la emisin de la
pliza haberse dejado de cubrir los riesgos a que estaba obligada la demandada, lo que
no se ha acreditado, por lo que no existiendo obligacin no existe dao. Stimo.- Que es
en tal sentido que el recurrente sostiene dentro de la afectacin al debido proceso que la
Sala se ha basado en un incumplimiento de las obligaciones y no en el
incumplimiento del contrato, aplicando indebidamente los artculos 1321 y 1331 del
Cdigo Civil.[2] Octavo.- Que al respecto debe sealarse que lo nico que puede existir
es incumplimiento de obligaciones, pues el contrato es el acuerdo al que arriban las
partes por el cual crean, regulan, modifican y extinguen una relacin jurdicopatrimonial, luego de lo cual solo existen obligaciones para cumplir con determinadas
prestaciones que deben ser satisfechas y en ese sentido la contravencin que denuncia
no se presenta;[3] abundando contra el cargo el que se solvente en una supuesta
aplicacin indebida de normas de derecho material, que en todo caso debi denunciarse
correctamente en el cargo casatorio respectivo que seala el artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil y que no puede sustentar una denuncia de contravencin. Noveno.- Que
con relacin al cargo sustantivo el actor ha denunciado la inaplicacin del artculo 1361
del Cdigo Civil,[4] debiendo anotarse al respecto que tal causal de casacin se presenta
cuando el Colegiado no aplica la norma pertinente para resolver la causa en atencin a
los hechos que se han establecido, pero en el caso de autos, es fundamento de la causal
en cuestin que el artculo 1361 del Cdigo citado regula la fuerza vinculatoria del
contrato y que habiendo optado el recurrente por la continuacin del seguro de vida,
pagando la pliza respectiva, a fin de garantizar cualquier contingencia que pudiera
sufrir, se encuentra demostrada la continuacin del contrato de seguro de vida que era
renovada anualmente, argumentos que necesariamente pretende la revaloracin del
caudal probatorio por este colegiado pese a que dicha actividad no es una que
corresponda a los fines que para el recurso de casacin contemple el articulo 384 del
Cdigo Procesal Civil. Dcimo.- Que adicionalmente debe sealarse que, de acuerdo a
los antecedentes anotados, el actor no ha sustentado el tema principal en que se ampara
su demanda, como es la obligacin que tendra la compaa aseguradora para renovar el
contrato; debiendo indicarse sobre el particular que de acuerdo a los argumentos que se
exponen en la demanda y contestacin el periodo en que se suscita el conflicto es uno en
el que la vigencia de la pliza de seguro se encontraba pendiente de renovacin y en el
cual, la compaa demandada como aseguradora debe analizar las condiciones
pertinentes para otorgar o no seguro al demandado calculando los riesgos que se
presentan, consideraciones esenciales que se toman en todo seguro de vida, porque
condiciones como la del actor, que cuenta con una edad avanzada, configuran mayores
riesgos para el asegurador. Dcimo Primero.- Que, ms an, es oportuno indicar que no
se han demostrado los daos sufridos, que es carga de la prueba que corresponde al
actor de acuerdo al artculo 1331 del Cdigo Civil, con todo lo cual el cargo propuesto
no puede conllevar el acogimiento de la pretensin demandada. 4. DECISIN: Por tales
consideraciones, de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a)

Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Fausto Manayay

Quispe a fojas doscientos once, en, consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas doscientos seis, su fecha treinta de julio de dos mil tres. b) CONDENARON al
recurrente a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal y lo exoneraron de las
costas y costos del recurso por gozar de auxilio judicial, c) DISPUSIERON la
publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos con Royal & Sunalliance-Seguros Fnix, sobre indemnizacin por
incumplimiento de contrato; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, SNCHEZ PALACIOS PRIVA, CARRIN LUGO,
PACHAS VALOS, ESCARZA ESCARZA.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI AL RESOLVER UNA APELACIN SE DECIDE APROBAR LA SENTENCIA Se
viola el debido proceso?
SI EN EL PROCESO EJECUTIVO SE DESESTIMA LA EXHIBICIN DE UN
DOCUMENTO En sede casatoria se puede ordenar su actuacin?
SI EL INMUEBLE EMBARGADO YA SE HABA TRANSFERIDO Procede una
ampliacin de la medida cautelar?

SI AL RESOLVER UNA APELACIN SE DECIDE APROBAR LA SENTENCIA Se

viola el debido proceso?
CAS. N 1895-2003 AREQUIPA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Manuel Jess Flavio Lizrraga Febres
Demandado :
Carmen Aurora Eusebia Ziga Huamani
Asunto:
Divorcio por causal
Fecha :
28 de octubre de 2004 (El Peruano, 28/02/2005)
La institucin procesal de la consulta es diferente de la interposicin de un medio
impugnatorio como el recurso de apelacin, puesto que por la consulta se eleva el
expediente para que la sentencia de primera instancia sea aprobada o desaprobada en
razn de apreciarse o no alguna infraccin legal procesal o sustantiva, mientras que en
virtud del recurso de apelacin el colegiado ha de pronunciarse sobre los extremos del
mismo, tanto apelatum tanto devolutium. En tal sentido, se puede concluir que al
aprobar el colegiado superior la sentencia de primera instancia no ha conocido del
recurso de apelacin interpuesto.
CAS. N 1895-2003 AREQUIPA.
Lima, veintiocho de octubre de dos mil cuatro.- LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, con los
acompaados, vista la causa en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Carmen Aurora
Ziga Huaman contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis su fecha doce
de junio de dos mil tres, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de
Caman de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que resuelve aprobar la consulta
elevada de la sentencia de fojas ciento ochentisiete, su fecha treintiuno de diciembre de
dos mil dos, que declara fundada la demanda interpuesta, por don Manuel Jess Flavio
Lizrraga Febres contra doa Carmen Aurora Eusebia Ziga Huamani, sobre divorcio
por la causal de separacin de hecho, 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolucin del
veintisis de enero de dos mil cuatro ha estimado procedente el recurso por las causal
(sic) prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3.
CONSIDERANDO: Primero: Que, en cuanto a la causal denunciada, la recurrente
seala que contra la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelacin; no
obstante ello, la Sala, errneamente, ha resuelto aprobar la sentencia de primera
instancia, siendo que lo correcto era confirmarla o revocarla. Segundo: Que, conforme
se ha sealado en lo que es materia del recurso, la sentencia de vista impugnada ha
resuelto APROBAR la sentencia de primera instancia, que declara fundada la demanda
interpuesta por don Manuel Jess Flavio Lizarraga Febres contra doa Carmen Aurora
Eusebia Ziga Huamani, sobre divorcio por la causal de separacin de hecho, y en
consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por los aludidos el da
veintisiete de noviembre de mil novecientos sesenticinco ante la Municipalidad de

Caman; fenecido el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, prdida de la

cnyuge a llevar el apellido del cnyuge, perdida del derecho de los cnyuges a heredar
entre s y cese de la obligacin alimenticia, con lo dems que contiene a pesar que la de
primera instancia se elev en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la cnyuge
demandada. Tercero: Que, el artculo 364 del Cdigo Civil,[1] establece que el recurso
de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine a solicitud
de parte o de tercero legitimado la resolucin que le produzca agravio, con el propsito
de que sea anulada o revocada parcialmente. Cuarto: Que, el artculo 359 del mismo
Cdigo dispone que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, esta ser
consultada.[2] Quinto: Que, de la revisin de lo actuado se advierte que a fojas
doscientos uno la recurrente Carmen Aurora Ziga Huaman interpone recurso de
apelacin contra la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda,
siendo concedida esta con efecto suspensivo, conforme se aprecia de fojas doscientos
cuatro, por lo que al ser elevada en grado de apelacin a la Sala Mixta Itinerante de
Caman de la Corte Superior de Justicia de Arequipa conforme aparece del oficio
dirigido a dicha Sala a fojas doscientos ocho, este Colegiado Superior deba absolver el
grado confirmando o revocando, en todo o en parte, la apelada; sin embargo aprob la
sentencia como si esta hubiera sido elevada en consulta. Sexto: Que, siendo la
institucin procesal de la consulta diferente al de la interposicin de un medio
impugnatorio como el recurso de apelacin, puesto que por la consulta se eleva el
expediente para que la sentencia de primera instancia sea aprobada o desaprobada en
razn de apreciarse o no alguna infraccin legal procesal o sustantiva, mientras que en
virtud del recurso de apelacin el Colegiado ha de pronunciarse sobre los extremos del
mismo, tanto apelatum, tanto devolutium; en el caso sub materia el Colegiado Superior
no ha conocido del recurso de apelacin interpuesto por la recurrente el que contiene los
agravios que considera la demandada le produce la sentencia de primera instancia, por
lo que siendo as cabe amparar la causal denunciada al ser manifiesta la contravencin
producida.[3] Stimo: Que, en consecuencia, al considerar la sentencia de vista que ha
existido consulta, que supone que la demandada no habra apelado de la de primera
instancia que le fuera desfavorable y que habra quedado consentida, cuando ello no es
as como se tiene visto pues existe recurso de apelacin interpuesto y concesorio del
mismo, se ha incurrido en causal de nulidad contemplada en el artculo 50 inciso 6 al no
haberse observado el principio de congruencia, lo que hace aplicable el artculo 171
concordante con los artculos 176 in fine y 177 del Cdigo Procesal Civil. 4.
DECISIN: a) Por lo expuesto y de conformidad con el acpite 2.1 del inciso 2 del
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos treinticinco por doa Carmen Aurora Ziga Huamani; en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis. su fecha doce de
junio de dos mil tres; expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Intinerante de
Caman de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. b) MANDARON que la Sala de
su procedencia emita nuevo fallo con arreglo a ley absolviendo la apelacin teniendo
presente lo sealado en los considerandos precedentes; en los seguidos por don Jess
Eladio Lizrraga Febres, sobre divorcio por causal. c) DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad: y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBATE
REINA. ESCARZA ESCARZA.

SI EN EL PROCESO EJECUTIVO SE DESESTIMA LA EXHIBICIN DE UN

DOCUMENTO En sede casatoria se puede ordenar su actuacin?
CAS. N 2099-2003-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Manuel Canessa Crcovich
Demandado :
Alberto Choy Koosau
Asunto:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha :
4 de noviembre de 2004 (El Peruano, 28/02/2005)
Si un documento sobre el se solicita exhibicin atae el fondo de la litis, y estando a que
el juzgador tiene adems la facultad de hacer uso de los auxilios establecidos por ley o
asumidos por l mismo entre los que se encuentran los sucedneos, resulta de suma
importancia la actuacin de tal medio probatorio a fin de lograr certeza respecto de los
hechos alegado por las partes. En consecuencia, el juez debe proceder a realizar la
exhibicin sealada.
CAS. N 2099-2003 LIMA.
Lima, cuatro de noviembre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha y producida la
votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas, doscientos
cuarentids, su fecha ocho de abril de dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil
de Lima, por la cual confirmaron la resolucin apelada de fojas ciento ochentitrs, su
fecha nueve de mayo de dos mil dos, que declara fundada la contradiccin: con lo
dems que contiene. 2: FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha nueve de febrero de dos
mil cuatro se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el
demandante por las causales de interpretacin errnea de normas de derecho material y
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. En cuanto a
la primera denuncia el recurrente sostiene que durante toda la secuela del procedimiento
de prueba anticipada y absolucin de posiciones se ha establecido en forma categrica
la existencia de la obligacin puesta a cobro, por cuanto ante la inconcurrencia del
demandado a la declaracin judicial efectuada en dicho proceso, se hizo efectivo el
apercibimiento de tenerse por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del pliego
interrogatorio que se adjunt en su oportunidad, consecuentemente ha resuelto en la
prueba anticipada apareja ejecucin. Por otro lado, en relacin a los vicios in
procedendo, afirma que si bien el monto indicado en la demanda constituyeron aporte al
capital de la sociedad en la cual ambas partes son socios, ellos solo fueron registrados
contablemente no habindose otorgado la escritura pblica que permitiera la inscripcin
del incremento en los Registros Pblicos. 3.- CONSIDERANDOS: Primero:
Habindose declarado procedente el recurso de casacin por las causales de
interpretacin errnea de normas de derecho material, asimismo por la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, debe
analizarse esta ltima, a fin de determinar los errores de forma. Segundo: A fojas
setentisis, el primero de febrero de dos mil dos, el actor demanda el pago de seis mil

trescientos veintiocho punto veinte dlares americanos, obligacin y monto que se

encuentra acreditado con el expediente de prueba anticipada de absolucin de
posiciones. Tercero: El artculo 693 del Cdigo Procesal Civil establece en su inciso 4,
que se puede promover proceso ejecutivo en mrito de la copia certificada que contiene
una absolucin de posiciones expresa o ficta; tal como resulta ser en el presente
proceso. Cuarto: Conforme lo dispone el artculo 700 del Cdigo adjetivo y atendiendo
a la naturaleza del proceso, solo son admisibles como medios probatorios, la declaracin
de parte, los documentos y la pericia; no obstante lo cual, el artculo 194 del
mencionado cuerpo de leyes establece que cuando los medios probatorios ofrecidos por
las partes sean insuficientes para formar conviccin, el juez, en decisin motivada e
inimpugnable puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes. Quinto: Es de destacar que si bien la discusin de la litis estriba
en el hecho si el monto del prstamo fue utilizado para aumentar el capital de la
empresa Doble C Sociedad Annima, no se cuenta con la ficha registral actualizada de
dicha empresa ni con los libros contables de la misma, que permitiran dilucidar la
mencionada litis. Sexto: En este sentido, debe tenerse en cuenta adems que si bien el
juez desestim la exhibicin que deba hacer la aludida empresa de los libros
pertinentes, decisin que fue confirmada por el colegiado superior, dicha exhibicin se
solicit sobre documentos que ataen a resolver el fondo de la litis, ante lo cual debe
precisarse que el juzgador tiene adems la facultad de hacer uso de los auxilios
establecidos por ley o asumidos por l mismo, entre los que se encuentran los
sucedneos.[1] Stimo: Siendo ello as, y resultando de suma importancia la actuacin
de dicho medio probatorio a fin de lograr certeza en los hechos expuestos por las partes,
debe el juez proceder a realizar la exhibicin sealada. Octavo: Debe entenderse que las
garantas del derecho a un debido proceso consisten en la administracin de justicia
conforme al ordenamiento constitucional y legal vigente, garantas estas que han sido
contravenidas por la resolucin recurrida. 4.- DECISIN: Por las consideraciones
anotadas y estando a lo establecido en el acpite 2.3 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos
setentids, interpuesto por don Manuel Canessa Crcovich; en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas doscientos cuarentids, su fecha ocho de abril de dos mil
tres; e INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento ochentitrs, su fecha nueve de mayo
de dos mil dos. ORDENARON que se proceda a realizar la exhibicin ordenada y
continuarse con el proceso conforme a su estado; en los seguidos con don Alberto Choy
Koosau, sobre obligacin de dar suma de dinero; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA.

SI EL INMUEBLE EMBARGADO YA SE HABA TRANSFERIDO Procede una

ampliacin de la medida cautelar?
CAS. N 2165-2003 LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Demandante :
Marco Antonio Reyes Rosales
Demandado :
Julia Rosales de Reyes y otros
Asunto:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha :
5 de noviembre de 2004 (El Peruano, 28/02/2005)
No puede hacerse responsable a un tercero de una obligacin que no le corresponde, por
lo cual no procede la ampliacin del embargo cuando el inmueble ya no era de
propiedad del deudor.
CAS. N 2165-2003 LIMA.
Lima, cinco de noviembre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha con los
acompaados producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia 1.MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia
de vista de fojas doscientos cuarentitrs, su fecha treinta de abril de dos mil tres,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. que
confirmando la resolucin apelada de fojas doscientos de fecha diecisiete de octubre de
dos mil, declara infundada la demanda; con lo dems que contiene. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin de fecha trece de febrero de dos mil cuatro se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el demandante por la causal
de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
contenida en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Denuncia que el
colegiado superior ha vulnerado el artculo 121 del cdigo adjetivo, sosteniendo que la
decisin adoptada en segunda instancia viola los principios generales del procesal al no
haber resuelto de manera expresa, precisa y debidamente motivada los puntos materia
de controversia. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: A fojas cinco, el actor demanda la
suspensin del remate del bien inmueble de su propiedad, aduciendo que al inscribir la
propiedad del aludido inmueble el diez de enero de dos mil, solo se encontraba inscrito,
el embargo del mismo hasta por veinte mil dlares americanos, habindose realizado la
aludida inscripcin el cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete; sin embargo,
posteriormente a la compra del bien, el dieciocho de abril de dos mil uno, se inscribi
una ampliacin del embargo hasta por cuarentiocho mil dlares americanos, variacin
que es rechazada.[1] Segundo: De acuerdo al artculo 926 del Cdigo Civil, las
restricciones de la propiedad establecidas por pacto, para que surtan efectos frente a
terceros, deben inscribirse en el registro respectivo; en este sentido el embargo trabado
sobre el inmueble, es restrictivo de la propiedad.[2] Tercero: En este orden de ideas, el
derecho de propiedad del actor fue inscrito en los Registros Pblicos el diez de enero de
dos mil, es decir, cuando solo figuraba inscrito en la ficha registral respectiva, el
embargo hasta por la suma de veinte mil dlares; medida que fue inscrita el cinco de
diciembre de mil novecientos noventisiete, por lo que la restriccin a la propiedad que
estaba adquiriendo era solo hasta ese monto. Cuarto: No obstante lo expuesto en el
considerando precedente, el Juzgado dispuso una variacin de la medida cautelar de
embargo concedida al ejecutante en el proceso de obligacin de dar suma de dinero,
amplindose la misma hasta por cuarentiocho mil dlares americanos, disposicin que
fue inscrita en los Registros Pblicos el dieciocho de abril de dos mil uno. Quinto:
Siendo ello as, y habindose ampliado la garanta cuando el inmueble ya no era de
propiedad del deudor, mal podra hacerse responsable a un tercero de una obligacin
que no le corresponde. Sexto: Debe entenderse que las garantas del derecho a un

debido proceso consiste en la administracin de justicia conforme al ordenamiento

constitucional y legal vigente, garantas estas que han sido contravenidas por la
sentencia recurrida, 4.- DECISIN: Por las consideraciones anotadas y estando a lo
establecido en el acpite 2.1. del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: declararon
FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos cincuenta, interpuesto por don
Marcos Antonio Reyes Rosales; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
doscientos cuarentitrs, su fecha treinta de abril de dos mil tres, ORDENARON que la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima expida nuevo fallo teniendo en cuenta
lo expuesto en la parte considerativa de esta resolucin; en los seguidos con doa Julia
Rosales de Reyes y otros, sobre tercera de propiedad; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO. PACHAS VALOS. ZUBIATE
REINA. ESCARZA ECARZA.

DERECHO REGISTRAL
SI SE DENIEGA LA AMPLIACIN DEL ASIENTO DE PRESENTACIN Procede
la apelacin ante el Tribunal Registral?
SI EL PODER OTORGA LIBRE FACULTAD DE DISPOSICIN PERO INDICA
QUE LA FORMALIZACIN DE LA VENTA SER EN FAVOR DE UNA PERSONA
DETERMINADA El apoderado puede vender el inmueble a otro?

SI SE DENIEGA LA AMPLIACIN DEL ASIENTO DE PRESENTACIN Procede

la apelacin ante el Tribunal Registral?

RES. N 618-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Alexander Lzaro Glvez
Asunto:
Independizacin y compraventa
Fecha :
21 de octubre de 2004 (El Peruano, 01/12/2004)
El Tribunal Registral es el rgano que conoce en segunda y ltima instancia
administrativa registral, las apelaciones contra las denegatorias de inscripcin y dems
actos registrales expedidos por los registradores en primera instancia; mientras que el
Gerente Registral o el Gerente de rea de las Zonas Registrales, es competente para
otorgar o disponer, en su caso, la prrroga del plazo de vigencia del asiento de
presentacin.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 618-2004-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de octubre de 2004
APELANTE :
ALEXANDER LZARO GLVEZ
TTULO
:
N 98836 del 3 de junio de 2004
RECURSO :
N 40768 del 16 de setiembre de 2004
REGISTRO :
de Predios de Lima
ACTO :
Independizacin y compra-venta
SUMILLA :
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIN
No procede interponer recurso de apelacin ante el Tribunal Registral, cuando la
pretensin del recurrente consiste en obtener la ampliacin del plazo de vigencia del
asiento de presentacin, a efectos de subsanar observaciones formuladas.
I.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico (e) de la Zona Registral N IX-Sede Lima, Jos Noriega

Ulfe, formul la siguiente observacin:
Recepcionado el expediente de la Oficina de Catastro con fecha 13/09/2004, se
procede a calificar el presente ttulo:
Realizado el estudio de la documentacin presentada en el reingreso, se emite el
siguiente pronunciamiento:
Segn informe tcnico de la Oficina de Catastro N 04945-2004-SUNARPZ.R.IX/OC de fecha 13/09/2004:

Revisada la nueva documentacin remitida por el usuario (plano perimtrico y

certificado catastral), se ha podido determinar que existe discrepancia entre estos dos
documentos, respecto a la ubicacin del predio: El vrtice C en el plano perimtrico se
ubica en la coordenada (Este) 284 494. 4178, es decir antes de llegar a los 284 5000,
mientras que en el certificado catastral para este vrtice la coordenada supera los 284
500, llegando aproximadamente a los 284 502.06 Srvase corregir las discrepancias que
existan en todos los vrtices.
La memoria descriptiva es de fecha 23/05/2002, as como el nuevo plano
perimtrico presentado en el reingreso (de fecha mayo 2002). Ambos han sido
certificados por ingenieros Csar Alejandro Garca Yokota (quien ingres al ndice con
fecha 23/01/2003) y por el seor ingeniero Alexander Lzaro Glvez (quien ingres al
ndice con fecha 13/02/2003), debiendo aclarar al respecto.
Se ampara la presente en el artculo 2011 del Cdigo Civil, artculo 40 del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
Tiene hasta el da 09/09/2004 para subsanar (se ha informado a la Gerencia de
Propiedad, la fecha en que ha sido remitido el expediente de la Oficina de Catastro,
siendo el caso que ya se haba concedido la prrroga del asiento mediante Resolucin
N 6952-A-2004-SUNARP-Z.R. N IX/GPI de fecha 13/07/2004, por 35 das
adicionales: Memor. 025-2004).
II.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El recurrente sustenta su recurso de apelacin en los siguientes fundamentos:

- La primera observacin de 20 de julio de 2004 fue subsanada el 12 de agosto
de 2004, habiendo pagado asimismo el mayor derecho por inscripcin.
- Se emite una segunda esquela de observacin con fecha 15 de setiembre de
2004, sustentada en el Informe N 04945-2004-SUNARP-Z.R.IX/OC evacuado por la
Oficina de Catastro con fecha 13 de setiembre de 2004, cuando ya haba vencido la
fecha para subsanar observaciones que fue el 09 de setiembre de 2004.
- Esta situacin ha generado el problema de no darme ninguna oportunidad para
subsanar la segunda observacin, ya que al acercarme hoy a la ventanilla para presentar
los documentos subsanados, fue denegado, indicndome que estaba fuera de fecha.
- Como consecuencia del plazo vencido, el referido ttulo ser tachado y me
obligarn a que la nueva presentacin sea en aplicacin del artculo 7 de la Ley N
27755, es decir, la inscripcin mediante formulario registral legalizado por notario, por
cuanto el valor del inmueble no supera las 20 unidades impositivas tributarias, a pesar
de que se cuenta con escritura pblica de fecha 03 de octubre de 2002 y haber
presentado el ttulo antes de que se concluya el plazo de integracin de los registros
pblicos.[1]
- Por las consideraciones expuestas solicita un plazo adicional para la vigencia
del ttulo y poder llegar a inscribir la independizacin y compraventa del inmueble, en

razn de que no ha sido responsabilidad del suscrito, el hecho de que las instancias
internas de la Oficina Registral no hayan tenido en cuenta los plazos establecidos segn
el reglamento.
III.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Martha del Carmen Silva Daz.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de la Sala, la cuestin a
determinar es si procede, va recurso de apelacin interpuesto ante el Tribunal Registral,
se conceda un mayor plazo a la vigencia del asiento de presentacin.
IV.

ANLISIS

1. De conformidad con el artculo 25 del Reglamento General de los Registros

Pblicos, el asiento de presentacin tiene vigencia durante 35 das, a partir de la fecha
de ingreso del ttulo, contados conforme a lo dispuesto en el artculo 4(1) de este
reglamento. Dentro de los primeros 7 das el registrador proceder a la inscripcin o
formular las observaciones, tachas y liquidaciones a los ttulos. Se admitir la
subsanacin o el pago del mayor derecho hasta el sexto da anterior al vencimiento de la
vigencia del asiento. Los ltimos cinco das se utilizarn para extender el asiento de
inscripcin respectivo, de ser el caso.
El artculo 27 del citado reglamento prescribe que la autoridad inmediata
superior, a solicitud del registrador, puede prorrogar la vigencia del asiento de
presentacin hasta por 35 das adicionales, cuando por su extensin o complejidad no
pueda calificarse o inscribirse el ttulo dentro de los plazos previstos en los artculos
37(2), primer prrafo y 55(3) respectivamente.
El presentante del ttulo tambin podr solicitar la prrroga cuando hubiese
recado observacin a la solicitud de inscripcin y se requiriese de un plazo adicional
para subsanarla.
En los supuestos establecidos en los dos prrafos anteriores, la prrroga deber
solicitarse hasta el trigsimo da de vigencia del asiento de presentacin correspondiente
y concederse dentro de su vigencia. Al concederse, se indicar el trmino de ampliacin
del plazo.
Asimismo, la citada autoridad administrativa, por razones extraordinarias y
debidamente fundamentadas, puede prorrogar de oficio la vigencia del asiento de
presentacin de determinados ttulos, dando cuenta a la jefatura de la resolucin
correspondiente.
La resolucin que concede o declara de oficio la prrroga, debe notificarse al
interesado.
2. En el presente caso, conforme es de verse del Sistema de Informacin
Registral (SIR), el ttulo fue ingresado al registro el 3 de junio de 2004 y fue prorrogado
por 35 das adicionales, es decir, por el mximo legal permitido, mediante la Resolucin

N 6952-A-2004-SUNARP-Z.R.NIX/GPI de 13 de julio de 2004, siendo su fecha de

vencimiento el 16 de setiembre de 2004. Se aprecia asimismo, que el ttulo fue
observado con fecha 20 de julio, reingresado por el interesado el 12 de agosto, remitido
por el registrador a la Oficina de Catastro el 19 de agosto y remitido el 13 de setiembre
por esta oficina al registrador, quien formul observacin en la misma fecha, debiendo
dejarse constancia que en aplicacin de la previsin contenida en el artculo 37 del
Reglamento General de los Registros Pblicos antes citado, el plazo mximo para
efectuar el reingreso del ttulo era el 09 de setiembre.
3. El recurrente interpone recurso de apelacin solicitando a esta instancia, se le
conceda un plazo adicional mnimo para la vigencia del ttulo, sealando que no ha sido
su responsabilidad que las instancias internas de la oficina registral no hayan tenido en
cuenta los plazos establecidos segn el reglamento.
Al respecto, debe precisarse que el Tribunal Registral no es el rgano
competente para conceder la prrroga de la vigencia del asiento de presentacin, ya que
cuando el artculo 27 seala la competencia de la autoridad inmediata superior o a la
autoridad administrativa, est haciendo referencia a la Gerencia de rea o a la
Gerencia Registral, rgano administrativo superior de los registradores, y no al rgano
de segunda instancia administrativa registral que es el Tribunal Registral.
4. El Tribunal Registral es el rgano que conoce en segunda y ltima instancia
administrativa registral, las apelaciones contra las denegatorias de inscripcin y dems
actos registrales expedidos por los registradores en primera instancia(4) mientras que el
Gerente Registral o el Gerente de rea de las Zonas registrales, es competente para
otorgar o disponer, en su caso, la prrroga del plazo de vigencia del asiento de
presentacin.(5)
Por lo tanto, en el presente caso, no se est cuestionando una decisin emitida
por registrador pblico en uso de sus atribuciones, que constituya materia impugnable
ante el Tribunal Registral.
En consecuencia, el recurso de apelacin tiene como nico objeto que esta
instancia disponga la ampliacin del plazo de vigencia del asiento de presentacin, para
lo cual el Tribunal Registral no es competente, deviniendo el recurso en improcedente.
5. De otro lado, con relacin a la presunta responsabilidad que pudiera
corresponder a los funcionarios que intervinieron en la tramitacin del presente ttulo,
en cuanto a los plazos del mismo, el interesado tiene expedita la va correspondiente.
Estando a lo acordado por unanimidad.
V.

RESOLUCIN

Declarar IMPROCEDENTE[2] el recurso de apelacin a que se refiere el

encabezamiento, conforme a los fundamentos vertidos en el anlisis de la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese.

SS. GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA; MARTHA DEL

CARMEN SILVA DAZ; PEDRO LAMO HIDALGO.

SI EL PODER OTORGA LIBRE FACULTAD DE DISPOSICIN PERO INDICA

QUE LA FORMALIZACIN DE LA VENTA SER EN FAVOR DE UNA PERSONA
DETERMINADA El apoderado puede vender el inmueble a otro?
RES. N 247-2000-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Flix Benjamn Morales Bernal
Asunto:
Inscripcin de compraventa
Fecha :
21 de agosto de 2000
Si del tenor del poder otorgado por los propietarios del predio surge su manifestacin de
voluntad indubitable que, la facultad concedida para la suscripcin de la minuta y
escritura pblica traslativa de dominio, se realice en base al contrato privado celebrado
con determinada persona. El registro no puede desconocer en la calificacin del acto
traslativo el contenido del citado argumento en el que consta la informacin relevante
para la calificacin de la capacidad del representante sobre la base del poder otorgado a
su favor.
RESOLUCIN N 247-2000-ORLC/TR - LIMA, 21 DE AGOSTO DEL 2000
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por FLIX BENJAMN MORALES
BERNAL, mediante Hoja de Trmite Documentario N 5963 del 11 de febrero de 2000,
contra la observacin formulada por la registradora del Registro de Propiedad Inmueble
Dra. Mara Teresa Salazar Mendoza a la solicitud de inscripcin de compraventa en
mrito a partes notariales. El ttulo se present el 17 de noviembre de 1999; bajo el N
190285.
La registradora deneg la solicitud por cuanto: Reiterando la observacin
anteriormente formulada, se observa el presente ttulo por cuanto el representante de los
vendedores tiene poder especial para disponer del inmueble en base al contrato privado
celebrado con un tercero (Juan Francisco Morales) y no con la compradora. De
conformidad con el artculo 156 del Cdigo Civil para disponer de la propiedad del
representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo por escritura pblica conste
en forma indubitable, bajo sancin de nulidad. Se deja constancia de haber solicitado la
prrroga del asiento de presentacin a efecto de no perjudicar su prioridad.,
interviniendo como vocal ponente la Dra. Martha Silva Daz; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la
compraventa de acciones y derechos sobre el terreno signado con el N S-KB-5 de la
urbanizacin Girasoles de Huampan, distrito de Lurigancho-Chosica, provincia y
departamento de Lima, inscrito en la Ficha N 68972 que contina en la Partida

Electrnica N 11046136 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, en mrito a

escritura pblica de compraventa del 12 de noviembre de 1999, extendida ante el
Notario de Lima Dr. Gustavo Correa Miller;
Que, en la escritura pblica referida, compareci Flix Benjamn Morales
Bernal, en representacin de Adriano David Quevedo Calcina y de Leonarda Enrquez
Salguero, facultado segn poder otorgado por escritura pblica del 17 de agosto de 1982
extendida ante el Notario de Arequipa Dr, Csar Fernndez-Davila Barreda, el mismo
que consta inscrito en la Ficha N 77799 del Registro de Mandatos de Lima (ttulo
archivado N 4858 del 10 de setiembre de 1982);
Que, del tenor de la escritura pblica de otorgamiento de poder, se aprecia que la
sociedad conyugal conformada por Adriano David Quevedo Calcina y Doa Leonarda
Enrquez de Salguero otorgaron poder a favor de Flix Benjamn Morales Bernal para
que pueda, ofertar, vender y disponer libremente del inmueble que se tiene indicado.
Facultndolo para que pueda firmar la minuta y escritura pblica traslativa de dominio,
en base al contrato privado que tenemos celebrado con el Sr. Juan Francisco Morales,
confirindole las facultades generales del mandato y las especiales de firmar los
documentos que el caso requiera, para formalizar la venta y traslacin de dominio,
siempre en base al contrato privado que se tiene mencionado y que su apoderado tiene
perfecto conocimiento.
Que, debe establecerse la diferencia entre las figuras del mandato y la
representacin, al respecto conforme al artculo 1790 del Cdigo Civil que define el
contrato de mandato, se requiere un acuerdo de voluntades en que participen ambas
partes (mandante y mandatario) obligndose el mandatario a realizar uno o ms actos
por cuenta o inters del mandante; por otro lado, la representacin al ser un acto jurdico
unilateral, recepticio y autnomo, cuya caracterstica es el otorgamiento de poder, no
requiere la aceptacin por parte del representante;
Que, del ttulo archivado N 4858 del 10 de setiembre de 1982, se aprecia que
este contiene un acto unilateral de otorgamiento de poder, por el cual la sociedad
conyugal Quevedo - Enrquez, otorga determinadas facultades al apelante, para que este
acte en su representacin, no advirtindose del instrumento contenido en el ttulo
archivado referido, la comparecencia del apoderado a efectos de aceptar el encargo;
Que, de lo expresado en el poder de fecha 17 de agosto de 1982, se habra
facultado al apelante para que oferte, venda y disponga libremente del bien indicado en
dicho documento, en tal sentido en un primer momento se entendera que el apoderado
se encuentra facultado para contratar respecto del inmueble sin limitacin alguna;
Que, no obstante ello, con posterioridad los poderdantes manifiestan que el
apoderado se encuentra facultado para firmar la minuta y escritura pblica traslativa de
dominio en base al contrato privado celebrado con el Sr. Juan Francisco Morales,
confirindole las facultades generales del mandato y las especiales de firmar los
documentos que el caso requiera para formalizar la venta y traslacin de dominio,
siempre en base al contrato privado que se tiene mencionado y que su apoderado tiene
perfecto conocimiento;

Que, conforme a lo expresado en el cuarto y quinto considerando resulta

aplicable el artculo 155 del Cdigo Civil que establece que el poder general slo
comprende los actos de administracin y el poder especial comprende los actos para los
cuales ha sido conferido;
Que, asimismo resultan aplicables los artculos 168 y 169 del Cdigo Civil en
virtud de los cuales, la interpretacin del acto jurdico se efectuar de acuerdo con lo
expresado en l y segn el principio de la buena fe; debiendo interpretarse las clusulas
de los actos jurdicos las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el
sentido que resulte del conjunto de todas;
Que, en consecuencia, si del tenor del poder otorgado por los propietarios del
predio surge su manifestacin de voluntad indubitable de que la facultad concedida para
la suscripcin de la minuta y escritura pblica traslativa de dominio se realice en base al
contrato privado celebrado para ello con Juan Francisco Morales, el registro no puede
desconocer en la calificacin del acto traslativo el contenido del citado documento
privado, en el que consta informacin relevante para la calificacin de la capacidad del
representante sobre la base del poder otorgado a su favor;
Que, para ello, se requiere la presentacin al registro del contrato privado a que
se refiere el poder otorgado, o en su defecto, que los poderdantes aclaren los alcances
del poder conferido mediante el instrumento pblico respectivo;
Que, de otro lado cabe aclarar que en virtud a lo dispuesto en el artculo 156 del
Cdigo Civil, para disponer de la propiedad del representado y gravar sus bienes, se
requiere que el encargo, adems de constar por escritura pblica, conste en forma
indubitable, bajo sancin de nulidad, siendo que dicha indubitabilidad se refiere el
encargo en s y no a otros aspectos; por lo que el apoderado se encontraba autorizado
para disponer del inmueble referido en el primer considerando, siendo la nica
limitacin en todo caso, la existencia de estipulaciones contenidas en un contrato
privado celebrado con un tercero;[1]
De conformidad con el primer prrafo del artculo 2011 del C.C., numeral IV del
Ttulo Preliminiar y artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, no resulta procedente amparar la presente solicitud de inscripcin; y
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por la registradora del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva de
conformidad con lo expresado en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE
SS. MARTHA SILVA DAZ; GLORIA SALVATIERRA.
EL VOCAL QUE SUSCRIBE EMITE VOTO EN DISCORDIA POR LOS
SIGUIENTES FUNDAMENTOS:

Que, la registradora ha observado el ttulo sealando que el apoderado solamente

se encuentra facultado para disponer del bien en base al contrato privado celebrado por
los poderdantes con Juan Francisco Morales;
Que, del tenor de la escritura pblica de otorgamiento de poder, se aprecia que la
sociedad conyugal conformada por Adriano David Quevedo Calcina y Doa Leonarda
Enrquez de Salguero otorgaron poder a favor de Flix Benjamn Morales Bernal para
que pueda, ofertar, vender y disponer libremente del inmueble que se tiene indicado.
Facultndolo para que pueda firmar la minuta y escritura pblica traslativa de dominio,
en base al contrato privado que tenemos celebrado con el Sr. Juan Francisco Morales,
confirindole las facultades generales del mandato y las especiales de firmar los
documentos que el caso requiera, para formalizar la venta y traslacin de dominio,
siempre en base al contrato privado que se tiene mencionado y que su apoderado tiene
perfecto conocimiento;
Que, de lo expuesto en el considerando inmediato anterior, se desprende una
aparente contradiccin respecto a los alcances de dicho acto de apoderamiento, en razn
de que, en principio, se otorga al representante amplias facultades de disposicin sobre
el inmueble, para despus limitarlas a la sola firma de la minuta y escritura pblica que
contenga la venta del inmueble a Juan Francisco Morales, venta que obra en contrato
privado, el mismo que fue celebrado por los poderdantes;
Que, los actos de disposicin son aquellos actos que de alguna manera importan
modificacin del patrimonio, ya sea por reduccin o sustitucin del mismo;
comprendindose, por lo tanto, que dentro de dichas facultades se encuentra el de la
venta del inmueble;
Que, la facultad que se le confiere al apoderado, para firmar la minuta y escritura
pblica traslativa de dominio, en base al contrato privado celebrado con Juan Francisco
Morales, no constituye propiamente un acto dispositivo, en razn a que mediante la
misma el representante slo se encuentra facultado para firmar los mencionados
documentos, sin tener opcin de poder negociar los trminos del contrato, debido a que
debe respetar las condiciones establecidas anteriormente por los poderdantes con el
seor Juan Francisco Morales; desprendindose pues, que mediante el ejercicio de dicho
poder, el mencionado representante se constituye en mero ejecutor de un acto
dispositivo celebrado con anterioridad por los poderdantes;
Que, de lo expuesto, se desprende que esta aparente contradiccin en realidad no
existe, en razn a que, si bien se trata de dos facultades de distinta naturaleza, nada
impide que puedan coexistir, mxime si se advierte que el poder especial de
formalizacin de la compraventa celebrada por los poderdantes con Juan Francisco
Morales no es un mandato a pesar que se constituy bajo las normas del mandato
contempladas en el Cdigo Civil de 1936, por lo tanto no existe una obligacin de
realizar dicho acto; circunstancia que se desprende del texto de dicho acto de
apoderamiento, mediante el cual se seala que se faculta al representante a la realizacin
de tal acto; de lo que se deriva que pueda optar entre realizar dicho acto o ejercer la
facultad de disposicin que posee;

Que, para mayor ilustracin, es conveniente, resaltar la diferencia entre mandato

y representacin, siendo el mandato un contrato mediante el cual el mandatario se
obliga frente al mandante a la realizacin de una determinada prestacin; en cambio la
representacin es el acto unilateral mediante el cual el representado faculta al apoderado
para que lo represente en la realizacin de determinados actos jurdicos, pero sin que
ello implique una obligacin en su realizacin;
Que, si bien en el Cdigo Civil de 1936, norma bajo cuya vigencia se otorg el
poder, no legisl en forma separada la representacin del mandato, siendo desarrollada
aquella bajo las normas de este ltimo, ello no es bice para determinar ante que
institucin nos encontramos, tomando en cuenta adems que conforme al artculo 1630
de dicho cuerpo de leyes, la aceptacin del mandato se deduce del cumplimiento por
parte del mandatario del encargo conferido, norma que no se condice con la institucin
de la representacin, por cuanto el representante no necesita aceptar la facultad
conferida para que pueda hacer uso de ella;
Que, en este orden de ideas; y teniendo en cuenta que don Flix Benjamn
Morales Bernal goza de varias facultades otorgadas por sus poderdantes, entre ellas la
de libre disposicin sobre el inmueble, no resulta justificado que se deniege la
inscripcin del ttulo por insuficiencia del poder, por cuanto resulta claro que el
mencionado representante ha hecho uso del poder de disposicin que tiene sobre el
inmueble, afirmacin que se ve reforzada por lo expuesto en la ltima parte del poder
obrante en el ttulo archivado N 4858 del 10 de setiembre de 1982, en que se dice que
se le otorga facultades de conformidad con el artculo 1633 del Cdigo Civil de 1936,
norma que alude a los actos de disposicin, sealndose a continuacin que el poder no
podr ser tachado por insuficiente, pues es amplio y general para los objetos indicados;
Por estos fundamentos, mi voto es porque se REVOQUE la observacin
formulada al ttulo sealado en la parte expositiva, disponindose la inscripcin del
mismo;
SS. FERNANDO TARAZONA ALVARADO.

DERECHO TRIBUTARIO

PARA DEPRECIAR GALLINAS PONEDORAS Se las tendr que registrar como

activos fijos o como existencias?

PARA DEPRECIAR GALLINAS PONEDORAS Se las tendr que registrar como

activos fijos o como existencias?
RTF N 05766-1-2004
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
:
Eduardo Crdenas Campos
Asunto:
Impuesto a la Renta y multa
Fecha :
13 de agosto de 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
Las gallinas ponedoras tienen la naturaleza de activos y no de existencias, requirindose
para su depreciacin que sean contabilizadas.
EXPEDIENTE
:
4820-2003
INTERESADO
:
EDUARDO CRDENAS CAMPOS
ASUNTO
:
Impuesto a la Renta y multa
PROCEDENCIA
:
Caete-Lima
FECHA
:
Lima, 13 de agosto de 2004
Vista la apelacin interpuesta por EDUARDO CRDENAS CAMPOS contra la
Resolucin de Oficina Zonal N 226-4-00532/SUNAT del 30 de mayo de 2003
expedida por la Oficina Zonal Caete de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin contra la
Resolucin de determinacin N 224-03-0000712, girada por Impuesto a la Renta del
ejercicio 2001 y la Resolucin de multa N 224-02-0002310 girado por la comisin de
la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario;
CONSIDERANDO:
Que el recurrente sostiene que no se ha analizado debidamente sus controles
contables tales como su libro diario y el libro mayor, de los cuales se obtiene que las

compras de pollitos BB, los cuales constituyen activos fijos, no afectaron el costo de
ventas, puesto que siempre permanecieron en el rubro existencias, por lo cual no
afectaron las cuentas del balance general, de lo que resulta que no existe importe
omitido por el tributo materia de autos, siendo aplicable el porcentaje de depreciacin
del 75% regulado en la Resolucin de Superintendencia N 018-2001/SUNAT que no
aplic, lo que conllevara a una deduccin de S/. 145 518,00 a su favor;
Que agrega que el procedimiento de fiscalizacin es nulo puesto que en el
resultado del Requerimiento N 00117855 se seala conformidad respecto de la
documentacin exhibida y se da por concluida la fiscalizacin, mientras que en el
segundo Requerimiento N 00125303 se efectan reparos, por lo que al ser
contradictorios dichos documentos debe aplicarse el criterio recogido en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 461-4-97 y 581-2-98;
Que el informe que sustenta la apelada refiere que tal como lo reconoce el
propio recurrente, los pollos BB o gallinas BB no son objeto de venta sino bienes
utilizados para la produccin que no se agotan con la produccin de la renta, sino que se
mantienen en el tiempo por tanto pertenecen al activo fijo, a los cuales el recurrente les
ha dado un tratamiento contable distinto al establecido por ley e inclusive por la Norma
Internacional de Contabilidad 16, por lo que procede mantener el reparo efectuado y la
correspondiente resolucin de multa, la misma que est vinculada al importe omitido
del referido impuesto;
Que asimismo seala que el recurrente no ha acreditado haber aplicado
depreciacin alguna al resultado del ejercicio 2001, ni el cumplimiento de los requisitos
para dicha depreciacin pese a que se le requiri expresamente;
Que aade que se ha verificado que el recurrente consign en su declaracin
jurada anual del 2001 del Impuesto a la renta como saldo a favor del ejercicio anterior la
suma de S/. 6 738,00, pese a que utiliza dicho monto para aplicarlo al pago a cuenta de
los meses del ao 2001, lo cual no discute el recurrente;
Que en el presente caso, la controversia se centra en el reparo efectuado por la
administracin respecto de las ponedoras BB adquiridas por el recurrente con la
finalidad de ser destinadas a la produccin de huevos y pollos y que aquel registr
indebidamente en el rubro de existencias;[1]
Que de la revisin de lo actuado y tal como lo demuestra el Informe de Auditora
N 075-2004-EF/41.09.8 del 9 de julio de 2004, mediante un anlisis de las partes
pertinentes de los libros diario y mayor del recurrente, as como de la determinacin de
su costo de ventas, en este rubro no se ha incluido las mencionadas ponedoras BB cuya
adquisicin por S/. 133 478,00 fue reparada por la administracin;
Que en tal sentido, debe dejarse sin efecto el mencionado reparo, mas no
corresponde tampoco aceptar el argumento del recurrente que se le acepte un cargo por
depreciacin de tal concepto, toda vez que no lo ha contabilizado en forma alguna, no
cumpliendo con lo establecido por el inciso b) del artculo 22 del reglamento de la ley
del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF, modificado por
el Decreto Supremo N 194-99-EF publicado el 31 de diciembre de 1999, el mismo que

establece que la depreciacin aceptada tributariamente ser aquella que se encuentre

contabilizada dentro del ejercicio gravable en los libros y registros contables;[2]
Que respecto al segundo reparo efectuado por la administracin, referido a la
aplicacin del saldo a favor del ejercicio anterior contra el importe del impuesto, del
anlisis del expediente se desprende que dicho saldo se utiliz contra los pagos a cuenta
del mismo ejercicio, lo que no ha sido negado por el recurrente, por tanto debe
mantenerse el indicado reparo;
Que en lo referido a la Resolucin de Multa N 224-02-0002310, esta ha sido
emitida como consecuencia de los reparos materia de pronunciamiento, por tanto al
encontrarse vinculada a la Resolucin de Determinacin N 224-03-0000712 procede
dejarla sin efecto en el extremo referido al costo de ventas;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Casalino Mannarelli e interviniendo como
ponente el vocal Lozano Byrne;
RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Oficina Zonal N 226-400532/SUNAT del 30 de mayo de 2003, en el extremo referido al reparo al costo de
ventas del ejercicio 2001 contenidos en la Resolucin de Determinacin N 224-030000172 y la Resolucin de Multa N 224-02-0002310, y CONFIRMARLA en lo
dems que contiene.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE a la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. COGORNO PRESTINONI; CASALINO MANNARELLI; LOZANO
BYRNE; FALCON GRILLO.

DERECHO DEL CONSUMIDOR

EN EL MARCO DE UN PROGRAMA JUVENIL DE INTERCAMBIO CULTURAL

Y OPORTUNIDAD LABORAL EL PROVEEDOR DEL SERVICIO EST
OBLIGADO A ASEGURAR LA EXISTENCIA Y RESPONSABILIDAD DEL
FUTURO EMPLEADOR?

EN EL MARCO DE UN PROGRAMA JUVENIL DE INTERCAMBIO CULTURAL Y

OPORTUNIDAD LABORAL EL PROVEEDOR DEL SERVICIO EST OBLIGADO
A ASEGURAR LA EXISTENCIA Y RESPONSABILIDAD DEL FUTURO
EMPLEADOR?
RES. N 588-2004/TDC-INDECOPI
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Denunciantes :
Rogger Delgado Castillo y otros.
Denunciado :
Promotora de INTEJ.
Asunto:
Proteccin del consumidor (idoneidad del servicio).
Fecha :
13 de octubre de 2004.
Atendiendo a la naturaleza y objetivos de un programa juvenil de intercambio cultural y
oportunidad laboral, un consumidor razonable esperara que el proveedor de dichos
servicios tome las medidas necesarias para asegurar la existencia y responsabilidad del
futuro empleador, de tal manera que al llegar al pas de intercambio cultural, los
participantes cuenten con el puesto de trabajo contratado, ya que una de las obligaciones
de dichos programas consiste en verificar la aptitud de los empleadores que formarn
parte del mismo.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCIN N 588-2004/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 972-2003/CPC
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR
(LA COMISIN)
DENUNCIANTES :
ROGGER DELGADO CASTILLO

FABIANA NEZ DEL PRADO NIETO

JUAN FERNANDO DEL CARPIO SALAS
LUIS ISMAEL SUJI MORANTE
ANA MARA INS YZAGUIRRE HIDALGO
CRISTIAN JAVIER CASTILLA MUJICA
CECILIA LUCA LA TORRE
RAMREZ
ANA MARCELA SUCLLA
ECHEVARRA
JULIO VSQUEZ ELESPURU
LILY DE FTIMA VSQUEZ
ELESPURU
ALEJANDRO VEGA WONG
(LOS DENUNCIANTES)
DENUNCIADO
:
PROMOTORA DE INTEGRACIN Y DE
TURISMO
EDUCATIVO JUVENIL - INTEJ (INTEJ)
MATERIA :
PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
IDONEIDAD DEL SERVICIO
MEDIDAS CORRECTIVAS
PAGO DE COSTAS Y COSTOS
GRADUACIN DE LA SANCIN
PUBLICACIN DE RESOLUCIN
ACTIVIDAD :
SERVICIOS COMUNITARIOS,
SOCIALES Y PERSONALES
SUMILLA: en el procedimiento seguido por los seores Rogger Delgado
Castillo, Fabiana Nez Del Prado Nieto, Juan Fernando Del Carpio Salas, Luis Ismael
Suji Morante, Ana Mara Ins Yzaguirre Hidalgo, Cristian Javier Castilla Mujica,
Cecilia Luca La Torre Ramrez, Ana Marcela Suclla Echevarra, Julio Vsquez
Elespuru, Lily De Ftima Vsquez Elespuru y Alejandro Vega Wong contra Promotora
de Integracin y de Turismo Educativo Juvenil - INTEJ, la Sala ha resuelto lo siguiente:
(i) Confirmar la Resolucin N 383-2004-CPC emitida el 1 de abril de 2004 por
la Comisin de proteccin al consumidor, en el extremo que declar fundada la
denuncia contra Promotora de Integracin y de Turismo Educativo Juvenil - INTEJ por
infringir el deber de idoneidad establecido en el artculo 8 de la Ley de proteccin al
consumidor[1] en la prestacin de servicios de coordinacin para obtencin de trabajos
temporales en el extranjero.
En el programa Work and Travel, administrado por INTEJ y orientado a brindar
a estudiantes peruanos un intercambio cultural en los Estados Unidos de Amrica, la
colocacin en un puesto de trabajo temporal constitua una condicin bsica para
alcanzar dichos objetivos; siendo una de las obligaciones asumidas por INTEJ la de
verificar la aptitud de los empleadores que formaran parte del programa. Sin embargo,
en el procedimiento se ha acreditado que al arribar a los Estados Unidos, los
denunciantes no obtuvieron la colocacin en el puesto de trabajo temporal ofrecida en el
programa Work and Travel, motivo por el que soportaron condiciones de vida precaria
durante su estada en los Estados Unidos de Amrica. Asimismo se ha acreditado que
INTEJ no cumpli con proporcionar a los denunciantes la noche de alojamiento ofrecida

en la ciudad de Nueva York, lugar donde se llev a cabo la charla de orientacin para
los participantes del programa Work and Travel en los Estados Unidos de Amrica.
(ii) Modificar la medida correctiva dispuesta mediante la Resolucin N 3832004-CPC ordenando que, en un plazo de cinco (5) das hbiles Promotora de
Integracin y de Turismo Educativo Juvenil - INTEJ cumpla con devolver a cada uno de
los denunciantes el monto que cancelaron a su favor por concepto de los servicios
materia de la denuncia, ms los intereses legales correspondientes, teniendo en
consideracin la modalidad escogida por los denunciantes para participar en el
programa Work and Travel.
SANCIN: 10 Unidades Impositivas Tributarias
Lima, 13 de octubre de 2004
I.

ANTECEDENTES

El 19 de setiembre de 2003, los denunciantes iniciaron un procedimiento contra

INTEJ, representante en el pas de Council Exchanges (CIEE), por presuntas
infracciones a las normas de proteccin al consumidor en la prestacin de servicios de
coordinacin para la obtencin de trabajos temporales en los Estados Unidos de
Amrica (en adelante EE.UU.), sustentando su denuncia en los siguientes trminos:
(i) Durante el ao 2002, celebraron contratos con INTEJ, denominados
Convenios Participantes del Programa Work and Travel 2002-2003 Per(1), cuyo
objeto era viajar a EE.UU., trabajar en dicho pas durante las vacaciones de verano y
realizar un intercambio cultural, pagando como contraprestacin la suma de US $
811,00. En virtud de los referidos convenios, INTEJ se encontraba obligada, entre otros
aspectos, a colocarlos en un puesto de trabajo en EE.UU. y proporcionarles una noche
de alojamiento en dicho pas(2).
(ii) En el marco del contrato, el 23 de octubre de 2002, CIEE les curs desde
Inglaterra un correo electrnico comunicndoles que sus hojas de vida haban sido
remitidas a la empresa estadounidense QPS Staffing Services Inc. (en adelante QPS) y
que deban contactarse con ella. En este sentido, firmaron un acuerdo de trabajo
invierno 2002/3 con QPS cuyo objeto era ubicarlos en un puesto de trabajo temporal
en la ciudad de Milwaukee, en el estado de Winsconsin(3).
(iii) Al arribar a EE.UU., entre el 17 y el 23 de diciembre de 2002, los
denunciantes no encontraron trabajo alguno(4), y al no contar con dinero suficiente para
acceder a una vivienda y alimentacin adecuadas, estuvieron obligados a alquilar
pequeos departamentos en los suburbios de la ciudad y alimentarse espordicamente
con comida de baja calidad nutricional.
(iv) INTEJ no cumpli con brindarles informacin veraz sobre los servicios
ofrecidos; colocarlos en un puesto de trabajo conforme a lo contratado; y, recibirlos en
el aeropuerto y entregarles informacin suficiente para orientarlos al llegar a
Milwaukee. Si bien INTEJ envi un representante(5) para solucionar dichos problemas,
ello se realiz en forma tarda e infructuosa puesto que nunca los contact con

empleador alguno, solo en cuatro casos se obtuvo un puesto de trabajo y sin ayuda de la
denunciada.
Los denunciantes solicitaron en calidad de medida correctiva, la devolucin del
monto pagado ascendente a US $ 811,00, as como el pago de las costas y costos del
procedimiento.
En sus descargos, INTEJ seal que era una asociacin privada sin fines de lucro
cuyo objeto era divulgar los beneficios internacionales de diversos programas para
promover el turismo educativo juvenil, actuando como un intermediario entre los
jvenes que desean viajar y las empresas proveedoras de tales servicios, y
comprometindose a gestionar los reclamos que correspondan frente a ellas. Seal que
Work and Travel(6) era un programa ofrecido por CIEE, dirigido a jvenes
latinoamericanos, siendo INTEJ solo un colaborador de dicha organizacin en el
Per(7).
Mediante Resolucin N 383-2004-CPC del 1 de abril de 2004, la Comisin
declar fundada la denuncia interpuesta contra INTEJ por infracciones a lo dispuesto en
el artculo 8 de la Ley de proteccin al Consumidor, en lo referido a la obtencin de un
puesto laboral en EE.UU. y al cumplimiento de las obligaciones que INTEJ deba
asumir al momento en que los denunciantes llegaran a dicho pas. En este sentido, la
comisin orden a la denunciada que, en calidad de medida correctiva, cumpla con
devolver a cada uno de los denunciantes(8) la suma de US $ 811,00 por concepto del
servicio materia de la denuncia, ms los intereses legales correspondientes; as como el
pago de las costas y costos del procedimiento. Finalmente, resolvi proponer al
directorio del Indecopi la publicacin de la resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
La comisin consider que al margen de la relacin comercial existente entre
INTEJ y CIEE, el consumidor que suscribe un convenio con INTEJ y recibe
informacin en sus oficinas entendera que est entablando una relacin obligacional
con INTEJ, pues mantendra con ella una relacin directa con respecto al servicio
ofrecido, asumiendo por ello que en caso surja algn inconveniente dicha institucin
asumira la responsabilidad del mismo.
El 22 de abril de 2004, INTEJ apel la Resolucin N 383-2004-CPC, sin
cuestionar la relacin de consumo establecida con los denunciantes, argumentando lo
siguiente:
(i) INTEJ brind a los participantes del programa toda la informacin relativa a
los aspectos laborales en EE.UU., precisando que los empleadores norteamericanos, a
pesar de haber ofrecido un puesto de trabajo, podan cambiar de opinin, o reducir los
das u horas de trabajo, toda vez que su ordenamiento legal les otorgaba este derecho,
sin que corresponda indemnizacin alguna.
(ii) Al suscribir el Convenio de Participantes del Programa Work and Travel
2002-2003, los denunciantes recibieron un folleto informativo denominado Handbook,
emitido por CIEE, que sealaba que la empresa responsable de los participantes en
EE.UU. era esta ltima y que de surgir alguna eventualidad en el desarrollo del
programa, los participantes deban comunicarse con ella e Intej.

(iii) Los denunciantes no comunicaron oportunamente a Intej los problemas

suscitados con QPS en EE.UU., actuando en forma negligente al incumplir el
procedimiento establecido e informado previamente, lo que no corresponda a la
conducta de un consumidor razonable.
(iv) La Comisin incurri en un error al considerar que el lugar donde se acord
proporcionar una noche de alojamiento era la ciudad de Milwaukee, pues Intej inform
que el alojamiento se brindara en la ciudad donde se llevase a cabo la charla de
orientacin, siendo esta la ciudad de Nueva York, obligacin que s fue cumplida, tal
como lo reconocieron los denunciantes en las declaraciones anexas a su denuncia.
(v) La medida correctiva ordenada no consider que existan dos modalidades de
aplicacin al programa con precios diferentes. Los US $ 811,00 cuya devolucin fue
ordenada correspondan al sistema Matching Service, sin embargo muchos de los
denunciantes viajaron a travs del sistema Independence, cuyo precio era solo de US $
652,00.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i) Determinar si Intej incurri en una infraccin a lo dispuesto en el artculo 8

de la Ley de proteccin al consumidor en la prestacin de servicios de coordinacin
para la obtencin de trabajos temporales en EE.UU. tomando en cuenta la naturaleza y
objeto de dichos servicios, y de ser el caso;
(ii) Determinar si corresponde modificar la medida correctiva ordenada y
graduar la sancin impuesta por la Comisin; y,
(iii) Determinar si corresponde confirmar Resolucin N 383-2004-CPC en el
extremo que dispuso proponer al Directorio del Indecopi la publicacin de la presente
resolucin.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. Naturaleza del servicio prestado por INTEJ

El artculo 8 de la Ley de proteccin al consumidor, establece un supuesto de
responsabilidad objetiva de los proveedores respecto a la idoneidad y calidad de los
servicios que ofrecen en el mercado(9). Ello, no impone el deber del proveedor de
brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores sino simplemente el
deber de brindarlos en las condiciones ofrecidas o acordadas, explcita o
implcitamente(10). En este sentido, se producir un supuesto de falta de idoneidad
cuando no exista correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que el
consumidor recibe, pero a su vez la expectativa generada en el consumidor depender
de la calidad y la cantidad de informacin que ha recibido del proveedor.
La documentacin que obra en el expediente, consistente en el Convenio
Participantes del Programa Work and Travel 2002-2003 Per, que Intej y los
denunciantes sealaron haber suscrito, as como las hojas informativas brindadas por
Intej a los denunciantes, comprendan como objeto de dicho programa la colocacin en
un puesto de trabajo temporal en los EE.UU:

CONVENIO PARTICIPANTES DEL PROGRAMA WORK AND TRAVEL

2002-2003 PER
ACEPTACIN EN EL PROGRAMA
()
7. La colocacin en un puesto de trabajo ocurre en cualquier momento despus
de la aceptacin al programa, hasta mediados del mes de noviembre, ya que la mayora
de los empleadores toman sus decisiones de contratar entre julio y noviembre.(11)
(Subrayado aadido)
HOJAS INFORMATIVAS(12)
TRABAJOS DE INVIERNO EN USA
DURACIN MXIMA 4 MESES
WORK AND TRAVEL
()
EL PROGRAMA INCLUYE
()

Colocacin en un puesto de trabajo.

(...)
COSTO DEL PROGRAMA CON BSQUEDA MATCHING SERVICE: USD
811,00 COSTO DEL PROGRAMA SIN BSQUEDA (BSQUEDA POR PARTE DEL
PARTICIPANTE): USD 652,00
EXPERIENCIA DE TRABAJO REMUNERADO EN LOS EE.UU. ETUSA es
un programa diseado con el propsito de brindar la oportunidad de realizar una
experiencia laboral a jvenes estudiantes durante sus vacaciones de verano y mejoren su
dominio del ingls. Este programa cuenta con el respaldo del Gobierno de los Estados
Unidos para otorgar documentos que permiten a los estudiantes obtener la visa J-1
(Exchange Visitor Visa), y de esta manera puedan trabajar legalmente y viajar a los
EE.UU.
OBJETIVOS
()
Tendrs la oportunidad de ganar dinero que podrs usar para tus gastos cuando
regreses o utilizarlos viajando y conociendo otros lugares, ya que al final de tu trabajo
se te permite viajar por un mes en calidad de turista (). (Subrayado aadido)
Atendiendo a lo informacin antes reseada, si bien INTEJ ha sealado que el
programa Work and Travel no es una agencia de empleos ya que si finalidad es brindar a
estudiantes peruanos la oportunidad de experimentar un intercambio cultural y mejorar
el dominio del idioma ingls, la Sala considera que la colocacin en un puesto de
trabajo acorde a tales fines, constituye una condicin bsica dentro del programa, tal
como se desprende de los textos en cuestin. El hecho que la oportunidad laboral vaya
acompaada de una experiencia vivencial no transforma dicho programa nicamente en
un intercambio cultural ni impide apreciar el compromiso laboral sobre el cual descansa
la oferta. Los estudiantes no van a pasear van a trabajar.
En este extremo, an cuando se ha acreditado que el referido programa contaba
con dos modalidades de aplicacin diferenciadas, Matching Service e Independence, la
responsabilidad de Intej, respecto a la obtencin de un puesto de trabajo acorde con los
objetivos del programa, era la misma en ambas modalidades, pues Intej no delimit en

el contrato suscrito su responsabilidad respecto a los participantes que optaron por la

modalidad Independence. De acuerdo a ello, la expectativa generada tanto en los
estudiantes que utilizaban esta modalidad, como en los estudiantes que hacan uso de la
modalidad Matching Service, era que al arribar a EE.UU., encontraran un puesto de
trabajo temporal que les permita el intercambio y experiencia cultural objeto del
programa Work and Travel.
La diferencia entre las modalidades del programa se circunscriba a la etapa de
ubicacin del empleador(13), pero finalmente la obligacin comn en ambas era la
colocacin de los participantes en un puesto de trabajo, verificando que los empleadores
renan un perfil acorde a los objetivos del programa, ya sea que dichos empleadores
hayan sido ubicados directamente por los participantes o hayan sido seleccionados por
Intej. En todo caso, Intej como ofertante del programa debi haber limitado
expresamente su responsabilidad respecto de la modalidad Independence, de una
manera indubitable, es decir, expresamente y por escrito en los contratos. Al no haberlo
hecho debe asumir la responsabilidad en similares condiciones a las que corresponden a
la modalidad Matching Service.
En este sentido, corresponde determinar si en el presente caso, los contratos de
trabajo temporales ofrecidos por Intej, en el marco del programa Work and Travel,
fueron proporcionados a los denunciantes a fin de alcanzar los objetivos de intercambio
cultural propuestos.
III.2. Cumplimiento de los servicios ofrecidos por Intej
La documentacin que obra en el expediente acredita que los denunciantes
contactaron a QPS Staffing Services Inc. a travs del programa Work and Travel
firmando un Acuerdo de Trabajo Invierno 2002/3(14) con esta empresa, quien
operaba a su vez como una intermediaria para la obtencin de puestos de trabajo
temporal en la ciudad de Milwaukee, en el Estado de Winsconsin. Asimismo, se ha
acreditado que al llegar a la ciudad de Milwaukee, los denunciantes no hallaron los
puestos de trabajos ofrecidos debido a que QPS se desentendi de los contratos
suscritos.
Sobre el particular, Intej se ha limitado a sealar que cumpli con atender el
problema generado por el incumplimiento de QPS y que si bien existi una demora, ello
se debi a la negligencia de los denunciantes pues no le comunicaron oportunamente tal
problema para poder adoptar a una pronta solucin. Sin embargo, Intej no present
informacin alguna sobre la incorporacin de QPS al programa Work and Travel,
limitndose a sealar que solo en la modalidad de Matching Service mantena la
obligacin de bsqueda del empleador. En este extremo, es necesario destacar que la
modalidad mayoritariamente elegida por los denunciantes fue precisamente la de
Matching Service, (solo cuatro de ello optaron por el Independence) al margen de lo
cual, en todos los casos el empleador fue el mismo, QPS.
La Sala considera que atendiendo a la naturaleza y objetivos de un programa
como el Work and Travel un consumidor razonable esperara que el proveedor de dichos
servicios tome las medidas necesarias para asegurar la existencia y responsabilidad del
futuro empleador, de tal manera que al llegar al pas de intercambio cultural, los
participantes cuenten con el puesto de trabajo contratado, ya que una de las obligaciones

de dichos programas consiste en verificar la aptitud de los empleadores que formarn

parte del mismo.[2]
En este sentido, la actuacin de QPS incumpliendo los contratos suscritos no
constituye un eximente de responsabilidad de Intej, por el contrario acredita que
incumpli la obligacin de garantizar la aptitud de los empleadores aceptados en el
programa, ya que QPS no posea el perfil adecuado para operar como empleador en los
trminos del sistema administrado por Intej.
Asimismo, el presunto comportamiento negligente de los denunciantes resultara
irrelevante para la configuracin de la infraccin denunciada toda vez que esta se
produjo por el incumplimiento del operador habilitado al interior del programa Work
and Travel, que motiv que al llegar a EE.UU., los denunciantes no encontraran el
puesto de trabajo ofrecido. Sin perjuicio de ello, obran en el expediente copias de los
correos electrnicos enviados durante los primeros das de enero a Intej(15) por parte de
los denunciantes quienes inicialmente intentaron solucionar el problema en forma
directa con QPS y CIEE, y ante la falta de resultados se comunicaron con Intej as
como, declaraciones que sealan que las medidas adoptadas por Intej una semana
despus de tomar conocimiento de lo ocurrido, no constituyeron solucin alguna para
los denunciantes, pues los nuevos puestos de trabajo ubicados por Intej no reunan las
condiciones de intercambio cultural materia del programa(16), siendo el caso que la
denunciada solo cuestion algunas de dichas declaraciones.
Cabe precisar que de acuerdo a lo sealado la denuncia solo dos de los
denunciantes obtuvieron un puesto de trabajo apropiado al llegar a Milwaukee. As, se
indica que las seoritas Ana Marcela Suclla Echevarra y Cecilia La Torre Ramrez
trabajaron en la empresa Milwaukee Resistor Corporation MRC. En este sentido, Intej
habra cumplido las obligaciones contradas frente a dichas denunciantes. Sin embargo,
conforme a lo sealado en los prrafos anteriores, ha quedado acreditado que Intej no
cumpli con brindar a los dems denunciantes el puesto laboral inicialmente pactado,
incumpliendo las obligaciones asumidas frente a estos a travs del Convenio
Participantes del Programa Work and Travel 2002-2003 Per y de las hojas
informativas entregadas a lo largo del proceso de seleccin.
En consecuencia, corresponde confirmar la Resolucin N 383-2004-CPC en el
extremo que declar fundada la denuncia contra Intej por infraccin al artculo 8 de la
Ley de Proteccin al Consumidor respecto al incumplimiento en la colocacin de los
denunciantes en puestos laborales durante las vacaciones de verano en EE.UU.,
exceptuando de ello los casos de las seoritas Ana Marcela Suclla Echevarra y Cecilia
La Torre Ramrez.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde corregir el error material en el que
incurri la Comisin al considerar como parte de los denunciantes a la seorita Paola
Alicia Madueo Di Laura, quien es la representante de estos segn poder que obra en el
expediente como anexo a la denuncia(17), de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 201 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(18).
III.3 Sobre la noche de alojamiento en los Estados Unidos de Amrica
ofrecida por Intej

La Resolucin N 383-2004-CPC consider que Intej no cumpli con brindar a

los denunciantes la noche de alojamiento ofrecida en la ciudad de Milwaukee razn por
la que declar fundada la denuncia contra Intej en este extremo(19).
De acuerdo a los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado
que Intej se comprometi a proporcionar a los denunciantes, una noche de alojamiento
en la ciudad donde se realizara la charla de orientacin, siendo esta la ciudad de Nueva
York. En el Convenio Participantes del Programa Work and Travel 2002-2003 Per,
se seala lo siguiente:
EL VIAJE AL CENTRO DEL TRABAJO, HOSPEDAJE, ORIENTACIONES
()
3. CIEE provee una noche de alojamiento en el lugar de orientacin.(20)
Respecto a dicha obligacin, Intej seal en su escrito de apelacin que los
denunciantes haban reconocido haber recibido una noche de alojamiento gratuito en la
ciudad de Nueva York. Sin embargo, en el expediente las declaraciones de los
denunciantes indican una situacin contraria, especficamente sealan no haber
encontrado las reservaciones ofrecidas por Intej en el hotel de Nueva York:
Testimonio de Cecilia Luca La Torre Ramrez
Segn lo establecido por Intej, inicialmente tenamos que viajar a la ciudad de
New York para recibir la charla de orientacin para el trabajo. En esa ciudad nos
hospedaramos en el Jazz in the Park , cuya reserva se tena desde el momento de
comprar el pasaje para Estados Unidos, el mismo que solo podamos hacer a travs de
Intej y no de otra agencia.
()
Mi vuelo a New York fue el da 18 de diciembre de 2002 con hora de llegada a
esa ciudad 11:30 p.m. En una ciudad que no conoca y a esas horas de la noche, me di
con la sorpresa de que no tenan registrado mi nombre en el Jazz in the Park . El
recepcionista me dijo que as como yo haban otros estudiantes que no estaban
registrados y, que debamos ir a un local que tena ellos como a 6 cuadras ()(21)
(Subrayado aadido)
Testimonio de Lily de Ftima Vsquez Elespuru
"() llegu a los EEUU el da 19 de diciembre del 2002, primero a la ciudad de
Dallas y posteriormente a la ciudad de New York. Al llegar a la ciudad de New York ,
mi hermano y yo nos dirigimos al hotel en el que INTEJ nos haba hecho las
reservaciones, pero al llegar ah nos encontramos con la sorpresa de que no tenamos
reservaciones ()(22) (Subrayado aadido)
Atendiendo a lo expuesto, Intej no ha demostrado haber proporcionado la noche
de alojamiento gratuito ofrecida a los denunciantes toda vez que no ha presentado
prueba alguna del cumplimiento de la obligacin cuestionada, por lo que corresponde
confirmar la Resolucin N 383-2004-CPC en este extremo modificndola en sus
fundamentos en el sentido que Intej no cumpli con brindar una noche de alojamiento a
los denunciantes en la ciudad de Nueva York, lugar donde se llev a cabo la charla de
orientacin para los participantes del programa Work and Travel.
III.4

Sobre la medida correctiva ordenada

El artculo 42 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que, al margen

de las sanciones a que hubiere lugar, la Comisin de oficio o a solicitud de parte puede
ordenar el cumplimiento de las medidas correctivas necesarias que tengan por finalidad
de revertir los efectos que la conducta infractora pueda haber ocasionado o evitar que en
el futuro esta se produzca nuevamente(23).
En el presente caso, se ha acreditado que Intej no brind un servicio idneo a los
denunciantes toda vez que estos no obtuvieron la colocacin en un puesto de trabajo
temporal tal como les fue ofrecido en el marco del programa Work and Travel
administrado por Intej, razn por la cual la medida correctiva ordenada por la Comisin,
mediante la Resolucin N 383-2004-CPC, consistente en la devolucin a los
denunciantes del monto cancelado por la participacin en el referido programa,
constituye a criterio de la Sala la medida adecuada para revertir los efectos de la
infraccin cometida por Intej.
No obstante, la Sala ha observado que la Comisin orden a Intej la devolucin
a cada uno de los denunciantes de US$ 811,00, ms los intereses legales
correspondientes, asumiendo que este fue el costo de los servicios contratados. Sin
embargo, de las boletas de venta que obran en el expediente ha quedado acreditado que
no todos los denunciantes realizaron un depsito de US$ 811,00 a favor de Intej. Ello
toda vez que, como se ha mencionado anteriormente, existan dos modalidades para
aplicar al programa Work and Travel: la primera denominada Matching Service, tena
un costo de US$ 811,00, mientras que la segunda modalidad, Independence, tena uno
menor de US$ 652,00. Los pagos realizados fueron los siguientes:
Nombre del denunciante
Monto cancelado
Fabiana Nez Del Prado Nieto
US$ 811,00
Rogger Delgado Castillo
US$ 652,00
Juan Fernando Del Carpio Salas
US$ 811,00
Luis Ismael Suji Morante
US$ 811,00
Ana Mara Ins Yzaguirre Hidalgo US$ 652,00
Cristian Javier Castilla Mujica
US$ 811,00
Julio Vsquez Elespuru
US$ 811,00
Lily de Ftima Vsquez Elespuru US$ 811,00
Alejandro Vega WongUS$ 811,00
Atendiendo a lo expuesto, corresponde modificar la medida correctiva dictada
por la Comisin ordenando que, en un plazo de cinco (5) das hbiles contados desde la
notificacin de la presente resolucin, Intej deber cumplir con devolver a cada uno de
los denunciantes el monto que cancelaron a su favor por concepto de los servicios
materia de la denuncia, ms los intereses legales correspondientes. Para determinar el
monto cancelado por cada uno de los denunciantes, Intej deber regirse por lo sealado
en el cuadro precedente.
III.5

Graduacin de la sancin

De acuerdo con lo sealado en el artculo 41 de la Ley de Proteccin al

Consumidor(24), a efectos de determinar la sancin aplicable al infractor, se debe
atender a la gravedad de la falta, el dao resultante de la infraccin, los beneficios

obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los
efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del
caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin y esta Sala.
En el presente caso, debe considerarse la afectacin a los denunciantes, quienes
tenan la expectativa de encontrar un puesto de trabajo al llegar a EE.UU. y al verse sin
el mismo en un pas en el que eran extranjeros, atravesaron dificultades que pusieron en
riesgo su salud e integridad fsica. Asimismo, debe tomarse en cuenta que Intej debi
emplear mecanismos que aseguren la prestacin del servicio ofrecido, de manera tal que
se evite que los participantes del programa Work and Travel se vean perjudicados por
los efectos de la escasa coordinacin entre los organizadores.
Aunque la Sala considera que la falta de idoneidad de los servicios prestados por
Intej debe ser desincentivada con multas mayores a las impuestas por la Comisin, para
que no vuelva a presentarse en el futuro; en el presente caso ello no resulta posible ya
que el artculo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General impide la
imposicin de sanciones ms graves para el sancionado cuando haya sido este quien
impugne la resolucin adoptada(25). En atencin a lo expuesto, corresponde confirmar
la multa de 10 Unidades Impositivas Tributarias impuesta a Intej.
III.6

Sobre la publicacin de la Resolucin N 383-2004-CPC

El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 establece que el Directorio del

Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la
publicacin de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano
por considerar que dichas resoluciones son de importancia para proteger los derechos de
los consumidores(26).
Sobre el particular, la Sala considera que la presente resolucin y no la de
primera instancia es la que debe ser de conocimiento de la ciudadana en general, toda
vez que los programas de intercambio cultural mediante la colocacin en puestos
temporales, dirigidos a los estudiantes, se encuentran difundidos en un importante sector
del mercado. De acuerdo a ello, podran estarse afectando los intereses de una cantidad
de consumidores, frente a lo cual la publicacin de la presente resolucin ayudara a
proteger sus derechos y a garantizar el buen funcionamiento del mercado, evitando que
infracciones como las analizadas en el procedimiento se cometan nuevamente. En
atencin a estas consideraciones, corresponde dejar sin efecto la Resolucin N 3832004-CPC en el extremo que dispuso proponer al Directorio del Indecopi su publicacin
y, en ejercicio de las facultades que asisten a esta Sala, solicitar al Directorio que evale
la conveniencia de publicar la presente resolucin.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolucin N 383-2004-CPC emitida el 1 de abril de

2004 por la Comisin de Proteccin al Consumidor, en el extremo que declar fundada
la denuncia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor respecto
al incumplimiento en la colocacin de los denunciantes en puestos laborales durante las
vacaciones de verano en los Estados Unidos de Amrica, exceptuando de ello los casos
de las seoritas Ana Marcela Suclla Echevarra y Cecilia La Torre Ramrez.

SEGUNDO: confirmar la Resolucin N 383-2004-CPC en el extremo que

declar fundada la denuncia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor en lo referido a las obligaciones que deba cumplir Promotora de
Integracin y de Turismo Educativo Juvenil-INTEJ al momento en que los denunciantes
arribaron a los Estados Unidos de Amrica, modificndola en sus fundamentos y
sealando que Promotora de Integracin y de Turismo Educativo Juvenil - INTEJ no
cumpli con brindar una noche de alojamiento a los denunciantes en la ciudad de Nueva
York, lugar donde se llev a cabo la charla de orientacin para los participantes del
programa Work and Travel.
TERCERO: modificar la medida correctiva ordenada por la Comisin de
Proteccin al Consumidor ordenando que, en un plazo de cinco (5) das hbiles
contados desde la notificacin de la presente resolucin, Promotora de Integracin y de
Turismo Educativo Juvenil-INTEJ cumpla con devolver a cada uno de los denunciantes
el monto que cancelaron a su favor por concepto de los servicios materia de la denuncia,
ms los intereses legales correspondientes. Para determinar el monto cancelado por cada
uno de los denunciantes, Promotora de Integracin y de Turismo Educativo JuvenilINTEJ deber regirse por lo sealado en el cuadro desarrollado en el acpite III.3 de la
parte resolutiva.
CUARTO: confirmar la multa de diez (10) Unidades Impositivas Tributarias
impuesta por la Comisin de Proteccin al Consumidor a la denunciada.
QUINTO: dejar sin efecto la Resolucin N 383-2004-CPC en el extremo que
dispuso proponer al Directorio del Indecopi la publicacin de dicha resolucin y,
solicitar a dicho rgano la publicacin de la presente resolucin.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Baltazar Durand Carrin, Jos Alberto Osctegui Arteta, Luis Bruno Seminario De
Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
SS. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

DERECHOS INTELECTUALES

LA BOTELLA DE CERVEZA PARA SER REGISTRADA COMO MARCA

TRIDIMENSIONAL Qu requisitos debe cumplir?

LA BOTELLA DE CERVEZA PARA SER REGISTRADA COMO MARCA

TRIDIMENSIONAL Qu requisitos debe cumplir?
RES. N 0582-2004/TPI-INDECOPI
SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Solicitante
:
Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.
Asunto:
Solicitud de registro de marca de producto.
Fecha :
24 de junio de 2004.
La forma tridimensional de un producto o su envase para registrarse como marca debe
tener la capacidad de ser identificado por el consumidor en atencin a su origen
empresarial, esto es, que por s misma debe tener carcter distintivo y permitir que el
producto sea identificado y elegido, sin necesidad de otro elemento denominativo o
figurativo adicional. En ese sentido, la forma tridimensional de una botella acompaada
de una denominacin para distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas ser
irregistrable por s misma como marca de producto cuando carezca de distintividad por
constituir una forma usual de presentacin del producto que no contenga ningn
elemento caracterizante que sea original y novedoso.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
RESOLUCIN N 0581-2004/TPI-INDECOPI
EXPEDIENTE N 182336-2003
SOLICITANTE
:
UNIN DE CERVECERAS PERUANAS
BACKUS Y JOHNSTON S.A.A.
Registro de formas tridimensionales Forma usual Falta de distintividad
Distintividad adquirida: Improcedente
Lima, veinticuatro de junio de dos mil cuatro
I.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de junio de 2003, Unin de Cerveceras Peruanas Backus y

Johntson S.A.A. (Per) solicit el registro de la marca de producto constituida por la
forma tridimensional de una botella de cuerpo cilndrico con boca redonda, pico
ranurado con cuello sobresalido, delgado que se va ampliando hasta la parte comba y se
ancha en la base, usado con la denominacin BACKUS; conforme al modelo, para
distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas, de la clase 32 de la nomenclatura
oficial.

Mediante provedo de fecha 6 de setiembre de 2003, la Oficina de Signos

Distintivos orden a la solicitante presentar un logotipo ms ntido dentro del plazo de
30 das hbiles.
Mediante provedo de fecha 24 de octubre de 2003, la Oficina de Signos
Distintivos, al haberse vencido el plazo otorgado mediante el provedo anterior, otorg a
la solicitante un plazo extraordinario de 10 das hbiles para cumplir con lo ordenado.
Mediante provedo de fecha 12 de noviembre de 2003, la Oficina de Signos
Distintivos tuvo por no absuelto el mandato en atencin a que la solicitante no cumpli
con lo requerido mediante los provedos anteriormente mencionados, pasando el
expediente para resolver.
Mediante Resolucin N 14290-2003/OSD-INDECOPI de fecha 3 de diciembre
de 2003, la Oficina de Signos Distintivos otorg el registro del signo solicitado sin
reivindicar la forma tridimensional de la botella. Consider que la forma de botella es
irreivindicable; sin embargo, efectuado el examen de registrabilidad tomando en
consideracin el signo en su conjunto, en el que se encuentra incluida la denominacin
BACKUS precis que el signo solicitado es susceptible de representacin grfica y
cumple con ser apto para distinguir los productos en el mercado(1).
Con fecha 10 de febrero de 2004, Unin de Cerveceras Peruanas Backus y
Johnston S.A.A. interpuso recurso de apelacin manifestando que:
(i) La presente solicitud de registro no mereci la oposicin de ningn fabricante
de cerveza u otras bebidas.
(ii) Si bien un anlisis estrictamente terico puede resultar muy importante en un
caso puramente jurdico, en el asunto que se debate en autos como en muchos campos
del Derecho vinculados a la actividad econmica la realidad desborda lo meramente
jurdico. Por ello, de haberse analizado la registrabilidad del signo solicitado tomando
en consideracin la actual realidad del mercado cervecero peruano, se hubiera
comprobado su procedencia y validez.
(iii) Es de pblico conocimiento que desde hace muchas dcadas las empresas
cerveceras peruanas utilizaron para la venta de su producto cerveza, la forma
tridimensional de envase de 1 L, que constituye el objeto de la presente solicitud.

(iv) A lo largo de los ltimos 100 aos y hasta el ao 2000, compitieron en el

mercado de cerveza del Per tres grandes empresas: Cervecera Backus y Johnston S.A.,
hoy Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (fabricante de cerveza
CRISTAL), Compaa Nacional de Cerveza (fabricante de cerveza PILSEN CALLAO)
y Compaa Cervecera del Sur del Per S.A. (fabricante de las cervezas CUSQUEA y
AREQUIPEA).
(v) En la actualidad el grupo empresarial Backus a travs de Unin Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A. y sus filiales Compaa Cervecera del Sur del Per
S.A. y Cervecera San Juan S.A. fabrica el 100% de la cerveza nacional y es
propietaria del parque de envases en que se expenden las cervezas con sus marcas
CRISTAL, PILSEN CALLAO, PILSEN TRUJILLO, AREQUIPEA, CUSQUEA y
MALTA POLAR; siendo, por ende, el nico grupo empresarial que hace uso de los
envases de 1 L en todo el territorio nacional, lo cual trae como consecuencia un cambio
sustancial en cuanto al poder distintivo y registrabilidad que los referidos envases
pueden ostentar.
(vi) El grupo Backus es el nico que emplea los envases de vidrio de 1 L, cuyo
registro se solicita, por lo que no se puede aceptar que se diga que otras empresas
estn haciendo uso de los mismos, porque ello no es cierto. As, al no existir empresas
competidoras que hagan uso de los envases en cuestin, no queda duda que la presencia
del referido diseo (entindase forma) en el mercado remite a los consumidores a un
solo grupo empresarial: al grupo Backus.
(vii) Si bien hace algunos aos, probablemente el signo solicitado no hubiera
podido constituir una marca de una sola empresa o de un grupo empresarial, ello ya no
ocurre el da de hoy, puesto que las condiciones que hace algunos aos pudieron haber
justificado la denegatoria de su registro (diferentes empresas competidoras en el circuito
comercial) en este momento han desaparecido.
(viii) En aplicacin del ltimo prrafo del artculo 135 de la Decisin 486 de la
Comunidad Andina que recoge la figura del secundary meaning, el signo solicitado es
susceptible de ser registrado como marca.
(ix) La forma de botella solicitada a registro es distintiva de las cervezas
comercializadas por su grupo empresarial y por lo tanto diferente de los envases de otras
cervezas que se comercializan en el pas.
(x) De confirmarse el fallo apelado se configurara un dao a la industria
cervecera establecida en el Per, ya que si se permite el uso de su envase caracterstico a
un futuro fabricante se aprovechar del esfuerzo ajeno sin haber realizado ninguna
inversin en la construccin y desarrollo de dicha presentacin, lo cual adems traera
como consecuencia una inminente confusin en el mercado respecto al origen
empresarial del producto, dando origen a un claro acto de competencia desleal.
(xi) La contundencia de los hechos es innegable, por lo que la autoridad
administrativa no puede resultar ajena a los mismos emitiendo un fallo o
pronunciamiento que no guarde correlato con la realidad.
II.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

La Sala de Propiedad Intelectual deber determinar:

a) Si el signo solicitado constituye una forma usual de los envases de los
productos que pretende distinguir.
b) Si el signo solicitado es distintivo.
c) Si resulta aplicable al caso la figura de la distintividad adquirida invocada por
la solicitante.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

1. Informe de antecedentes
Se ha verificado que:
a) Unin de Cerveceras Backus y Johnston S.A.A. es titular de la marca de
producto BACKUS, registrada en la clase 32 de la nomenclatura oficial bajo
certificados N 24749, 34147, 98475, 98476, 14239, 75359, entre otros.
b) En la clase 32 de la nomenclatura oficial existen varias marcas registradas a
favor de distintos titulares, como las que se consignan a continuacin, para distinguir
cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohlicas, que estn
conformadas entre otros elementos por las mismas caractersticas que se describen en
el signo solicitado (forma tridimensional de una botella de cuerpo cilndrico con boca
redonda, pico ranurado con ribete sobresalido, cuello delgado, la parte comba en forma
de hombros cados y que se ancha en la base):

2. El registro de formas tridimensionales

Se entiende por marca tridimensional a aquella constituida por formas
particulares de los envases, recipientes, embalajes, u otro acondicionamiento de los
productos o por la forma de los mismos(2).
La Decisin 486 contiene disposiciones precisas para excluir del registro a las
formas que no pueden constituir una marca. As, el artculo 135 inciso c) de dicha
Decisin prohbe el registro de los signos que consistan en las formas usuales de los
productos o de sus envases, o en formas o caractersticas impuestas por la naturaleza o
la funcin de dicho producto o del servicio de que se trate.
2.1 Forma usual
En relacin con las formas usuales de los productos o del envase de los mismos,
como en el presente caso, estas se refieren a las formas de presentacin habitual de los
mismos y no comprenden representaciones peculiares y arbitrarias de los productos. Es
de precisar, sin embargo, que en el caso de estas ltimas el ius prohibendi tendra un
mbito muy restringido: se reducira a la facultad de prohibir a los terceros no

autorizados la produccin exacta o cuasi-exacta de la representacin peculiar registrada

como marca(3).
Conviene sealar que el fundamento de la prohibicin radica en que, de
otorgarse un derecho de exclusiva sobre las formas usuales de un gnero de productos,
se limitara a los competidores la posibilidad de usar formas necesarias e indispensables
de presentacin y/o envase de los mismos, con lo cual se bloqueara el acceso al
mercado de competidores de este gnero de productos.
2.2 Forma impuesta por la naturaleza del producto
En relacin con las formas impuestas por la naturaleza de la funcin de los
productos, conviene precisar que estas pueden ser:
Formas caractersticas que suelen revestir los productos integrantes del gnero
o categora de productos en relacin con los cuales se presenta la solicitud de marca(4).
Formas imprescindibles para que un producto posea ciertas cualidades o
satisfaga determinadas necesidades(5).
Esta prohibicin se refiere a aquellos casos en que la forma se debe a la
naturaleza o a la funcin industrial del producto, como sucede con la configuracin de
las cuchillas de afeitar que para que cumplan su funcin tienen que acomodarse a la
forma de las mquinas de afeitar(6).
Por lo tanto, las formas tridimensionales de los productos o del
acondicionamiento de los mismos pueden ser objeto de registro en tanto no deriven de
las caractersticas propias del producto o del empleo al que estn destinados y sean
capaces de identificar al correspondiente producto en atencin a su origen empresarial,
posibilitando la eleccin del pblico consumidor, sin necesidad de otro elemento
denominativo o figurativo.
2.3 Formas que dan una ventaja funcional o tcnica al producto al cual se aplican
La razn para excluir de la proteccin del registro como marcas a estos signos
estriba en que dichas formas son susceptibles de ser protegidas a travs del rgimen de
invenciones, que permite a su titular gozar de la prerrogativa de explotacin temporal y
le confiere un derecho oponible frente a terceros respecto a cualquier gnero de
productos. Asimismo, busca impedir que la proteccin originalmente otorgada a estas
formas por la va de un modelo de utilidad o en su caso, de una patente de invencin
pueda ser prorrogada o extendida indefinidamente a travs del registro como marca,
impidiendo a otros explotar dicho dispositivo a partir del momento en que pase al
dominio pblico.
Cabe precisar que la ley espaola, la legislacin de Benelux y la directriz de la
Unin Europea coinciden en excluir de la proteccin del registro como marcas a las
formas que sean necesarias para lograr un resultado tcnico(7).
Al respecto, seala Jalife: En este caso particular, no puede permitirse que la
cobertura originalmente otorgada a este tipo de dispositivos tcnicos por la va de una

patente o modelo de utilidad, pueda ser prorrogada mediante la obtencin del registro
de una marca tridimensional. Al protegerse como marca la peculiaridad de la forma
tridimensional, se estara impidiendo a otros explotar dicho dispositivo una vez que este
cayera al dominio pblico, distorsionando las bases del sistema patentario,
independientemente de los problemas de titularidad encontrada que pudieran
presentarse(8) (). Tanto si han sido protegidas antes por una patente o un modelo de
utilidad, como si no lo han sido, las formas impuestas por razones de orden tcnico no
pueden constituir marcas, ya que al ser estas indefinidamente renovables, su apropiacin
supondra sustraer del dominio pblico la solucin de un problema tcnico, o prolongar
indefinidamente, a travs de renovaciones sucesivas lo que solo puede ser apropiado
mediante patente o modelo de utilidad por periodos improrrogables y bajo condiciones
estrictas(9).
2.4 Conclusin
Por las consideraciones anteriores, para que las formas tridimensionales de los
productos sean objeto de registro deben ser capaces de ser identificadas por el pblico
consumidor en atencin a su origen empresarial, esto es, que por s mismas tengan
carcter distintivo y permitan que los productos sean elegidos, sin necesidad de otro
elemento denominativo o figurativo adicional y que no se encuentren dentro de alguno
de los dos supuestos mencionados.
2.5 Aplicacin al caso concreto
En el presente caso, corresponde establecer si el signo solicitado como marca es
la forma usual que suelen revestir los envases de cerveza, aguas minerales y gaseosas,
de la clase 32 de la nomenclatura oficial, o si por el contrario presenta alguna
caracterstica fuera de lo comn.
Para el caso de los envases de lquidos, las formas usuales o necesarias son
bsicamente: las latas selladas de forma circular y las botellas (definidas como vasijas
de cuello largo(10)) con una chapa o tapa rosca hermtica que impida el vaciado del
lquido.
Cabe precisar que la forma tridimensional no deja de ser usual solamente por el
hecho de presentar diferencias secundarias con respecto a otras formas que se
encuentran en el mercado. Para determinar si la forma tridimensional solicitada
constituye una forma usual, deber compararse la impresin en conjunto del signo
solicitado con otros ya conocidos. En este examen se considerar usual no solo si las
formas de los envases son idnticos, sino tambin si resultan sustancialmente iguales, es
decir, si difieren en caractersticas secundarias o no sustanciales.
De la bsqueda de antecedentes de formas de envases registrados en la clase 32
de la nomenclatura oficial, se advierte que existen una serie de marcas registradas a
favor de distintos titulares que tienen los mismos elementos bsicos de la forma
tridimensional de botella que se pretende distinguir (cuerpo cilndrico con boca redonda,
pico ranurado con ribete sobresalido, cuello delgado, la parte comba en forma de
hombros cados y se ancha en la base), incluyendo adems otros elementos que s son
caracterizantes, tales como: estras, superficie granulada, relieves en los anillos
concntricos, canales, lneas ondulantes o diagonales, etc.(11), situacin que no se

advierte en el caso de la forma solicitada, en la que se pretende el registro de una botella

simple, que no cuenta con ningn elemento caracterizante.
Adems, se ha verificado que en el mercado peruano existen envases de diversas
bebidas que tienen en comn con el signo solicitado uno o ms elementos: boca
redonda, cuello delgado, tronco cilndrico y base redonda(12).
Si bien no todos los elementos del signo solicitado estn presentes en los envases
de los productos de la clase 32 de la nomenclatura oficial de otros fabricantes (tales
como las dimensiones de la botella), las formas de envases registradas (ver informe de
antecedentes) y encontradas en el mercado resultan sustancialmente similares a la forma
del envase solicitado.
En tal sentido, lo manifestado por la solicitante en su apelacin que el grupo
empresarial Backus (a travs de Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston
S.A.A. y sus filiales Compaa Cervecera del Sur del Per S.A. y Cervecera San Juan
S.A.) fabrica actualmente el 100% de la cerveza nacional y es propietaria del parque de
envases en que se expenden las cervezas con sus marcas CRISTAL, PILSEN CALLAO,
PILSEN TRUJILLO, AREQUIPEA, CUSQUEA y MALTA POLAR; siendo el
nico grupo empresarial que hace uso de los envases o botellas de 1 L en todo el
territorio nacional, lo cual descarta el carcter usual que le atribuye la resolucin
recurrida queda desvirtuado en la medida que, tal como se ha verificado, en el mercado
de los productos que, adems de la cerveza, pretende distinguir el signo solicitado
(aguas minerales y gaseosas, de la clase 32 de la nomenclatura oficial) existen otras
empresas ajenas a la solicitante que tambin utilizan envases de formas similares a la
forma solicitada para envasar dichos productos.
Cabe sealar que si bien pueden existir algunas diferencias en las medidas del
envase solicitado, la forma tridimensional solicitada no difiere sustancialmente de las
formas de envases ya existentes en el mercado, por el hecho de establecer unas
determinadas dimensiones en cuanto a la altura y al dimetro del mismo, ya que la
simple variacin de dimensiones no es susceptible de configurar una forma particular
del envase y, por ende, de constituir derechos de exclusiva sobre el mismo.
En atencin a lo expuesto, se determina que la forma en cuestin al no contar
con elementos que permitan su diferenciacin en relacin con las dems formas de
envases de productos de la clase 32 existentes en el mercado, constituye una forma
usual, dentro de los alcances de lo establecido en el artculo 135 inciso c) de la Decisin
486.[1]
3. Distintividad del signo solicitado
3.1 Marco conceptual
De conformidad con el artculo 135 inciso b) de la Decisin 486, no podrn
registrarse como marcas los signos que carezcan de distintividad.
La funcin esencial de una marca es identificar los productos o servicios de una
persona natural o jurdica respecto de los productos o servicios idnticos o similares de
otra en el mercado, posibilitando la eleccin por parte del pblico consumidor.

Sobre el particular, la Sala ha tenido presente la sentencia emitida con fecha 12

de marzo de 1997 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso N
22-IP-96(13) - durante la vigencia de la Decisin 344(14)- en la que se precisa que la
marca es el medio o el modo externo y necesario de que se valen los empresarios para
asignar a sus productos y servicios un distintivo que les permita diferenciar en el
mercado sus productos o servicios de los de la misma clase, o que guarden identidad o
similitud con los de sus competidores. De esta forma, el consumidor asocia una clase o
categoras de bienes y productos con un signo determinado, producindose una
asociacin directa entre la marca como un signo externo de diferenciacin, y los
productos como objeto de proteccin marcaria.
La capacidad distintiva de un signo se determina en relacin a los productos o
servicios que est destinado a identificar en el mercado. Un signo distintivo debe ser
apto para distinguir por s mismo productos o servicios segn su origen empresarial, no
segn sus caractersticas o destino.
En tal sentido, la Sala considera que un signo es distintivo si es capaz de
identificar o asociar los productos o servicios de una persona natural o jurdica en
relacin a un origen empresarial determinado.
Ahora bien, para que las formas tridimensionales puedan acceder a registro es
necesario que presenten alguna caracterstica que las haga salir de lo comn y habitual.
Si bien por definicin se entiende por envase a todo lo que envuelve o contiene
algn artculo del comercio u otros efectos para conservarlos o transportarlos(15), es de
precisar que los envases no solo pueden facilitar o permitir el acarreo y la conservacin,
sino tambin pueden (como ocurre en los casos de las botellas de Coca-Cola, Old Parr o
Pepsi-Cola) constituir un magnfico signo distintivo y que baste con ver el envase para
saber de qu producto se trata o cul es la marca denominativa que llevan(16).
La necesidad de que la forma tridimensional posea un carcter distintivo en s
misma se encuentra tambin presente de forma reiterada en las decisiones de las
cmaras de recursos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), como la
que sigue(17):
La representacin de la caja o estuche que la parte recurrente pretende registrar
como marca tridimensional para cajas y estuches comprendidos en las clases 9 y 20, no
posee, en opinin de la Sala, ningn elemento que permita percibirla por los
consumidores como distinta de las cajas o estuches que se utilizan en general para
guardar discos compactos. El nico elemento que est provisto de carcter distintivo,
como sostiene la parte recurrente, es la banda vertical situada en cada una de sus tapas.
Esta Sala no comparte dicho argumento. El elemento consistente en una banda o
rectngulo alargado no tiene nada de inslito o inusual. Se trata, por el contrario, de una
forma geomtrica simple y demasiado banal para desempear la funcin esencial de la
marca, es decir, identificar los productos de una empresa y permitir as a los
consumidores distinguir los productos solicitados de los de otras empresas. El signo se
representa como una banda neutra, situada en el borde de cada tapa, y no hace ms que
delimitar la superficie de la tapa que sirve para presentar el contenido del producto. Por
consiguiente, la Sala comparte la argumentacin de la examinadora de que la forma

simple solicitada como marca carece de carcter distintivo intrnseco de conformidad

con lo dispuesto en la letra b) del artculo 7 del RMC(18)
3.2 Aplicacin al caso concreto
En el presente caso, corresponde a la Sala evaluar si la impresin que genera la
conjuncin de los elementos que conforman el envase solicitado la forma
tridimensional de una botella y la denominacin BACKUS presenta alguna
caracterstica fuera de lo comn que le otorgue carcter distintivo para constituirse en
marca de un envase para contener cerveza, aguas minerales y gaseosas, de la clase 32 de
la nomenclatura oficial.
Sobre la necesidad de que la forma tridimensional de una botella presente
elementos caractersticos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso
N PI-1P-2000, forma de botella recoge esta cita de Breuer Moreno: Es
indispensable que el envase, para ser registrable como marca presente realmente forma
nueva, ya sea mediante la alteracin de configuraciones ordinarias o comunes, por
disposiciones geomtricas que lo conviertan en tpico y caracterstico, o bien, si fuera
una forma comn de envase figuren en l elementos tales como grabados, estampados,
vietas y relieves, que imprima y d el rasgo distintivo que la ley exige, colocndose de
acuerdo al procedimiento administrativo, en la posibilidad de obtener el registro
condicionado exclusivamente a los dibujos, sin que la forma en s importe privilegio
alguno(19).
En el presente caso, se advierte que la forma tridimensional solicitada a registro
una botella de cuerpo cilndrico con boca redonda, pico ranurado con ribete
sobresalido, cuello delgado, la parte comba en forma de hombros cados, que se ancha
en la base no presenta detalles caractersticos distintivos ni contiene alguna
caracterstica peculiar que altere la configuracin ordinaria y comn de los envases
utilizados para los productos que se pretende distinguir y que pueda ser susceptible en s
misma de despertar en el pblico consumidor una asociacin respecto de un origen
empresarial determinado, por lo que pasa inadvertida y no sirve para orientar las
preferencias de compra del pblico consumidor. En tal sentido, no posee la distintividad
exigida por el artculo 135 inciso b) de la Decisin 486.[2]

3.3 Distintividad adquirida. Secondary meaning (Significado secundario)

Respecto a lo manifestado por Unin de Cerveceras Peruanas y Johnston S.A.A.
en el sentido que si bien hace algunos aos la forma de envase solicitada no hubiera
podido constituir una marca, ahora es posible su registro en virtud de la distintividad
adquirida, ya que actualmente dicha forma es asociada por el consumidor como una
marca de propiedad de su empresa la Sala conviene en analizar si corresponde
reconocer a dicho signo la adquisicin de distintividad por el uso, conocido en la
doctrina como secondary meaning.
3.3.1 Marco conceptual

Se denomina secondary meaning al fenmeno por el cual un signo

originariamente desprovisto de capacidad distintiva se convierte por consecuencia
fundamentalmente del uso en identificador de los productos o servicios de un
determinado empresario.
As, en ciertos casos, a raz de una vasta campaa publicitaria y de un uso
prolongado en el comercio, una marca que inicialmente no era distintiva, es decir que no
permita identificar los productos o servicios a los que se refera con un origen
empresarial determinado, puede adquirir para el pblico un significado secundario, es
decir, un significado especial que va ms all del significado primario, genrico o
descriptivo que normalmente tiene ese signo, el cual sirve para indicar el origen
empresarial del producto o servicio particular de que se trata en relacin con otros
productos o servicios de la misma categora.
De la jurisprudencia de derecho comparado puede citarse el caso de la agencia
de alquiler de automviles Dollar a day (un dlar por da) que present una solicitud de
registro de su marca de servicio del mismo nombre en los Estados Unidos de Amrica.
Si bien en principio esta expresin resulta descriptiva de los servicios que se
queran distinguir, se consider que la marca haba adquirido un significado secundario
a raz de una campaa publicitaria lanzada en todo el pas y tambin por el hecho de que
la agencia tena oficinas en muchos lugares, que tena millares de clientes y que la
expresin Dollar a day no haba sido usada para distinguir los mismos servicios por
ningn otro competidor, por lo que la expresin en cuestin era reconocida por el
pblico consumidor como un signo especial distintivo de los servicios de una empresa
en particular, y no como una descripcin genrica empleada por todas las empresas del
mismo giro empresarial(20).
En forma semejante a los Estados Unidos de Amrica (cuya posicin es
restrictiva en la medida que solo permite que tenga relevancia jurdica el secondary
meaning adquirido por signos descriptivos) en la legislacin comparada de algunos
pases europeos, tradicionalmente se otorga validez en mayor o menor medida a este
fenmeno(21). Actualmente, siguiendo lo dispuesto en la Primera Directiva de
Marcas(22) (que concede relevancia jurdica al secondary meaning adquirido por
cualquier signo carente de fuerza distintiva, es decir, signos genricos, descriptivos y
comunes o de libre uso(23)), dicha figura es regulada en las modernas leyes de marcas
de los pases de la Unin Europea(24).
As, el artculo 3 apartado 3 de la Primera Directiva de Marcas establece que
No se denegar el registro de una marca ni se declarar su nulidad de conformidad con
lo dispuesto en las letras b), c) o d) del apartado 1(25) si, antes de la fecha de la
solicitud del registro y debido al uso que se ha hecho de la misma, hubiese adquirido un
carcter distintivo. Los estados miembros podrn establecer que la presente disposicin
se aplique igualmente cuando el carcter distintivo haya sido adquirido despus de la
solicitud de registro o despus de la fecha de registro.
Esta disposicin implica que un signo puede ser registrado cuando haya sido
utilizado como marca durante un tiempo suficiente y de una manera que permita que
una parte no desdeable de los sectores interesados considere que se trata de una marca.

3.3.2 Regulacin de la distintividad adquirida en la Decisin 486

En el segundo prrafo del artculo 135, la Decisin 486 prev la posibilidad de
registro de los signos que dado su empleo y difusin adquieren distintividad:
No obstante lo previsto en los literales b), e), f), g) y h) (del mismo)(26), un
signo podr ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causante lo
hubiese estado usando constantemente en el pas miembro y, por efecto de tal uso, el
signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se
aplica.
Con relacin al carcter de los impedimentos que pueden ser superados en virtud
de la distintividad adquirida, cabe citar lo sealado por Carmen Arana en su artculo
Distintividad Marcaria:
De los 15 impedimentos absolutos del artculo 135 de la Decisin 486, los que
estn contenidos en los incisos c), e), f), g) y h) tienen en comn: ser de irrestricto
acceso para los consumidores y productores; identificarse con el producto o servicio y
confundirse con estos antes que diferenciarse; y con excepcin del inciso c), pueden
lograr adquirir distintividad mediante el uso constante en el mercado, y una vez logrado
esto, con las pruebas debidas, levantar la prohibicin y obtener el registro. Las dems
prohibiciones no pueden ser levantadas bajo ninguna condicin, as tengan la
posibilidad de poder ser signos distintivos (...) Cabe comentar respecto a las formas
usuales de los productos o de sus envases o formas impuestas por la naturaleza o la
funcin del producto, del inciso c) del artculo 135, que pese a tener elementos comunes
con la designacin usual del producto o servicio de que se trate o el nombre genrico de
este, no pueden ser registrados como marca as hubiesen adquirido distintividad, por
cuanto no estn expresamente incluidos dentro de los literales que levanten el
impedimento absoluto(27).
3.3.3 Aplicacin al presente caso
En atencin a lo expuesto en los puntos anteriores, se determina que no resulta
de aplicacin al presente caso la figura del secondary meaning o distintividad adquirida
recogida en el ltimo prrafo del artculo 135 de la Decisin 486 ya que, conforme se ha
sealado, dicha figura no est prevista para los signos constituidos por formas usuales
de los productos o del envase de los mismos.[3]
3.4. Anlisis conjunto del signo solicitado
Habindose determinado que la forma tridimensional del envase solicitado es
irregistrable por s misma, por constituir una forma usual y carecer de distintividad,
debe evaluarse si el otro elemento que conforma el signo solicitado puede permitir que
este cumpla con su funcin diferenciadora en el mercado.
En el presente caso, se aprecia que el signo solicitado adems de la forma de
envase, ya analizada, incluye la denominacin BACKUS la cual constituye un signo
distintivo de propiedad de la solicitante Unin de Cerveceras Peruanas Backus y
Johnston S.A.A.(28) que s permite indicar la procedencia empresarial de los productos

que pretende distinguir, siendo apta para distinguir dichos productos en el mercado, por
lo que cumple con los requisitos para ser admitido a registro.
Por las consideraciones anteriores, la Sala concluye que el signo solicitado
cumple con el requisito de suficiente distintividad exigido por el artculo 135 inciso b)
de la Decisin 486, por lo cual resulta susceptible de ser registrado, sin reivindicar la
forma del envase.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

CONFIRMAR la Resolucin N 14290-2003/OSD-INDECOPI de fecha 3 de

diciembre de 2003 y, en consecuencia, OTORGAR el registro de la marca de producto
constituida por la denominacin BACKUS usada con la forma tridimensional de una
botella de cuerpo cilndrico con boca redonda, pico ranurado con ribete sobresalido,
cuello delgado, la parte comba en forma de hombros cados y ancha en la base (sin
reivindicar la forma tridimensional de botella), solicitado por Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston S.A.A.
Con la intervencin de los vocales: Luis Alonso Garca Muoz-Njar, Begoa
Venero Aguirre y Dante Mendoza Antonioli.
SS. LUIS ALONSO GARCA MUOZ-NJAR.

DERECHO CONSTITUCIONAL
PARA QUE UN POLICA PUEDA CONTRAER NUPCIAS Debe ser autorizado por
la PNP?

PARA QUE UN POLICA PUEDA CONTRAER NUPCIAS Debe ser autorizado por
la PNP?
EXP. N 2868-2004-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Jos Antonio lvarez Rojas
Demandado :
Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de ncash
Asunto:
Accin de amparo
Fecha :
24 de diciembre de 2003 (El Peruano, 15/02/2005)
El Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
pues la exigencia de contarse con una autorizacin de la PNP para que uno de sus
efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasin de un mbito de
libertad consustancial a la estructuracin de la vida privada del recurrente. Este ltimo,
como todo ser humano, es libre de decidir con quin contrae matrimonio y cundo lo
celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un rgano estatal, por ms que se
preste servicios en dicha institucin.
EXP. N. 2868-2004-AA/TC
NCASH
JOS ANTONIO
LVAREZ ROJAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Jos Antonio lvarez Rojas contra la
sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de ncash, de fojas
90, su fecha 24 de mayo de 2004, que declara improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de diciembre de 2003, el recurrente interpone accin de amparo
contra el Ministerio del Interior, solicitando su reincorporacin al servicio activo de la
Polica Nacional con el reconocimiento de su tiempo de servicios. Manifiesta que

cuando prestaba servicios en la jefatura del rea policial de Pomabamba ncash se

expidi un parte administrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia,
imponindosele la sancin de 10 das de arresto simple, que posteriormente fue elevada
a 18 das por el jefe de la Subregin de la Polica Nacional de Huari ncash. Agrega
que, por los mismos hechos, se lo pas de la situacin de actividad a la de
disponibilidad por medida disciplinaria por Resolucin Regional N 062-IV RPNP-UP
AMDI, de 28 de agosto de 1996 y, finalmente, por Resolucin Directoral N 728-2000
DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro, violndose el
principio ne bis in dem.
Alega, tambin, que no se observaron los plazos para expedir los actos
cuestionados y que se le recort el derecho a la defensa, ya que de manera apresurada
se dispuso su pase de la situacin de actividad a la de disponibilidad. De otro lado,
seala que por los mismos hechos fue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de
Instruccin Permanente de la II Zona Judicial de la Polica Nacional, resolucin que fue
confirmada en todos sus extremos por la Sala del Consejo Superior de Justicia de la
PNP.
El Procurador Pblico Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos
judiciales de la Polica Nacional contesta la demanda deduciendo las excepciones de
falta de agotamiento de la va administrativa, de caducidad y de oscuridad y
ambigedad en el modo de proponer la demanda.
El Juzgado Mixto de Pomabamba de la Provincia de ncash, con fecha 16 de
febrero de 2004, declara fundadas las alegadas excepciones e improcedente la demanda.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolucin
Regional N 062-IV RPNP-UP.AMDI, de fecha 28 de agosto de 1996, que pasa al
accionante de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria;
la Resolucin Directoral 728-2000-DGPNP/DIPER, de fecha 07 de abril de 2000, que
dispone su pase a la situacin de retiro; y la Resolucin Ministerial 1701-2003-IN/PNP,
de 25 de septiembre de 2003, que declara inadmisible la solicitud de nulidad presentada
contra las resoluciones anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporacin
al servicio activo de la PNP.
2. Principio ne bis in dem y ejercicio de la potestad sancionatoria de la PNP
2. A juicio del recurrente, se viol su derecho a no ser sancionado dos o ms
veces por la infraccin de un mismo bien jurdico, puesto que en un primer momento
fue sancionado disciplinariamente a 10 das de arresto simple por haber cometido faltas
contra el decoro y la obediencia; sancin que posteriormente se increment a 18 das.
No obstante, con posterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pas a la
situacin de disponibilidad y, finalmente, al retiro.

Dimensiones del principio ne bis in dem

3. En la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal destac que el principio ne bis in
dem es un principio implcito en el derecho al debido proceso, reconocido por el
artculo 139, inciso 3), de la Constitucin.[1] Esta condicin de contenido implcito de
un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan
conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte
(Fund. Jur. 18). Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos
hechos se encuentra reconocido en el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, a tenor del cual:
Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada pas.
As como en el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
segn el cual:
"(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
garantas mnimas:
(...)
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
4. En la misma STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal record que el principio
ne bis in dem tiene una doble dimensin:
a. Por un lado, una dimensin procesal, en virtud de la cual se garantiza que
nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos
procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por
otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo) (Fund. Jur. 19).
b. Por otro, una dimensin material, segn la cual el enunciado nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan
dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder
constituira un exceso del poder sancionador contrario a las garantas propias del Estado
de derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos
(o ms) veces por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento.
Esta ltima dimensin tiene conexin con los principios de legalidad y
proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo
2, inciso 24, literal d), de la Constitucin[2] obedece, entre otros motivos como lo ha
expresado este Tribunal en la STC 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. 6 a la necesidad de

garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin

punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico,
tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento,
pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin
desproporcionada de la conducta antijurdica.
De ah que se considerase que el elemento consistente en la igualdad de
fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del
mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo
contenido injusto, esto es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters
protegido.
5. Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administracin policial
pueda considerarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensin material
(que es la que el recurrente, en esencia, ha alegado)[3], es preciso que cuando menos
dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisin de un acto,
obedezcan a la infraccin de un mismo bien jurdico, sea este administrativo o de
carcter penal.
Por tanto, lo importante para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho
derecho fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada
administrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal (pues, a
priori, efectivamente ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede
suponer la infraccin de un bien jurdico administrativo y, simultneamente, de un bien
jurdico penal), sino que la conducta antijurdica, pese a afectar a un solo bien jurdico,
haya merecido el reproche dos o ms veces[4].
Violacin del principio ne bis in dem y del derecho de defensa
6. Bajo ese esquema, corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas
adoptadas contra el recurrente:
A) Inicialmente, el recurrente fue sancionado a ocho das de arresto simple por
haber cometido falta contra el decoro (debido a que el recurrente era el padre biolgico
de un no nato de seis meses de gestacin, lo que haba sido denunciado ante la Fiscala,
Municipalidad e Iglesia de la Provincia de Pomabamba) y falta contra la obediencia
(porque el recurrente no habra cursado la solicitud correspondiente ante la
superioridad pidiendo autorizacin respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli
Rojas Minchola (...)). (f. 8 vuelta).
B) Posteriormente, dicha sancin fue incrementada a 18 das de arresto simple
(f. 11).
C) Por su parte, por Resolucin Regional N 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue
pasado de la situacin de actividad a la de disponibilidad, por habrsele encontrado
responsable de la comisin de faltas contra el decoro y el espritu policial (f. 2).
D) Finalmente, por Resolucin Directoral N 728-2000-DGPNP/DIPER, el
recurrente fue pasado de la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria a la de
retiro por lmite de permanencia en disponibilidad.

7. En primer lugar, el Tribunal considera que no se ha infringido el principio ne

bis in dem en su dimensin material por el hecho de que la administracin policial haya
aumentado la sancin originalmente impuesta de ocho das de arresto simple a 18 das
de arresto simple. La hiptesis de agravamiento de una sancin incide en el quntum de
esta y, por s misma, no configura una nueva sancin por la infraccin del mismo bien
jurdico.
En segundo lugar, el Tribunal estima que s se ha acreditado la lesin del
principio ne bis in dem, pues el recurrente, adems de haber sido sancionado con 18
das de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situacin de disponibilidad por
medida disciplinaria. En efecto, se viol el referido principio en su dimensin material,
esto es, en su expresin de no ser sancionado dos o ms veces por la infraccin del
mismo bien jurdico, puesto que se lo sancion con arresto simple supuestamente por
haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo
pas a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, alegndose su
responsabilidad en la comisin de la misma falta contra el decoro, a la que se agreg la
infraccin de la falta contra el espritu policial[5].
8. Finalmente, el Tribunal Constitucional opina que no se ha lesionado el
principio ne bis in dem, por el hecho de que, impuesta la ltima sancin la del pase
del recurrente a la situacin de disponibilidad, con posterioridad, la administracin
policial haya decidido pasarlo a la situacin de retiro. En efecto, como se observa de la
parte resolutiva de la Resolucin Directoral N 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente
fue pasado a la situacin de retiro por haber sobrepasado el lmite de permanencia en la
situacin de disponibilidad, y no porque hubiese sido sancionado ex novo por las
mismas faltas que se invocaron en aquella.
3. Arresto simple y violacin del derecho de defensa
9. En el fundamento 7 de esta sentencia, el Tribunal ha descartado que se haya
producido una violacin del principio ne bis in dem, en su dimensin material, por el
hecho de que la administracin policial haya aumentado la sancin originalmente
impuesta de ocho das de arresto simple a 18 das de arresto simple.
No obstante, considera que la sola imposicin de dicha sancin, bajo el esquema
previsto en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP, viol el derecho de
defensa del recurrente. En efecto, como tambin se indic en la referida STC 20502002-AA/TC, el artculo 88 de dicho reglamento autoriza que la susodicha sancin, por
aplicarse a faltas no consideradas graves, pueda aplicarse sin seguirse un previo
procedimiento disciplinario y sin que los sancionados puedan ejercer su derecho a
defenderse de los cargos que se le imputan.
De ah que en la STC 2050-2002-AA/TC se sostuvo que ni siquiera la
necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarqua de la Polica Nacional del
Per justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus
integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y
respeto del principio de jerarqua no pueden entenderse como franquicia para sancionar
en condiciones de indefensin.

En esa medida, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el

recurrente fue sancionado con arresto simple, en los trminos que se han expuesto, se ha
acreditado la lesin del derecho reconocido en el artculo 139, inciso 14), de la Constitucin[6].
4. Iura novit curia constitucional, principio de congruencia y contradictorio en
el amparo
10. Como se desprende de la demanda y de lo expuesto en los antecedentes de
esta sentencia, el recurrente solo ha alegado la lesin del derecho al debido proceso y,
particularmente, del principio ne bis in dem. No obstante, el Tribunal Constitucional
considera que con el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Polica
Nacional del Per se han vulnerado otros derechos fundamentales, respecto de los
cuales el Colegiado considera imprescindible detenerse.
Antes de hacerlo, sin embargo, ha de recordarse nuevamente su doctrina,
establecida en la STC 0905-2001-AA/TC, en torno a las relaciones del principio de
congruencia procesal y el iura novit curia constitucional, y sus repercusiones en la
determinacin del contradictorio en el proceso constitucional de amparo.
11. Como all se dijo, por lo que respecta al principio de congruencia de las
sentencias o, a su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del
amparo, el Tribunal no considera que estos resulten afectados por el hecho de que el
juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la
demandante, pues una de las particularidades de la aplicacin del iura novit curia en este
proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de aplicar correctamente el
derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin del derecho
subjetivo reconocido en aquel.
Y ello es as, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional est, a su vez,
reconocido en una norma constitucional, norma esta (...) que es indisponible para el juez
constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse.
Adems, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se
expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro mbito del derecho
procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el significado de la
participacin de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera
que la comprensin y el respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no
conforme a lo que se entiende por l en cualquier otro proceso, sino en funcin de las
caractersticas muy particulares del proceso constitucional (Fund. Jur. 4, STC 09052001-AA/TC)[7].
5. El ius connubii como potestad fundamental que forma parte del mbito del
derecho al libre desarrollo de la persona
12. Como se ha expuesto en el fundamento 5, A, de esta sentencia, el recurrente
fue sancionado, en total, a 18 das de arresto simple, entre otras razones, por haber
cometido falta contra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habra
cometido por no haberse cursado la solicitud correspondiente ante la superioridad
pidiendo autorizacin respectiva para contraer matrimonio con la sra. Keli Micheli
Rojas Minchola, el da 03/05/96.

Por tanto, la cuestin que ahora corresponde analizar es la siguiente: es

admisible constitucionalmente la exigencia de contar con autorizacin de la institucin
policial para que sus efectivos, como el recurrente, puedan contraer matrimonio?
13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artculo 4 de la norma
fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto,
cuando dicho precepto fundamental establece que el Estado protege a la familia y
promueve el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente
ambos institutos (la familia y el matrimonio) con una proteccin especial, la derivada de
su consagracin en el propio texto constitucional.
Ms que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en
realidad, se trata de dos institutos jurdicos constitucionalmente garantizados. De modo
que la proteccin constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la
invalidacin de una eventual supresin o afectacin de su contenido esencial. En efecto,
ni siquiera el amplio margen de configuracin del matrimonio que la Constitucin le
otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese
sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro
de los mrgenes limitados de un poder constituido.
Se trata de una garanta sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los
derechos que con su celebracin se pudieran generar, los mismos que se encuentran
garantizados en la legislacin ordinaria y, particularmente, en el Cdigo Civil. De
manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del
matrimonio como institucin con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre
ambos existan evidentes relaciones[8].
14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, quiere ello decir que
no tiene proteccin constitucional la decisin de un efectivo de la PNP de contraer
libremente matrimonio? O, planteado de otro modo, que es legtimo que un polica
tenga que pedir autorizacin a la PNP para hacerlo?
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien
no tiene la autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la
libertad contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en
la norma fundamental, s se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre
desarrollo de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin[9].
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser
humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de
parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser
espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una
comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de
facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a
favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean

consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una

persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas
disposiciones de derechos fundamentales[10].
Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social
constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean
razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores
que la misma Constitucin consagra.
Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque
cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su
ejercicio, se realiza el matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y,
con l (aunque no nicamente), a su vez, tambin uno de los institutos naturales y
fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en
forma autnoma e independiente, puede determinar cundo y con quin contraer
matrimonio. Particularmente, en la decisin de contraer matrimonio no se puede aceptar
la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea la pareja de interesados en su
celebracin[11].
15. Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el
del libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en
que su reconocimiento se sita al interior de un orden constitucional, las potestades o
facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposicin de
ciertos lmites o restricciones a su ejercicio.
En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la
Constitucin sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad
de que se observe el principio de reserva de ley. As sucede, por ejemplo, con los
derechos a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lcitos, a trabajar
libremente, etc.
Sin embargo, ausente una reserva de ley en la disposicin que reconoce un
derecho fundamental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurdica se
pueda restringir un derecho de por s considerado limitable. En la STC 1091-2002HC/TC, este Tribunal sostuvo que la prohibicin de deslegalizacin de la actividad
limitadora de los derechos, en tales casos, debe materializarse sobre base de los literales
a) y b), inciso 24, artculo 2, de la Constitucin[12], que establece, en ausencia de una
reserva legal, la sujecin al principio de legalidad (fund. jur. 5).
La sujecin de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio
de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantas
normativas con los que la Constitucin ha dotado a los derechos fundamentales. El
propsito que ellos cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del
Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier rgano estatal que no represente
directamente a la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstraccin
puedan establecer restricciones a su ejercicio.
Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra

sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se
encuentran reconocidas de manera especial en la Constitucin (como sucede, por el
contrario, con las libertades de trnsito, religin, expresin, etc.), el establecimiento de
cualquier clase de lmites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran
garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de legalidad.
16. Ciertamente, los niveles de proteccin que han revestido constitucionalmente
los derechos fundamentales no se agotan con las garantas normativas (reserva de ley
y legalidad). Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una clusula semejante a las
existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espaola de
1978, en virtud de la cual se establezca que en la limitacin de los derechos el legislador
deber respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal
limitacin de los derechos se deriva de la distincin de planos en los que acta el Poder
Constituyente y el legislador ordinario.
Como este Tribunal lo ha recordado en la STC 0014-2002-AI/TC, el respeto al
contenido esencial de los derechos constituye un lmite implcito (del Poder
Legislativo) derivado de la naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde
luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del
derecho, esto es, a la del Poder Constituyente. Y es que una cosa es limitar o restringir
el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitacin
de un derecho no comporta su supresin, sino solo el establecimiento de las condiciones
dentro de las cuales deber realizarse su ejercicio. De ah que el Tribunal
Constitucional haya sido enftico en sealar que no se puede despojar de contenido a un
derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales
limitaciones depende de que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre
los cuales se practica la restriccin (Funds. jurs. 94 y 93, respectivamente).
17. En ese sentido, encontrndose el legislador de los derechos fundamentales
obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantas
normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin ms, que una
limitacin determinada no constituye afectacin de un derecho o, acaso, que la
aplicacin de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido
respetando tales garantas normativas, no puede suponer la violacin de un derecho
constitucional.
Tal afirmacin tambin es de recibo en el tratamiento constitucional al cual est
sujeto el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujecin al
principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en
el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un lmite a
cualquiera de las potestades por l protegidas para que estas se consideren vlidas en s
mismas, pues este ltimo juicio solo podr considerarse constitucionalmente correcto si,
a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se
satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
18. En el caso, se ha acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 das de
arresto simple como autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar
con la autorizacin de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sancin
viola el principio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad[13].

A) En primer lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha

expuesto, el ius connubis est sujeto a la exigencia del literal a), inciso 24 artculo 2, de
la Constitucin. Y, por tanto, no se puede sancionar a un servidor pblico por no haber
solicitado su autorizacin, como se ha hecho con el recurrente.
No enerva el juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de
que la sancin haya sido impuesta en mrito del Rgimen Disciplinario de la PNP, pues
como se expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC 2050-2002-AA/TC, en el momento en
que se juzgaron administrativamente los hechos, tal rgimen disciplinario no haba sido
publicado en el diario oficial El Peruano, conforme lo ordena el artculo 109 de la
Constitucin Poltica del Estado, por lo que no era obligatoria.
Tampoco ponen en entredicho tal juicio los ar-tculos 50 y 67 del Decreto
Legislativo N 745 (el primero de los cuales establece que se pasar al retiro al efectivo
que no solicite autorizacin para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que
El personal de la Polica Nacional en situacin de actividad o disponibilidad, para
contraer matrimonio con persona extranjera, requerir autorizacin por Resolucin del
Director General de la Polica Nacional, y sobre cuyos alcances este Tribunal no se
detendr). En efecto, tales dispositivos legales no fueron de aplicacin al caso del
recurrente, dado que la persona con la que se cas no era extranjera, y tampoco se le
impuso la sancin de pase al retiro por medida disciplinaria, porque sencillamente no
era una norma aplicable.
B) En segundo lugar, el Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, puesto que as se hubiese satisfecho el principio de
legalidad, la exigencia de contarse con una autorizacin de la PNP para que uno de sus
efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasin de un mbito de
libertad consustancial a la estructuracin de la vida privada del recurrente. Este ltimo,
como todo ser humano, es libre de decidir con quin contrae matrimonio y cundo lo
celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un rgano estatal, por ms que se
preste servicios en dicha institucin.
6. Principio de proporcionalidad, potestad sancionatoria de la administracin
policial y contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales
Actuacin administrativa, principio de proporcionalidad y presuncin de
inocencia
19. Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue
sancionado con el pase a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, tras
supuestamente haber cometido faltas contra el decoro y el espritu policial. La comisin
de tales faltas se sustentaran, segn la parte considerativa de la mencionada Resolucin
Regional N 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 03 de mayo de 1996 el
recurrente se cas con scar Miguel Rojas Minchola, quien, para tal efecto, asumi la
identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos
personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en
forma sospechosa con el referido civil, pese (a) haberse percatado y tenido
conocimiento, en su condicin de auxiliar de enfermera, de las anomalas fsicas que
presentaba en sus rganos genitales, hecho acreditado posteriormente con el
reconocimiento mdico legal de fecha 06/08/96, expedido por la Direccin Regional de

Salud de Huari, diagnosticando en la persona de Oswaldo Miguel Rojas Minchola:

Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plasta previa en
rganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO, demostrando, con estos hechos, total
desconocimiento de las cualidades morales y ticas como miembro de la PNP,
incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espritu policial,
estipuladas en el artculo 83: c13 y d8 del RRD PNP, con el consiguiente
desprestigio institucional (...).
20. A diferencia de lo que sucedi con el arresto simple, ahora la justificacin
para imponerle una sancin al recurrente ya no se sustenta en que se habra casado sin
autorizacin de la PNP, sino en lo siguiente:
A). Que tal matrimonio se efectu con una persona de su mismo sexo, que
habra cambiado sus nombres de pila, y
B). Que mantuvo relacin de convivencia con tal persona, pese a conocer o
tener que razonablemente haber inferido, en funcin de su condicin de auxiliar de
enfermera las anomalas fsicas de sus rganos genitales.
A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sancin impuesta
puede analizarse desde una doble perspectiva. En primer trmino, que tal sancin se
impuso por casarse con una persona que habra previamente adulterado sus
documentos personales. O, en segundo trmino, que la sancin obedezca a haber
mantenido relaciones sospechosas con un transexual.
21. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sancin se justifique
porque el acto matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a
cabo, haya cometido un delito, es lcito que el Tribunal se pregunte si es que en un
Estado constitucional de derecho es vlido que una persona sea sancionada por un acto
ilcito cuya realizacin se imputa a un tercero.
La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un
lmite a la potestad sancionatoria del Estado est representado por el principio de
culpabilidad. Desde este punto de vista, la sancin, penal o disciplinaria, solo puede
sustentarse en la comprobacin de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un
bien jurdico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea
sancionada por un acto o una omisin de un deber jurdico que no le sea imputable.
Por lo que al caso de autos se refiere, no ha quedado plenamente acreditado que
el recurrente haya tenido participacin en la comisin del delito contra la fe pblica.
Antes bien, en autos existen evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente
en la comisin de tales ilcitos, como se desprende del hecho de que en el proceso
judicial iniciado no haya sido comprendido en la investigacin judicial que se sigue
contra doa Blanca Luz del Ro Vidal, Sofa Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel
Rojas Minchola.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que si la sancin se
impuso al recurrente porque terceros cometieron delitos, entonces ella resulta
desproporcionada, puesto que se ha impuesto una sancin por la presunta comisin de
actos ilcitos cuya autora es de terceros.

No obstante, por s mismo, el carcter desproporcionado de un acto

administrativo no termina en la violacin de un derecho fundamental. El Tribunal
Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de
valoracin para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos
(constitucionales o simplemente legales). Se trata de una tcnica a partir del cual un
tribunal de justicia puede evaluar si la intromisin estatal en el mbito de los derechos
resulta, o no, excesiva. Pero no se confunde, ni se superpone, a las potestades que
garantizan cada uno de esos derechos.
De ah que una actuacin administrativa pueda no satisfacer el test de
proporcionalidad y, sin embargo, no afectar a derechos reconocidos por la norma
fundamental. Estos ltimos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuacin
administrativa, pero si no inciden en el mbito de los derechos protegidos por los
procesos constitucionales, no son de competencia de la justicia constitucional, sino de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
Habindose constatado el carcter desproporcionado de la sancin impuesta,
queda por analizar si con ella se afect un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal
Constitucional considera que la sancin impuesta al recurrente, so pretexto de que la
persona con la que contrajo matrimonio cometi un delito, viola el derecho a la
presuncin de inocencia. En efecto, ni administrativa ni judicialmente, la emplazada ha
probado que el recurrente haya participado en la comisin de los delitos. Por el
contrario, se ha acreditado, a travs de diversos medios de prueba, que los actos
presuntamente ilcitos fueron presuntamente cometidos por terceros.
El derecho de presuncin de inocencia garantiza que toda persona no sea
sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su
responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se
lesiona ese derecho a la presuncin de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no
existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona
por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad[14]. Siendo tal
la situacin en la que se sancion al recurrente, este Tribunal estima que se ha
acreditado la violacin del derecho a la presuncin de inocencia.
Transexuales, principio de dignidad y exceso de poder administrativo
22. Cabe, no obstante, entender que la sancin impuesta no solo haya obedecido
a las razones que antes se han expuesto, sino tambin al hecho de haber mantenido
relacin de convivencia con un transexual, con anomalas fsicas en sus rganos
genitales, pese a conocer tal condicin, o tener que razonablemente haberlo inferido
dada su condicin de auxiliar de enfermera.
A criterio del Tribunal, tal cuestin pone de manifiesto un doble orden de
problemas. Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada
ilcita desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, y, por otro, vistas
las razones expuestas en la parte considerativa de la Resolucin Regional, en virtud de
la cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto administrativo
sancionador.

23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad

con el artculo 1 de la Constitucin, la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por
la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuacin estatal. Para
tales efectos, la Constitucin peruana no distingue a las personas por su opcin y
preferencias sexuales; tampoco en funcin del sexo que pudieran tener. Se respeta la
dignidad de la persona.
El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el
hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o,
en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de
aceptacin de la mayora. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana,
Estos asuntos, relativos a las ms ntimas y personales decisiones que una persona
puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonoma y dignidad personal, son
esenciales para la libertad (...). En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a
definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la
vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definicin de los atributos de la
personalidad no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado (Planned
Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 [1992]).
Pero si no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado, tampoco pueden
considerarse ilcitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se
afecten bienes jurdicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De
ah que cuando el Estado, a travs de uno de sus rganos, sanciona a un servidor o
funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el
presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados
factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden pblico, se est asumiendo que
la opcin y preferencia sexual de esa persona resulta ilegtima por antijurdica. Es decir,
se est condenando una opcin o una preferencia cuya eleccin solo corresponde
adoptar al individuo como ser libre y racional.
24. Asimismo, considerando ilegtima la opcin y determinada preferencia
sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un
servidor pblico, simultneamente el Estado, de modo subrepticio, est imponiendo
como jurdicamente obligatorio lo que l, autoritariamente, o una mayora, juzga como
moralmente bueno.
En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema
Norteamericana (Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 [2003]), si la mayora puede usar el
poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a travs de
operaciones en la ley (...). Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la eleccin de una
persona, conforme a sus propios criterios, sobre qu es lo bueno o lo moralmente
aceptable para l.
Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una
comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se
resuelven en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma Gustavo
Radbruch, El derecho sirve a la moral no por los deberes jurdicos que ordena, sino por
los derechos que garantiza; est vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no
por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir

mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el
hombre se da a s mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los
dems; el impulso y el inters, encadenados siempre por la norma, quedan ahora
libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi
deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad
(Gustavo Radbruch, Filosofa del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid 1952, p. 63).
Con tales afirmaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones
de la Polica Nacional del Per, sus miembros puedan efectuar prcticas homosexuales;
tampoco, por cierto, heterosexuales (cf. ordinal g del fundamento jurdico 85 de la
STC 0023-2003-AI/TC). Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyndose en una
esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la opcin y preferencia sexual de
una persona y, a partir de all, susceptible de sancin la relacin que establezca con uno
de sus miembros.
Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya
sido sancionado por sus supuestas relaciones sospechosas con un tran-sexual[15].
Exceso de poder administrativo y potestad sancionatoria de la administracin
25. Por ltimo, la invalidez del acto administrativo sancionador tambin se
deriva de su manifiesta incoherencia lgica. Efectivamente, en un primer momento, all
se afirma que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron
conocidas plenamente por el recurrente, pues pese a la plasta realizada a aquella en sus
rganos genitales, este pudo percatarse y tener conocimiento de ello, en su
condicin de auxiliar de enfermera.
No obstante, inmediatamente despus, pretendindose corroborar la afirmacin
anterior, la emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalas fsicas en sus
rganos genitales se acredit posteriormente con el reconocimiento mdico legal.
Segn este, actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir
plasta previa en rganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO(...).
Dicho en otros trminos, lo que para un mdico legista no es perceptible y, por
tanto, no se puede definir (el sexo inicial del paciente), s pudo y debi conocerlo el
recurrente en su condicin de auxiliar de enfermera. Se trata, evidentemente, de una
afirmacin que contiene una contradictio in abyecto, que, por s misma, no poda servir
de base suficiente para sancionar administrativamente si es que, acaso, tal argumento
fuera relevante al recurrente.
26. No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para
sancionar al recurrente se haya sustentado, adems, en la sospecha que debi tener
tras la realizacin de una plasta en los rganos genitales, pues al fin y al cabo, en su
condicin de auxiliar de enfermera, poda distinguir en los rganos genitales de su
pareja la realizacin de una plasta. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es insuficiente
y hace que la sancin impuesta al recurrente sea desproporcionada. Y es que, como tal,
la realizacin de una plasta no es evidencia de una alteracin del sexo de una persona,
pues la plasta tambin puede utilizarse con medios meramente estticos.

Cabe ahora preguntarse si tal sancin afecta al contenido constitucionalmente

protegido de un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
considera que el derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en sede
administrativa. En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este
Colegiado, la dimensin sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no
tanto porque la decisin sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos
constitucionales de orden procesal, sino, por lo que al caso importa resaltar, cuando la
sancin impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea
irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer,
como ha sucedido en el presente caso.
En ese sentido, tambin se ha acreditado que la emplazada viol el derecho al
debido proceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.
7.
Finalidad del proceso de amparo y satisfaccin de condiciones de la
accin para la expedicin de una sentencia estimatoria
27. De acuerdo con el artculo 1 de la Ley N 23506[16], el objeto de los
procesos constitucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la
violacin del derecho constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en
un acto la lesin de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaracin de
nulidad y, consiguientemente, se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a
cuando se realiz la violacin del derecho fundamental.
Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda
expedir una sentencia de mrito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones
de la accin, es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que
estos resulten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del
derecho de solicitar la tutela jurisdiccional del Estado.
28. En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda sealando que
esta fue interpuesta extemporneamente, en tanto que la Resolucin Regional N 062IVRPNPUP.AMDI, que dispone su pase de la situacin de actividad a la de
disponibilidad, se expidi con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda se
interpuso con fecha 29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el
artculo 37 de la Ley N 23506[17].
Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el
recurrente ha sostenido que la iniciacin y desarrollo del proceso ante la jurisdiccin
castrense interrumpi el plazo, por lo que una vez que culmin dicho proceso con una
sentencia absolutoria, el plazo se debera computar a partir del da siguiente en que se
deneg su solicitud de nulidad de la Resolucin Directoral N 728-2000DGPNP/DIPER, que lo pas a la situacin de retiro, esto es, a partir del da siguiente en
que se le notific la Resolucin Ministerial N 1701-2003-IN/PNP. Tal hecho indica
finalmente ocurri el 14 de octubre de 2003, entre tanto la demanda se interpuso el 29
de diciembre del mismo ao, es decir, dentro del plazo establecido en el artculo 37 de
la Ley N 23506.
29. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente.
En efecto, conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta

sentencia, el recurrente fue sancionado administrativamente la ltima sancin con el

pase a la situacin de disponibilidad por la supuesta comisin de faltas administrativas
contra el decoro y el espritu policial, contempladas en el no publicado Reglamento del
Rgimen Disciplinario de la PNP, mientras que el proceso penal militar se le sigui por
los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y desobediencia.
Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados
presuntamente constituan la comisin de algunos delitos no sancionados
administrativamente (v.gr. los delitos contra el honor y deberes militares), en el proceso
militar que culmin con la absolucin del recurrente se volvi a juzgarlo por la
supuesta infraccin de bienes jurdicos que ya haban sido objeto de pronunciamiento en
sede administrativa (i.e. desobediencia y decoro).
En el prrafo 10 del fundamento jurdico 17 de la STC 2050-2002-AA/TC, este
Tribunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultneamente a bienes jurdicos
administrativos y penales-militares, la eventual sancin administrativa solo podr darse
una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionar por la
comisin de una falta administrativa, sino por la comisin de un ilcito (penal), la
autoridad administrativa est vinculada por los hechos declarados como probados en
sede judicial.
En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de
caducidad contemplado en el referido artculo 37 de la Ley N 23506, en el caso, debe
computarse a partir del da siguiente en que la emplazada notific al recurrente la
Resolucin Ministerial N 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de octubre de
2003, por lo que, habindose interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003, este
Tribunal debe estimarla.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don Jos Antonio
lvarez Rojas, reconocindole su tiempo de servicios como reales y efectivos.
Publquese y notifquese.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE OSITRAN
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RATIFICAN QUE ALBERTO FUJIMORI NO PUEDE ACCEDER A LA FUNCIN
PBLICA. Ni por eleccin, concurso o designacin

RATIFICAN QUE ALBERTO FUJIMORI NO PUEDE ACCEDER A LA FUNCIN

PBLICA. Ni por eleccin, concurso o designacin
La Resolucin Legislativa N 018-2000-CR dispone una inhabilitacin del ex presidente
de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, por el tiempo de diez aos, para el
ejercicio de toda funcin pblica, y restringe, por ese lapso, el ejercicio de su derecho
de acceso a los cargos pblicos. Tal restriccin ha de operar tanto por lo que se refiere al
acceso a los cargos pblicos derivados de eleccin, como al de acceso mediante
concurso pblico o de designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para
postular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o funcin pblica durante el
periodo que dicha resolucin legislativa indica.
(El Peruano, 26 de febrero de 2005)
EXP. N 3760-2004-AA/TC - LIMA
GASTN ORTIZ ACHA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Ica, a los 18 das del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia
la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Gastn Ortiz Acha contra la
resolucin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 43,
su fecha 24 de junio de 2004, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de febrero de 2004, el recurrente interpone accin de amparo en
favor de Alberto Fujimori Fujimori y la dirige contra el Congreso de la Repblica.
Refiere que la Resolucin Legislativa N 018-2000-CR de fecha 23 de febrero de 2001,
mediante la cual se inhabilita a Alberto Fujimori Fujimori para ejercer funciones
pblicas por un periodo de diez aos, resulta atentatoria a los derechos fundamentales
de participar en la vida pblica de la Nacin, de elegir y ser elegido y de la presuncin
de inocencia. Seala, tambin, que segn el artculo 33 de la Constitucin el ejercicio de
la ciudadana solo puede suspenderse mediante sentencia judicial condenatoria con
inhabilitacin de derechos polticos.
Alega que la referida resolucin carece de sustento jurdico, toda vez que
mediante Resolucin Legislativa N 0-009-2000-CR de fecha 21 de noviembre de 2000

se declar la vacancia de la presidencia de la Repblica, por lo que no le era aplicable la

inhabilitacin, pues segn lo dispuesto en el artculo 100 de la Constitucin, dicha
sancin se aplica a determinados funcionarios sealados en el artculo 99 de la
Constitucin, entre los cuales se encuentra el Presidente de la Repblica. Sin embargo,
seala que al momento de ser sancionado, Fujimori ya no contaba con dicha condicin,
al haber sido vacado de la presidencia de la Repblica.
El 44 Juzgado Civil de Lima, con fecha 3 de febrero de 2004 declar
improcedente la accin de amparo por considerar que ha operado el plazo de 60 das
hbiles para accionar, previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506.
La recurrida confirm la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Legitimidad del tercero demandante
1. La presente demanda no ha sido interpuesta por el presunto afectado. El
demandante, valindose de lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley N 23506 que
permite la interposicin de la accin de amparo por un tercero sin necesidad de poder
expreso en caso de que el presunto afectado se encuentre en imposibilidad fsica de
accionar, ha entablado el presente proceso de amparo en favor de Alberto Fujimori
Fujimori.
2. Si bien es cierto que el presunto afectado se encuentra prfugo de la justicia
del pas, lo que habilita la interposicin de la accin de amparo por terceras personas sin
la exigencia de un poder expreso para ello, es necesario sealar que la ausencia del
presunto afectado se debe nica y exclusivamente a su voluntad, no existiendo, como
ciudadano, impedimento legal alguno para que retorne al Per; por el contrario, existe el
requerimiento judicial y congresal para que se apersone al pas para cumplir con sus
obligaciones constitucionales y legales.
2. La acusacin constitucional contra el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori
3. Como se recordar, el ex presidente de la Repblica, con fecha 13 de
noviembre del ao 2000 parti rumbo a Brunei y Panam, para participar en la Cumbre
de Lderes del Foro de Cooperacin Asia Pacfico (APEC) y en la Dcima Cumbre
Iberoamericana de jefes de Estado, respectivamente.
Ello, adems de ser un asunto de pblico conocimiento, consta en la Resolucin
Suprema N. 509-2000-PCM, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 14 de
noviembre del ao 2000, mediante la cual se resolvi encargar el despacho de la
presidencia de la Repblica al vicepresidente entre los das 13 y 18 de noviembre de
2000.
Al llegar al continente asitico cancel su participacin en la cumbre de jefes de
Estado a celebrarse en Panam y se dirigi al Japn, desde el cual, con fecha 19 de
noviembre, remiti su renuncia a la Presidencia de la Repblica mediante correo
electrnico.

4. Ante estos hechos, doce congresistas de la Repblica presentaron, el 30 de

noviembre de 2000, una denuncia contra el ex presidente de la Repblica, Alberto
Fujimori Fujimori, por infraccin de los artculos 38 y 118 inciso 1) de la Constitucin e
incumplimiento de la Ley N 26656 y la Resolucin Legislativa 27355.
Asimismo, el congresista Henry Pease Garca, el 18 de enero de 2001, interpuso,
tambin, denuncia constitucional contra el referido ex Presidente de la Repblica por
infraccin a los artculos 45 y 97 de la Constitucin del Estado y la comisin de los
delitos de usurpacin de funciones, abandono del cargo. Dichas denuncias fueron
acumuladas en un solo proceso.
5. En el proceso constitucional se estableci que el ex presidente, don Alberto
Fujimori Fujimori, el da 11 de noviembre de 2000 sali del pas con destino a Brunei,
para participar en la Cumbre de Lderes del Foro de Cooperacin Econmica Asia
Pacfico, la cual se realizara entre el 15 y 16 de noviembre. Luego tendra que dirigirse
a Panam para participar en la Dcima Cumbre Iberoamericana de jefes de Estado. A
esta reunin nunca lleg.
6. El ex Presidente, luego de realizar algunas escalas no autorizadas ni
explicadas, Arrib a Brunei el da 15 de noviembre y abandon dicho pas al da
siguiente, antes que finalizara el Foro y luego se dirigi a Tokio, Japn, donde
permanece hasta la fecha. Desde all el 19 de noviembre de 2000 dio a conocer al Per
su decisin de renunciar al cargo de Presidente de la Repblica.
7. Comprobados los hechos de Alberto Fujimori Fujimori, tanto de su viaje
ilegal al Japn as como la decisin de no regresar al Perque se confirma hasta la
fecha, y el abandono del cargo de Presidente de la Repblica desde dicho pas oriental,
la Comisin Investigadora del Congreso concluy que el ex Presidente incurri en
infraccin de la Constitucin en sus artculos 38 y 118 y en la comisin de delitos
tipificados en los artculos 377 y 380 del Cdigo.
8. El Pleno del Congreso de la Repblica, con el informe de la Comisin
Investigadora y conforme a los mandatos de los artculos 99 y 100 de la Constitucin y
el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica aprob la Resolucin
Legislativa N 018-2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, inhabilitando a don
Alberto Fujimori Fujimori, ex presidente de la Repblica, para el ejercicio de toda
funcin pblica por diez aos.
A este respecto, el Tribunal Constitucional considera que mientras no sea
derogada por el Congreso, o declarada la inconstitucionalidad de dicha Resolucin
Legislativa, esta produce plenos efectos.
3. Sobre la peticin del accionante
9. En cuanto al fondo del asunto, el accionante fundamenta su pretensin
alegando que el beneficiario de la presente accin no poda ser pasible de la sancin de
inhabilitacin por cuanto al momento de ser sancionado ya no contaba con la calidad de
Presidente de la Repblica, toda vez que mediante la Resolucin Legislativa N 0-0092000-CR ya se haba declarado la vacancia de la Presidencia de la Repblica y, en
consecuencia, no poda ser pasible de inhabilitacin.

10. Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito

indispensable para ser pasible de la sancin de inhabilitacin, prevista en el artculo 100
de la Constitucin, el ser uno de los funcionarios previstos en el artculo 99 de la
Constitucin, ello no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba
encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin
constitucional que son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de haber
ocupado el cargo pblico.
Ello es an ms evidente en el caso del Presidente de la Repblica, pues, de
acuerdo con el artculo 117 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica solo puede
ser acusado, durante su mandato, por traicin a la patria, por impedir las elecciones
presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso,
salvo en los casos previstos en el artculo 134 de la Constitucin, y por impedir su
reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos
del sistema electoral.
Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisin de otros delitos e
infracciones constitucionales tendrn lugar, evidentemente, una vez que el Presidente de
la Repblica ha concluido su mandato constitucional o cuando se declara la vacancia de
la Presidencia de la Repblica de acuerdo con el artculo 113 de la Constitucin Poltica.
11. El ex presidente Alberto Fujimori Fujimori tiene la calidad de inculpado en
numerosos procesos penales y se ha solicitado, en alguno de ellos, su extradicin
judicial. Debe retornar al Per no solo para ejercitar su defensa, con las garantas del
debido proceso y la tutela jurisdiccional que le concede el Estado Democrtico y Social
de Derecho, en el que hay separacin de poderes, sino para ratificar la demanda de
amparo materia de este proceso.
4. La Resolucin Legislativa N 018-2000-CR: Rgimen constitucional y
reglamentario
12. Una de las funciones esenciales de los parlamentos contemporneos es la
funcin de control poltico. Para ello, el Congreso de la Repblica cuenta con diversos
mecanismos que le permiten realizar dicho control. Precisamente, uno de esos
instrumentos es el juicio poltico, el cual est previsto en el artculo 100 de la
Constitucin Poltica de 1993.
13. En efecto, el artculo 100 establece que Corresponde al Congreso de la
Repblica, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o
destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.
14. Del mismo modo, el artculo 89 del Reglamento de Congreso de la
Repblica desarrolla el procedimiento para realizar el juicio poltico, pudiendo el Pleno
del Congreso de la Repblica acordar la sancin de suspensin, inhabilitacin o
destitucin por infraccin constitucional.
5.

Contenido de la inhabilitacin poltica

15. Tanto del artculo 100 de la Constitucin como del artculo 89 del
Reglamento del Congreso se infiere que el Congreso de la Repblica puede imponer,
luego de realizado el procedimiento de acusacin constitucional, sanciones polticas que
pueden manifestarse de tres formas: 1) la suspensin, 2) la inhabilitacin o 3) la
destitucin del funcionario pblico.
16. En lo que respecta al presente informe, es del caso sealar que corresponde
analizar, propiamente, el contendido de la sancin de inhabilitacin poltica que impone
el Congreso a un funcionario pblico. En este sentido es del caso analizar cul es el
contenido de esta sancin y cules son sus alcances.
17. En principio cabe sealar que la inhabilitacin poltica es una sancin
poltica discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone
el Congreso de la Repblica. Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la
inhabilitacin penal (prevista en el artculo 36 del Cdigo Penal) y a la inhabilitacin
administrativa (segn establece el artculo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el
artculo 159 de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Pblico), las cuales son de
carcter estrictamente jurdicos.
18. En tal sentido la inhabilitacin poltica es una sancin poltica que impone el
Congreso de la Repblica a los ms altos funcionarios del Estado comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin y por los delitos
competidos en el ejercicio de sus funciones, los mismos que solo comportan una
restriccin en el ejercicio de los derechos polticos del funcionario que sea sancionado.
6. Alcances y efectos de la inhabilitacin poltica
19. La inhabilitacin poltica despliega sus efectos sobre los derechos polticos
que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan en la formacin y
direccin de las actividades del Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los
ciudadanos participar en la vida poltica y pblica.
20. Ahora bien, la inhabilitacin poltica incide sobre estos derechos en dos
mbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos de la inhabilitacin
impiden al funcionario pblico sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser
elegido), el derecho de participacin y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o
representar a una organizacin o partido poltico, movimiento o alianza.
21. Dentro del mbito temporal, el Congreso de la Repblica puede inhabilitar al
funcionario pblico hasta por diez aos(artculo 100 de la Constitucin), lo cual
implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los lmites que establece la
Constitucin y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el
funcionario quedar inhabilitado para ejercer sus derechos polticos.
Para el Tribunal Constitucional, esta limitacin en el ejercicio de toda funcin
pblica no afecta al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, porque
su imposicin es razonable y proporcional al dao constitucional cometido. Atribucin
que el poder constituyente le otorga al Congreso de la Repblica en la Constitucin
Poltica, en tanto que l ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una funcin de
tutela de los principios y valores democrticos.

22. La Resolucin Legislativa N 018-2000-CR dispone una inhabilitacin del

ex presidente de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, por el tiempo de diez
aos, para el ejercicio de toda funcin pblica, y restringe, por ese lapso, el ejercicio
de su derecho de acceso a los cargos pblicos. Tal restriccin ha de operar tanto por lo
que se refiere al acceso a los cargos pblicos derivados de eleccin, como al de acceso
mediante concurso pblico o de designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado
para postular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o funcin pblica
durante el periodo a que se refiere la resolucin legislativa ya referida.
7. Control jurisdiccional de la sancin de inhabilitacin poltica
23. Dentro del marco del principio de divisin de poderes se garantiza la
independencia y autonoma de los rganos del Estado. Ello, sin embargo, no significa en
modo alguno que dichos rganos actan de manera aislada y como compartimentos
estancos; si no que exige tambin el control y balance (check and balance) entre los
rganos del Estado.
24. En tal sentido, la facultad de imponer sanciones polticas por parte del
Congreso es una facultad privativa y discrecional de l; pero, tal discrecionalidad es
posible solo dentro de los lmites que se derivan de la propia Constitucin y del
principio de razonabilidad y proporcionalidad.
25. De ah que, como ningn poder constituido esta por encima del poder
constituyente que se expresa jurdicamente en la Constitucin, sea posible el control
jurisdiccional de los actos que realiza el Parlamento para imponer sanciones, cuando de
ellos devenga una afectacin al debido proceso parlamentario y la violacin de los
derechos fundamentales.
26. Si bien este Tribunal mediante sentencia recada en el proceso de
inconstitucionalidad N 006-2003-AI/TC ha hecho precisiones sobre el sentido de los
artculos 99 y 100 de la Constitucin, referidos al antejuicio y al juicio poltico, no es
posible extender tales criterios a supuestos acaecidos antes de la referida sentencia.
27. En efecto, mediante resolucin aclaratoria de fecha 9 de diciembre de 2003
este Tribunal precis que no es posible deducir que la aplicacin en el pasado de los
artculos 99 y 100 de la Constitucin en un sentido distinto a los criterios expuestos en
la referida sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicacin, strictu sensu, no
era contraria a ninguna de las disposiciones constitucionales.
Tal como lo seal este Tribunal Lo que ocurre es que por virtud de la
sentencia, debe entenderse que se ha operado una mutacin constitucional en la
interpretacin de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, quedando en el futuro
proscrita su aplicacin en un sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sancin
de reputrsele inconstitucional. Asimismo, tal como lo seala este Tribunal en la
referida resolucin "(...) la sentencia materia de la presente resolucin, no puede
deducirse efecto retroactivo de ningn orden, puesto que en la misma no se ha declarado
la inconstitucionalidad de norma legal alguna.

28. Esta sentencia tiene efectos jurdicos vinculantes para todos los poderes y
organismos pblicos, de acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar infundada la accin de amparo de autos.
2. Forman parte del fallo los fundamentos Ns 8, 21 y 22.
3. Poner esta sentencia en conocimiento de los Poderes Legislativo y Judicial y
del Jurado Nacional de Elecciones, para los efectos de ley.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA;
GARCA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO.
Comentario.La presente sentencia, harto comentada y polmica, en nuestra opinin
extralimita las funciones que corresponden al Tribunal Constitucional. Efectivamente,
nos parece que el Tribunal en esta sentencia se pronuncia sobre cuestiones tangenciales
a la demanda planteada.
El demandante del presente proceso plante que el ex presidente A. Fujimori,
prfugo de la justicia peruana hasta el da de hoy, habra sido inhabilitado
indebidamente para ejercer cualquier funcin pblica durante cinco aos, pues al
momento en que el Congreso aprob esta sancin Fujimori ya haba sido destituido del
cargo de Presidente, y la referida sancin solo corresponda a altos funcionarios (que
comprende la investidura presidencial).
El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre diversos temas, dos de los cuales
tienen que ver con lo demandado: la legitimidad del tercero demandante (vase que es
un tercero quien solicita a favor de Fujimori la afectacin de derechos constitucionales),
y la sancin de inhabilitacin luego de haberse dejado de ejercer el cargo de Presidente.
Ambas cuestiones eran necesarias y suficientes para resolver el amparo interpuesto. No
obstante, el Tribunal fue ms all, por no afirmar que mucho ms all.
As, el Tribunal hizo un breve recordaris de los hechos acontecidos alrededor de
la ltima salida del pas del entonces presidente A. Fujimori, se refiri al contenido de la
inhabilitacin poltica, para finalmente pronunciarse sobre los alcances y efectos de esta
inhabilitacin. De esta forma interpreta el contenido de ciertos dispositivos
constitucionales, tratndose asuntos irrelevantes para el caso concreto y cuya
interpretacin otorga un contenido que no parece desprenderse de la Constitucin.

Inclusive, el Tribunal seala como parte integrante del fallo fundamentos que no
se refieren a la sustancia de lo demandado. Y ello es precisamente lo discutible: el
Tribunal confirma innecesariamente la inhabilitacin de Fujimori para ejercer funcin
pblica, y precisa que esta inhabilitacin restringe (...) el ejercicio de su derecho de
acceso a los cargos pblicos (...) tanto por lo que se refiere al de acceso a los cargos
pblicos derivados de eleccin, como al acceso mediante concurso pblico o de
designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para postular, concursar y en
general acceder a cualquier cargo o funcin pblica.
Con esto quedara zanjada una discusin a nivel poltica sobre la postulacin del
ex presidente prfugo, quedando esclarecida con una respuesta que en realidad se caa
de madura. Y es que, en efecto, no cabe una postulacin cuando existe una
inhabilitacin para ejercer cargo pblico de por medio; el cuestionamiento es, en todo
caso, si era pertinente que el Tribunal se pronunciara sobre ello. Por nuestra parte lo
consideramos equivocado (no obstante, que compartimos el criterio de fondo), ya que el
Tribunal debe moderar siempre su intromisin en mbitos que le son ajenos (principio
de correccin funcional); aunque no se trate de un caso de prevaricato o de actuacin
fuera de sus funciones (pues, el Tribunal Constitucional es el intrprete calificado de la
Constitucin). En este caso cabe demandar al Tribunal la autocontencin (self-restraint),
esto es, que restrinja su participacin en cuestiones polticas o de competencia ajena
(obsrvese que, de acuerdo a la Constitucin, el JNE es la mxima autoridad en materia
electoral).

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
DESTACAR UN ELEMENTO DE LA COMPOSICIN DEL PRODUCTO EN SU
ENVASE Constituye publicidad o rotulado?

DESTACAR UN ELEMENTO DE LA COMPOSICIN DEL PRODUCTO EN SU

ENVASE Constituye publicidad o rotulado?
La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la finalidad de
toda publicidad, esto es, promover la contratacin del producto anunciado. Ello significa
que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratacin del producto
anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza, publicidad
en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal.
(El Peruano, 05 de marzo de 2005)
EXPEDIENTE N 112-2004/CPC
RESOLUCIN N 0197-2005/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
:
ASOCIACIN PERUANA DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS
- ASPEC (ASPEC)
DENUNCIADOS
:
SUPERMERCADOS SANTA ISABEL S.A.
(SANTA ISABEL)
INDUSTRIAS PACOCHA S.A.
(PACOCHA)
MATERIA :
ROTULADO
PUBLICIDAD EN ENVASE COMPETENCIA DE LA COMISION DE
PROTECCIN AL CONSUMIDOR COMPETENCIA DE LA COMISION DE
REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL PRECEDENTE DE
OBSERVANCIA OBLIGATORIA
ACTIVIDAD :
VENTA AL POR MAYOR DE ALIMENTOS, BEBIDAS
Y TABACO
SUMILLA: En el procedimiento seguido por la Asociacin Peruana de
Consumidores y Usuarios - ASPEC contra Supermercados Santa Isabel S.A. e Industrias
Pacocha S.A. por infracciones al deber de informacin y a las normas de rotulado,

establecidos en los artculos 5 inciso b); 7 y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor,

la Sala ha resuelto declarar nula la Resolucin N 601-2004/CPC en el extremo referido
a la induccin a error que generaban las frases 100% vegetal y 0% colesterol,
consignadas en el empaque de la margarina Dorina Clsica, debido a que constituyen
publicidad comercial y no parte del rotulado del producto, razn por la cual, la
Comisin carece de competencia para evaluarlas, debiendo ello ser realizado por la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal, en el marco del Decreto Legislativo
N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Asimismo, en ejercicio de la facultad establecida en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, se establece el precedente de observancia obligatoria que se
desarrolla en la parte resolutiva de esta Resolucin.
Lima, 16 de febrero de 2005
I.

ANTECEDENTES

El 27 de enero de 2004, ASPEC present una denuncia contra Santa Isabel y

Pacocha por presuntas infracciones al deber de informacin e incumplimiento de
normas de rotulado en la comercializacin de alimentos. Seal que las denunciadas
venan comercializando la margarina Dorina Clsica, induciendo a error a los
consumidores, al consignar en el empaque de dicho producto las frases: 100%
Vegetal y 0% colesterol, pese a que entre sus ingredientes figuraba la leche, insumo
de origen animal que contiene colesterol. Asimismo, denunci que en el rotulado del
producto no se cumpla con consignar el nombre especfico de los aditivos empleados.
En sus descargos, Santa Isabel seal que en la elaboracin de la margarina
Dorina Clsica se empleaba leche descremada, por lo que no haba aporte de grasa
animal ni colesterol alguno. Por su parte, Pacocha, fabricante del referido producto,
seal que el lenguaje publicitario admita el empleo de la frase 100% vegetal cuando
las grasas empleadas en la elaboracin de una margarina son de dicho origen, ya que el
porcentaje publicitado est relacionado directamente con l. Asimismo, seal que la
indicacin de la leche, como ingrediente del producto, se realiz en cumplimiento de las
normas de rotulado de alimentos, aunque no se destac en la publicidad del envase en
observancia de la Resolucin N 412-96-INDECOPI/TRI(1), ya que la cantidad
empleada en la elaboracin del producto no lo justificaba.
El 11 de junio de 2004, mediante Resolucin N 601-2004/CPC, la Comisin
declar fundada la denuncia contra Pacocha por infracciones a lo dispuesto en los
artculos 5 literal b); 7 y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo
referido a la induccin a error que suponan las frases 100% vegetal y 0%
colesterol, e infundada en el extremo referido a la indicacin de los aditivos
empleados(2). La Comisin sancion a Pacocha con una multa de 15 UIT, ordenndole
el retiro de dichas frases en los empaques de la margarina Dorina Clsica, as como el
pago de las costas y costos en que hubiese incurrido Aspec durante el procedimiento. De
otro lado, declar improcedente la denuncia formulada contra Santa Isabel, por
considerar que no se encontraba en una posicin objetiva de control para evaluar la
veracidad de las frases citadas.

El 1 de julio de 2004, Pacocha apel la Resolucin N 601-2004/CPC en el

extremo que declar fundada la denuncia en su contra con respecto a las frases 100%
vegetal y 0% colesterol en el empaque de la margarina Dorina Clsica,
argumentando que constituan publicidad comercial, que deba ser evaluada por la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

Determinar si la Resolucin N 601-2004/CPC se encuentra incursa en una

causal de nulidad al haber sido emitida por un rgano incompetente, evaluando para ello
si las frases 100% Vegetal y 0% colesterol en los empaques de la margarina
Dorina Clsica constituyen parte de la informacin prevista en las normas de rotulado
a cargo de la Comisin o, por el contrario, publicidad comercial a cargo de la Comisin
de Represin de la Competencia Desleal.
III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
III.1. La publicidad en envase
El artculo 1 del Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor(3), incluye dentro de su mbito de aplicacin a la publicidad
en envase. La publicidad puede ser definida como: toda forma de comunicacin
realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma
directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones(4).
La definicin sealada en el prrafo anterior permite observar que la publicidad
no es cualquier forma de comunicacin sino, ms bien, una forma de comunicacin
dirigida a promover la contratacin de productos, es decir, a tener efectos positivos
para el anunciante en el mercado de bienes y servicios. En tal sentido, el elemento que
distingue a la publicidad sujeta al mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N
691 de otras formas de comunicacin que no constituyen publicidad es la finalidad de
promover el establecimiento de relaciones de consumo entre el anunciante y el pblico
receptor del mensaje publicitario(5).
La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, debe responder, por
tanto, a la finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratacin del producto
anunciado o, lo que es lo mismo, el establecimiento de una relacin de consumo entre el
anunciante y el pblico receptor del mensaje publicitario. El literal a) del artculo 2 del
Reglamento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor reconoce esta
realidad, al definir a la publicidad en envase como toda referencia distinta a la
informacin propia de las normas de rotulado, y a la informacin tcnica del
producto(6). Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la
contratacin del producto anunciado incluidas en el envase del producto, al ser distintas
a la informacin propia de las normas de rotulado y a la informacin tcnica del
producto, constituyen, por su naturaleza y por reconocimiento legislativo expreso,
publicidad en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor.

La publicidad en envase emplea y valora la informacin sobre la composicin,

origen o caractersticas del producto como un medio para promover el consumo del
mismo. Por su finalidad persuasiva, la publicidad en envase busca captar la preferencia
del pblico destacando los beneficios anunciados en el envase mediante su expresin en
trminos que pueden ser aprehendidos fcilmente por el consumidor, mediante un
examen superficial del mensaje publicitario. En tal sentido, la finalidad promotora de la
contratacin del producto anunciado puede materializarse a travs del simple hecho de
destacar algn elemento de la composicin del producto que el anunciante considere
puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el consumidor. Esto elimina la
neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado, convirtindolo, por tanto, en
parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.
Sin embargo, lo expuesto no implica que la publicidad resulte ajena al derecho a
la informacin, ya que al margen de la finalidad que persiga, la publicidad se inserta en
ese conjunto de seales e informaciones que permiten al mercado cumplir su funcin de
procurar la mejor asignacin de recursos segn las necesidades sentidas por quienes
operan en l(7), de all que se encuentre sujeta al principio de veracidad previsto en el
artculo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, norma que por lo
dems tiene por objeto proteger el inters difuso de los consumidores frente a anuncios
publicitarios que puedan afectar sus decisiones de compra y con ello la asignacin de
recursos eficientes en el mercado.
III.2. El rotulado de un producto
El rotulado est constituido por toda aquella informacin referida a la
composicin de un producto o cualquier otra indicacin sobre sus caractersticas,
naturaleza o propiedades, incluyendo informacin sobre el proveedor en tanto resulta
relevante para que el consumidor pueda oponer cualquier accin sobre la aptitud del
producto. La peculiaridad de esta informacin es que no tiene como finalidad promover,
de manera directa o indirecta, la contratacin de bienes o servicios, siendo esta
caracterstica la que distingue al rotulado de la publicidad en envase.
El rotulado de un producto puede ser de naturaleza obligatoria o facultativa. En
efecto, el Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio de la OMC(8), al establecer
la definicin de reglamentos tcnicos y de normas tcnicas, incluye al rotulado o
etiquetado como parte del contenido de ambos instrumentos.
El rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones tcnicas, ya que
solo ellas resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. La Ley N 28405,
Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados, establece como contenido
obligatorio del rotulado, aquella informacin relativa a la naturaleza, caractersticas,
contenido, origen del producto as como sus condiciones de uso y referencias del
proveedor(9). Por su parte, la Norma Metrolgica Peruana NMP 001:1995, que regula el
rotulado de productos envasados en general, establece como contenido obligatorio del
rotulado: (i) el nombre del producto; (ii) el contenido neto del mismo; y, (iii) la
indicacin del proveedor. Finalmente, las reglamentaciones sectoriales sobre alimentos,
productos farmacuticos y cosmticos entre otros productos sujetos a reglamentacin
especial, establecen la obligacin de consignar la composicin o ingredientes de los
mismos(10).

El rotulado facultativo hace referencia a los estndares de calidad

recomendables(11), principalmente a las normas tcnicas, aunque dentro de esta
categora se incluye cualquier indicacin sobre las caractersticas, naturaleza o
propiedades del producto que el proveedor desee consignar. Constituyen ejemplos de
rotulado facultativo o voluntario, el etiquetado nutricional, en el caso de alimentos, o, el
etiquetado ambiental de productos industriales(12).
En sntesis, el rotulado de un producto se encuentra constituido por toda
indicacin consignada por el proveedor, ya sea de manera obligatoria o facultativa, en la
etiqueta o envase de un producto, que provea informacin sobre su naturaleza,
caractersticas, composicin y origen siempre que se halle expresada en trminos
neutros, descriptivos o meramente informativos, esto es, sin promover, de manera
directa o indirecta, la contratacin de un producto. Cabe recordar que la promocin de la
contratacin del producto anunciado puede materializarse a travs del simple hecho de
destacar algn elemento de la composicin del producto que el anunciante considere
puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el consumidor. Esto elimina la
neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado, convirtindolo, por tanto, en
parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.
A manera de ejemplo, en una tabla nutricional de alimentos podra consignarse
la indicacin Cero colesterol o Cero grasas conjuntamente con la composicin
qumica del alimento con la misma tipografa y tamao de letra y todo ello
mantendra su naturaleza de rotulado del producto, en tanto no se encuentre destacado
en el envase a fin de captar la preferencia del pblico consumidor, con la finalidad de
promover, de manera directa o indirecta, la contratacin de bienes o servicios. En tal
sentido, si bien una misma frase podra emplearse tanto como parte del rotulado o de la
publicidad en envase, el criterio para determinar cuando se trata del rotulado de un
producto o de publicidad en envase, lo brinda la manera y finalidad en que dicha
indicacin se consigna en l, situacin que debe ser evaluada en cada caso en particular.
III.3. El enjuiciamiento de la publicidad en envase y del rotulado de un
producto
La naturaleza publicitaria de la publicidad en envase, hace que esta se encuentre
dentro del mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor y, en consecuencia, que la autoridad competente para conocer de los casos
que la involucran sea la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 29 del Decreto Legislativo N 691(13).
La publicidad en envase deber respetar, por tanto, los principios que rigen la
actividad publicitaria en general, esto es, los principios de legalidad(14), veracidad(15),
autenticidad(16), y lealtad(17). El respeto a dichos principios por parte de la publicidad
en envase deber ser evaluado mediante un anlisis integral y superficial del mensaje
publicitario contenido en dicha modalidad publicitaria(18).
De otro lado, el artculo 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que
la Comisin de Proteccin al Consumidor es el nico rgano administrativo competente
para conocer de las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en dicha Ley,
as como imponer las sanciones administrativas y las medidas correctivas que
correspondan(19).

Dentro de los deberes de los proveedores, establecidos por la Ley de Proteccin

al Consumidor, se encuentra la obligacin de cumplir las normas de rotulado. El artculo
7 de la Ley de Proteccin al Consumidor recoge esta obligacin(20), como correlato del
derecho de los consumidores a recibir toda la informacin necesaria para realizar una
eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos, contemplado en el
literal b) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor(21), toda vez que parte
de esta informacin es la referida al contenido o composicin del producto que el
rotulado comprende.
La competencia de la Comisin en materia de rotulado ha sido reiterada
indirectamente en la Ley N 28405, Ley de Rotulado de Productos Industriales
Manufacturados, la misma que establece en su artculo 7 que el incumplimiento de sus
disposiciones debe ser sancionada en el marco de la Ley de Proteccin al
Consumidor(22).
Cabe aclarar que la naturaleza facultativa del rotulado no afecta su naturaleza, de
all que aun cuando este tipo de rotulado no sea susceptible de ser evaluado en el marco
del artculo 7 de la Ley de Proteccin al Consumidor el cual hace referencia al rotulado
obligatorio, es decir, a aquel establecido en la reglamentacin tcnica, s lo es dentro
de los alcances del literal b) del artculo 5 y del artculo 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor(23), que prohbe toda informacin o presentacin que induzca al
consumidor a error respecto a las caractersticas de los productos ofrecidos. Ello debido
a que el rotulado obligatorio y facultativo comparten una naturaleza informativa comn,
al proveer informacin al consumidor sobre las caractersticas o naturaleza de los
productos, sin la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratacin de
los productos.
La precisin efectuada en la presente seccin es relevante pues, aunque la
delimitacin de la competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor y de la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal, con respecto a las indicaciones
comprendidas en el envase de un producto, aparentemente no involucrara mayores
problemas, en la prctica no ha sido as, toda vez que la legislacin sobre la materia no
incluye una definicin clara de rotulado y publicidad en envase, conceptos sobre la base
de los cuales se define la competencia entre ambos rganos funcionales.
Lo expuesto en el prrafo anterior, ha motivado en algunos casos el inicio de
procedimientos administrativos paralelos para evaluar las mismas indicaciones
contenidas en el envase de un producto como ocurri con la informacin consignada
en los envases de aceites light. Aunque en estos procedimientos la Sala super la
situacin descrita por la va de la sancin, considerando las multas establecidas a los
proveedores en los procedimientos anteriores, resulta necesario determinar en forma
expresa la diferencia entre rotulado y publicidad en envase a fin de evitar que las
referidas comisiones se avoquen al conocimiento de una causa cuya materia la Ley ha
reservado de manera exclusiva a un solo rgano funcional.
III.4. Interpretacin de los alcances de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor en materia de publicidad en envase y de la Ley de Proteccin al
Consumidor en materia de rotulado de productos

Una vez aclarada las nociones de publicidad en envase y rotulado de

productos, es posible extraer del anlisis efectuado lneas arriba, los siguientes
principios interpretativos para la determinacin de la competencia asignada a la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal y a la Comisin de Proteccin al
Consumidor por el Decreto Legislativo N 691 y el Decreto Legislativo N 716,
respectivamente:
1. El elemento que distingue a la publicidad sujeta al mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo N 691 de otras formas de comunicacin que no constituyen
publicidad, es la finalidad de promover la contratacin de los productos anunciados,
mediante la exaltacin de alguna de sus ventajas.
2. La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la
finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratacin del producto anunciado.
Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratacin del
producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza,
publicidad en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal.
3. La promocin de la contratacin del producto anunciado puede materializarse
a travs del simple hecho de destacar algn elemento de la composicin del producto
que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el
consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado,
convirtindolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.
4. El rotulado de productos objeto de las normas de proteccin al consumidor
est constituido por toda informacin sobre un producto, que se imprime o adhiere a su
envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en trminos neutros o
meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las caractersticas o
beneficios que la situacin informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de
promover, de manera directa o indirecta, la contratacin del producto.
5. El rotulado de un producto puede ser de carcter obligatorio o facultativo. El
rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones tcnicas, ya que solo estas
resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. El rotulado facultativo hace
referencia a los estndares de calidad recomendables, principalmente a normas tcnicas,
sin que ello signifique perder su carcter neutro o descriptivo. Ambos tipos de rotulado
comparten la misma naturaleza y, por tanto, se encuentran sujetos a las disposiciones de
la Ley de Proteccin al Consumidor y, por lo tanto, bajo la competencia de la Comisin
de Proteccin al Consumidor.
6. El rotulado obligatorio se encuentra sujeto a las disposiciones del artculo 7 de
la Ley de Proteccin al Consumidor, mientras que el rotulado voluntario se rige por lo
dispuesto en el literal b) del artculo 5 y en el artculo 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
7. La Comisin de Proteccin al Consumidor es competente en materia de
rotulado, sea este de carcter obligatorio o facultativo, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en tanto que la Comisin de

Represin de la Competencia Desleal es competente en materia de publicidad en envase

de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 29 de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor.
III.5. Nulidad de la Resolucin N 601-2004/CPC
El artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece
como causales de nulidad del acto administrativo la omisin o defecto de sus requisitos
de validez, uno de los cuales es que el acto sea emitido por el rgano competente(24).
En el presente caso, la Resolucin N 601-2004/CPC declar fundada la
denuncia contra Pacocha por infracciones al deber de informacin y a las normas de
rotulado, por considerar que las frases 100% vegetal y 0% colesterol consignadas
en el empaque de la margarina Dorina Clsica resultaban engaosas. La denunciada
ha cuestionado que tales frases formen parte del rotulado del producto, sealando que
constituyen publicidad comercial que deba ser evaluada por la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal.
De acuerdo a los criterios interpretativos sealados en el apartado anterior,
corresponde determinar si las frases materia de la denuncia pueden ser consideradas
parte del rotulado de la margarina Dorina Clsica, tomando en cuenta para ello, la
reglamentacin tcnica que rige estos productos y los trminos en que se hayan
expresadas dichas frases.
El Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas,
aprobado por el Decreto Supremo N 07-98-SA, establece el contenido del rotulado de
dichos productos, precisando que forma parte aquella informacin de contenido
publicitario:
Artculo 117.- Contenido del rotulado.- El contenido del rotulado debe ceirse a
las disposiciones establecidas en la Norma Metrolgica Peruana de Rotulado de
Productos Envasados y contener la siguiente informacin mnima:
a) Nombre del producto.
b) Declaracin de los ingredientes y aditivos empleados en la elaboracin del
producto.
c) Nombre y direccin del fabricante.
d) Nombre, razn social y direccin del importador, lo que podr figurar en
etiqueta adicional.
e) Nmero de Registro Sanitario.
f) Fecha de vencimiento, cuando el producto lo requiera con arreglo a lo que
establece el Codex Alimentarius o la norma sanitaria peruana que le es aplicable.
g) Cdigo o clave del lote.

h) Condiciones especiales de conservacin, cuando el producto lo requiera.

(...)
ANEXO. De las Definiciones
26. Rotulado: Toda informacin relativa al producto que se imprime o adhiere a
su envase o la acompaa. No se considera rotulada aquella informacin de contenido
publicitario.
En el presente caso, frases 100% vegetal y 0% colesterol comprenden
informacin sobre la composicin de la margarina Dorina Clsica, pero no se
identifican con sus ingredientes o componentes, en los trminos establecidos en la
reglamentacin sanitaria. Ambas frases son afirmaciones que destacan presuntos
beneficios o caractersticas del producto, y que en modo alguno equivalen a los insumos
o ingredientes empleados en la fabricacin del mismo; aun cuando estaran sustentadas
en su composicin.
Asimismo, si bien las indicaciones 100% vegetal y 0% colesterol en el
envase de la margarina Dorina Clsica, aportan informacin sobre las caractersticas
del producto, estn consignadas en forma destacada en su empaque, con una tipografa
mayor a la empleada para indicar los ingredientes del misma y ubicndose en la parte
principal de la envoltura tal como se aprecia en el Anexo I situaciones que en
conjunto permiten sealar que tales indicaciones estn expresadas en trminos
publicitarios, esto es destacando las caractersticas del producto a fin de captar la
preferencia del pblico consumidor, de all constituyen publicidad comercial y no parte
del rotulado del producto.
En consecuencia, corresponde declarar nula la Resolucin N 601-2004/CPC en
el extremo que declar fundada la denuncia de Aspec contra Pacocha por infracciones a
las normas de proteccin al consumidor, al igual que la sancin y las dems medidas
que se sustenten en dicha declaracin, toda vez dicha denuncia involucra un supuesto de
publicidad comercial que debe ser evaluado por la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal. Atendiendo a ello, corresponde derivar la denuncia formulada por
Aspec contra Pacocha, relativa a las frases 0% Colesterol y 100% Vegetal, a la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal a efecto que de que la admita a
trmite, de cumplir los requisitos de admisibilidad establecidos.
III.6. Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 80725(25) y atendiendo
a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin, corresponde declarar que esta constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia en la parte resolutiva.
Adicionalmente, corresponde oficiar al directorio del Indecopi para que este ordene la
publicacin de la misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Primero.- declarar la nulidad de la Resolucin N 601-2004/CPC, emitida el 11

de junio de 2004, por la Comisin de Proteccin al Consumidor, en el extremo que
declar fundada la denuncia presentada por la Asociacin Peruana de Consumidores y
Usuarios - ASPEC contra Industrias Pacocha S.A. por infracciones a lo dispuesto en los
artculos 5 inciso b); 7 y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor y, en consecuencia,
declarar la nulidad de la multa de 15 UIT impuesta a Pacocha S.A. as como la medida
correctiva ordenada y el pago de las costas y costos a favor de ASPEC.
Segundo.- derivar la denuncia formulada por la Asociacin Peruana de
Consumidores y Usuarios - ASPEC contra Industrias Pacocha S.A. relativa a las frases
0% colesterol y 100% Vegetal a la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal a efecto que de que la admita a trmite, de cumplir los requisitos de
admisibilidad establecidos.
Tercero.- de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. El elemento que distingue a la publicidad sujeta al mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo N 691 de otras formas de comunicacin que no constituyen
publicidad, es la finalidad de promover la contratacin de los productos anunciados,
mediante la exaltacin de alguna de sus ventajas.
2. La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la
finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratacin del producto anunciado.
Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratacin del
producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza,
publicidad en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal.
3. La promocin de la contratacin del producto anunciado puede materializarse
a travs del simple hecho de destacar algn elemento de la composicin del producto
que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el
consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado,
convirtindolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.
4. El rotulado de productos objeto de las normas de proteccin al consumidor
est constituido por toda informacin sobre un producto, que se imprime o adhiere a su
envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en trminos neutros o
meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las caractersticas o
beneficios que la situacin informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de
promover, de manera directa o indirecta, la contratacin del producto.
5. El rotulado de un producto puede ser de carcter obligatorio o facultativo. El
rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones tcnicas, ya que solo estas
resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. El rotulado facultativo hace
referencia a los estndares de calidad recomendables, principalmente a normas tcnicas,
sin que ello signifique perder su carcter neutro o descriptivo. Ambos tipos de rotulado
comparten la misma naturaleza y, por tanto, se encuentran sujetos a las disposiciones de

la Ley de Proteccin al Consumidor y, por lo tanto, bajo la competencia de la Comisin

de Proteccin al Consumidor.
6. El rotulado obligatorio se encuentra sujeto a las disposiciones del artculo 7 de
la Ley de Proteccin al Consumidor, mientras que el rotulado voluntario se rige por lo
dispuesto en el literal b) del artculo 5 y en el artculo 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
7. La Comisin de Proteccin al Consumidor es competente en materia de
rotulado, sea este de carcter obligatorio o facultativo, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en tanto que la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal es competente en materia de publicidad en envase
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 29 de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor.
Cuarto.- solicitar al directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Baltazar Durand Carrin, Sergio Alejandro Len Martnez, Jos Alberto Osctegui
Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
SS. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Comentario.La obligacin de los proveedores de entregar al consumidor toda la informacin

necesaria para que hagan la ms adecuada eleccin de un producto, se cumple de
diferente modos, como a travs de la entrega de manuales o indicndose las
caractersticas del producto en los envases mediante rotulados. La informacin que se
consigna en los rotulados debe ser objetiva y veraz, esto es, tendr que informar
respecto de las caractersticas o naturaleza de los productos sin que pueda inducir a
confusin o error a los consumidores. Si la informacin no es objetiva ni veraz se podr
sancionar al proveedor por infraccin a las normas de proteccin del consumidor.
Ahora, cuando el proveedor resalta algn elemento o composicin de su
producto en un lugar distinto del rotulado y a fin de promover la venta, ello constituir
publicidad en envase y no formar parte de la informacin del producto. En
consecuencia, si el elemento resaltado en el envase (la publicidad en envase) contiene
datos falsos que induzcan al consumidor al error, el ente competente para sancionar al
proveedor no ser la Comisin de Proteccin al Consumidor sino la de Competencia
Desleal, en aplicacin del artculo 29 de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor. En el presente caso, al haber sancionado la Comisin de Proteccin al
Consumidor al proveedor por colocar en su envase la frase 100% vegetal y 0
colesterol su resolucin es nula porque tales elementos en realidad no forman parte del
rotulado sino que constituyen publicidad.

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

LAS CARTAS FIANZAS O PLIZAS DE CAUCIN ADJUNTADAS AL
RECURSO DE REVISIN Podrn sealar que se ejecutarn en caso de
imcumplimiento?

LAS CARTAS FIANZAS O PLIZAS DE CAUCIN ADJUNTADAS AL RECURSO

DE REVISIN Podrn sealar que se ejecutarn en caso de imcumplimiento?
En los casos en los cuales la carta fianza o pliza de caucin presentada por los
recurrentes luego de observado el recurso de revisin interpuesto ante el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado contenga todos los requisitos contenidos en
el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero que
adicionalmente aludan su ejecucin al caso de incumplimiento, debern ser admitidas
confirindose a la parte impugnante el trmino de dos das para que efecte su
aclaracin. Dentro de dicho trmino el postor podr, alternativamente, presentar un
documento aclaratorio de la entidad financiera precisando que la garanta ser
ejecutable en cada uno de los supuestos contemplados en la norma aplicable, es decir,
presentar una nueva carta fianza o pliza de caucin en la que se suprima la alusin de

antes referida, o sustituirla por un depsito bancario conforme a la normativa de la

materia.
(El Peruano, 14 de febrero de 2005)
ACUERDO N 002/2005
CONSEJO SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL
ESTADO
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
7 de febrero de 2005
El Tribunal, luego del debate correspondiente, por unanimidad, Acord:
Establecer que, en los casos en los cuales la carta fianza o pliza de caucin presentada
por los recurrentes luego de observado el recurso de revisin interpuesto ante el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contenga todos los requisitos
contenidos segn el caso en el artculo 165 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N
084-2004-PCM o en el artculo 176 del que fuera aprobado mediante Decreto Supremo
N 013-2001-PCM, pero que adicionalmente aludan su ejecucin al caso de
incumplimiento, debern ser admitidas confirindose a la parte impugnante el trmino
de dos das para que efecte su aclaracin. Dentro de dicho trmino el postor podr,
alternativamente, presentar un documento aclaratorio de la entidad financiera
precisando que la garanta ser ejecutable en cada uno de los supuestos contemplados en
la norma aplicable, presentar una nueva carta fianza o pliza de caucin en la que se
suprima la alusin de ejecucin en caso de incumplimiento, o sustituirla por un depsito
bancario conforme a la normativa de la materia.
Transcurrido el trmino de aclaracin conferido, sin que la parte haya cumplido
con atender el requerimiento efectuado por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, el recurso de revisin se tendr por no presentado.
Este acuerdo constituye criterio que sienta precedente de observancia
obligatoria.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; ISASI BERROSPI;
MARTNEZ ZAMORA
Comentario.Se desprende del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, que el Tribunal del CONSUCODE ejecutar las garantas que se otorgen a la
presentacin de los recursos de revisin, cuando estos sean declarados infundados o
improcedentes. Asimismo, en el caso de que el impugnante se desista del recurso, solo
se ejecutar el treinta por ciento (30%) de la garanta. Por su parte, el artculo 165 del
Reglamento de la referida ley dispone que la garanta otorgada a favor del
CONSUCODE deber ser incondicional, solidaria, irrevocable, de realizacin
automtica en el pas al solo requerimiento del CONSUCODE, bajo responsabilidad de
las empresas que las emiten y tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das
naturales, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la va

administrativa. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha

consignada como vencimiento de la misma, se considerar el recurso como no
presentado.
De la normas antes sealadas, se concluye que la garanta que otorga el
impugnante no se ejecutar por el incumplimiento de alguna obligacin, sino porque
aquel se desisti del recurso o este fue declarado improcedente o infundado por el
Tribunal. En tal sentido, si se presenta como garanta del recurso de revisin una carta
fianza o pliza de caucin que seale que su ejecucin se efectuar en caso de
incumplimiento, en el fondo la garanta no se ajustara a las referidas en el artculo 165
del citado Reglamento, pues en caso que el recurso sea declarado infundado o
improcedente no podra ejecutarse la garanta al no haberse incumplido obligacin
alguna. Por ello, en tales casos, debe concederse al impugnante dos das para presentar
una nueva carta fianza o pliza de caucin en la que se suprima la alusin antes referida,
o se sustituya por un depsito bancario.

TRIBUNAL FISCAL
LA APELACIN DE LA RESOLUCIN EMITIDA POR LA ADMINISTRACIN
TRIBUTARIA Impide que esta pueda modificarla o rectificarla?

LA APELACIN DE LA RESOLUCIN EMITIDA POR LA ADMINISTRACIN

TRIBUTARIA Impide que esta pueda modificarla o rectificarla?
La Administracin Tributaria, al amparo del numeral 2 del artculo 108 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, modificado por el Decreto
Legislativo N 953, no tiene la facultad de revocar, modificar, sustituir o complementar
sus actos cuando estos se encuentren impugnados en la instancia de apelacin, inclusive
de errores materiales, tales como la redaccin o el clculo.
(El Peruano, 28 de febrero de 2005)
TRIBUNAL FISCAL N 00815-1-2005
EXPEDIENTES
:
Ns 5214-2003 y 606-2004
INTERESADO
:
REGISTRO PREDIAL URBANO
ASUNTO
:
Aportaciones al Seguro Social de Salud
PROCEDENCIA
:
Lima
FECHA
:
Lima, 8 de febrero de 2005
Vistas las apelaciones interpuestas por REGISTRO PREDIAL URBANO contra
las Resoluciones de Intendencia Ns. 0150140000019 y 0150140000861 emitidas el 19
de mayo y 28 de noviembre de 2003 respectivamente, por la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declararon infundadas las reclamaciones interpuestas contra las rdenes
de Pago Ns. 021-01-0037862 y 011-001-0009249, giradas por aportaciones al Seguro
Social de Salud de julio y agosto de 1999;
CONSIDERANDO:
Que en virtud a lo dispuesto por el artculo 149 de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, procede acumular los procedimientos
contenidos en los Expedientes Ns. 5214-2003 y 606-2004 por guardar conexin entre
s;
Que el recurrente sostiene que las deudas por concepto de aportaciones al
Seguro Social de Salud correspondientes a julio y agosto de 1999, contenidas en las
rdenes de pago impugnadas, han sido canceladas por el Ministerio de Economa y
Finanzas en virtud de lo dispuesto por la Directiva N 001-99-EF/76.01 aprobada por
Resolucin Directoral N 044-98-EF/76.01, por lo que no existe obligacin tributaria
alguna pendiente a su cargo;
Que agrega que no le corresponde efectuar un pago adicional al realizado por el
Ministerio de Economa y Finanzas mediante Formularios 1273 Ns. 00118956 y
00118963 de fechas 12 de agosto y 14 de setiembre de 1999, tal como se infiere del
Oficio N 579-99/NA0000, que reconoci al mencionado Ministerio como entidad
encargada de cumplir con el pago de las aportaciones al Seguro Social de Salud de
diversas instituciones del Sector Pblico, encontrndose entre las mismas;

Que la Administracin refiere que los valores impugnados han sido emitidos con
arreglo a ley, toda vez que los mismos han tenido origen en las declaraciones del propio
recurrente, quien, por otro lado, al haber cancelado parcialmente las deudas all
consignadas, reconoci que se encontraba obligado a su pago en calidad de
contribuyente del tributo acotado, no ocurriendo lo mismo en el caso del Ministerio de
Economa y Finanzas, que no es contribuyente ni responsable y por tanto no es sujeto
pasivo de las aportaciones acotadas, dado que la obligacin de las cargas sociales que ha
asumido no ha sido establecida por ley, decreto supremo o resolucin de la
Administracin Tributaria, sino por directiva de la Direccin de Presupuesto Pblico de
dicho sector;
Que agrega que el criterio expuesto se encuentra recogido en mltiples
resoluciones de este Tribunal, tales como las Ns. 0828-5-2001, 0808-5-2002, 04653-52002, 04988-2-2002 y 06042-3-2002;
Que a folios 5 y 6 del Expediente N 5214-2003 se advierte que de los dos pagos
efectuados por el Ministerio de Economa y Finanzas por julio de 1999, solo el que
asciende a S/. 46 859,00 se realiz a nombre del recurrente, emplendose su nmero de
Registro nico de Contribuyente, por lo que tal y como lo ha efectuado la apelada,
corresponda que fuese imputado directamente a la deuda declarada, habindose
imputado adems el pago realizado por el propio recurrente por la suma de S/. 258, 00;
Que asimismo a folios 3 y 4 del Expediente N 606-2004, se advierte que de los
dos pagos efectuados por el Ministerio de Economa y Finanzas por agosto de 1999,
solo el que asciende a S/. 48 233,00 se realiz a nombre del recurrente, emplendose su
nmero de Registro nico de Contribuyente, por lo que tal y como lo ha efectuado la
apelada, corresponda que fuese imputado directamente a la deuda declarada por este;
Que sin embargo, aquellos pagos realizados por el Ministerio de Economa y
Finanzas en forma global por julio y agosto de 1999, mediante Formularios 1273 Boletas de Pago Essalud - ONP Ns. 00118956 y 00118963, no han sido imputados a las
deudas declaradas por el recurrente;
Que no obstante lo expuesto, corresponde sealar que mediante la Resolucin de
Intendencia N 011-021-0000503/SUNAT emitida con fecha 16 de noviembre de 2004 y
remitida a este Tribunal a travs del Oficio N 1538-2004-SUNAT/2H3100, la
Administracin al amparo de lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 108 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
procedi a revocar las rdenes de pago objeto de impugnacin, al determinar que
mediante Boletas de Pago 1273 Ns. 118956 y 118963, el Ministerio de Economa y
Finanzas efectu el pago de los montos adeudados por el recurrente por los periodos
tributarios materia de impugnacin;
Que el artculo 108 del citado Cdigo Tributario, modificado por el Decreto
Legislativo N 953, dispone que despus de la notificacin, la Administracin Tributaria
solo podr revocar, modificar, sustituir o complementar sus actos en los siguientes
casos: 1) Cuando se detecten los hechos contemplados en el numeral 1 del artculo 178,
as como en los casos de connivencia entre el personal de la Administracin Tributaria y
el deudor tributario, y, 2) Cuando la Administracin detecte que se han presentado
circunstancias posteriores a su emisin que demuestran su improcedencia o cuando se

trate de errores materiales, tales como los de redaccin o clculo, precisando que la
Administracin Tributaria sealar los casos en que existan circunstancias posteriores a
la emisin de sus actos, as como errores materiales, y dictar el procedimiento para
revocar, modificar, sustituir o complementar sus actos, segn corresponda y que
tratndose de la SUNAT, la revocacin, modificacin, sustitucin o complementacin
ser declarada por la misma rea que emiti el acto que se modifica, con excepcin del
caso de connivencia a que se refiere el numeral 1, supuesto en el cual la declaracin ser
expedida por el superior jerrquico del rea emisora del acto;
Que en la aplicacin de la norma ante citada se han presentado sobre la materia
dos interpretaciones: i) que la Administracin Tributaria, al amparo del numeral 2 del
artculo 108 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816,
modificado por el Decreto Legislativo N 953, tiene la facultad de revocar, modificar,
sustituir o complementar sus actos cuando estos se encuentren impugnados en la
instancia de apelacin y ii) que la Administracin Tributaria, al amparo del numeral 2
del artculo 108 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816,
modificado por el Decreto Legislativo N 953, no tiene la facultad de revocar,
modificar, sustituir o complementar sus actos cuando estos se encuentren impugnados
en la instancia de apelacin, subdividindose esta posicin a su vez en dos posibles
interpretaciones: a) que dicha limitacin se presenta inclusive tratndose de errores
materiales, tales como los de redaccin o clculo, o b) que dicha limitacin no se
presenta en el caso de errores materiales, tales como los de redaccin o clculo;
Que el segundo criterio antes aludido, con la precisin del acpite a) es el que ha
sido adoptado por este Tribunal, mediante Acuerdo recogido en el Acta de Reunin de
Sala Plena N 2005-04 del 7 de febrero de 2005, por los fundamentos siguientes:
Que de conformidad con el artculo 3 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444, la competencia es un requisito de validez del
acto administrativo por el cual el mismo debe ser emitido por el rgano facultado en
razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su
emisin;
Que el Cdigo Tributario seala en su artculo 124 que son etapas del
procedimiento contencioso-tributario la reclamacin ante la Administracin Tributaria y
la apelacin ante el Tribunal Fiscal;
Que de otro lado, el numeral 2 del artculo 108 del Cdigo Tributario,
modificado por el Decreto Legislativo N 953, establece que despus de la notificacin,
la Administracin Tributaria solo podr revocar, modificar, sustituir o complementar sus
actos cuando la Administracin Tributaria detecte que se han presentado circunstancias
posteriores a su emisin que demuestren su improcedencia o cuando se trate de errores
materiales, tales como los de redaccin o clculo;
Que del citado numeral se advierte que el legislador le otorga a la
Administracin Tributaria la facultad de revocar, modificar, sustituir o complementar
sus actos notificados, cuando: (i) existan circunstancias posteriores a su emisin que
demuestran su improcedencia, (potestad revocatoria por circunstancias sobrevinientes);

y, (ii) errores materiales (potestad rectificatoria), sin especificar si la Administracin

Tributaria puede ejercer dicha facultad una vez presentado el recurso de apelacin;
Que si bien las circunstancias que tornen en improcedente un acto vlidamente
emitido pueden presentarse en cualquier momento, y una vez verificadas habilitan a la
Administracin Tributaria para que -en ejercicio de su potestad revocatoria- deje sin
efectos jurdicos sus actos, tambin lo es que una vez notificado el acto administrativo,
el administrado puede invocar tales circunstancias en un recurso impugnativo, y de no
invocarlas, corresponde que estas sean apreciadas por el rgano que resuelve el referido
recurso impugnativo y en virtud a ellas deje sin efecto el acto administrativo en el
mbito de su competencia resolutora;
Que por lo expuesto se concluye que la potestad revocatoria de la
Administracin Tributaria a que se refiere el numeral 2 del artculo 108 antes citado,
solo puede ser ejercida por esta siempre que el acto administrativo no se encuentre
sometido a recurso impugnativo ante otro rgano administrativo, como es el caso del
Tribunal Fiscal, entidad esta ltima a quien le corresponde ejercer dicha potestad debido
a que tiene competencia resolutoria, sin perjuicio de la obligacin que tendra la
Administracin de informar a la instancia pertinente sobre cualquier circunstancia
sobreviniente a la emisin del acto y que determinara su improcedencia;
Que respecto de los errores materiales cabe sealar que el mecanismo mediante
el cual se corrigen los errores materiales es el de la rectificacin, que es el
procedimiento por el cual la Administracin corrige actos vlidos, eficaces y existentes
fundamentndose en la necesidad de adecuar la voluntad con la manifestacin externa
de esta ltima y que mediante la utilizacin de este mecanismo no se trata de revisar el
proceso de formacin de voluntad, sino de evitar que la declaracin de voluntad
administrativa tenga efectos no queridos por la Administracin, como consecuencia de
un simple error material en la exteriorizacin;
Que en tal sentido, an cuando se trate de errores materiales, tales como
redaccin o clculo, en que no media una modificacin de la voluntad de la
Administracin, una vez interpuesto el recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal, esta
no debe ejercer la facultad conferida en el citado numeral 2, toda vez que no tiene
competencia resolutoria, sin perjuicio de la obligacin que tendra la Administracin de
informar a la instancia pertinente sobre cualquier error material en que hubiera incurrido
al emitir el o los actos administrativos materia de impugnacin;
Que el criterio del Acuerdo antes citado, tiene carcter vinculante para todos los
vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acuerdo recogido en el
Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10, suscrita con fecha 17 de setiembre de 2002;
Que en virtud a lo expuesto la Resolucin de Intendencia N 011-0210000503/SUNAT resulta nula, al haber sido emitida por la Administracin cuando
careca de competencia para pronunciarse sobre el valor impugnado conforme a lo
dispuesto por el numeral 2 del artculo 109 del Cdigo Tributario, sin perjuicio de lo
cual, dado que la Administracin reconoce que los pagos efectuados por el Ministerio de
Economa y Finanzas han sido realizados por las deudas a que se refieren las apeladas, y
que estos cubren el total adeudado, procede que estas se revoquen en parte y se deje sin
efecto la cobranza de los saldos adeudados;

Que conforme a lo indicado en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2005-04 de

7 de febrero de 2005, el acuerdo adoptado se ajusta a lo previsto en el artculo 154 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 13599-EF, por lo que corresponde que se emita la resolucin de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Con los vocales Lozano Byrne, Caller Ferreyros, a quien se llam para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Casalino Mannarelli;
RESUELVE:
1.- ACUMULAR los procedimientos contenidos en los Expedientes Ns. 52142003 y 606-2004.
2.- Declarar NULA la Resolucin de Intendencia N 011-021-0000503/SUNAT
del 16 de noviembre de 2004.
3.- REVOCAR las Resoluciones de Intendencia Ns. 0150140000019 y
0150140000861 emitidas el 19 de mayo y 28 de noviembre de 2003, en los extremos
que an se mantienen en cobranza, y CONFIRMARLAS en lo dems que contienen.
4.- Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente resolucin
constituye precedente de observancia obligatoria disponindose su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
La Administracin Tributaria, al amparo del numeral 2 del artculo 108 del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, modificado por el
Decreto Legislativo N 953, no tiene la facultad de revocar, modificar, sustituir o
complementar sus actos cuando estos se encuentren impugnados en la instancia de
apelacin, inclusive, tratndose de errores materiales, tales como los de redaccin o
clculo.
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. CASALINO MANNARELLI; LOZANO BYRNE; CALLER
FERREYROS; VELSQUEZ LPEZ RAYGADA.
Comentario.Segn la Ley del Procedimiento Administrativo General, el acto administrativo
produce efectos a partir de la notificacin legalmente realizada, de lo que se desprende
que una vez notificado el acto no puede ser revocado ni modificado por la propia
Administracin a su propia instancia. No obstante, el numeral 2 del artculo 108 del
Cdigo Tributario, modificado por el Decreto Legislativo N 953, establece una
excepcin a la norma administrativa: la Administracin Tributaria puede revocar,
modificar, sustituir o complementar sus actos despus de notificados al contribuyente
cuando: 1) detecte que se han presentado circunstancias posteriores a su emisin que

demuestran su improcedencia; o 2) se trate de errores materiales, tales como los de

redaccin o clculo.
Esta facultad es limitada por el Tribunal Fiscal en la presente resolucin, en el
sentido que no podr ser ejercida cuando se haya interpuesto recurso de apelacin. En
otras palabras la Administracin Tributaria solo puede revocar, modificar,
complementar o rectificar antes de que el contribuyente apele, pues a partir de este
momento el rgano competente para confirmar, revocar o corregir el acto ser el
Tribunal Fiscal. Si el contribuyente consiente la resolucin de la Administracin, esta no
tendr lmites para ejercer la facultad antes sealada.

TRIBUNAL DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE OSITRAN

VALORAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS Es
competencia de OSITRAN?

VALORAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS Es

competencia de OSITRAN?

La competencia del Tribunal de Solucin de Controversias de OSITRAN solo lo

autoriza a pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad de las entidades
prestadoras, mas no sobre la valoracin de dicha responsabilidad, de conformidad con lo
dispuesto por el literal c) del artculo 7 del Reglamento General para la Solucin de
Reclamos y Controversias aprobado por Resolucin del Consejo Directivo N 0022004-CD/OSITRAN.
(El Peruano, 03 de febrero de 2005)
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIN EN INFRAESTRUCTURA
DE TRANSPORTE DE USO PBLICO
TRIBUNAL DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
R. N 001-2005-TSC/OSITRAN
Lima, 21 de enero de 2005
El Tribunal de Solucin de Controversias de OSITRAN, en los seguidos por M
& X GRICESA S.A.C. con ENAPU S.A., ha resuelto en los siguientes trminos:
VISTO: El Expediente N 16-04-TR/OSITRAN conteniendo la QUEJA
presentada por la empresa M & X GRICESA S.A.C., en lo sucesivo GRICESA, el
mismo que fue encausado por el Tribunal de Solucin de Controversias de OSITRAN a
travs de la Resolucin N 16-2004-TSC/OSITRAN como una solicitud de nulidad
contra la Resolucin de Gerencia Central de Operaciones N 323-2004
ENAPUSA/GCO de fecha 20 de octubre de 2004, emitida por Empresa Nacional de
Puertos S.A., en lo sucesivo ENAPU;
CONSIDERANDO:
1. Que, GRICESA present el expediente N 13194 (31 agosto 2004) solicitando
que ENAPU reconozca la responsabilidad por los daos ocasionados a la carga durante
el traslado del contenedor N JOLU-115783-0;
2. Que, el Reglamento de Reclamos de ENAPU en el literal c) del artculo 5
establece que los recursos de reclamacin se relacionan con los daos o perjuicios
causados al usuario por negligencia, incompetencia o dolo derivado de los servicios que
prestan;
3. Que, el citado reglamento en su artculo 10 establece un plazo de 30 das para
resolver los reclamos de los usuarios, caso contrario opera el silencio administrativo
positivo;
4. Que, la Resolucin de Gerencia Central de Operaciones N 323-2004
ENAPUSA/GCO con la que se resuelve el expediente N 013194 fue expedida con
fecha 20 de octubre de 2004, esto es, treinta y cinco das hbiles posteriores a la
presentacin del reclamo, conforme se establece en la Resolucin N 16-2004TSC/OSITRAN, por lo que se ha producido el silencio administrativo positivo;

5. Que, la competencia del Tribunal de Solucin de Controversias se limita a

determinar cmo opera el silencio administrativo en el presente caso, no siendo materia
de su competencia pronunciarse sobre el valor indemnizatorio solicitado;
6. Que, el plazo de treinta das para resolver el expediente tiene como finalidad
que ENAPU determine la responsabilidad que le corresponda por los daos a la carga,
durante el traslado del contenedor JOLU-115783-0;
7. Que, habindose vencido el plazo establecido por el Reglamento de Reclamos
de ENAPU el silencio administrativo positivo opera como una manifestacin de
reconocimiento de la responsabilidad de ENAPU en el incidente materia de la
reclamacin contenida en el expediente N 13194;
8. Que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 188.1 del artculo 188 de
la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los procedimientos
sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los
trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la
entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento;
9. Que, en atencin a lo expuesto y de conformidad con lo sealado por el
numeral 1) del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se
declara la nulidad de la Resolucin de Gerencia Central de Operaciones N 323-2004
ENAPUSA/GCO en atencin a que la misma fue expedida con posterioridad a que en el
presente procedimiento haba operado el silencio administrativo positivo;
SE RESUELVE:
Primero.- Declarar la nulidad de la Resolucin de Gerencia Central de
Operaciones N 323-2004 ENAPUSA/GCO presentada por M & X GRICESA S.A.C. y
en consecuencia se confirma la responsabilidad por parte de ENAPU en los daos
ocasionados a la carga del contenedor JOLU-115783-0, debiendo las partes determinar
de comn acuerdo o recurriendo a la jurisdiccin correspondiente la valorizacin
derivada de la responsabilidad aludida.
Segundo.- Establecer con carcter de precedente de observancia obligatoria que
la competencia del Tribunal de Solucin de Controversias de OSITRAN, solo lo
autoriza a pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad de las entidades
prestadoras, mas no sobre la valoracin de dicha responsabilidad, de conformidad con lo
dispuesto por el literal c) del artculo 7 del Reglamento General para la Solucin de
Reclamos y Controversias aprobado por la Resolucin de Consejo Directivo N 0022004-CD/OSITRAN.
Tercero.- Encargar a la Secretara Tcnica del Tribunal de Solucin de
Controversias de OSITRAN la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano.
Cuarto.- Encargar a la Secretara Tcnica del Tribunal de Solucin de
Controversias de OSITRAN, notificar la presente Resolucin a ENAPU S.A. y a la
empresa M & X GRICESA S.A.C., dando por agotada la va administrativa.

SS. CCERES ZAPATA, RUBN. PFLUCKER LARREA, MARA DEL

ROSARIO. TAMAYO PACHECO, JESS. UGAZ SNCHEZ MORENO, GERMN.
FLORES LEVERONI, CARLOS.
Comentario.El literal c) del artculo 7 del Reglamento General para la Solucin de Reclamos
y Controversias establece que los reclamos de usuarios relacionados con daos o
prdidas en perjuicio de ellos, provocados por negligencia, incompetencia o dolo de los
funcionarios y/o dependientes de las entidades prestadoras son de competencia del
Tribunal de Solucin de Controversias de OSITRAN. De esta se desprende que los
miembros del Tribunal son competentes para determinar la responsabilidad de las
entidades prestadoras, para lo cual deben evaluar previamente si los daos o prdidas
ocasionados a los usuarios se produjeron por culpa o dolo de los funcionarios o
dependientes de, en este caso, ENAPU. Este es un supuesto de responsabilidad
administrativa y por tanto derivar en las sanciones o medidas correctivas
administrativas que posibilite la ley, pero el Tribunal referido no puede otorgar una
indemnizacin de daos y perjuicios, pues ello corresponde al Poder Judicial.

SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD Y EL
PECULADO POR EXTENSIN En qu se difeencian?
SEMILIBERTAD EN DELITOS DE TRFICO ILCITO DE DROGAS Procede en
caso de refundicin de condenas por concurso real retrospectivo?

REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD Y EL

PECULADO POR EXTENSIN En qu se difeencian?
En el delito de peculado por extensin, los verbos rectores alternativos del
comportamiento tpico son apropiarse y utilizar. Existe apropiacin cuando el
sujeto activo realiza actos de disposicin personal de caudales o efectos de propiedad
del Estado y que el agente posee en razn de su cargo para su correcta y diligente
administracin o custodia; y utilizar es servirse del bien como ejercicio de una ilcita
propiedad sobre el mismo. En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad, el verbo rector es el de rehusar, accin que consiste en negarse a entregar
explcita o implcitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la
administracin o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega
emitido por la autoridad competente.
(El Peruano, 28 de febrero de 2005)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N 2212 - 04
LAMBAYEQUE
JURISPRUDENCIA VINCULANTE:
Diferencia entre Delitos de Rehusamiento a la Entrega de Bienes a la Autoridad
y Peculado por Extensin.
Lima, trece de enero de dos mil cinco.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que la condenada Ana Teresa Vigil Prez ha interpuesto recurso de nulidad
contra la sentencia de fojas ciento noventisiete, de fecha veinticuatro de mayo de dos
mil cuatro. Segundo.- Que la recurrente sostiene a fojas doscientos seis que el hecho que
se le imputa no se subsume en los supuestos contemplados en el artculo trescientos
ochentisiete del Cdigo Penal, toda vez que no utiliz como propio ni se apropi de los
bienes que le fueron entregados en custodia por razn de su cargo de depositaria
judicial, por lo que la denuncia de parte y acusacin fiscal son meros argumentos
genricos que no forman conviccin sobre la consumacin del delito y no ha afectado la
presuncin de inocencia que la ampara. Tercero.- Que la tipicidad de los hechos
imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad penal. Ella
consiste en la adecuacin de la conducta que se atribuye al imputado a la descripcin
legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal. Cuarto.- Que en el caso sub
jdice, es de precisar que no se trata de determinar alternativamente la figura tpica
que corresponde a la conducta ilcita de la procesada Vigil Prez, sino por el contrario,

de calificar correctamente el hecho delictivo que se le imputa y subsumirlo en el tipo

penal correspondiente, en cumplimiento de las exigencias de legalidad, que deben
observarse en todo proceso penal. Quinto.- Que en el denominado delito de peculado
por extensin o peculado impropio, los verbos rectores alternativos del
comportamiento tpico son apropiarse y utilizar. Existe apropiacin cuando el sujeto
activo realiza actos de disposicin personal de caudales o efectos de propiedad del
Estado y que el agente posee en razn de su cargo para su correcta y diligente
administracin o custodia; y utilizar es servirse del bien (entindase caudal o efecto)
como ejercicio de una ilcita propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al
Estado. Sexto.- Que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad,
tipificado por el artculo trescientos noventiuno del Cdigo Penal, el verbo rector es el
de rehusar, accin que consiste en negarse a entregar explcita o implcitamente dinero,
cosas o efectos que fueron puestos bajo la administracin o custodia del agente, siempre
que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad competente (Ver: CREUS,
Carlos: Derecho Penal-Parte Especial. Tomo dos. Cuarta edicin. Editorial Astrea.
Buenos Aires. Mil novecientos noventitrs, pgina trescientos siete. ABANTO
VSQUEZ, Manuel A.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano. Segunda Edicin. Palestra Editores. Lima. Dos mil tres, pgina
trescientos noventicinco. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administracin
Pblica. Tercera edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima. Dos mil tres, pgina
cuatrocientos cinco). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad, no hay en el agente un nimo rem sibi habendi, sino una voluntad especfica
de desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal conducta un delito de
peculado. Stimo.- Que resolviendo el caso sub jdice, se debe considerar lo siguiente:
a) Que se le imputa a la procesada Ana Teresa Vigil Prez, haber sido requerida por el
Segundo Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo para que cumpla con poner a disposicin
los bienes que le fueron entregados en calidad de depositaria judicial, sin embargo y
pese a tal requerimiento, la inculpada no ha cumplido con dicho mandato; b) Que
conforme al auto de apertura de instruccin de fojas cuarentids y al auto de
enjuiciamiento de fojas ciento treintiuno, la encausada Vigil Prez fue procesada por el
delito de peculado por extensin, previsto y sancionado por el artculo trescientos
ochentisiete en concordancia con el artculo trescientos noventids del Cdigo Penal; no
obstante, el comportamiento ilcito realizado por la precitada encausada se adecua al
delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad previsto y sancionado por el
artculo trescientos noventiuno del Cdigo sustantivo; c) Que segn el artculo
cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro, del Cdigo Penal, tambin se considera
funcionario o servidor pblico a un particular vinculado circunstancial y temporalmente
con la Administracin Pblica a travs de la administracin o custodia de dinero o
bienes con destino social, o dispuesta por la autoridad competente. d) Que en el
supuesto de los administradores o depositarios de dinero o de bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, dichos sujetos, y especficamente los
depositarios judiciales, tienen que ser personas particulares designadas o nombradas con
las formalidades del caso, ya que son mandatos u rdenes de la autoridad y no simples
actos contractuales, los que confan a dichos sujetos particulares la administracin,
custodia o el depsito de los bienes o dinero; e) Que la procesada Vigil Prez tena la
calidad de depositaria judicial segn acta de diligencia de embargo con secuestro
conservativo del diecisis de noviembre de dos mil, obrante a fojas veintisiete; que, en
tal condicin, la procesada no se apropi ni utiliz como propios los bienes recibidos,
sino que, como se ha acreditado en autos, de modo renuente no acat la resolucin
judicial de requerimiento del veinte de agosto de dos mil uno, que le sealaba que

dentro del tercer da de notificada, cumpliera con poner a disposicin del Juzgado, los
bienes dados en su custodia, tal como consta en fojas treintitrs. Octavo.- Que la
prescripcin ordinaria de la accin penal opera en un plazo igual al mximo de la pena
fijada por ley para el delito, si es privativa de libertad; y a los dos aos si el delito es
sancionado con pena no privativa de libertad; sin embargo, cuando el plazo ordinario de
prescripcin de la accin penal es interrumpido por actuaciones del Ministerio Pblico o
del rgano judicial, la accin penal prescribe de modo extraordinario, al cumplirse
cronolgicamente el plazo de prescripcin ordinario ms la adicin de la mitad de dicho
plazo, tal como lo dispone el prrafo in fine del artculo ochentitrs del Cdigo Penal.
Noveno.- Que tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde la comisin de los
hechos sub jdice, esto es, el tres de setiembre de dos mil uno, y las penas previstas en
la ley para el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad conforme al
artculo trescientos noventiuno del Cdigo Penal, es de inferir que el plazo
extraordinario de prescripcin a la fecha se encuentra vencido en exceso. Que no
tratndose de un delito que afecta el patrimonio del Estado, sino el mandato de la
autoridad, no es de aplicacin el prrafo in fine del artculo ochenta para el cmputo de
la prescripcin. Dcimo, Que, en consecuencia, habindose adecuado la conducta ilcita
de la procesada Vigil Prez al delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad, y establecido la diferencia con el delito de peculado por extensin,
corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisprudencial el carcter de precedente
vinculante en aplicacin de lo autorizado por el inciso uno del artculo trescientos uno A, del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo
nmero novecientos cincuentinueve; y, estando a las consideraciones antes expuestas;
DECLARARON: HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento
noventisiete, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil cuatro que condena a ANA
TERESA VIGIL PREZ, por el delito de peculado por extensin, y;
REFORMNDOLA, DECLARARON: PRESCRITA DE OFICIO la accin penal
contra Ana Teresa Vigil Prez, por el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad, en agravio del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo y Repuestos
Trujillo Sociedad Annima representado por Ernesto Naveda Sandoval; MANDARON:
archivar definitivamente el proceso, DISPUSIERON: la anulacin de los antecedentes
penales y judiciales que se hubieren generado, de conformidad con el Decreto Ley
nmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON: que la presente Ejecutoria
Suprema, constituya precedente vinculante en lo concerniente a la distincin tpica del
delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, frente al delito de peculado
por extensin; ORDENARON: que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El
Peruano; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PONCE DE MIER; QUINTANILLA
QUISPE; PRADO SALDARRIAGA.
Comentario.La Corte Suprema de Justicia, en aplicacin de lo autorizado por el inc. 1 del
artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, ha otorgado expresamente el
carcter de jurisprudencia vinculante a la interpretacin por esta propuesta de la
diferencia entre el delito de peculado por extensin (artculo 392 del CP) y el delito de
rehusamiento a la entrega de bienes (artculo 391 del CP).

La Sala, al fundamentar su fallo, llega a la conclusin que la procesada,

depositaria judicial, no utiliz como propio (ni se apropi) de los bienes que le fueron
entregados en custodia por razn de su cargo. Para arribar a dicha conclusin, propone
el anlisis y delimitacin de los verbos rectores tpicos de ambos delitos.
Seala que los verbos tpicos en el peculado por extensin son tanto la
apropiacin, comprendida como la realizacin de actos de disposicin de los caudales o
efectos de propiedad del Estado puestos en cargo del agente para su correcta y diligente
administracin; como la utilizacin, entendida esta como el uso de los bienes como
ejercicio ilcito de la propiedad estatal.
Siendo, por otra parte, verbo rector del delito de rehusamiento a la entrega de
bienes a la autoridad el rehusamiento, entendida esta como la conducta consistente en
negarse a entregar los efectos o caudales puestos bajo la administracin o custodia del
agente, siempre y cuando medie una exigencia jurdica (mandato o requerimiento de
autoridad competente) de realizar dicha entrega.
As, propuestas las definiciones de los verbos tpicos de los delitos en cuestin,
la Sala establece que una de las diferencias entre ambos delitos se encuentra en el
elemento subjetivo del injusto animus rem sibi habendi como momento subjetivo
caracterstico del delito de peculado (por extensin, en este caso). Debe comprenderse
que mediante el animus rem sibi habendi el agente busca emplear para s el bien o
caudal estatal como si fuera un bien propio.
Por otro lado, la Sala establece que para la configuracin del delito de
rehusamiento a la entrega de bienes, debe verificarse que los depositarios judiciales (de
dinero o bienes, embargados o depositados por autoridad), deben ser personas
particulares designadas con las formalidades del caso. Ya que son mandatos u rdenes
de la autoridad los que confan a dichos sujetos la administracin o el depsito de
dinero, bienes o efectos, bajo su custodia o administracin. Siendo estos mandatos los
que el agente debe infringir.
Por ello, sostiene la Sala que no ha existido en la conducta de la procesada
aminus rem sibi habendi, es decir, nimo de hacer uso de los bienes o caudales estatales
como propios, apropindoselos. Sino, ms bien, la procesada renuentemente ha
desobedecido el mandato de la autoridad: la resolucin judicial de requerimiento (del 20
de agosto de 2001) de devolver los bienes y caudales estatales puestos a su cargo al
tercer da de dicha notificacin judicial.
En un momento posterior del fallo, la Sala establece una segunda diferencia
entre ambos delitos, esta vez en el cmputo de los plazos de prescripcin de la accin
penal. Para ello, correctamente seala que los plazos prescriptorios solo se duplican
cuando los funcionarios o servidores pblicos atentan contra el patrimonio del Estado
(artculo 80 del CP), no siendo as cuando solamente se afecte o defraude un mandato de
autoridad competente en ejercicio de sus funciones que le exige devolver los bienes o
efectos puestos en su administracin o custodia, mediante el rehusamiento de dicho
mandato.
En ese sentido, lo que la Sala expresa como jurisprudencia vinculante se
interpreta como que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, si

bien el agente lesiona el bien jurdico protegido en los delitos contra la Administracin
Pblica, este no lesiona el patrimonio del Estado. Siendo ello as, que los plazos
prescriptorios se duplicaran cuando el funcionario o servidor pblico haya cometido
delito de peculado (por extensin), mas no cuando su conducta solo se haya limitado a
desobedecer las rdenes, dadas por la autoridad competente, de entregar dinero, cosas o
efectos depositados o puestos bajo su custodia por razones propias de su cargo (v.gr. ser
depositario judicial)
En resumen, la Sala establece que la diferencia central que existe en ambos tipos
penales es que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, a
diferencia del delito de peculado por extensin, no existe animus rem sibi habendi, sino,
antes bien, una voluntad especfica de desobedecer la orden o mandato prescrito por la
autoridad competente (de entregar los bienes puestos en su custodia). Poniendo de
relieve que, en el plano de lo subjetivo, radica el punto de diferenciacin legal de ambos
tipos delictivos. Adems, la interpretacin de su fallo es vinculante en el extremo que se
pronuncia sobre la duplicacin de los plazos de prescripcin solo en el peculado por
extensin (artculo 392 del CP) mas no en el delito de rehusamiento a la entrega de
bienes a la autoridad (artculo 391 del CP).

SEMILIBERTAD EN DELITOS DE TRFICO ILCITO DE DROGAS Procede en

caso de refundicin de condenas por concurso real retrospectivo?
Cuando se produce la refundicin de penas como consecuencia de un concurso real
retrospectivo, es de entenderse que finalmente la condena es una sola o nica, esto es,
que el resultado que se obtiene es una pena nica refundida; que, en el presente caso
como medi una refundicin de penas con el resultado de una pena nica, no se est
ante el impedimento regulado en el artculo cuatro de la Ley nmero veintisis mil
trescientos veinte.
(El Peruano, 19 de febrero de 2005)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 4052 -2004
AYACUCHO
Lima, diez de febrero de dos mil cinco
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Delfn Delgadillo
Vargas contra el auto de vista de fojas ochenta y cuatro, del veinticinco de marzo de dos
mil cuatro, que confirmando el auto de primera instancia de fojas sesenta y siete, su
fecha diecinueve de enero de dos mil cuatro, declara improcedente el beneficio
penitenciario de semilibertad solicitada por el citado imputado; con lo expuesto por la
seora Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo
Tribunal conoce del presente recurso de nulidad por haberse declarado fundado el
recurso de queja interpuesto por el sentenciado Delgadillo Vargas, conforme es de verse

de la Ejecutoria Suprema de fojas ciento cinco, su fecha veinte de setiembre de dos mil
cuatro. Segundo: Que en primera y segunda instancia se deneg el beneficio
penitenciario de semilibertad solicitado por el sentenciado Delgadillo Vargas porque, en
primer lugar, mediante sentencia de fojas siete, de fecha once de junio de dos mil uno,
fue condenado por delito de trfico ilcito de drogas tipo bsico, artculo doscientos
noventa y seis del Cdigo Penal, a seis aos de pena privativa de libertad; y, en
segundo lugar, por sentencia de fojas trece con fecha catorce de diciembre de dos mil
uno, fue condenado por delito de trfico ilcito de drogas tipo bsico, artculo
doscientos noventa y seis del Cdigo Penal, a siete aos de pena privativa de libertad;
que, sin embargo, ambas condenas fueron refundidas por auto superior de fojas
veintiocho, su fecha veintids de mayo de dos mil dos, que dispuso que la primera pena
se refunda en la segunda, considerndose como nica, la cual vencer el veinticuatro de
mayo de dos mil ocho; que, no obstante ello, el Juez Penal y el Tribunal Superior
estimaron que el artculo cuatro de la Ley nmero veintisis mil trescientos veinte
prohibe la semilibertad puesto que el imputado sufri dos condenas y la citada norma,
que solo permite dicho beneficio respecto del delito previsto en el artculo doscientos
noventa y seis del Cdigo Penal, condiciona su concesin "...siempre que se trate de la
primera condena a pena privativa de libertad. Tercero: Que el imputado en su recurso
formalizado de fojas noventa y tres cuestiona la expresada interpretacin sealando que
nunca tuvo doble ingreso al penal para ser considerado reincidente, y que al refundirse
las dos penas que se le impuso ha quedado con una sola pena, y que negarle la
posibilidad de semilibertad desconociendo la refundicin le restara a dicha institucin
uno de sus principales efectos. Cuarto: Que, ahora bien, el tratamiento del concurso real
retrospectivo, en el caso de juzgamientos sucesivos y en orden a la imposicin de la
pena, apunta, de un lado, a evitar que el condenado sea tratado ms severamente que lo
que hubiese sido si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar
simultneamente; y, de otro lado, a imponer una sola pena que sea proporcionada a la
responsabilidad del agente, en tanto que el juez no puede acumular las penas; que la
respuesta penal en caso de concurso real no puede estar condicionada a factores
procesales referidos a la persecucin, al conocimiento por la autoridad de la comisin
del injusto y a la fecha de su enjuiciamiento, de ah que la pena nica se impone como
exigencia legal e incluso de tratamiento penitenciario; que, siendo as, cuando la ley
prohbe un beneficio penitenciario a quien ha sido objeto de una condena anterior no
puede entenderse que est referida al dato formal de la existencia de una sentencia, pues
esta incluso puede comprender varios hechos tpicos juzgados simultneamente, de
modo que si el anlisis de la norma el resultado interpretativo incorporara un factor de
desigualdad irrazonable cuando, por circunstancias derivadas de la persecucin penal,
no se acumularon hechos delictivos en un solo proceso antes de la sentencia. Quinto:
Que, en consecuencia, cuando se produce la refundicin de penas como consecuencia de
un concurso real retrospectivo, es de entenderse que finalmente la condena es una sola o
nica, esto es, que el resultado que se obtiene es una pena nica refundida -que por lo
dems, no necesariamente significa sin ms que la pena mayor absorba a la pena menor,
sino que para el tratamiento punitivo nico es de rigor tener como criterio rector lo que
establece la concordancia de los artculos cincuenta y cuarenta y ocho del Cdigo
Penal; que, en el presente caso como medi una refundicin de penas con el resultado
de una pena nica, no se est ante el impedimento regulado en el artculo cuatro de la
Ley nmero veintisis mil trescientos veinte. Sexto: Que revisando la documentacin
acompaada y, en especial, el informe de readaptacin social de fojas cincuenta y uno,
se tiene que el interno Delgadillo Vargas cumple con los requisitos legales para acceder
a la semilibertad, en tanto que no existen motivos preventivos especiales que eviten una

prognosis favorable de no reiteracin delictiva; que es de aplicacin dispuesto en los

artculos cuarenta y ocho y cincuenta y cincuenta y uno del Cdigo de Ejecucin Penal.
Sptimo: Que, dado el carcter general de la interpretacin de los alcances del artculo
cuatro de la Ley nmero veintisis mil trescientos veinte en cuanto a lo que debe
entenderse por primera condena a pena privativa de libertaden relacin con la
refundicin de penas, corresponde disponer su carcter de precedente vinculante en sus
fundamentos jurdicos cuarto y quinto, en aplicacin a lo dispuesto en el apartado uno
del artculo trescientos uno - A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por
el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve. Por estos fundamentos:
declararon HABER NULIDAD en el auto de vista de fojas ochenta y cuatro, del
veinticinco de marzo de dos mil cuatro, que confirmando el auto de primera instancia de
fojas sesenta y siete, su fecha diecinueve de enero de dos mil cuatro, declara
improcedente el beneficio penitenciario de semilibertad solicitado por el interno Delfn
Delgadillo Vargas; revocando el primero y reformando el segundo: declararon
PROCEDENTE el beneficio penitenciario de semilibertad; FIJARON como reglas de
conducta: a) pernoctar en su domicilio mientras dure el tiempo de la pena que resta por
cumplir; b) someterse a control de la autoridad penitenciaria y del Ministerio Pblico; c)
acreditar en el plazo de treinta das la actividad laboral o educativa que realiza; d) no
frecuentar lugares de dudosa reputacin; e) no ausentarse del lugar de su residencia sin
autorizacin del Juez; f) concurrir personal y obligatoriamente al Juzgado para informar
y justificar sus actividades; g) reparar los daos ocasionados por el delito; y, h) no tener
en su poder o bajo su control objetos susceptibles de facilitar la realizacin del delito de
trfico ilcito de drogas; MANDARON se cursen las comunicaciones establecidas por el
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, y se notifique al interno de las reglas de
conducta impuestas en esta resolucin y las obligaciones impuestas por el Cdigo de
Ejecucin Penal y su Reglamento; ORDENARON la inmediata libertad del interno
Delfn Delgadillo Vargas, que se ejecutar siempre que no exista orden de detencin
emanada de autoridad competente; DISPUSIERON que los fundamentos jurdicos
cuarto y quinto de la presente Ejecutoria constituyen precedente vinculante;
ORDENARON que este fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; QUINTANILLA
CHACN; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
Comentario.En los procesos por delitos de trfico ilcito de drogas (TID), la judicatura se
enfrentaba a problemas relativos a la concesin o no del beneficio penitenciario de
semilibertad en casos en que al procesado se le hayan refundido dos condenas por dos
delitos cometidos en concurso real retrospectivo.
Sucede que uno de los supuestos que regula el artculo 51 del Cdigo Penal
(concurso real retrospectivo) es aquel en el que despus de condenarse a una persona se
descubre otro delito que ha cometido antes y que merece una pena superior a la
aplicada. Caso en el que el condenado es sometido a un nuevo proceso, imponindosele
la nueva pena correspondiente, y en el que resulta procedente la refundicin de
condenas.

Por su parte, el artculo 4 de la Ley N 26320 (Dictan normas referidas a los

procesos por delito de trfico ilcito de drogas y establecen beneficios, del 02/06/94)
seala expresamente que los sentenciados por delito de trfico ilcito de drogas
previsto en los artculos 296, 298, 300, 301 y 302 del Cdigo Penal, podrn acogerse a
los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin,
semilibertad y liberacin condicional, siempre que se trate de la primera condena a pena
privativa de libertad.
Esta resolucin de la Sala Penal Suprema precisamente (estableciendo un
precedente vinculante) resuelve la cuestin relativa a si resulta legtimo o no otorgar el
beneficio de semilibertad a aquellos procesados por trfico ilcito de drogas que si bien
han recibido dos condenas, estas se les refundieron en una, en razn de que cometieron
los dos delitos en concurso real retrospectivo.
Para resolver esta cuestin la Sala Penal toma en cuenta correctamente un hecho
esencial: que el condenado por trfico ilcito de drogas sea condenado en dos
oportunidades diferentes, depende de la oportunidad en que los rganos de persecucin
penal descubran el delito anterior que merezca mayor pena. Pues si lo descubren con
posterioridad a la (primera) condena por el delito de TID, necesariamente se deber
procesar de nuevo al encartado y condenarlo por segunda vez.
En cambio, si lo descubren antes de ella, cabe posibilidad de acumular ambos
procesos en uno solo, conforme a los artculos 20 y 21 inciso 1 del Cdigo de
Procedimientos Penales, al tratarse de un caso de conexin subjetiva (imputacin a una
persona la comisin de varios delitos, aun cuando hayan sido cometidos en ocasin y
lugar diferentes), supuesto en el que el proceso concluir con una sola sentencia
condenatoria, sin que se plantee la cuestin de una contravencin al artculo 4 de la Ley
N 26320.
En efecto, como alude la Sala, el otorgamiento de un beneficio penitenciario no
puede estar condicionado a factores procesales referidos a la fecha de la condena de un
delito y al conocimiento de la autoridad de otro. Si ello fuera as, se promovera un
criterio de desigualdad. Pues, por un lado, podra otorgarse la semilibertad a quien ha
sido condenado en un solo proceso que comprendi varios delitos juzgados
simultneamente (v.gr. artculo 21 del C de PP). Y por otro, se le denegara a quien,
despus de haber sido condenado, se le descubre otro delito cometido anteriormente.
Las circunstancias por las que no se descubri el delito anterior o no se llegaron
a acumular dos procesos en uno solo antes de la imposicin de una pena, no pueden
perjudicar al condenado, con la denegacin de un beneficio penitenciario.
Denegar la semilibertad por el solo hecho de que el delito anterior no se
descubri antes de la sentencia (que puede originar dos procesos y dos condenas) y
otorgarlo cuando s (que puede originar el juzgamiento de varios delitos en un solo
proceso o la acumulacin de procesos) resulta pues arbitrario.
Por ello, la interpretacin del artculo 4 de la Ley N 26320 no debe ser literal. El
requisito para conceder la semilibertad de que se trate de la primera condena a pena
privativa de libertad debe considerarse cumplido tambin en casos de refundicin de
penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo, en los que debe entenderse

como ha hecho la Sala que finalmente la condena es una sola o nica, y que tras la
refundicin se obtiene una pena nica (refundida).

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO

INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO

La invalidez es un estado, una calificacin normativa del hecho jurdico conocido
como negocio jurdico (incorrectamente denominado acto jurdico por nuestro
Cdigo Civil). Ella supone que el mismo ha sido calificado previamente por el
ordenamiento jurdico como relevante, es decir, como jurdicamente existente. Supone,
asimismo, que el negocio, por diversas circunstancias, no es apto para desplegar sus
consecuencias jurdicas o, para emplear una frmula de Vincenzo Scalisi, no est
legitimado para producirlas. En trminos generales, la invalidez se presenta cuando los
elementos (manifestacin de voluntad, objeto y causa) o cuando los presupuestos
(sujetos, bienes y servicios) del negocio jurdico no cumplen con los requisitos (forma,

ausencia de vicios, seriedad, licitud, posibilidad, determinabilidad, capacidad, etc.) que

el ordenamiento exige para ellos. Es, pues, una calificacin que concierne a la estructura
negocial, al negocio como supuesto de hecho contenido en una norma estatal.
I. CLASES DE INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO
II. LA NULIDAD: CARACTERES ESENCIALES
III. NULIDAD Y ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURDICO
IV. LA ANULABILIDAD: CARACTERES ESENCIALES
V. ANULABILIDAD Y VICIOS DE LA VOLUNTAD

I. CLASES DE INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO

Conceptos previos.-La invalidez es un gnero que contiene dos especies: (a) la nulidad y
(b) la anulabilidad. La nulidad es su manifestacin ms radical. Como toda forma de
invalidez, ella supone que el negocio jurdico no ha cumplido con ciertos requisitos
exigidos por el ordenamiento. Los requisitos que dan lugar a la nulidad tutelan intereses
generales o indisponibles para los sujetos del negocio. En cambio, en la anulabilidad,
que es la forma ms leve de invalidez, los requisitos incumplidos tutelan intereses
disponibles por los sujetos del negocio.
1. Nulidad e inexistencia del negocio jurdico
Expediente
Fecha :

:
N 1610-98-Lima
10-09-99

No se puede confundir la nulidad de un acto jurdico con su inexistencia ni con

su validez. Si bien la nulidad y la invalidez se hallan relacionadas en tanto implican la
existencia de causas originarias y consustanciales con la formacin del acto jurdico, su
inexistencia implicara considerar que dicho acto careci de tal etapa formulatoria,
teora que no es recogida en nuestro sistema jurdico.
Comentario.-

El negocio nulo debe ser distinguido del negocio inexistente (rectius:

irrelevante). La nulidad es la consecuencia negativa del juicio de validez, circunstancia
debida a que el negocio no ha cumplido con algn requisito exigido a sus elementos o
presupuestos. En cambio, la mal llamada inexistencia es la consecuencia negativa del
juicio de relevancia. En materia negocial, el ordenamiento opera tres tipos de
calificaciones: (a) de relevancia, en virtud de la cual constata que el hecho fctico
presenta las caractersticas necesarias para ser identificado como negocio jurdico. Este
juicio es previo a cualquier otro. En este orden de ideas, solo si el hecho fctico ha sido
calificado por el ordenamiento como relevante y asumido la dignidad de negocio
jurdico podr ser ulteriormente calificado como vlido o invlido. No cabe pues
confundir el negocio irrelevante con el negocio nulo, el cual es relevante pero invlido.
En atencin a todo lo dicho, no se puede sostener, como lo hace la Casacin bajo
comentario, que la nulidad debe ser distinguida de la invalidez, sencillamente porque,
como ya se ha explicado, la nulidad es una especie del genus invalidez. Por ltimo, es
imperioso sostener que no parece digno de compartirse el argumento de la Casacin,
segn el cual la teora del negocio inexistente no est recogida en nuestro ordenamiento.
Todo ordenamiento, en materia de negocio jurdico (o, cuando este no es elevado al
nivel de categora normativa, de contratos) ejecuta tres tipos de calificaciones:
relevancia, validez y eficacia. La relevancia (o existencia) es un juicio ineludible cuyo
resultado condiciona la procedencia y factibilidad de los dems (validez y eficacia).
2. Nulidad e ineficacia del negocio jurdico
Expediente
Fecha :

:
N 4682-97-Lima
16-12-99

La teora del acto jurdico distingue la nulidad de la ineficacia del acto. En la

primera se arguye la carencia de un requisito de validez previsto en el artculo 140 del
CC o una causal de nulidad o anulabilidad preestablecida en los artculos 219 y 221 del
CC; en la ineficacia, no es la validez del acto jurdico lo que se cuestiona, sino los
efectos del acto.
Comentario.El negocio nulo tambin debe ser distinguido del negocio ineficaz en sentido
estricto. En el negocio nulo, como se ha observado, existe una anomala que atae a su
estructura, hecho que determina que no produzca sus efectos. En el negocio ineficaz en
sentido estricto, no existe una anomala estructural, sino alguna circunstancia
(patolgica o no) que determina su inidoneidad para desplegar sus consecuencias
jurdicas. Dichas circunstancias no pueden ser reconducidas a un gnero unitario,
pudiendo obedecer a diversos factores que van desde la previsin misma de los sujetos
(condicin suspensiva) a decisiones de la ley (rescisin).
3. Distincin entre nulidad y anulabilidad del negocio jurdico
Casacin
Fecha :

:
N 1522-96 La Libertad
24-02-98

Nuestro ordenamiento distingue dos clases de nulidades, las que tiene por
principio el inters pblico (absoluta) y la que concede a favor de ciertas personas o
intereses privados (relativa). La nulidad relativa conduce al acto anulable, y esta se
produce cuando en el acto concurren los requisitos esenciales, pero que adolece de
algn vicio, tal como lo prescribe el artculo 221 del Cdigo Civil.
Comentario.La resolucin que antecede establece una neta separacin entre nulidad y
anulabilidad. En tal sentido, segn la acotada resolucin, nuestro ordenamiento conoce
dos tipos de nulidades: (a) la nulidad absoluta, que tiene como principio la tutela del
inters pblico y (b) la nulidad relativa, que tiene como principio la tutela de los
intereses particulares. Sin embargo, emplea una terminologa extraa a nuestro
ordenamiento cual es aquella que distingue, dentro del gnero nulidad, a la nulidad
absoluta de la nulidad relativa. El punto es que este tipo de clasificacin no tiene ningn
asidero normativo en nuestro sistema. En Francia es acostumbrado el recurso a la
frmula materia de crtica pero con algn sustento en sus normas. Lo que, en realidad,
ha debido decir el fallo bajo anlisis es que nuestro ordenamiento conoce dos tipos de
invalidez, la absoluta, que da lugar a la nulidad (que protege intereses generales) y la
relativa, que da lugar a la anulabilidad (que protege intereses particulares de los sujetos
del negocio). La doctrina que emplea la Casacin aqu comentada debe considerarse
plenamente superada y, por si fuera poco, inaplicable en nuestro sistema, por lo cual
debe ser dejada de lado y jams debe ser repetida por nuestros tribunales, aun cuando se
la pueda encontrar en algunos textos nacionales de doctrina.

II. LA NULIDAD: CARACTERES ESENCIALES

Conceptos previos.- Como se ha dicho, la nulidad es la manifestacin ms radical de la
invalidez negocial. En efecto, mediante ella el ordenamiento busca proteger los
intereses generales que permitirn un adecuado funcionamiento del sistema en su
totalidad. Por eso, los requisitos cuya inobservancia provoca la nulidad presentan ciertas
connotaciones perfectamente funcionales con la gravedad de la sancin (pinsese en el
requisito de la licitud o en el de la posibilidad jurdica). No est dems sealar que las
anomalas que dan lugar a la nulidad (o, en general, a la invalidez) conciernen a la
estructura del negocio. Es la ineficacia en sentido estricto, ms bien, la que concierne a
los efectos del mismo, a la fase de su ejecucin.
4.

Nulidad del negocio jurdico como anomala estructural

Casacin
Fecha :

:
N 576-2000-Lima
08-08-00

La nulidad es la sancin por la cual la Ley priva a un acto jurdico de sus

efectos normales, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas previstas por la
ley, en tanto sean garanta para las partes, lo que excluye la declaracin de nulidad
superfluas (sic) o sin inters.

Comentario.La resolucin que antecede presenta enormes carencias conceptuales. No tiene

claro el mbito de procedencia y de aplicacin del instituto de la nulidad. En efecto,
equivocadamente sostiene que la nulidad es la sancin por la cual la ley priva a un acto
(rectius: negocio) de sus efectos normales cuando en su ejecucin no se han guardado
las formas previstas y una serie de incoherencias ms. La nulidad es la consecuencia de
una anomala en la estructura del negocio, en su supuesto de hecho y no en su ejecucin.
El negocio nulo no puede ser ejecutado jurdicamente porque supone la total y definitiva
ausencia de efectos. Por ejemplo, si se tratase de una venta nula de un bien mueble, no
podra sostenerse sensatamente que la misma se puede ejecutar (el comprador exigir la
entrega del bien y el vendedor el pago del precio) sencillamente porque nunca ha
desplegado efectos negociales.
5. Declaracin de oficio de la nulidad
Casacin
Fecha :

:
N 1864-2000
07-03-01

Del sentido del artculo 220 del Cdigo Civil no se comete ninguna infraccin
del principio de congruencia procesal previsto en el artculo stimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, se trata de una excepcin del principio dispositivo
ya que el juzgador est facultado para apartarse de este principio por el cual las partes
definen el objeto de la pretensin y declarar la nulidad de un acto nulo ipso jure que no
fue impetrado por aquellas, independientemente de la va procedimental de los procesos
de cognicin.
Comentario.Una de las caractersticas de la nulidad del negocio jurdico es que el juez puede
declararla de oficio. Esta caracterstica ha sido entendida pacficamente por nuestra
doctrina como la posibilidad de que el juez pueda declarar la nulidad de un negocio en
el mbito de un proceso cuya pretensin no plantea el asunto. Esta posibilidad, segn
sus defensores (y la propia Casacin que aqu se comenta), es una excepcin al
principio dispositivo el cual le impide al juez pronunciarse sobre asuntos que no han
sido planteados por las partes como materia de sus pretensiones. Sin embargo, la
interpretacin de esta caracterstica de la nulidad (contenida en el artculo 220 del
Cdigo Civil) no parece ser la ms correcta. Ella, en efecto, obedece a una visin del
proceso civil del todo discutible, conocida como juspublicista o eficientista que
soslaya el hecho de que el mismo es, ante todo, un instrumento de garanta de los
derechos del ciudadano que tiene en las partes a sus principales protagonistas. Como
contundentemente ha demostrado Eugenia Ariano Deho, la caracterstica de la
declarabilidad de oficio de la nulidad debe entenderse no como la facultad del juez de
pronunciarse sobre una cuestin que las partes no han promovido (circunstancia que
provocara un fallo viciado por extrapeticin), sino como la facultad que tiene para
pronunciarse, cuando la causal sea manifiesta, sobre la nulidad solo para efectos de la
desestimacin de la demanda, todo ello, claro est, en aras de respetar el principio de
congruencia procesal.

6. Naturaleza de la sentencia de nulidad

Casacin
Fecha :

:
N 1843-98-Lima
29-10-99

De conformidad con los artculos 219 y 220 del Cdigo Civil, los actos
jurdicos son nulos ipso jure, esto es que no requieren de una sentencia judicial para que
as lo declaren (...) la sancin de nulidad sobre el acto jurdico opera de pleno derecho,
sin embargo, en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas existen muchos actos
jurdicos nulos que se les da la apariencia de vlidos (...) ello solo es una apariencia de
validez; (...) consiguientemente, resulta evidente el error del juzgador, quien no obstante
considerar nulo el contrato de anticresis, concluye indicando que como ya era nulo de
pleno derecho, resulta un imposible jurdico declarar su nulidad, soslayando
maysculamente la naturaleza de la declaracin judicial de nulidad, que no es
sancionadora sino reconocedora de una situacin ya existente, eliminando la referida
apariencia de validez y obteniendo el efecto erga omnes.
Comentario.La sentencia que se pronuncia sobre la nulidad de un negocio jurdico tiene
naturaleza declarativa (salvo alguna aislada opinin de autores como Andrea Proto
Pisani y, entre nosotros, aunque con otros argumentos, Juan Espinoza Espinoza). Ello es
as porque se limita a constatar que la situacin que la ley considera como causa de
nulidad se ha verificado. Cosa distinta es que las partes hayan dado ejecucin al
negocio antes del pronunciamiento judicial que constata la nulidad. En este caso, como
es evidente y no ha sido puesto en duda por la ms autorizada doctrina, dicha
ejecucin no es ms que un comportamiento material carente de valor negocial. No es
pues, que las partes hayan ejecutado jurdicamente el negocio. No pueden hacerlo
porque el mismo es absoluta e indefectiblemente ineficaz. La sentencia que se
pronuncia sobre la nulidad es, pues, y fuera de toda duda, declarativa y no constitutiva.
7. Valor jurdico del negocio nulo
Casacin
Fecha :

:
N 2893-2001-Lima
30-04-03

Si un ttulo no ha sido declarado nulo, dicho acto conserva todo su valor

jurdico, ya que solo mediante sentencia judicial se puede declarar la nulidad e invalidez
del acto jurdico.
Comentario.Ya se ha visto que la sentencia que se pronuncia sobre la nulidad de un negocio
jurdico tiene carcter declarativo. Se ha visto tambin que los sujetos del negocio
pueden, no obstante la nulidad del mismo, dar ejecucin a las prestaciones
emanadas del mismo antes de que el juez declare la nulidad e incluso antes de cualquier
demanda orientada en ese sentido. Por ltimo, se ha visto que tal ejecucin no es ms

que una conducta de facto no calificable jurdicamente en trminos negociales. El

negocio nulo no produce ningn efecto que pueda calificarse de negocial. A lo ms,
puede desplegar algunos efectos jurdicos pero no en cuanto negocio jurdico, sino en
tanto hecho jurdico relevante (e ah una justificacin ms de la validez de la distincin
entre invalidez e irrelevancia), como, por ejemplo, si hay dao de por medio, un deber
de resarcimiento. En consecuencia, no se puede sostener vlidamente, como lo hace la
resolucin judicial bajo comentario, que si el negocio no ha sido declarado nulo
conserva todo su valor jurdico hasta que el juez declare la nulidad, habida cuenta de
que si algn valor jurdico tiene el negocio nulo, este no es, precisamente, como acto
que despliega sus efectos normales, sino, en tanto hecho relevante para el derecho,
como supuesto de hecho no negocial.
8. Insaneabilidad del negocio nulo
Expediente
Fecha :

:
N 945-7-96-Lima
7-04-97

La nulidad de un acto jurdico solo se sanciona por causal que lo afecta en su

esencia y que no puede ser convalidada o subsanada por acto posterior, tal como fluye
del artculo doscientos veinte del Cdigo Civil. La anulabilidad de un acto jurdico se
sanciona cuando la causal que lo afecte puede ser subsanable o confirmable por acto
posterior, es decir el acto jurdico puede tener eficacia definitiva por voluntad del
perjudicado, como se aprecia del artculo doscientos treinta del Cdigo Civil.
Comentario.Otra de las caractersticas del negocio nulo es la imposibilidad de que el mismo
sea saneado, es decir, la imposibilidad de que los particulares con su actividad puedan
tornarlo vlido y eficaz. Esta caracterstica, como todas las dems, se desprende del
carcter de la calificacin que el ordenamiento otorga a los negocios nulos. En efecto, si
la nulidad es un instituto que protege intereses generales e indisponibles para los sujetos
del negocio, es natural que no haya forma alguna mediante la cual se revierta la
situacin provocada por la ausencia de los requisitos que dan lugar a este tipo de
invalidez: los requisitos mediante los cuales el ordenamiento tutela intereses generales
(pinsese, nuevamente, en el requisito de la ilicitud). El negocio nulo, pues, no puede
ser saneado por la actividad de las partes, no pudiendo, en consecuencia, ser
confirmado.
9. Legitimacin para pedir la declaracin de nulidad
Casacin
Fecha :

:
N 2381-97-Tacna
07-12-98

La nulidad de un acto jurdico puede interponerla cualquier persona que tenga

inters, esto es, que le afecte directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o
grupo de personas que representa, o cuando exista un inters difuso.
Casacin

N 1152-98-La Libertad.

Fecha :

15-03-00

La interpretacin que el recurrente brinda respecto del artculo doscientos

veinte del Cdigo Civil efectivamente es la correcta, esto es, que el inters que faculta la
Ley para accionar la nulidad de un acto jurdico, es el legtimo inters econmico y
moral y no el que cualquier tercero simplemente invoque sin existir tal.
Casacin
Fecha :

:
N 1121-96-La Libertad
04-12-97

El tercero no puede recurrir directamente al juez para solicitar la nulidad del

acto jurdico impugnado ya que solo podra beneficiarse de la responsabilidad que se
genera para el representante que se excedi de las facultades conferidas en el poder
respectivo. Al no haber intervenido en el contrato cuya nulidad solicita no tiene
legitimidad para accionar por las partes.
Comentario.Comoquiera que el negocio nulo es tal porque no ha cumplido con algn
requisito que tutela el inters general, es lgico que la legitimacin para pedir su
declaracin sea algo extensa. En efecto, el Cdigo Civil establece que pueden pedir la
nulidad de un negocio jurdico los sujetos del negocio, el Ministerio Pblico y cualquier
tercero que alegue inters en la misma. La norma no dice que cualquier tercero est
legitimado a pedir la nulidad, sino solo aquel que demuestre tener inters en el
pronunciamiento de la misma (no se trata, desde luego, del falaz, oscuro,
dogmticamente inexistente y tantas veces utilizado en nuestro medio: legtimo inters
moral y econmico, sino de aquel que se refleja en el perjuicio o la ventaja que la
declaracin de la nulidad acarrea para el tercero). Por ejemplo, tiene inters en la
declaracin de nulidad el acreedor perjudicado por la misma. Asimismo, tiene inters en
la declaracin quien resulte beneficiado con la declaracin de responsabilidad que
puede derivar del negocio nulo.

III. NULIDAD Y ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURDICO

Conceptos previos.- En la celebracin de cualquier negocio jurdico se hallan
implicadas una serie de entidades, las cuales inciden de diversa manera sobre el mismo.
Precisamente, en atencin a estos distintos niveles de incidencia, se las ha clasificado en
tres grandes grupos: (a) los presupuestos, (b) los elementos y (c) los requisitos. Los
presupuestos son aquellas entidades que, siendo ontolgicamente distintas del negocio
mismo, inciden, ya sea sobre su relevancia, sobre su validez o sobre su eficacia. Estas
entidades son los sujetos, los bienes y los servicios. Los elementos son aquellas
entidades que, propiamente, componen la estructura del negocio, son, como ha dicho
Franceso Santoro Passarelli, las que integran su sustancia mnima.
10. Nulidad y manifestacin de voluntad

Expediente
Fecha :

:
N 675-92-Lima
15-09-93

Para la validez del acto jurdico se requiere la concurrencia, entre otros

elementos, de la manifestacin de voluntad del agente. La ausencia de esta acarrea la
nulidad del acto. En el caso de actos jurdicos de la sociedad conyugal en los cuales
deben intervenir ambos cnyuges de consuno, el acto es nulo si no participa uno de
ellos.
Comentario.Se ha visto que la nulidad del negocio jurdico supone que algn requisito
exigido por el ordenamiento a sus elementos o a sus presupuestos no se ha cumplido.
Tambin se ha visto que la manifestacin de voluntad es, junto con el objeto y la causa,
un elemento del negocio. Ahora bien, en puridad, la ausencia de un elemento no debera
acarrear la nulidad del negocio, sino su irrelevancia. En efecto, si la irrelevancia (mal
llamada inexistencia) supone que el hecho fctico no puede ser identificado como
negocio, es fcilmente comprensible que si falta manifestacin de voluntad, (que es, ni
ms ni menos, el elemento que permite la objetivacin del propsito perseguido por los
sujetos a travs del negocio) la sancin no debe ser la nulidad (que supone
incumplimiento de un requisito en un elemento o presupuesto), sino la irrelevancia (que
supone la ausencia de un elemento o presupuesto). Lamentablemente nuestro legislador
ha considerado que el supuesto de ausencia de manifestacin de voluntad genera
nulidad y no irrelevancia. Con ello demuestra carecer de un elemental conocimiento de
la teora general del negocio jurdico, induciendo al operador a enormes confusiones de
ndole terica y prctica.
11. Nulidad y forma del negocio jurdico
Casacin
Fecha :

:
N 1276-01-Lima
10-09-01

Si bien el artculo 1098 del Cdigo Civil exige como formalidad de la hipoteca
el que sea otorgada mediante escritura pblica, no sanciona con nulidad la
inobservancia de esa forma; por lo que debe entenderse entonces que se trata de una
formalidad ad probationem, en la cual la ausencia de la formalidad no afecta la validez
del acto jurdico, ni origina la nulidad del mismo.
Casacin
Fecha :

:
N 1765-97-Junn
24-05-99

El artculo 1529 del Cdigo Civil que define al contrato de compraventa no

estipula, para la celebracin del mismo, ninguna formalidad bajo sancin de nulidad. No
existe ley que de modo genrico contenga la nulidad de dicho contrato.
Casacin
Fecha :

:
N 1022-98-Ayacucho
15-03-00

Los contratos de anticresis celebrados, al no haber sido otorgados por escritura

pblica, son nulos, en aplicacin del artculo 1900 del Cdigo Civil, no pudiendo
exigirse vlidamente su cumplimiento en la va judicial.
Comentario.La forma es un requisito de la manifestacin de voluntad. Ella no es sino el
particular medio tcnico (simblico o por seales) mediante el cual los sujetos
exteriorizan su voluntad o, como dice Manuel De La Puente, el molde en el cual se
vierte la voluntad. La forma puede ser libre o impuesta. Es libre cuando su eleccin
depende de los sujetos del negocio. Es impuesta cuando la ley la establece. A su vez, la
forma impuesta puede clasificarse en ad solemnitatem y ad sustantiam. La primera es
exigida para la obtencin de ciertos beneficios de orden probatorio (hoy no tiene
aplicacin porque, con la entrada en vigor del Cdigo Procesal Civil de 1993, el juez
tiene el deber de valorar todos los medios probatorios con igual jerarqua, de modo que
los beneficios y privilegios probatorios antes referidos no estn previstos en nuestro
ordenamiento). La segunda es exigida para inducir a los sujetos a tomar decisiones
ponderadas a la hora de celebrar negocios jurdicos para, de tal manera, evitar que los
negocios que celebren sean afectados por la nulidad. Es esta ltima la clase de forma
que interesa en materia de nulidad. Su inobservancia, como se ha dicho, ocasiona la
nulidad del negocio. Para determinar cundo estamos ante una formalidad semejante no
hace falta sino interpretar las normas que las prevn, ya que las mismas vienen
ordinariamente acompaadas por la frase bajo sancin de nulidad. La nica excepcin
a la regla viene dada por la llamada forma solemne convencional, esto es, por aquella
prevista por los sujetos, en ejercicio de su autonoma privada, bajo sancin de nulidad
(vase los artculos 1411 y 1413 del Cdigo Civil).
12. Nulidad y capacidad
Casacin
Fecha :

:
N 1843-98-Ica
29-10-99

No existe manifestacin de voluntad si se hace abuso de firma en blanco y se

comprueba que al momento de la supuesta celebracin del contrato, la vendedora
haba perdido la capacidad y habilidad escritural.
Comentario.La capacidad es un requisito exigido al presupuesto sujeto. La capacidad
exigida a los sujetos en materia negocial es la denominada capacidad de ejercicio o de
obrar. Por lo tanto, cuando un negocio jurdico sea golpeado con la nulidad por
cuestiones atinentes a la capacidad del sujeto, debe entenderse que se trata de la aludida
capacidad de ejercicio. Sostener lo contrario sera olvidar que lo relevante para estos
efectos en el mbito del negocio es la celebracin del mismo, es decir, el
desenvolvimiento de la autonoma privada y no la aptitud o idoneidad de los
particulares para ser titulares de situaciones jurdicas subjetivas (como derechos,
deberes, cargas, sujeciones, etc) que es el mbito de la llamada capacidad de goce o
jurdica o, correctamente llamada, subjetividad. Las normas de nuestro ordenamiento
confirman dichas afirmaciones al establecer, por ejemplo, que es nulo el negocio cuando
haya sido celebrado por un sujeto absolutamente incapaz.

Expediente
Fecha :

:
N 2352-92-Lima
17-09-93

Para la validez del acto jurdico se requiere, entre otros elementos, la

intervencin de agente capaz, es decir que los sujetos que intervienen sean personas que
gocen de lucidez mental que les permita discernir sobre los alcances de los actos que
realizan.
13. Nulidad e imposibilidad del objeto del negocio jurdico
Casacin
Fecha :

:
N 696-2001-Lima
05-11-01

A la fecha de celebracin de los actos jurdicos materia de nulidad, el inmueble

objeto del acto jurdico no era propiedad de los codemandados y por ende dicho objeto
era jurdicamente imposible, incurriendo en causal de nulidad prevista en el inciso 3 del
artculo 219 del Cdigo Civil; no pudiendo discutirse respecto al principio de buena fe
registral que se invoca.
Casacin
Fecha :

:
N 696-2001-Lima
05-11-01

La accionante adquiri de la causante el inmueble submateria mediante

contrato de compraventa, con anterioridad a la adjudicacin a favor de la Beneficencia
Pblica, dndose por ello las causales de nulidad del acto jurdico contempladas en los
incisos 3 y 7 del artculo 219 del Cdigo Civil.
Comentario.El denominado objeto del negocio jurdico no es sino la regla jurdica puesta en
existencia por los sujetos del negocio para la satisfaccin de sus intereses. El
ordenamiento exige que el objeto cumpla con los requisitos de la licitud, de la
determinabilidad y de la posibilidad, tanto fsica como jurdica. El objeto ser lcito
cuando no contrare las normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres.
Ser determinable cuando contenga todos los elementos para su identificacin e
individualizacin (en caso, claro est, de que no est ya determinado). Por ltimo, el
objeto ser posible fsicamente cuando la regla en que consiste puede ser ejecutada por
los sujetos del negocio, mientras que ser jurdicamente posible cuando el ordenamiento
contemple su existencia en el trfico jurdico. Ntese que existe una diferencia entre la
ilicitud y la imposibilidad jurdica del objeto. En efecto, mientras que en la ilicitud la
regla est prohibida por el ordenamiento, en la imposibilidad jurdica la regla no est
contemplada por el mismo.
14. Nulidad y causa del negocio jurdico
Casacin
Fecha :

:
S/F

N 2988-99-Lima

El concepto de fin lcito en la doctrina peruana comprende tanto lo legal como

lo moral, y queda a criterio del juez apreciar esta ltima, en el marco de las
denominadas buenas costumbres(...) casos en los cuales el ordenamiento jurdico no
podra, sin contradecirse a s mismo, asegurar al acto su propia validez y eficacia; ya
que se trata de impedir que un contrato d vida a determinadas relaciones opuestas a las
normas fundamentales del Estado.
Casacin
Fecha :

:
N 3208-99-Lambayeque
31-04-01

Si el colegiado determina que las ventas sucesivas de un inmueble embargado

fueron realizadas con el propsito de generar perjuicio, carecen del fin lcito que
requiere el artculo 140 del Cdigo Civil, a efecto de que el acto o los actos jurdicos
sean vlidos.
Casacin
Fecha :

:
N 3208-99-Lambayeque
31-04-01

Al pretenderse la nulidad del contrato de compraventa por tener un fin ilcito,

debe acreditarse que este tiene una finalidad distinta a la que se indica en el mismo
contrato, la cual era transferir la propiedad de la cual los demandados eran los titulares.
Casacin
Fecha :

:
N 100-96-Lambayeque
09-06-98

Se declara la nulidad de los ttulos de propiedad del demandante por no tener

fines lcitos, al haber actuado de mala fe al perjudicar a la cnyuge de su padre,
desconociendo los derechos que le corresponden sobre el inmueble.
Casacin
Fecha :

:
N 2248-99-Tacna
25-02-00

Habr fin ilcito cuando respetndose aparentemente la forma del acto jurdico,
se evidencia la intencin de conseguir un efecto prohibido por la ley, como celebrar un
contrato para hacer dao, lo que en el presente caso debe resolverse en el proceso penal
instaurado y an no sentenciado.
Comentario.La causa es, quizs, el elemento ms importante del negocio jurdico. Por y a
travs de ella se explican las ms relevantes cuestiones negociales. La causa es la
funcin que el negocio, concretamente considerado, absuelve. Es, como dice Giovanni
Battista Ferri, la funcin econmico individual del negocio o, como sostiene
Massimo Bianca, el inters que la operacin negocial est dirigida a satisfacer. Hay
que advertir que no debe confundirse esta nocin concreta de causa con la posicin
tradicional (hoy abandonada por la doctrina comparada y tercamente defendida por
algn sector de nuestra doctrina) segn la cual la causa es el mvil, el motivo
determinante que induce a los sujetos a celebrar el negocio. La teora de la causa como
funcin concreta no tiene nada que ver con esta teora subjetiva. Ella es, por el
contrario, una teora objetiva de la causa, opuesta, sin embargo, a la teora de la funcin

econmico-social, la cual confunde causa con tipo. Ahora bien, el ordenamiento le exige
a la causa un solo requisito: la licitud. Esto quiere decir que cuando la funcin
econmico-individual del negocio sea contraria a las normas imperativas, al orden
pblico o a las buenas costumbres, el ordenamiento determinar la nulidad del negocio
por ilicitud de la causa. En las resoluciones que encabezan este comentario se observa
una orfandad conceptual alarmante, imputable en gran medida a la circulacin y
divulgacin de teoras causales intiles y, por ello, caducas. Muchas, por no decir todas,
de las afirmaciones contenidas en las antedichas resoluciones nada tienen que ver con la
causa y su relacin con la nulidad del negocio. Si no se identifica una norma imperativa
una manifestacin del orden pblico o una buena costumbre contrariadas por la causa
(funcin que el negocio singular celebrado en la realidad) no se tiene porqu acudir a las
normas que disciplinan la nulidad por ilicitud de la causa. La claridad conceptual es
imprescindible para hacer un mejor derecho (terico y prctico).

IV. LA ANULABILIDAD: CARACTERES ESENCIALES

Conceptos previos.- La anulabilidad es la manifestacin menos radical de la invalidez
negocial. En efecto, mediante ella el ordenamiento busca proteger los intereses
particulares de los sujetos que han dado vida al negocio. Por eso, los requisitos cuya
inobservancia provoca la anulabilidad, al igual que aquellos cuya falta origina la
nulidad, presentan ciertas connotaciones perfectamente funcionales con la gravedad de
la sancin (pinsese en el requisito de la ausencia de vicios). Debido a esta
caracterstica, el negocio anulable, a diferencia del nulo, no es ineficaz ab initio, sino
conserva una eficacia precaria que puede ser destruida a instancia de la parte afectada
mediante un pronunciamiento judicial o arbitral. Las anomalas que dan lugar a esta
forma de invalidez, al igual que las que ataen a la nulidad, conciernen a la estructura
del negocio.
15. Anulabilidad y legitimacin para anular el negocio
Casacin
Fecha :

:
N 1522-96-La Libertad
24-02-98

Cuando la pretensin versa sobre anulabilidad de acto jurdico no puede ser

alegada por otras personas que no sean sino las que participaron en el negocio jurdico,
no estando el recurrente facultado para alegarla por carecer de facultades para ello.
Comentario.Comoquiera que los requisitos cuya falta origina la anulabilidad estn dirigidos a
proteger los intereses de los sujetos que han dado vida al negocio, la legitimacin para
pedir la anulacin del negocio anulable es restringida a las partes del negocio. En
consecuencia, no puede solicitar la anulacin ningn tercero, ni el Ministerio Pblico,
como, en cambio, acontece con la nulidad. Es esta la disciplina inderogable que nuestro
ordenamiento (pero no solo l) ha dispuesto para este tipo de invalidez en lo que
corresponde a la legitimacin para alegarla.

16. Confirmacin del negocio anulable

Casacin
Fecha :

:
N 2670-2001-Callao
21-01-02

Los artculos 230 y 231 del Cdigo Civil permiten la confirmacin del acto
jurdico en caso de anulabilidad del mismo, y la demandada no solo no ha interpuesto la
accin de anulacin que le correspondera, sino que ella y la recurrente han ejecutado la
compraventa en forma total, y al confirmar la compraventa, se ha expuesto claramente
de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad.
Comentario.Corolario de la peculiar caracterstica antes referida es que las partes, ejerciendo
un derecho potestativo, pueden confirmar el negocio anulable, tornando su eficacia
precaria en definitiva. De esta manera, el negocio adquiere una eficacia definitiva, no
pudiendo ser atacado en adelante por dicho motivo. El comportamiento mediante el cual
una de las partes del negocio anulable lo confirma es un negocio unilateral, el mismo
que no debe ser confundido, como lamentablemente suele hacerse en nuestro medio por
parte de la judicatura, con el negocio unilateral de ratificacin que es aplicable en el
campo de la representacin cuando se presenta un supuesto de falta o prdida de
legitimacin del representante para alterar (el llamado exceso o defecto de poder),
mediante el ejercicio de su propio poder negocial, la esfera jurdica del representado.

V. ANULABILIDAD Y VICIOS DE LA VOLUNTAD

Conceptos previos.- Se conoce como vicios de la voluntad a aquellos supuestos en los
que el querer de los sujetos de un negocio jurdico, por diversas circunstancias, no se
forman de manera correcta. Son vicios de la voluntad el error, el dolo y la intimidacin
o violencia moral. La violencia fsica es, en realidad, un supuesto de ausencia total de
voluntad y de referibilidad o imputabilidad de una manifestacin negocial. Por lo tanto,
no debera estar regulada en la parte correspondiente a los vicios. Por su parte, el error
en la declaracin o error obstativo no es, en puridad, un supuesto de malformacin de la
voluntad, sino de discrepancia entre lo querido y lo declarado; pero, como quiera que
sus consecuencias normativas y prcticas son las mismas que aquellas de los vicios en
sentido estricto, es justificable su tratamiento unitario. La relacin que existe con la
anulabilidad es directa por cuanto, como ya se ha dicho en varias ocasiones, los
requisitos cuya ausencia determina la anulabilidad de un negocio tutelan los intereses de
los sujetos que lo han celebrado. En consecuencia, no debe sorprender que, cuando
existan vicios en la voluntad, el ordenamiento califique como anulable al negocio
afectado por tales vicios, dado que el requisito incumplido aqu es uno que atae a la
manifestacin de voluntad: la ausencia de vicios.
17. Anulabilidad y error

Expediente
Fecha :

:
N 1075-99-Lima
08-09-99

El error es un vicio de la voluntad que constituye causa de anulacin y no de

nulidad del acto jurdico.
Expediente
Fecha :

:
N 770-98-Lima
20-07-98

Hay error en el consentimiento cuando la voluntad de las partes no coincida

con la causa final. Ello es causa de anulabilidad del acto jurdico por impulso exclusivo
de las partes contractuales, quienes son las nicas habilitadas para discernir sobre la
existencia de ese vicio de voluntad.
Comentario.El error es el supuesto ms importante de vicio de la voluntad. Consiste en un
equvoco debido a una mala observacin de la realidad, la cual determina una
defectuosa exteriorizacin de la voluntad de errans. Como se ha observado
precedentemente, no debe ser confundido con el error en la declaracin o error
obstativo, el cual supone no una malformacin en la voluntad, sino una distorsin en la
traslacin y comunicacin de tal voluntad (por ello es un supuesto de discrepancia, de
falta de coincidencia entre lo querido y lo declarado). Tradicionalmente se consider
que el error era causa de nulidad y no de anulabilidad. Con el advenimiento de la
industrializacin y el trfico mercantil en masa, sin embargo, esto dej de ser as, de
modo que los cdigos, en aras de proteger la circulacin de la riqueza y la confianza
ajena, determinaron la anulabilidad del negocio afectado por error, dejando de lado la
nulidad. Para ser causa de anulacin del negocio, el error debe ser esencial, conocible y
determinante (nuestro Cdigo, lamentablemente, no ha recogido el requisito de la
excusabilidad, quitndole la armona a la disciplina importadas del Cdigo Civil italiano
de 1942).
18. Cognoscibilidad del error
Casacin
Fecha :

:
N 3086-02-Lima
17-06-03

El conocimiento o la posibilidad de conocimiento del error es exigible al

receptor como sujeto pasivo y no a quien lo comete puesto que este, como sujeto activo
incurso en el error esencial de derecho no le es posible conocer que est celebrando un
acto jurdico no deseado.
Comentario.Como se ha dicho, la cognoscibilidad es un requisito indispensable para que el
error sea causa de anulabilidad del negocio jurdico. El error es cognoscible cuando la
parte destinataria de la declaracin, empleando la diligencia del caso, se ha dado o
hubiera podido darse cuenta del equvoco de su partner. Es justo mencionar que, tal
como lo ha destacado recientemente el profesor Freddy Escobar Rozas, semejante
circunstancia no resulta del todo justa, habida cuenta de que se castiga solo la

negligencia del sujeto destinatario, olvidando que tambin el errans ha actuado

negligentemente. A una conclusin diversa se llegara, empero, si el legislador hubiera
incorporado el requisito de la excusabilidad del error para la anulacin del negocio, en
virtud del cual se castiga la negligencia del sujeto receptor (con la anulabilidad), pero
siempre que el error de la otra parte sea perdonable o excusable (sin culpa grave). De lo
contrario, esto es, si el errans hubiera actuado con culpa grave su error no sera
perdonable o excusable, por lo que el negocio, no obstante la negligencia del
destinatario de la declaracin, no debera ser anulado. Lamentablemente, como suele
suceder en nuestro medio, el legislador ha importado defectuosamente la disciplina de
los vicios del consentimiento del Cdigo Civil italiano de 1942, cercenando sus normas
y creando con ello enormes disfunciones en el sistema.
19. Error y resarcimiento del dao
Expediente
Fecha :

:
N 59251-97-Lima
15-01-99

La anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes y
ello no concuerda con la accin por enriquecimiento sin causa la cual no es procedente
cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejecutar otra accin para obtener la
respectiva indemnizacin.
Comentario.La proscripcin del resarcimiento en materia de error es una grave omisin del
legislador. Resulta curioso, en efecto, que nuestro ordenamiento no permita el
resarcimiento del dao sufrido por el sujeto cuya confianza en la celebracin del
negocio ha sido defraudada como consecuencia del error de la contraparte, dado que
esta hiptesis es la que indujo a Rodolf Von Ihering a construir la teora de la culpa in
contrahendo o responsabilidad precontractual. No se entiende, entonces, cmo es que
nuestro legislador ha podido proscribir el resarcimiento cuando se presente dicha
hiptesis. En realidad, tal como ha sido demostrado por Freddy Escobar Rozas, no
existe razn valedera para justificar tal manera de proceder. En efecto, nuestro
legislador ha trasplantado la regulacin de los vicios del consentimiento del Cdigo
italiano. Lo natural (y saludable) hubiera sido, entonces, que la importacin se haga de
manera coherente para no distorsionar el sistema y permitir el resarcimiento en favor del
destinatario de la declaracin viciada, tal como se establece en el modelo original (el
italiano).
20. Anulabilidad y dolo
Expediente
Fecha :

:
N 4251-99-Lima
14-01-00

Procede la anulacin del acto jurdico por el engao usado por el demandado
para disponer el bien ya que los demandantes contrajeron obligaciones que no hubieran
contrado de no ser por la falsa creencia de estar adquiriendo un vehculo nuevo. La
empresa demandada no ha podido probar haber vendido un vehculo nuevo por lo que
no se ha acreditado la ausencia de dolo en la celebracin del contrato de compraventa.

Expediente
Fecha :

:
N 6523-99-Lima
11-04-99

La concurrencia del dolo constituye vicio de voluntad enmarcada en la accin

de anulabilidad, institucin jurdica distinta a la nulidad de acto jurdico que se demanda
en el proceso.
Expediente
Fecha :

:
2936-98-Lima
16-08-99

Es infundada la pretensin si no existe medio probatorio que demuestre

fehacientemente que los demandados han empleado el engao, como medio para inducir
a celebrar el acto jurdico.
Si el objeto de adquirir un bien inmueble era que este contase con piscina o un
espacio suficiente para construir la misma lo menos que ha podido hacer el actor es
constatar si efectivamente dicho inmueble rene las condiciones que satisfagan su
propsito.
Comentario.El dolo es otro de los vicios de la voluntad. Si se le aprecia bien, es una hiptesis
de error (calificado), es decir, de falsa apreciacin de la realidad. En efecto, en las
hiptesis de dolo el sujeto, al igual que en el error, malforma su voluntad por una falsa
apreciacin de la realidad; pero, a diferencia de lo que acontece en el error, lo hace
inducido a engao por otro sujeto (que puede ser la contraparte o un tercero). Es, en
consecuencia, un engao que induce a error a la parte afectada por el mismo. Si el dolo
es provocado por la contraparte debe ser determinante. Si es provocado por un tercero,
adems de determinante, debe ser conocido por la contraparte. No es, empero, necesaria
la esencialidad. El dolo puede ser comisivo, cuando una de las partes emplea una
estrategia activa para que la otra celebre el negocio bajo condiciones de engao u
omisivo, cuando una de las partes omite proporcionar cierta informacin a la otra, de
modo que esta celebra el negocio bajo condiciones de engao. Huelgan mayores
explicaciones sobre esto ltimo. Nuestro Cdigo, de manera totalmente absurda, no ha
previsto la anulabilidad del negocio celebrado con dolo bilateral. En efecto, como ha
sealado Freddy Escobar Rozas, esta situacin incentiva el conflicto, dado que las
partes no van a querer estar vinculadas por un negocio en el cual ambas se han
engaado. El legislador, con semejante actitud, lo nico que ha conseguido es vincular a
las partes de un negocio que nadie quiere.
21. Anulabilidad e intimidacin
Casacin
Fecha :

:
N 4019-2001-Lima
02-12-02

Para que se acredite la intimidacin en la celebracin del acto jurdico no solo

debe probarse el temor o miedo que se inspir en el agente para que presente su
consentimiento, sino tambin la intencionalidad del otro para la produccin de un
resultado antijurdico con el necesario quebrantamiento de la ley; no habiendo hecho los

demandantes en el presente caso ninguna referencia a la intencionalidad del

demandado.
Comentario.La intimidacin, tambin conocida como violencia moral es otro de los vicios de
la voluntad. Consiste en el objetivo temor que experimenta un sujeto, el cual es
colocado por otro en la disyuntiva de celebrar un negocio jurdico o, en caso de
negativa, experimentare algn mal grave e inminente en su persona o en sus seres
queridos. Cabe resaltar que la amenaza puede venir tanto de la contraparte como de un
tercero. En este ltimo caso, proceder la anulacin del negocio, aun cuando la otra
parte no hubiera conocido la amenaza. Los presupuestos de este tipo de vicio para
calificar como causal de anulabilidad son: (a) un mal grave a la propia persona o a sus
familiares hasta el cuarto grado o a sus bienes, (b) un temor fundado (que tiene que ver
con las peculiares caractersticas de quien amenaza y quien es amenazado) y (c) un mal
inminente. Por ltimo, no es ocioso decir que el simple temor reverencial no es causa de
anulacin del negocio.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGULATORIO
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DERECHO CONSTITUCIONAL
INTERS NACIONAL DE UNA OBRA. Administracin de predios por parte del
gobierno nacional en caso de conflicto limtrofe regional

INTERS NACIONAL DE UNA OBRA. Administracin de predios por parte del

gobierno nacional en caso de conflicto limtrofe regional
INTERS NACIONAL DE UNA OBRA.
Administracin de predios por parte del gobierno nacional en caso de conflicto limtrofe
regional
El alcance de la realizacin de una obra no solo incide en la poblacin de
una regin, sino que lo hace en todo el pas, que se ve beneficiado. Esta es, por tanto,
una circunstancia de inters nacional que justifica que la administracin de los predios
pase a manos de la autoridad nacional en lugar de los gobiernos regionales y en tanto
exista una conflicto limtrofe entre ellos que repercuta en la realizacin de la obra, tal
como lo dispone la Ley N 28374.
STC Exp. N 002-2005-PI/TC (publicada en www.tc.gob.pe)
EXP. N. 002-2005-PI/TC - LIMA
MIGUEL NGEL; MUFARECH NEMY Y MS DE CINCO MIL
CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los dieciocho das del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzles Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia:
I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos,

con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.
II.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Miguel ngel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos diecisis
ciudadanos
Normas sometidas a control : Artculo 2 de la Ley N 28374, Ley que regula la
distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito
de desarrollo de proyectos de inters nacional, publicada el 5 de noviembre de 2004.
Bienes demandados : Naturaleza de la Ley (artculo 103 de la Constitucin),
proceso de descentralizacin (artculo 188 de la Constitucin), principio de autonoma
regional (artculo 191 de la Constitucin), mbito de las competencias regionales
(artculo 192 de la Constitucin) en lo referido a la administracin de bienes y rentas
(artculo 192 inciso 3), en concordancia con las normas de desarrollo constitucional de
descentralizacin (artculos 3, 14, 35 y dems pertinentes de la Ley N 27783, Ley de
Bases de Descentralizacin) y de las regiones (artculos 4, 5, 8, 10 y dems pertinentes
de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad parcial del artculo 2 de la Ley N
28374.
III.

NORMA CUESTIONADA

LEY N 28374 Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la

adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters
nacional
Artculo 2.- Distribucin de recursos
Tratndose de predios de titularidad del Estado ubicados en el mbito de
desarrollo de proyectos declarados de inters nacional y necesidad pblica, cuya
jurisdiccin sea reclamada por ms de un Gobierno Regional debido a un conflicto
limtrofe, el Gobierno Nacional mantendr la administracin de dichos predios en tanto
se ponga fin al conflicto.

En los casos en que existan conflictos limtrofes y el Gobierno Nacional efecte

actos de disposicin de conformidad con la normatividad vigente, luego de definido el
conflicto limtrofe, la Direccin Nacional de Tesoro Pblico deber transferir al
Gobierno Regional correspondiente un monto igual a los ingresos que esta hubiera
percibido producto de la venta a terceros de predios ubicados en la zona de conflicto
durante la existencia del mismo. El monto transferido al correspondiente Gobierno
Regional deber ser destinado a obras de impacto local y/o regional.
IV.

ANTECEDENTES

1. Demanda
Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de
inconstitucionalidad, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, publicado el 5 de
noviembre de 2004, manifestando que se trata de una norma particular, que tiene como
nico objeto perjudicar los intereses del Gobierno Regional de Lima, al pretender
otorgar al Gobierno Nacional, aquellos bienes y rentas que constitucionalmente
pertenecen al Gobierno Regional de Lima. Sealan que la norma sometida a control
constitucional, adolece de una inconstitucionalidad desde su origen, y que sienta un
precedente que permitira al Gobierno Nacional dejar sin efecto aquellos parmetros que
la Constitucin Poltica del Estado ha establecido entre los rganos del Estado entre s.
a. Argumentos de hecho
- Los demandantes refieren que la Provincia de Caete pertenece a la
jurisdiccin de la Regin Lima, en consecuencia, en funcin al inciso j del numeral 1
del artculo 10 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, aquellos
terrenos eriazos y urbanos de propiedad del Estado deben ser administrados y
adjudicados por el Gobierno Regional de Lima.
- En ese sentido, sealan que uno de dichos terrenos es el correspondiente a las
Pampas de Concn, Valle de Topara en los lmites de la Provincia de Caete y con la
Provincia de Chincha, cuyo dominio est a favor del Ministerio de Agricultura, pero
cuya posesin real recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional del
terreno referido, adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Per
L.L.C. Sucursal del Per, mediante Resolucin Suprema N 168-2003-EF, publicada
el 27 de julio de 2003. En tales terrenos se instalar la Planta de Licuefaccin de Gas
Natural provenientes de los yacimientos de Camisea.
- Los demandantes alegan que la referida adjudicacin del terreno mencionado
es ineficaz debido a que la entidad estatal que poda realizar dicho acto jurdico es el
Gobierno Regional de Lima. En ese sentido, expide la Ordenanza Regional N 0112003-CR/RL publicada el 25 de setiembre de 2003, donde se declara la nulidad de todos
aquellos actos realizados a partir del 1 de enero de 2003 o por realizarse por entes
pblicos o privados, que pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y eriazos de
propiedad del Estado y cuya jurisdiccin estn bajo la Regin Lima.
- Refieren que en este contexto el 28 de abril de 2004, la Direccin Nacional
Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros expide el
informe Tcnico N 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la definicin de los lmites

territoriales entre las provincias de Chincha (Ica) y Caete (Lima), sealando que los
terrenos materia de conflicto, se encuentran dentro de los lmites de la Provincia de
Caete, del Gobierno Regional de Lima. En virtud del mismo, el Presidente de la
Repblica y el presidente del Consejo de Ministros, someten al Congreso de la
Repblica un Proyecto de Ley; que no ha sido aprobado ni sometido a consideracin del
pleno.
b. Argumentos de derecho
- Los demandantes alegan que el parmetro de control constitucional del artculo
2 de la Ley N 28374, no solo est compuesto por las normas referidas al Captulo XIV
del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado, De la descentralizacin, las
regiones y las municipalidades, sino tambin de aquellas normas legales que desarrollan
dicha parte del texto constitucional, estas son la Ley N 27783, Ley de Bases de la
Descentralizacin, y la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Ambas
normas tienen la naturaleza de interpuestas y forman parte del bloque de
constitucionalidad de la parte de la Constitucin referida a la Descentralizacin.
- Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el
Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que
constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al
Gobierno Regional de Lima.
- Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el
artculo 103 de la Constitucin, en la medida que la ley especial sometida a control
constitucional ha sido expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza
de las cosas, a efectos de perjudicar especficamente al Gobierno Regional de Lima,
enervando una competencia constitucional conforme lo establece el artculo 192 de la
Constitucin; pues no existe otro supuesto de conflicto territorial para la instalacin de
Gas Natural, que no sea el referido al aparente surgido entre la regin Lima (Provincia
de Caete) y la Regin Ica (Provincia de Chincha).
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesa Ramrez, se apersona al presente
proceso en calidad de apoderado del Congreso de la Repblica en mrito de la
Resolucin N 060-2004-2005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Accin de
Inconstitucionalidad promovida por el seor Miguel ngel Mufarech Nemy y ms de
cinco mil ciudadanos, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, Ley que regula la
distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito
de desarrollo de proyectos de inters nacional, por cuanto no contraviene la
Constitucin por el fondo, ni en lo referido a su aprobacin, promulgacin publicacin;
no configurndose las causales establecidas en el artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional.
a. Argumentos de hecho
- Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N 27867,
Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, es a la Regin Lima a quien correspondera
decidir acerca de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concn, Valle de

Topara en los lmites de la provincia de Caete con la provincia de Chincha, existe un

hecho objetivo que no se puede desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa
limtrofe que involucra los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la
regin que debe adjudicar los terrenos.
- La delimitacin de la Regin de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere
una solucin discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitucin
en el inciso 7 del artculo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcacin
territorial, no supone que dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo
integral y sin modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la considera
inoportuna o inconveniente desde un punto de vista poltico. Estamos ante un acto
poltico no justiciable.
b. Argumentos de derecho
- La definicin de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por
interesada, pues desconoce que esta forma estatal se rige no solo por la Constitucin
sino que tambin por un nico centro de decisin con fuerza legislativa: el Congreso de
la Repblica, cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el
territorio de la Repblica.
- La demanda confunde los conceptos de autarqua y autonoma de las entidades
descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de
distinguir en la sentencia del 7 de agosto de 2003 recada en la accin de
inconstitucionalidad contra a Ley N 27580 referida a las autonomas municipales. En el
sentido que, la autonoma no significa autarqua funcional o autonoma absoluta, sino
que dichas funciones deben ejercerse en el marco de la Constitucin y las leyes, que la
condicionan y que exigen que en determinados supuestos la autonoma deba graduarse
en intensidad en funcin del tipo de inters que se persigue con el ejercicio de las
competencias distribuidas.
- Esta concepcin constitucional de la autonoma regional se ve reforzada por las
leyes de desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en
funcin del cual se debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artculos
5, 7, 8, 9, 11, 36 y 45 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
- De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N
27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se puede
desconocer las competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en
virtud del inciso c numeral 2 del artculo 10 de la Ley N.27867, Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales, correspondientes a los sectores de energa, hidrocarburos y
minas.
- En virtud de principio ley posterior modifica ley anterior, la Ley N 28374,
Ley Orgnica que regula la Distribucin de los Recursos en el Caso de la Adjudicacin
Directa de Predios en el mbito de desarrollo de Proyectos de Inters Nacional, que es
materia del presente proceso de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del
inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y se
coloca ante la eventualidad de los problemas limtrofes no solo vigentes, sino de los que
pudiesen presentarse.

- La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar
de modo razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de
descentralizacin, como son el de garantizar las inversiones, el orden pblico y la
seguridad. En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violacin del
artculo 103 de la Constitucin tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la
aprobacin de leyes especiales cuando as lo exige la naturaleza de las cosas.
- La Ley N. 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralizacin
descritos en el Captulo III de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin,
los cuales deben ser analizados en sede poltica, econmica, administrativa y
democrtica, sobre la base del principio de razonabilidad.
V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

En atencin a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se

proceder al estudio desde un punto de vista formal y material. Por tal motivo, este
Colegiado en las siguientes lneas se pronunciar sobre lo siguiente:
Respecto al mbito de actuacin del Tribunal Constitucional
(a) Ante todo, es importante sealar cul es el marco competencial que tiene el
Tribunal Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido,
i. Qu tipo de proceso es el de inconstitucionalidad
ii. Cules son las normas aplicables en un proceso como este
Respecto a la cuestin de admisibilidad
(b) En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma
en que la demanda fue presentada.
Respecto al fondo del proceso
(c) Como tercera parte, como elemento genrico, si el contenido de la ley es
conforme con lo que el proceso constitucional de descentralizacin demanda para el
pas. Por tanto,
i. Cmo ha sido definido el proceso descentralizador.
ii. De qu forma aparecen las regiones como parte de la descentralizacin.
iii. Cul es la configuracin correcta de las autonomas gubernamentales.
(d) Como cuarta cuestin, cules son los criterios bsicos en que debe
desarrollarse la descentralizacin. De esta forma,
iv. De qu manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal.

v. Hasta qu punto puede considerarse vlido el principio de subsidiariedad.

(e) En quinto trmino, si una ley como la dada se encontrara afectando las
competencias regionales, por lo que es necesario observar:
i. De qu manera se realiza la distribucin competencial entre los distintos
gobiernos.
ii. Cul es la dificultad de la competencia territorial.
iii. Cmo debe entenderse la competencia funcional.
iv. De qu manera se realiza la distribucin accesoria.
(f) En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea
considerada como vlida. En este sentido:
i. Cul debe ser el grado de generalidad que debe tener.
ii. Si ha sido realizada por un rgano competente.
iii. Cundo corresponde la dacin de una ley orgnica.
VI.

MBITO DE ACTUACIN

1. La necesidad de desarrollar el mbito de actuacin en el caso concreto

Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cul va a ser
el marco en el que actuar, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la
demanda y de los alegatos presentados en la audiencia realizada el da quince del
presente mes.
Por tanto, debe quedar establecido cul debe ser la funcin de este Colegiado
cuando resuelve un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de
la ley y el verdadero carcter que tiene la Constitucin, as como el parmetro
normativo que tiene para poder actuar.
A. EL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD
2. Tribunal Constitucional y proceso de inconstitucionalidad
El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una
doble dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensin objetiva se
debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios
consagrados por la Constitucin Poltica; es decir, que no se reduce, nicamente, a un
mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o ncleo
constitucional. Esto es promoviendo la superacin de las situaciones reales conflictivas
de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de
Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicacin de las normas constitucionales.

En mrito a la dimensin subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la

constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal
impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolucin del problema en un caso
concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional-funcin de valoracin, para
la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad.
3. Control poltico y jurdico del Tribunal Constitucional
Este Colegiado para poder determinar la verdadera naturaleza de la
descentralizacin en el pas debe tomar en consideracin el marco adecuado que le
brinda la Constitucin para su actuacin, dejando claro que su mandato es de un control
poltico y jurdico. En tal sentido, a diferencia de los otros mbitos jurdicos-tcnicos,
el objeto del derecho constitucional estriba en proceso vital del Estado como un todo.
Este proceso, en cuanto duradera renovacin y progreso de la voluntad comunitaria
estatal como unidad vital y real, es regulado por la Constitucin(1).
Para poder entender el verdadero significado de la Constitucin es necesario
partir de su concepcin como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurdico y su
cometido como gua primordial del Ordenamiento (en un sentido bsicamente poltico).
De ello se desprende que la construccin constitucional proclama una dualidad jurdico
poltica de la norma suprema, a guisa de advertir cmo la realidad de un pas condiciona
la vigencia constitucional, en una interaccin constante de sociedad y ley, que es
importante descubrir y manejar con acierto de modo permanente; mientras la realidad se
encuentra en constante evolucin, la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este
binomio de accin plantea que la Constitucin aparte de tener un mbito normativo,
posea uno meramente poltico.
En tal sentido, tambin es una gua para este Tribunal, como parte del Estado,
una bsqueda constante, a travs de sus resoluciones, de promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nacin(2).
Este Colegiado buscar dotar de contenido positivo y real a tal norma a travs de
la resolucin de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la
inversin privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de
Camisea.
4. Proceso de inconstitucionalidad y problemas abstractos
Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la
legitimidad o ilegitimidad de los actos de aplicacin de la ley, dada su especialidad, en
atencin a algunas de las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso de
inconstitucionalidad, las que se despliegan en el marco constitucional establecido, entre
las que tenemos la funcin ordenadora y pacificadora, que segn este Colegiado, est
orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que,
directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar
como consecuencia de la expedicin de sus sentencias(3).

Pues es solo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se

lograr juridificar los conflictos sociales y polticos basndose en la propia
Constitucin, encontrando soluciones sustentables a los mismos.
Es de esta forma que se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en
la garanta de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa
extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parmetro bsico de la
labor jurdico-poltica concreta de la justicia constitucional. As, al afirmarse el
principio jurdico de la supremaca jurdica y valorativa constitucional y el rol del
Tribunal Constitucional como supremo intrprete, se ve reforzado el principio poltico
de la soberana popular, que es la base material que da impulso al proceso de
maduracin democrtico-constitucional.
B. EL PARMETRO NORMATIVO DE ACTUACIN
5. Necesidad de actuacin del Tribunal Constitucional
Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este
Colegiado se requiere cumplir con dos criterios bsicos, los mismos que deben quedar
claramente establecidos en este acpite de la sentencia.
Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro
es que el parmetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A travs de
ambos se llegar a cumplir las tres funciones bsicas del control constitucional
abstracto: de valoracin, pacificadora y ordenadora(4).
6. La norma materia de inconstitucionalidad
En la Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede ser
interpuesto:
contra las normas que tienen rango de ley: ley(5).
Es decir, es correcto que en el presente caso se est impugnando el artculo 2 de
una ley como es la 28374, con un objetivo bsico, cual es la defensa de la Constitucin
frente a infracciones contra su jerarqua normativa(6).
De lo expresado, a partir de este reconocimiento expreso de la supremaca
constitucional(7), se permite aseverar que la Constitucin est alcanzando una calidad
imprescindible de gua de las leyes que se emitan, a la luz de ser considerada como la
realizacin de algo vivido, formador y conformador de la realidad histrica, pudiendo
cumplir su funcin en la vida de la comunidad(8).
Las funciones del control constitucional desarrolladas en los prrafos
precedentes, para ser ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad
plantee con claridad la pretendida inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente
peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artculo 2 de la Ley N
28374, de lo que no se puede deducir que parte de la norma pretende impugnar, ni
tampoco se desprende con claridad que si la inconstitucionalidad parcial est referida al

primer o segundo prrafo de la norma, o a la disposicin contenida en dicho artculo,

supuesto este ltimo que no constituye una peticin parcial de inconstitucionalidad.
7. La Constitucin como norma jurdica y poltica
Tal como se sealara supra, para conectar correctamente realidad y norma es
fundamental un sentido compacto de lo que la Constitucin significa. Segn la teora
institucional, una Constitucin democrtica ya no podr pensarse como centro del que
todo derivaba como irradiacin a travs de la soberana del Estado en que se apoyaba,
sino como centro sobre el que todo debe converger(9).
El mbito poltico de la Constitucin, relacionada con el alto grado de consenso
requerido entre las distintas fuerzas polticas y sociales de un pas para aprobarla,
intenta asimismo limitar el poder pblico para comprometerse con la vigencia de los
derechos fundamentales. El intrprete no debe olvidarse de que toda Constitucin refleja
un acuerdo poltico determinado y duradero(10), es decir, una frmula de expresin
ideolgica que organiza la convivencia poltica en una estructura social y en un
particular momento histrico rodeado de singulares caractersticas que, debido a la
dinmica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razn, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo
tomando en consideracin la Constitucin simplemente como una norma jurdica, sino
adems entendindola tambin como una con un carcter poltico.
8. El desarrollo legislativo de la descentralizacin constitucional
Pero, aparte de la Constitucin, tambin se debe resolver analizando las normas
que la desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideracin el
modelo autonmico de descentralizacin, se ha venido a sealar que una actividad
expresa posconstitucional, a travs de la cual se efectuara el desarrollo del
correspondiente mandato de la Constitucin, abrindose de esta manera las puertas a las
comunidades autnomas para que ejercieran, dentro de dicho marco bsico, las
competencias que hubieran asumido en sus Estatutos de Autonoma(11).
Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a travs de leyes
como las de descentralizacin y de gobiernos regionales, como el contenido de las
normas constitucionales se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que
se ha iniciado hace unos aos.
9. El parmetro en el proceso de constitucionalidad
Superado el primer criterio de la intervencin de este Colegiado en la
inconstitucionalidad de la Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cul es el
parmetro que debe utilizarse para determinar si una norma como esta es constitucional
o no.
Segn el propio Cdigo Procesal Constitucional, para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan

dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona(12).
Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralizacin de la
Constitucin, se han dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del
presente proceso en virtud de su reconocimiento explcito por parte de la
Constitucin(13).
10. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitucin y el ordenamiento
jurdico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto
de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de
constitucionalidad de una ley sujeta a su control.
De lo expresado se puede entender que el Tribunal Constitucional debe analizar
la presente demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la
Constitucin, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley N 27783, Ley de Bases de la
Descentralizacin y de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Esto
es as, en mrito del principio de interpretacin establecido en el artculo 79 del Cdigo
Procesal Constitucional, que ha sido sealado en el fundamento 8.
11. La resolucin de un problema de ndole constitucional
En conclusin, en el presente caso, el Tribunal deber pronunciarse sobre la
titularidad de la competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional,
tomando como base para su actuacin la inconstitucionalidad de una ley.
Pero a la vez la decisin sobre la validez de tal acto o norma puede producirse
como consecuencia de un pronunciamiento previo sobre la titularidad de la
competencia(14).
Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las tcnicas interpretativas
coadyuvantes a clarificar el sentido de los preceptos constitucionales y a concluir, por
tanto, acerca de la titularidad efectiva de las competencias y los condicionamientos a su
ejercicio(15).
En tal sentido, a travs de la presente sentencia, este Colegiado debe determinar
la inconstitucionalidad de una norma como la que est siendo sujeta a control, sobre la
base en que su rango es legal y que se debe analizar segn el bloque de
constitucionalidad. Este es el parmetro de actuacin que debe existir.
VII.

CUESTIN DE ADMISIBILIDAD

12. Legitimidad procesal activa, segn una interviniente en la audiencia

Tras la solicitud por parte del defensor de la parte demandante del uso de la
palabra a uno de los promotores de la demanda, el Presidente Regional de Lima
Provincias, este Colegiado por principio de equidad consider pertinente consentir, a

pedido del demandado, la intervencin de la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial

de Caete para esclarecer los argumentos fcticos vertidos por el primero.
En su alegato, la alcaldesa critic la actuacin del promotor de la demanda de
inconstitucionalidad, al sealar que no obstante accionar a ttulo personal y en
representacin de ms de 5 mil ciudadanos, haba utilizado recursos pblicos del
Gobierno Regional de Lima, para lograr interponerla, as como para sufragar los gastos
del abogado defensor. Esto fue lo que seal:
Se ha venido recolectando las firmas engaando a la gente... diciendo que esto
es para defender los lmites de Caete; no saban que era para paralizar la inversin, y lo
digo con testigos, porque firm mi cuada y mi sobrina...
Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo
entendido que el seor Mufarech present esta accin de inconstitucionalidad a ttulo
personal. Pero si lo present a ttulo personal, por qu sali publicado en El Peruano con
una resolucin regional, pagndole al seor Anbal Quiroga ms de treinta mil soles
para la defensa del problema de lmites. Y cuando lo hemos visto hoy da se present
como Presidente de la Regin(16).
Es as como este Colegiado toma conocimiento de la Resolucin Ejecutiva
Regional N 328-2004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004.
13. Sobre la resolucin de admisibilidad
Tras haberse presentado la demanda y luego de un estudio formal de la misma,
este Colegiado resolvi admitirla
Atendiendo a que la demanda satisface los requisitos formales de los artculos
101 y 102 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional(17).
Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las
cuestiones de fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las
crticas vertidas en la audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha
actuado en esta oportunidad, es necesario que este Colegiado seale algunas
consideraciones al respecto.
14. Fin de la inconstitucionalidad y demanda
La demanda de inconstitucionalidad busca bsicamente impedir que la
indemnidad de la Constitucin se vea afecta. Y, cmo se logra ello? A travs del
control de las normas con rango de ley, segn est expresamente sealado en la
Constitucin(18).
De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda
afectndose derechos fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir,
no se puede buscar proteger la Constitucin vulnerndola.
15. El derecho fundamental a la participacin poltica de la nacin

Cuando constitucionalmente se ha reconocido que toda persona tiene a

participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y
cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen el derecho, conforme a ley, los derechos de
eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, iniciativa legislativa y de
refrendum(19).
se est sealando que cualquier persona puede promover la dacin de una ley.
Sin embargo, esta formulacin positiva de iniciativa legal se debe ver complementada
con la posibilidad tambin constitucional de que se declare su inconstitucionalidad, y
retirarla del ordenamiento jurdico(20). Es as como a los ciudadanos tambin se le
reconoce esta capacidad cuando se seala que estn facultados para interponer accin
de inconstitucionalidad cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones(21).
16. La participacin poltica de la nacin y recoleccin de firmas
Este derecho no puede verse vulnerado a la hora de la recoleccin de firmas, tal
como lo ha venido a afirmar la alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Caete.
Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la
posibilidad del Tribunal como supremo intrprete de la Constitucin, solicitar a las
autoridades competentes investigar sobre la materia conforme a Ley.
17. El correcto manejo de los fondos regionales
Segn la Constitucin, los gobiernos regionales tienen autonoma
econmica(22). De otro lado, se seala que estos estn compuestos por diversos
rganos, como son el Consejo Regional, la Presidencia y el Consejo de Coordinacin
Regional(23).
De la conjuncin de tales normas se puede comprender que tal capacidad de
manejo econmico no puede corresponder tan solo a uno de los rganos en detrimento
de los otros.
18. La titularidad para demandar por inconstitucionalidad de una ley
Como se ha dejado sentado, quien ha presentado la demanda de
inconstitucionalidad, ha sido una pluralidad de ms de cinco mil ciudadanos. Por ms
que el promotor de la demanda sea Miguel ngel Mufarech Nemy, Presidente Regional
de Lima, este no la ha interpuesto utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad de
ciudadano peruano, y con toda la defensa que la propia Constitucin le ofrece.
En caso contrario, hubiese sido necesario la presentacin de la certificacin del
acuerdo adoptado en el Consejo Regional de Coordinacin Regional(24), documento
que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud de la independencia del
accionante con el Gobierno Regional de Lima. Para este Colegiado la demanda ha sido
presentada correctamente por ms de cinco mil ciudadanos.
19. El pago de los honorarios del demandante

Por lo tanto, relacionando el concepto de autonoma regional econmica y la

titularidad del derecho a demandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por
alto, a criterio de este Colegiado, el hecho que sean las arcas del Gobierno Regional de
Lima las que sufraguen los gastos de pago de los honorarios del demandante.
En una resolucin ejecutiva regional, emitida a finales de diciembre de 2004 y
firmada nicamente por Miguel ngel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de
Lima, se seala lo siguiente:
VISTOS; la Resolucin Ejecutiva Regional N 327-2004-PRES, el Informe N
181-2004-GRL/SGRAJ a travs del cual se sustenta la configuracin del supuesto de
servicios (...).
CONSIDERANDO:
Que, es necesario contratar el servicio de Asesora Legal y Consultora
Especializada para la Procuradura Pblica Regional del Gobierno Regional de Lima
para la defensa, anlisis y conduccin de todas las estrategias legales, judiciales,
administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso y/o accin en
defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus lmites y extensin,
que se encuentren dentro de la jurisdiccin territorial del Gobierno Regional de Lima,
especficamente entre las provincias de Caete (Regin Lima) y (Regin Ica) hasta su
finalizacin, incluyendo la solicitud y/o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de
toda norma legislativa y/o administrativa, general o particular, que afecte ese derecho
directa o indirectamente (...)
Que, el abogado Anbal Quiroga Len, acredita tener especializacin en derecho
constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para brindar la
referida asesora legal y consultora especializada, dado que ejerce activamente la
defensa especializada en materia constitucional y procesal constitucional, as como la
docencia universitaria en dichas materias en prestigiosos centros superiores de estudios,
adems de haber cursado estudios de especializacin referidos a dichas especialidades,
contando dentro de la cartera de clientes del Estudio Anbal Quiroga Len &
Abogados Soc. Civil R.L., del cual es socio principal, con importantes entidades
pblicas y privadas; por lo que resulta procedente su contratacin en va de exoneracin
y bajo la causal de servicios personalsimos (...)
Que, mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 327-2004-PRES se incluy en
el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno Regional de
Lima, el proceso de adjudicacin directa selectiva para la contratacin del servicio de
Asesora Legal y Consultora Especializada en materia de derecho constitucional y
procesal constitucional, administrativo y judicial, para la defensa, anlisis y conduccin
de todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y constitucionales, para el
inicio de todo proceso y/o accin en defensa de la intangibilidad y propiedad de las
tierras eriazas, sus lmites y extensin, que se encuentren dentro de la jurisdiccin del
Gobierno Regional de Lima, especficamente entre las provincias de Caete (Regin
Lima) y de Chincha (Regin Ica); hasta su finalizacin, incluyendo la solicitud o pedido
de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o administrativa,
general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente; por un valor de S/.

36,000.00 nuevos soles correspondientes a Asesora Legal y Consultora Especializada

(...)
SE RESUELVE: (...)
Artculo Segundo.- Ordenar la contratacin del abogado Anbal Quiroga Len,
como servicio personalsimos, de conformidad con el inciso h) del artculo 102 del
T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N
012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/. 36,000.00 nuevos
soles, monto que incluye los impuestos de ley.
Regstrese, publquese y cmplase.
Miguel ngel Mufarech Nemy
Presidente(25)
20. Subsistencia de la declaracin de admisibilidad
Pese a lo sealado, y a la preocupacin de este Colegiado por la actitud del
demandante y su abogado, la declaracin de admisibilidad de la demanda debe quedar
consentida y no puede ser materia de cuestionamiento, razn por la cual es necesario en
las siguientes lneas pronunciarse sobre el fondo de la presente causa.
VIII. FUNDAMENTOS DE FONDO
21. El anlisis coherente de la descentralizacin regional
Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso segn los
parmetros constitucionales que le corresponden, sobre todo basndose en la norma
sujeta a control de constitucionalidad.
A travs de la demanda, los accionantes precisan que la norma es
inconstitucional toda vez que el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio
una facultad que constitucionalmente le pertenece a los gobiernos regionales,
especialmente al Gobierno Regional de Lima cuando el terreno al que se refiere en
forma genrica la norma citada es el referido a la instalacin de la Planta de
Licuefaccin del Gas Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la jurisdiccin
del Gobierno Regional de Lima(26).
Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la
existencia o no de coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitucin, tanto
desde un punto de vista material (relacionado con su correspondencia con el proceso
descentralizador existente en el pas, que ser materia de los dos primeros acpites)
como desde uno formal (relacionado con el cumplimiento de los requisitos exigidos
para la dacin de una ley, que ser materia del ltimo acpite).
A. LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE
DESCENTRALIZACIN
22. La descentralizacin como antinomia del centralismo nacional

Que hoy el Per sea un pas extremadamente centralista no es cosa del azar.
Desde siempre, ha estado ligado a la fuerza centrpeta de una ciudad. As, en el
incanato, Cuzco era la capital del Imperio, y considerada el ombligo del mundo. Ya en
el Virreynato, Lima, al lado del puerto del Callao, se converta en el centro de
Sudamrica, dejndose de lado a Cusco(27), tal como sucede hasta ahora.
La causa del problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional,
unido a fuertes cimientos oligrquicos, ha impedido la consolidacin de partidos y de
las instituciones gubernamentales, dejando paso al poder unipersonalizado. Esto ha
motivado el inters de las clases dominantes, poltica, econmica y socialmente, en
mantener la situacin y su condicin, a costa de la mayora de los peruanos. Justamente
eso fue lo que se vio en los ltimos aos con el gobierno de Fujimori, en el cual se
desmontaron las regiones del primer proceso descentralista iniciado, traspasndose
funciones a los once Consejos Transitorios de Administracin Regional - CTAR,
dependientes del Ministerio de la Presidencia, como una forma marcada de
recentralizacin del poder.
Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los
intereses gubernamentales anticonstitucionales. Es ms, la etapa antidemocrtica de la
dcada pasada debe servir de leccin para que las instituciones pblicas, desde el rol
que cumplen en el Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes
que el Poder Constituyente ha establecido al Estado democrtico y social de derecho,
segn la normatividad constitucional(28).
1. Modelo constitucional de la descentralizacin
23. La descentralizacin como autarqua, segn el demandante
Partiendo de que la descentralizacin est relacionada con la capacidad de
autogobierno de las entidades pblicas, el demandante alega que en el mbito
administrativo tiene vinculacin con el concepto de autarqua y supone la necesidad
del Estado Central de delegar funciones especficas en rganos con capacidad suficiente
para administrarse a s mismos aunque no se puede decir que existe en trminos
absolutos(29).
En trminos nacionales, la descentralizacin debe significar un proceso que
tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas(30).
24. El fin de la ley es descentralizador, segn el demandado
Con el fin de contradecir los argumentos vertidos por el demandado, en la
contestacin de la demanda se precisa que en uso de competencias a las que no puede
renunciar el Parlamento, se establecen los parmetros para garantizar, en caso de
conflictos limtrofes, no solo la administracin de los predios sino tambin los objetivos
y principios del proceso descentralizador a cargo de los gobiernos regionales(31).
25. El modelo de poder de la matriz

El poder en un Estado con gobiernos diferenciados debe ser analizado segn el

grado de relaciones entre ellos, de acuerdo a la naturaleza estatal. En una versin
original, el modelo impuesto era el de la pirmide del poder, segn el cual en una
versin jerrquica del centro-periferia, permita el control desde la cspide o ncleo del
Estado y del gobierno sobre sus contornos y entes inferiores, tal como ha sido prctica
constante en el pas, segn se acaba de comentar. La bsqueda de democratizacin
implicaba relaciones ms directas y de coordinacin entre el centro y la periferia.
Sin embargo, las nuevas necesidades del Estado y de la poblacin han impulsado
la existencia de un modelo de la matriz, el mismo que debe ser contemplado
sustituyendo a los niveles o mbitos jerrquicamente ms altos y ms bajos de la
pirmide por niveles o mbitos ms extensos o ms reducidos cuya extensin no sugiere
diferencias en su respectiva importancia sino ms bien por su aptitud o idoneidad para
desempear ciertas tareas o funciones. Una vez que se han convertido en instituciones
marco o instituciones delimitadoras, los gobiernos ya no se prestan tan fcilmente a la
rectificacin sino que ms bien pueden cambiarse (...) Abundando en este sentido, dado
que todas las autoridades son en definitiva agentes del pueblo, ninguna de ellas puede
pretender ser soberana sobre las restantes, sean estas contempladas como los distintos
pueblos o como los otros gobiernos(32).
A partir de esta nueva configuracin, el Estado peruano debe buscar identificar
las correctas relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de
descentralizacin puesto en marcha. Este elemento de distribucin del poder es
trascendente para determinar la constitucionalidad o no de la Ley 28374.
26. El modelo de descentralizacin adoptado
Son diversos los modelos de descentralizacin existentes en el Derecho
Comparado. Se pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomas en Espaa,
como esquemas de Estados Unitarios, adems de los clsicos modelos de Estados
Federales, como puede ser el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Lnder
federados). Per adopt, para aplicar su descentralizacin, el modelo de la
regionalizacin.
Lo que debe quedar claro es la vocacin de dotar a los mbitos internos de un
Estado de algn tipo de autonoma, significa transitar entre opciones distintas pero que
tienen puntos en comn, tanto as que ellas servirn para explicar algunos elementos que
son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralizacin peruana.
27. Las virtudes del proceso de descentralizacin
El Per, un pas con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en
el segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia
indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un
fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de
responsabilidad.
Todo este modelo se enmarca en la configuracin de un Estado constitucional de
democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la bsqueda consecuente de
conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un

Estado slido y coherente con dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones

materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las
posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los
ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su
contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en
obstculo para el desarrollo social(33).
28. El objetivo esencial de la descentralizacin
Partiendo de que la descentralizacin es una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio,
que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas(34), debe
considerarse como finalidad el desarrollo integral, armnico y sostenible del pas,
mediante la separacin de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder
por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la poblacin(35).
De esta forma, y esto debe estar en correlacin con los intereses del Estado, tal
como se puede observar en el caso concreto, la descentralizacin debe ser entendida
como una situacin en la que la adscripcin de la ejecucin de los fines pblicos se
otorga principalmente a personas jurdicas distintas del Estado, y en este caso
favoreciendo la participacin de la colectividad en el poder pblico como modo de
reestructuracin de competencias realizada en favor de las Entidades ms prximas a los
ciudadanos(36).
29. Las dificultades del proceso de descentralizacin
Esta empresa de reconocimiento constitucional es asaz difcil por la ya destacada
tradicin centralista el Per. Se ha de buscar la creacin de un Estado unitario y
descentralizado, como medio de racionalizar y democratizar el poder, buscndose as el
respeto del pluralismo, pues el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin(37).
Desde esta perspectiva, no es imposible sealar que es atendiendo al objetivo
primordial del proceso descentralizador (el desarrollo integral del pas) que es posible
reconocer los lmites del mismo y, por ende, del carcter autonmico de las distintas
regiones(38).
Es as como la autonoma descentralista de los estamentos estatales, podr
entenderse como mbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del
poder total representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el
ordenamiento general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento
extrae el poder autnomo su existencia y legitimidad)(39).
Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el xito de este proceso, todos
los organismos del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar su
xito, y este es el sentido que debe guiar la presente sentencia.
2. Las autonomas en los gobiernos

30. La base de la autonoma competencial para las regiones, segn el

demandante
La poltica permanente del Estado en materia de descentralizacin, permite al
demandante afirmar que una forma de expresin de esta autonoma competencial en
materia econmica y administrativa es permitir que los gobiernos regionales puedan
administrar por s mismos sus bienes y rentas, segn los parmetros establecidos por su
propia ley orgnica. Dicha norma ha establecido que los gobiernos regionales (y en
especfico el Gobierno Regional de Lima) tienen como competencia exclusiva la
administracin y adjudicacin de los terrenos eriazos de propia del Estado en su
jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propia municipal(40).
31. La descentralizacin no puede entenderse como autarqua, segn el
demandado
Partiendo de una distinta forma de analizar la unidad estatal, el demandante ha
alegado que tampoco puede suscribirse lo afirmado por el demandante cuando
confunde contradictoriamente los conceptos de autarqua y autonoma de las entidades
descentralizadas(41).
32. La definicin de autonoma
En la Ley de Bases de la Descentralizacin se ha llegado a proponer una
definicin para autonoma, la misma que debe ser entendida como una garanta
institucional(42) que indica que es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en
sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su
competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la
responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus
circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la
Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas(43).
Para hacerlo ms claro an, este Colegiado ha venido a sealar que la
autonoma es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y
discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo
momento se forma parte, y que est representada no solo por el Estado sino por el
ordenamiento jurdico que rige a este(44).
Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonoma ha sido
revisada para el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno
Nacional como el Regional y el Local poseen autonoma a nivel del Derecho Pblico
Interno, pero solo el Gobierno Nacional detenta la soberana a nivel del Derecho
Pblico Internacional.
33. La autonoma nacional
Bsicamente la autonoma est relacionada con la actuacin del Gobierno
Nacional. Entonces, pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta
como uno e indivisible(45), y si bien se propugna el inicio de la descentralizacin, esta
sigue tal proceso respetando dicha unidad estatal y sin posibilidad de afectarla.

El gobierno nacional se sustenta en los tres clsicos poderes del Estado

(Ejecutivo, Legislativo y Judicial), as como en diversas instituciones
constitucionalmente protegidas. De otro lado, todo Estado para su subsistencia debe
tener una posibilidad real de poseer ingresos suficientes para realizar las labores que le
competen. Sin embargo, el Presupuesto de la Repblica, que depende el Congreso
deber buscar un gasto descentralizado y diferenciado.
34. La autonoma regional
Un elemento bsico que se ha considerado inteligentemente para que realmente
las regiones puedan funcionar y tengan realidad social es su autonoma:
Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia(46).
La autonoma poltica se traduce bsicamente en la eleccin de sus
representantes(47), as como en la elaboracin del Plan de Desarrollo Regional(48), en
virtud de la cual ejercen funciones ejecutiva y normativa. En esta ltima se percibe la
posibilidad de autonormarse.
De otro lado, la autonoma econmica es esencial para las regiones, puesto que
sin rentas propias y sin una reserva presupuestal mnima, su actuacin solo podra llegar
a mostrarse como aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han
establecido los bienes y rentas que le corresponden a las regiones(49).
Esta definicin de autonoma est subyacente en todo el debate que se ha
formulado a lo largo de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el
que asevera que la intromisin supuesta del Gobierno Nacional se encontrara afectando
su autonoma, y por tanto sus competencias.
35. La autonoma municipal
En el Per, el gobierno local recae sobre las municipalidades, que ejercen su
autoridad sobre un mbito territorial denominado municipio. Su tema central se puede
considerar que es urbano y local: promueven el desarrollo y la economa local, y la
prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y
planes nacionales y regionales de desarrollo(50).
La autonoma, en un triple sentido (poltica, econmica y administrativa) ha sido
reconocida constitucionalmente(51). La administrativa nos permite observar que en la
actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital,
cuyas funciones debidamente delimitadas(52). Adicional y excepcionalmente, por
creacin legal, se puede crear un gobierno delegado municipal(53). Dotarle de
autonoma poltica ha sido una innovacin de la Constitucin de 1993 respecto a la de
1979. Dentro de los rganos que integran las municipalidades, estn el Consejo
Municipal y la Alcalda. Con respecto a la autonoma econmica, sus ingresos estn
claramente establecidos en la Constitucin(54), y desarrollados legalmente. Tampoco se
les reconoce la potestad tributaria.

De esta forma, los rganos del municipio pueden tener competencia tambin
para establecer normas generales que no tendrn el nombre de leyes, pero que lo sern
en el fondo, desde el momento que habrn sido establecidas por el cuerpo colegial
representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los vecinos del
municipio(55).
36. La autonoma y competencias
As concebido el pas, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a
partir de la autonoma nacional, sobre todo en el mbito parlamentario, reconocer y
respetar la autonoma regional. Los parmetros de esta ltima deben fijarse de manera
correcta, a partir de una distribucin de competencias circunspecta, la cual debe basarse
en los criterios de unidad y subsidiariedad.
Para este Colegiado, autonoma no puede ser confundida con autarqua, por ms
que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos,
econmicos y polticos. La autonoma debe ser realizada con pleno respeto del
ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua funcional al extremo de que,
de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del
sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada
gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de
pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del
esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a
aquel(56).
37. El verdadero alcance de la autonoma regional
Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonoma regional, al igual
como este Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el
sentido que tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se
extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido
atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de
estas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de
autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que
con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una
autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente
relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual
magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan,
como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente
graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin
coparticipan otros rganos estatales(57).
Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la
autonoma regional, ms an si se tiene en cuenta que esta est sujeta a parmetros
constitucionales que la dotan de validez y eficacia.
Es as como debe entenderse en el presente caso la autonoma del Gobierno
Regional de Lima. No se puede pretender argumentar la autonoma como si fuera un
elemento casi de soberana. Las regiones poseen un papel trascendente en la

descentralizacin, tal como se observarinfra, pero ello no puede dar lugar a un abuso
de su posicin constitucional.
2. Regionalizacin y descentralizacin
38. Las regiones como parte de la descentralizacin
Como parte del proceso descentralista, existir una nueva configuracin
territorial del pas. En este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan
como unidades geoeconmicas sostenibles, y cuya creacin se ha realizado sobre la
base de reas contiguas integradas histrica, cultural, administrativa y econmicamente,
conformando unidades geoeconmicas sostenibles(58).
De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo
y organizacin interna de una circunscripcin territorial, y en esta primera etapa estarn
igualadas a lo que histricamente han sido los departamentos, divisin administrativa
bsica del Estado.
39. El objetivo regionalizador
As, para el Tribunal Constitucional el reconocimiento, respeto y promocin
por parte del gobierno central de la autonoma poltica, econmica y administrativa de
los gobiernos regionales, es consubstancial al principio reconocido en el artculo 43 de
la Constitucin, segn el cual el gobierno es descentralizado(59).
La regionalizacin es un componente bsico del proceso democrtico del Estado,
encaminado a institucionalizar un pluralismo poltico de base territorial; supone la
distribucin, el reparto y la difusin del poder del Estado por el territorio nacional. En
tal proceso, la recuperacin de las libertades perdidas es recobrar el protagonismo de su
propia historia y una normalizacin de la vida poltica de los pueblos. Los procesos de
regionalizacin y autonoma pueden contribuir a garantizar el derecho de los pueblos al
reconocimiento de sus particularidades culturales e histricas. Pueden asegurar una
mejor adecuacin de la accin del Estado a las peculiaridades de los territorios o
regiones.
40. La real dimensin de la descentralizacin y regionalizacin
En la base de la descentralizacin existen dos fundamentos: uno poltico,
democratizado; y, otro tcnico, de eficiencia en las prestaciones de los servicios
pblicos, tal como se ha venido a explicar en doctrina: la descentralizacin no solo es
un instrumento democratizador del poder y una garanta para la libertad, sino que,
adems, puede suponer una mejor tcnica de organizacin para resolver los asuntos
pblicos(60).
Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralizacin y regionalizacin
se van a solucionar rpidamente los problemas que aquejan al pas, sino es una
propuesta para la mayor participacin de la sociedad y de mayor eficiencia en la
solucin de dificultades estructurales tan graves y complejas como las que se viven.
Adems, no hay que soslayar que en sede legal se ha reconocido que este proceso debe
ser realizado a la luz de los principios de dinamismo(61) y de irreversibilidad(62).

B. LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE

DESCENTRALIZACIN
41. Dualidad de principios
Para poder entender correctamente el proceso de descentralizacin, y dentro de
l, la regionalizacin, es necesario reconocer que cualquier tipo de anlisis que se
realice de las autonomas que se le reconoce con el subsecuente reparto de
competencias, debe respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que
gue el proceso, y la subsidiariedad como criterio que gue la disquisicin funcional
entre los distintos gobiernos existentes.
1. El principio unitario del Estado
42. La descentralizacin frente al Estado unitario, segn el demandante
Para el demandante el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los
ltimos aos ha estado implementando a travs de un proceso gradual la
descentralizacin administrativa de su organizacin interna a travs de diversos entes
autrquicos denominados Regiones (estas de reciente data) y municipalidades, quienes
mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de ndole poltica,
funcional y fiscal) al denominado Estado Central(63).
43. El Estado es uno con una sola soberana, segn el demandado
Frente a ello, el demandante precisa que suponer la existencia Estados con
varias soberanas, ya que eso es un imposible jurdico que atenta contra la propia
naturaleza del poder estatal que, para poder serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible
y supremo, cualidad infaltable para gozar de la condicin de Estado soberano,
independientemente de su forma de descentralizacin(64).
44. El gobierno nacional como unitario
El Estado de nuestro pas es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso
hacia el futuro: su descentralizacin, tal como se presenta en la Constitucin:
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado(65).
Por tanto, por ms descentralizacin que exista el gobierno no puede dejar de ser
unitario. La consecuencia de una afirmacin como esta es trascendente para configurar
el tipo de Estado que es el Per. Para no dejar dudas al respecto, se ha sealado que el
territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin(66).
45. El significado constitucional de la unidad estatal

Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado

como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida que se torna en una herramienta
explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el
contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas
que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto.
En el contexto actual puede hablarse de la homologacin de las soluciones
tcnicas, con la notable aproximacin de los mecanismos formales empleados para
hacer posible el reparto de competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes
separados en un sistema nico capaz de funcionar con eficacia(67).
En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y
marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una
redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua
normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad.
En tal sentido, el Gobierno constitucional del Per no puede verse soslayado por
una autonoma excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno
Regional de Lima no est en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco
afectar, por una interpretacin incorrecta de la misma, su indemnidad.
46. La diferencia con el sistema federal
Frente al sistema unitario del Per, existe uno federal. Esta forma de
organizacin poltica evidencia un alto grado de relacin entre integracin y autonoma
en la sociedad y en la poltica. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de
que no hay un modelo nico, pues sera un contrasentido. As, la esencia del federalismo
est en la creacin de instituciones y procesos que permitan alcanzar una unidad poltica
que acomode y aumente la diversidad durante la solucin de los problemas de la vida
diaria, en los cuales la democracia, entendida como el gobierno del pueblo, signifique
autogobierno. Su objeto se centra en que las naciones-estado como autoridades
soberanas y unitarias no pueden gobernar con eficiencia a las sociedad complejas y
diversas. Estas requieren sistemas flexibles y dinmicos de gobierno descentralizado.
En los pases que adoptan este sistema, la presuncin de la unidad estatal no es
de competencia del Estado Federal, sino ms bien de los Estados federados (llamados
Lnder en Alemania), sobre la base de una delicada atribucin de competencias. No
obstante tal aseveracin, el reparto competencial de las funciones de soberana entre la
Federacin y los Lnder parte en general de una esfera de accin de los Lnder
fundamentalmente unitaria e idntica (...) El contenido de las competencias de los
Lnder no resulta nicamente de esta disposicin, sino como competencia residual
una vez deducidas las (en general unitarias) competencias federales, y a lo que tendra
que aadirse las competencias estatales fundadas en disposiciones constitucionales
especficas (p. ej. Constataciones de competencias del TC)(68).
Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el
peruano, pues en el pas no son las regiones (como s lo son los Lnder) los que poseen
la competencia residual de la unidad estatal, sino ms bien al Gobierno Nacional.
47. Gobierno unitario frente a la descentralizacin

Para zanjar la cuestin, el Tribunal Constitucional ha marcado su posicin. Sobre

la base de los lmites que deben regir al proceso de descentralizacin, ha llegado a
precisar que el objetivo principal de dichos lmites que, a su vez, acta como principio
informante de toda poltica descentralizadora, es el reconocimiento de la unicidad e
indivisibilidad del Estado.
En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en
absoluto, conceptos contrapuestos(69).
Por tal razn, la democratizacin poltica del gobierno central y su
administracin constituyen condicin ineludible para lograr el desarrollo descentralista,
as como la satisfaccin de las necesidades urgentes que sean materia de su
competencia. De lo expuesto se colige que la unidad es la regla, y la descentralizacin
es la excepcin.
48. Primaca del principio unitario
Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad
del Estado, permitiendo la autonoma regional.
Sobre todo el mbito en el que se desarrolla la descentralizacin es
administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado
unidad el que mantiene la funcin legislativa bsica con el fin de mantener la unidad del
pas. Hablando en estricto del tema legislativo, este compete al Congreso de la
Repblica, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los
gobiernos regionales y municipales.
Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la
Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante
esta aseveracin, a partir del principio de unidad analizado, cabe sealar que las
competencias regionales solo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la
Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no
est sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.
2. El principio de subsidiariedad
49. El principio de cercana para subsidiariedad, segn el demandante
A partir del principio de subsidiariedad, el demandante precisa que esta asume
que el proceso de descentralizacin debera tener en consideracin que el manejo
eficiente de recursos del Estado debera partir de las entidades ms idneas para ello,
como en el caso del Gobierno Regional de Lima(70).
50. El inters nacional y la necesidad pblica
El tema hidroenergtico es uno de los que mayor trascendencia tiene en el
mundo de hoy. Por tal motivo, no es ilgico que se haya sealado en la ley:

Declrase de inters nacional y necesidad pblica la instalacin y operacin de

Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley N 28176(71),
tanto as que se ha permitido la modificacin de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, en
el sentido que mediante contrato-ley, el Estado podr otorgar a las plantas de
procesamiento de gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas
reglamentarias conceden(72).
51. El concepto de subsidiariedad
La subsidiariedad es un principio ntimamente ligado con el tema
descentralizador, y aplicable a la determinacin correcta de competencias funcionales
entre el rgano nacional, regional o autonmico.
Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la
subsidiariedad exige la atribucin de competencias y responsabilidades pblicas a las
autoridades ms prximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de
ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses
colectivos de mbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen
legitimacin para ello(73).
Sin embargo, el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en
el texto (...) se trata muchas veces de orden doctrinario(74).
Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de
decisin lo ms cerca posible del ciudadano, comprobndose constantemente que la
accin que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relacin con las
posibilidades que ofrece el nivel regional o local.
52. La proporcionalidad en la determinacin de subsidiariedad
No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendr validez
constitucional si est estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de
necesidad que suponen que la accin del Estado no debe exceder lo que es necesario
para lograr los objetivos de la Constitucin.
Es decir, una materia solamente podr ser asignada al gobierno ms prximo a la
sociedad si a partir del anlisis de la competencia discutida, esta concesin favorece
realmente a la poblacin en un triple sentido:
- El propsito de la asignacin debe ser congruente con los fines de la
Constitucin, adecundose la solucin concreta a los principios bsicos de la
descentralizacin.
- La solucin arribada debe ser la ms efectiva y adecuada admisible, pues tal
prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ms benigna.
- Racionalmente, tal determinacin de contenidos no debe afectar el
funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscar la
conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue.

53. Correlacin entre subsidiariedad y unidad

Como se ha venido sealando, la unidad estatal constituye el fundamento de la
organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido,
existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de
jerarqua normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la
discrecionalidad.
A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prev una suerte de
clusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia,
esta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que ser analizada
infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acpite
VI). Pero el criterio bsico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su
preferencia, es determinar si la materia es de inters general del Estado. Y esto es un
elemento trascendente en la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad.
De todas formas, hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el
gobierno a los administrados, con una descentralizacin puramente burocrtica y
administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las
funciones de gobierno(75).
54. Reversin de la subsidiariedad por cercana
Como se ha podido analizar, la subsidiariedad est en ntima relacin con la
mayor cercana del gobierno con la poblacin. Sin embargo, esta normatividad vara de
lgica, cuando un inters mayor de la nacin se encuentra involucrado en el caso
concreto.
Por tanto, puede una empresa privada realizar una actividad de inters nacional
y necesidad pblica, que a la vez determine la calidad de una ley de carcter especial?
La respuesta no es absoluta.
Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio pblico es
mucho ms fcil determinar la importancia estatal de su actividad. Es ms, se presume
esta calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien acta, por ms
trascendencia que tenga su intervencin, debe realizarse un estudio razonable de su
diligencia a fin de determinar si su actividad cumple o no con el carcter de inters
nacional y necesidad pblica.
Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido
sealando que no hay que confundir la organizacin de un servicio que normalmente
se somete al Derecho pblico (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar
subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotacin, sometida al Derecho
privado. La actividad econmica queda, por lo tanto, encuadrada dentro de la actividad
privada, con todas las consecuencias derivadas de ello(76).
55. El papel de la empresa privada en las plantas de gas licuado

Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se

debe dejar de lado la abstraccin de la ley, permitindose analizar un caso concreto,
segn lo llegara a proponer la parte demandante(77). Adems se debe tomar cmo la
Constitucin es una norma jurdico-poltica y en tal sentido debe procurar el desarrollo
de la nacin y su bienestar general, al ser un fin primordial del Estado(78).
Segn la actividad que cumple en el desarrollo del pas, la actividad de la
empresa Per LNG, por ms crticas que exista sobre su real solidez econmica, es de
inters nacional, y se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que
es necesaria para que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la
poblacin peruana.
No obstante lo sealado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las
providencias del caso para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada
empresa, a fin de que la nacin no se vea perjudicada con una inversin inadecuada o
desproporcionada con la magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto inters en
la poblacin.
56. La finalidad de mantener la substancia del Estado
Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario
existe una presuncin de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo
que sucede en el Gobierno Federal, donde la presuncin de la titularidad de las
competencias reside en los gobiernos de cada Estado federado.
El inters pblico nacional es la pauta que gua la relacin entre unidad y
subsidiariedad. Es as que la cercana como base de la subsidiariedad se revierte en el
mbito del inters nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez
o no de una ley como la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin.
C. EL REPARTO DE COMPETENCIAS
57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley
La unidad estatal y la descentralizacin estn integradas en la Constitucin y las
leyes que la desarrollan, permitiendo que la poblacin sea la favorecida con miras al
bienestar general de la poblacin. De esta forma, es la aplicacin armnica de dichos
principios la que permite al Estado cumplir con uno de sus deberes primordiales; a
saber, la promocin del desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la
Constitucin)(79).
Sin embargo, para el demandante sustentar la validez constitucional de una
norma semejante como la cuestionada, es generar implcitamente un retroceso en el
proceso de descentralizacin del pas(80).
Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible
analizar la cuestin concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la
Constitucin.
1. La distribucin competencial

58. La competencia exclusiva de las regiones, segn el demandante

Refirindose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona
donde se instalar la Planta de Licuefaccin de Gas Natural provenientes de los
yacimientos de Camisea corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que este
tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y
eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del Estado (sic)
con excepcin de aquellos de propiedad municipal ubicados en la jurisdiccin de la
Municipalidad de Lima(81).
59. La ley cumple seis fines descentralizadores, segn el demandado
Ms all del problema limtrofe entre Lima e Ica, a travs de la ley materia de la
inconstitucionalidad, el demandante alega que esta es correcta por los siguientes
motivos:
a) A nivel poltico, la Ley N 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado
al establecer una adecuada relacin entre los gobiernos regionales que mantienen
conflictos de lmites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de
garantizar la formacin de gobiernos regionales slidos, como lo quiere el inciso d) del
artculo 6 de la Ley N 27783.
b) En el plano econmico, permite la competitividad de las regiones al garantizar
la disposicin de la infraestructura econmica y social necesaria que promuevan la
inversin. Permite la potenciacin del financiamiento regional al conjurar una
incertidumbre jurdica que impide la inversin a gran escala.
c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantas de
los actos administrativos a fin de asegurar la provisin de los servicios pblicos, pues en
virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energa e
hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administracin de los predios hasta que
se dirime el conflicto limtrofe.
d) Es democrtica, porque establece compensaciones extraordinarias para el
gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcacin territorial, el terreno
en disputa no se ubica en su jurisdiccin. Tambin porque el dinero que el gobierno
nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno
regional que por la delimitacin territorial aparece como propietaria de dichos terrenos,
con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artculo 10 de la
Ley N 27867.
e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen
problemas de lmites.
f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las
oportunidades de los sectores sociales ubicados en los lmites fronterizos entre una
regin y otra(82).
60. La competencia territorial y funcional

Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de

atribuciones por el tipo de funcin (competencia de funcin), por el tipo de materias
atribuidas (competencia ratione materiae) y por el mbito de territorio (competencia
territorial)(83).
Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, esta existe
principalmente sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual
motiva aceptar que una competencia regional alcanza, en principio, hasta donde llega
el territorio al que se extiende su jurisdiccin y que se detiene, justamente, en la frontera
de dicho territorio(84).
Cabe sealar que efectivamente la distribucin de competencias supone
respuestas desiguales y variables segn el tiempo y lugar, ya que, la vida econmica y
social, los factores militares y geogrficos, todo ello influir en la determinacin de
cada arreglo en particular(85), mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus
justos lmites. Ello, en la medida que la definicin constitucional de las competencias, al
dejar abierta superposiciones e interconexiones entre las distintas instancias de
gobierno, toma una serie de pautas jurdicas de interpretacin, para evitar disfunciones
en el desenvolvimiento del aparato pblico.
61. El test de la competencia
Para determinar de manera correcta, qu competencia corresponde a cada rgano
constitucional, el intrprete debe remitirse a un test de la competencia(86).
En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra.
Luego, se debe pasar propiamente al anlisis del principio de competencia. A partir de
este ltimo, se debe utilizar tres frmulas congruentes con la bsqueda de la
certidumbre competencial, las mismas que estn relacionadas con la lista de materias (se
refiere a la lista pormenorizada explicada en la Constitucin y en el bloque de
constitucionalidad) y las clusulas generales (est relacionada con el reparto de
funciones generales entre los distintos rganos constitucionales(87)):
- Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa
(si se impide su delegacin).
- Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de
atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobiernos,
actividad coherente con la nocin de cooperacin entre los organismos constitucionales
autnomos(88).
- Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o ms
rganos asuman funciones especficas comunes, existiendo una relacin
complementaria de tutela y control normativo.
2. Las competencias territoriales
62. El problema subsistente de la demarcacin

El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en

virtud de lo sealado por el ente central cuando explcitamente seala que debe
establecerse como lmite territorial definitivo entre la provincia de Chinchadepartamento de Ica y la provincia de Caete-departamento de Lima la siguiente
memoria descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000
HOJAS: TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L):
Lnea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topar en el Ocano
Pacfico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y 365039 Km.E,
sigue en direccin Nor Este aguas arriba por el cauce de la Quebrada Topar hasta el
Nor Este por lnea de cumbre de los cerros Palta Rumi, cerro Mesa Rumi, cerro Cullcu
Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca culminando en la SEAL CERRO CHAVN
(3806 M.S.N.M.) en el cerro Mancohuilca(89).
Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No
pone fin a un problema de demarcacin territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere
de una actividad parlamentaria final(90).
63. Valor de la propuesta del Ejecutivo
Este Tribunal ha venido a sealar que el tema limtrofe entre Chincha y Caete
debe ser resuelto en sede parlamentaria(91), porque si bien es cierto que de las
instrumentales presentadas en el presente proceso no aparece que el tema de los lmites
en disputa haya sido, hasta la fecha, definido con la suficiente claridad o precisin, lo
que aparentemente justificara la necesidad de una redelimitacin, no lo es menos que el
procedimiento seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha, al aprobar la
redelimitacin territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza
cuestionada, no es el sealado ni por la ley de la materia ni por su reglamento, lo que en
el fondo patentiza que se ha tomado una decisin unilateral que, por la forma como se
ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina desconociendo las
competencias de las autoridades administrativas, sino las del propio Congreso, que es el
que, finalmente, habr de hacer suya la correspondiente propuesta de redelimitacin. En
tales circunstancias, no cabe interpretar la redelimitacin producida como un
procedimiento vlido, sino como un indebido recorte o restriccin territorial opuesto a
lo establecido por la Constitucin y a las normas de desarrollo expedidas conforme a
ella(92).
Es decir, como lo seala el demandado, est claro que todas las atribuciones del
Congreso contenidas en el artculo 102 son de naturaleza discrecional porque se trata de
un poder del Estado y no de una simple dependencia administrativa, sujeta a las
propuestas del Ejecutivo o de la Oficina de Cartografa dependiente de la Presidencia
del Consejo de Ministros(93).
64. Valor de la propuesta del Ejecutivo
Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad
posible la demarcacin territorial, ms an si existen propuestas sobre la demarcacin,
reflejadas en proyectos de ley sobre la materia.

Para evitar ms confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe sealar

qu territorio corresponde a qu regin y qu a la otra. De esta manera, el proceso
descentralizador del Per seguir su rumbo de manera correcta.
3. Las competencias funcionales
65. Las competencias de cada nivel gubernamental
El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine
cualquier tipo de conflicto territorial, no se puede paralizar el pas, con una obra que
requiere la inversin correspondiente.
El tema del gas de Camisea necesita de la cooperacin de todas las instituciones
intervinientes, por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una
cuestin territorial, tanto as que fue necesario que se diera una norma que tratara de
decidir sobre la materia funcional, hasta que no se decidiera el tema territorial. Para
eso, debe determinarse con claridad qu corresponde al Gobierno Nacional y qu a los
Gobiernos Regionales.
66. Las competencias del gobierno nacional
Si bien constitucionalmente no se han establecido expresamente las
competencias que le corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de
descentralizacin, hay algunas que pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los
poderes, o por determinacin explcita del constituyente, como puede ser el caso de la
moneda(94), el control del gasto(95) y la creacin de tributos(96). Esta falta de
previsin de la Constitucin puede ser hasta entendible en el contexto centralista en que
fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias exclusivas) no haya
sido desarrollado hasta la actualidad.
Pese a ello, legalmente se han previsto cules son estas competencias, sin
trastocar el modelo constitucional existente. De esta forma, son competencias
exclusivas del gobierno nacional: a) Diseo de polticas nacionales y sectoriales. b)
Defensa, seguridad nacional y Fuerzas Armadas. c) Relaciones exteriores. d) Orden
interno, polica nacional, de fronteras y de prevencin de delitos. e) Justicia. f) Moneda,
banca y seguros. g) Tributacin y endeudamiento pblico nacional. h) Rgimen de
comercio y aranceles. i) Regulacin y gestin de la marina mercante y la aviacin
comercial. j) Regulacin de los servicios pblicos de su responsabilidad. k) Regulacin
y gestin de la infraestructura pblica de carcter y alcance nacional. I) Otras que seale
la ley, conforme a la Constitucin Poltica del Estado(97).
De otro lado, se ha configurado que las competencias compartidas del gobierno
nacional se rigen por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y las Leyes especficas de
organizacin y funciones de los distintos sectores que lo conforman(98).
En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno
Nacional, as sea de manera provisional, para la dacin de la Ley N 28374.
67. Las competencias del gobierno regional

A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genricamente diversos

temas, y se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promocin y
regulacin, aunque es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio
de ley cada uno de ellos:
Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad,
comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley(99).
En el mbito legal, se ha terminado yendo ms lejos, al separarse su tipo de
competencias. Es as como se ha considerado como exclusivas las siguientes:
a) Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas
socioeconmicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional
concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su regin. c) Aprobar su
organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestin
Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar
las inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de infraestructura vial,
energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito regional, con estrategias
de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversin privada, dinamizar
mercados y rentabilizar actividades. e) Disear y ejecutar programas regionales de
cuencas, corredores econmicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formacin de
empresas y unidades econmicas regionales para concertar sistemas productivos y de
servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores
productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos tursticos que
puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar alianzas y acuerdos con otras
regiones para el fomento del desarrollo econmico, social y ambiental. j) Administrar y
adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con
excepcin de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los
expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin territorial en su jurisdiccin,
conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernizacin de la pequea y mediana
empresa regional, articuladas con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e
innovacin tecnolgica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su
responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el
uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le seale por
ley expresa(100).
Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de
ndole compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes:
a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria,
secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a
potenciar la formacin para el desarrollo. b) Salud pblica. c) Promocin, gestin y
regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel,
correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo,
energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d)
Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e)
Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales. f)
Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y culturales

regionales. g) Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos

los niveles, concertando los recursos pblicos y privados. h) Participacin ciudadana,
alentando la concertacin entre los intereses pblicos y privados en todos los niveles. i)
Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley(101).
Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales
deben ser interpretadas en su verdadera dimensin para entender la supuesta afectacin
competencial que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima.
68. Las relaciones de los gobiernos
Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con
los gobiernos regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos
ltimos. Un tema importante dentro de este nivel est dado a partir de la funcin que se
le ha dotado a la Contralora de la Repblica, como parte del Sistema Nacional de
Control y como organismo supervisor del gasto de las regiones y municipalidades(102),
aparte de los propios rganos que estos gobiernos tengan para dicho efecto(103).
Asimismo, el Tribunal Constitucional deber funcionar como el organismo encargado
de resolver los conflictos de competencia, al ser esta una de sus labores
constitucionales(104). Se ha establecido tambin que ser el Consejo Nacional de
Descentralizacin CND, el responsable directo de todas las acciones y transferencias,
para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecucin con los
respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Depender de la Presidencia del Consejo de
Ministros(105).
En el caso de los gobiernos regionales, estos estarn en constante relacin con el
nacional y los locales. As, estar en coordinacin con las municipalidades; colaborar
bilateralmente con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo,
creacin de organismos mixtos y conferencia permanente entre s); tendr el aval del
gobierno nacional para los prstamos(106); y, sus polticas tendrn que estar en armona
con las nacionales y las locales. Pero adems de estas relaciones, tambin estar muy
cerca de la sociedad civil, y ello se dar a travs de dos instancias: su participacin para
elaborar el Plan de Desarrollo Regional y su integracin en el Consejo de Coordinacin
Regional(107).
69. La funcin de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas
natural
Constitucionalmente se ha sealado que cuando una regin quisiera asumir
funciones de ndole privativa, es necesario que lo haga en armona con las polticas y
planes nacionales y locales de desarrollo, es decir, pueda ejercer atribuciones
inherentes a su funcin(108).
Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, estas deben estar en relacin
directa con su funcin y debera ceder para permitir el impulso de planes y polticas de
desarrollo nacionales. As, por ms que se haya reconocido como competencia exclusiva
administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su
jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal(109).

Sin embargo, exclusividad no significa exclusin. Esta facultad no es

excluyente, puesto que sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes.
Tan cierto es este tema que la propia Ley Orgnica de la Descentralizacin seala que es
una competencia compartida de las regiones con el gobierno nacional la siguiente:
promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito
y nivel, correspondientes a los sectores..., energa, hidrocarburos(110).
Por tanto, la Ley N 28734 solo se encuentra regulando esta competencia
compartida, incluyendo adems el rol que le competen a las municipalidades, tal como
se verinfra, ms an si se toma en cuenta la importancia transversal que tiene la
construccin de plantas relacionada con el tema de la construccin de la planta.
70. El inters nacional de la construccin de la planta
Tratando de definir el concepto de inters nacional, este Colegiado a propsito
de buscar entender el carcter de los decretos de urgencia, ha sealado que el inters
nacional justifica la aplicacin en medidas concretas.
Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no
pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben
alcanzar a toda la comunidad(111).
De otro lado, como bien se ha sealado para el caso del planeamiento y gestin
de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con
respecto a la distribucin territorial:
a. La ocupacin racional y sostenible del territorio.
b. La armona entre el ejercicio del derecho de propiedad y el inters social.
c. La coordinacin de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y
local para facilitar la participacin del sector privado.
d. La distribucin equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del
suelo.
e. La seguridad y estabilidad jurdica para la inversin inmobiliaria(112).
71. El inters nacional de la construccin de la planta
Es por ello, que tomando en consideracin tal carcter, es decir, el alcance
amplio de la construccin de la planta de licuefaccin, no solo habra un beneficio para
las poblaciones de una regin u otra, sino que es todo el pas que se beneficia, y no solo
Lima o Ica. El desarrollo del pas requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia
eso apunta la ley.
De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple
para el desarrollo del pas, especialmente para promover una verdadera inversin
estatal. As, como ya se ha venido sealando, cuando la Constitucin establece que son
deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y equilibrado de la

nacin(113), entonces se debe asentar el claro nivel de actuacin del Gobierno

Nacional para asegurar el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir
que el gas llegue a toda la poblacin. En este sentido, el Estado asegura la prestacin
de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de
mejorar la calidad de los servicios(114).
4. Las competencias accesorias
72. Determinacin competencial accesoria a travs de la ley
Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento especfico a travs
de la propia Ley N 28374, de dos materias que complementan el sentido del
cuestionado artculo 2. Uno es el tema de la distribucin de recurso y otro es el
reconocimiento de la actuacin municipal en las funciones que le competen.
73. Distribucin de recursos como afectacin de la autonoma regional, segn el
demandante
El demandante concluye su anlisis precisando que la aparente distribucin de
funciones a favor del Gobierno Nacional es inconstitucional porque afecta la autonoma
de los Gobiernos Regionales en la administracin de los bienes de titularidad del Estado
dentro de su jurisdiccin, conforme lo establecen las normas constitucionales
mencionadas, as como las normas de desarrollo constitucional(115).
74. Compensacin econmica
Es ms, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que
autorzase al Ministerio de Economa y Finanzas a otorgar una compensacin
econmica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la regin en la que, legalizada la
demarcacin territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa. Dicha compensacin, en
ningn caso, podr exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que se
hubiesen percibido por la venta a terceros de los predios ubicados en la zona de
conflicto(116).
75. Libre iniciativa privada y pagos
Partiendo de la existencia de un modelo de economa social de mercado, se ha
reconocido el principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la
empresa constructora. Por tanto, a travs de la ley materia de inconstitucionalidad, debe
tambin reconocerse los lmites que este derecho tiene impuesto.
Ya este Tribunal ha sealado que la iniciativa privada puede desplegarse
libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se
encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento
jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes sobre la
materia. Empero, con el mismo nfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege
la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes pblicos, respecto de lo que se
considera como privativo de la autodeterminacin de los particulares(117).
76. El reconocimiento expreso de las competencias municipales

De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusin sobre la

administracin y adjudicacin de terrenos s compromete seriamente la inversin
privada, y por lo tanto la limitacin al alcance de la competencia regional s amerita al
estar en contraposicin con una explotacin minera de inters nacional la actuacin del
Gobierno Nacional. Sin embargo, en el tema de las competencias municipales no existe
duda alguna.
Segn la Constitucin, los gobiernos locales son competentes para crear,
modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley(118).
Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley seala que en tanto se
resuelva el conflicto limtrofe, se proceder conforme a lo dispuesto por la
Decimotercera Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades.
Para tal efecto, se reputarn como vlidos todos los certificados, autorizaciones,
licencias, permisos y similares, as como los procedimientos administrativos, que por
razn de su actividad industrial, comercial, de servicios u otra hayan sido obtenidos o
seguidos ante el municipio de la jurisdiccin a la que corresponda el predio segn su
inscripcin en los Registros Pblicos. En el caso de los procedimientos administrativos,
a partir del ao siguiente a aquel en que se defina el conflicto de lmites se deber seguir
el procedimiento correspondiente ante el municipio a cuya jurisdiccin se haya
atribuido el predio(119), lo nico que se est desarrollando y reconociendo es una
competencia claramente establecida, independientemente que, como han aceptado las
partes del proceso, los terrenos en el caso especfico de Chincha y Caete estn inscritos
en la Oficina Registral de esta ltima.
D. LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY
77. La correccin del proceso legislativo
Tomando en cuenta que existe una cudruple obligacin estatal para legislar
(negocial o de declaracin de voluntad, aplicativo de la ley para solucionar conflictos,
reglamentario y legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado considera que
el deber de legislar consiste en la atribucin de dictar normas que permitan hacer
cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarqua(120).
Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido
elaborada con todas las formalidades bsicas para que su contenido no sea materia de
control jurisdiccional. Por tanto, no puede contener privilegios y estatutos de carcter
personal, pues deben responder al inters comn y tener un carcter erga
omnes(121).
1. La necesidad de su carcter general
78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, segn el demandante
Sabiendo que segn la Norma Fundamental, la ley no puede ser expedida por la
diferencia de las personas, el demandante alega que la norma en cuestin vulnera dicho
parmetro constitucional debido a que ha sido expedida a efectos de perjudicar
especficamente al Gobierno Regional de Lima, ya que a pesar de su carcter general

el objeto de la norma es enervar una competencia constitucional especfica a favor de

ella, conforme lo establece el artculo 192 de la Constitucin Poltica del Estado. En
otros trminos, el objeto de la norma es dirigido a una persona particular: El Gobierno
Regional de Lima(122).
79. S se pueden dar leyes especiales, segn el demandado
Partiendo que el proyecto de ley de demarcacin territorial es un ejercicio
regular de las potestades legislativas del Congreso, concluye el demandado que la
supuesta inconstitucionalidad de la ley por violacin del artculo 103 de la Constitucin
tampoco puede estimarse, ya que la Constitucin permite la aprobacin de leyes
especiales cuando as lo exige la naturaleza de las cosas(123).
Aade el demandado que no debe olvidarse que la Ley N 28374 fue aprobada
frente a situaciones de hecho objetivas, que obstaculizaban y ponan en riesgo el
proceso de descentralizacin y sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el
orden pblico, la seguridad y la consecucin pacfica y armnica de la
descentralizacin(124).
80. La ley segn la Constitucin
Una ley para que tenga validez requiere de dos condiciones(125): que sea
accesible y previsible. Por la accesibilidad, el individuo debera conocer que los
supuestos de la norma le son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales
debern estar prescritas con la conveniente precisin como para que se adopte una
conducta adecuada a las mismas y prever los efectos de su transgresin, pues toda la
legislacin nacional y para todas las normas jurdicas de cualquier naturaleza,
incluyendo disposiciones constitucionales(126).
Congruente con estos elementos, la ley haba asumido la generalidad como
atributo esencial. Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto
transformado dentro de un Estado social, segn se analizarinfra.
81. La generalidad de las normas
Este Tribunal ya ha venido determinando cmo debe entenderse el concepto de
la generalidad de las leyes. Partiendo de que pueden expedirse leyes especiales porque
as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las
personas(127), este Colegiado ha venido a determinar que el trmino cosa significa
todo elemento vinculado a la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo
pero intrnsecamente vinculado a las relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo
de su naturaleza surge desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad.
En tal sentido, la norma constitucional no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva
que debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el
criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su
vocacin por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable
singularidad. Necesaria, porque est llamada a recomponer un orden social que tiende a
desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la
naturaleza de las cosas(128).

Es as como toda ley considera a la generalidad de manera directa como una

exigencia para la consecucin de determinados objetivos, y que por eso puede llamarse
finalista...: de un lado (donde se puede ver el argumento tcnico), en una concepcin
mecanicista del Estado como un equilibrio entre poderes que desarrollan funciones
distintas por naturaleza, de manera que la generalidad es el atributo que conviene a la
naturaleza de la funcin legislativa, y de otro, en el objetivo que con ello se pretende
(y donde se advierte con claridad el argumento finalista) como es el de garantizar el
estatuto de libertad y seguridad de los ciudadanos(129).
A propsito de tal argumentacin, se ha considerado como elemento esencial de
una ley el reconocimiento del principio de generalidad(130).
82. Proscripcin de leyes dadas segn la diferencia de las personas
Constitucionalmente, tambin se prev que no pueden expedirse leyes
fundamentadas en la diferencia de las personas. Este es el argumento utilizado por el
demandante para sealar que con la Ley N 28374 afecta los intereses del Gobierno
Regional de Lima.
Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relacin el
derecho a la igualdad(131). A partir de tal sistematizacin, el principio de igualdad en
el Estado Constitucional exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista
y otra positiva o interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son
iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general,
tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la
posibilidad de que el Estado, a travs del legislador, pueda ser generador de factores
discriminatorios de cualquier ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho
a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin
constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la
cual es deber de este Colegiado, de los Poderes Pblicos y de la colectividad en general,
dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En tal sentido,
debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los derechos
fundamentales, de forma tal que la ley est llamada a revertir las condiciones de
desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la
realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales(132).
Es ms, segn este Colegiado es por ello que la inconstitucionalidad de una
disposicin con carcter especial no se deduce de su condicin de norma sui gneris, es
decir, porque regule una situacin especfica, sino de su contenido discriminatorio o
no(133).
83. Aplicacin general relativa
En algunos supuestos, el principio bsico de generalidad se ve sobrepasado por
la concrecin de supuestos especficos. Es decir, al configurarse las sociedades
actuales como no concurrenciales, de un lado, y heterogneas, de otro, desaparezcan los
supuestos justificadores de la generalidad, mientras aparecen los justificadores de la
singularidad como son que las exigencias intervencionistas del Estado Social la

demandan como necesidad tcnica de la intervencin concreta y como necesidad

poltica de legitimacin democrtica(134).
No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos
casos. Lo que se exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos.
Al respecto, el propio demandante se ha podido responder una inquietud:
"Qu otro supuesto de conflicto territorial para la instalacin de Gas Natural
existe en la actualidad? Ninguno, salvo el mencionado... entre la Regin Lima
(Provincia de Caete) y la Regin Ica (Provincia de Chincha), donde el supuesto
conflicto se ha dirimido a favor del primero. Es evidente que la norma en cuestin ha
sido expedida para perjudicar exclusivamente a la Regin Lima que el recurrente
gobierna, con la finalidad del Gobierno Nacional(135).
84. El acuerdo previo
Como validez de la importancia de un tema como este, se realiz un Acta de
Acuerdo suscrita por los presidentes de los Gobiernos Regionales de Lima e Ica, adems
de los alcaldes involucrados, bajo el auspicio del Congreso de la Repblica, en el cual
se determin lo siguiente:
La comisin de Pro Inversin propondr un proyecto de ley de alcance general,
que permita una solucin frente a posibles impases que surjan respecto a predios
ubicados en zonas cuya jurisdiccin sea reclamada por ms de un gobierno regional.
El otorgamiento de licencias y pago de derechos que corresponda ser efectuado
conforme a lo dispuesto por la Ley Orgnica de Municipalidades y dems normas sobre
la materia.
El proyecto de ley, en coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas
contemplar disposiciones autoritativas especficas que posibiliten la dacin de una
compensacin econmica extraordinaria, por nica vez, a la regin en la que, legalizada
la demarcacin territorial, no se ubiquen los terrenos en los que se construir la planta.
En tal sentido, una vez resuelto el problema limtrofe, el gobierno nacional
deber transferir al gobierno regional donde se ubiquen los terrenos en los que se
construir la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta de aquellos.
La Empresa Per LNG se compromete a que los puestos de trabajo no
calificados se concedern equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos de las
provincias de Caete y Chincha, para lo cual abrir en cada ciudad, oficinas de
contratacin de personal.
Para tal efecto, la empresa promover programas de capacitacin laboral en
dichas circunscripciones(136).
85. El carcter especial de la ley plenamente justificado

Tomando en consideracin el carcter de inters nacional de la ley, es innegable

que ms all de lo especfico del carcter de una ley como la N 28374 es innegable que
no existe discriminacin alguna a travs de su desarrollo.
Lo que ms se puede ver es que se est tratando de solucionar razonablemente
un problema real y concreto, de mucha significacin para el pas, y que necesitaba de
una ley para poder ser solucionado. Es ms, el mbito de la ley no se agota en un caso
especfico, sino que tiene la virtud de poderse aplicar a diversas situaciones limtrofes
que sucedan en el futuro.
3. El rgano competente
86. No se deba legislar sobre esta materia, segn el demandante
Como parte de su autonoma, las regiones no pueden ser dejadas de lado para
tratar sobre su autonoma. Por tal razn, para el demandante se debe tomar en cuenta lo
que se seala en doctrina sobre que en orden a la gestin de sus respectivos intereses,
deben establecerse ncleos bsicos competenciales y de recursos de cada ente territorial
(nacional, regional y local, dentro de este, provincial y distrital) inamovibles por el
legislador ordinario(137).
87. Existencia de unidad legislativa, segn el demandado
Frente a lo expuesto por el demandante, y partiendo de la definicin del Estado
unitario, el demandado alega que esta forma estatal se rige por una sola Constitucin
pero tambin por un nico centro de decisin con fuerza normativa: el Congreso de la
Repblica cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el
territorio de la Repblica(138).
De esta forma, la materia del presente caso se sustenta en lo siguiente:
Se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes la orgnica de gobiernos
regionales y la que es materia de la presente accin de inconstitucionalidad; aparente
conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no solo mediante la
aplicacin del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la anterior), sino adems
en beneficio del Poder Legislativo, ya que este es el encargado por la Constitucin de
disear, la marcha del proceso de descentralizacin(139).
88. La solucin a las antinomias normativas
Partiendo de la existencia de una unidad normativa y la coherencia que la rige,
se puede sealar que esta puede verse afectada por la aparicin de ciertas antinomias,
las mismas que son generadas por la existencia de dos normas que simultneamente
plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o
acontecimiento, como puede ser en el caso concreto las normas generales sobre
descentralizacin y la ley materia de la inconstitucionalidad.
Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un sndrome de
incompatibilidad, se acredita en los diversos presupuestos:

"- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a

un mismo orden jurdico; o que encontrndose adscritas a rdenes distintos, empero,
estn sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (tal el caso de una norma
nacional y un precepto emanado del Derecho Internacional Pblico).
- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el
mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El mbito temporal
se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El mbito espacial
se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o
supranacional). El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas
que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros;
ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares, funcionarios, servidores,
usuarios, consumidores, vecinos; etc. El mbito material se refiere a la conducta descrita
como exigible al destinatario de la norma.
- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan,
en principio, a la misma categora normativa; es decir, que tengan homloga
equivalencia jerrquica(140).
89. La competencia legislativa
Para determinar a quin le corresponde legislar sobre materias de
descentralizacin, se ha dicho de manera muy clara y categrica que es al legislador
posconstitucional a quien corresponde establecer lo que se entiende por bases de la
materia, delimitando as lo que es competencia estatal y definiendo al mismo tiempo el
punto de partida y el lmite a partir del cual las regiones pueden ejercer su desarrollo
normativo(141).
Entonces, correspondera al Congreso de la Repblica, el desarrollo de un
mbito como el presente en la ley sujeta a control por ser el tema de inters nacional y
necesidad pblica. El lmite de las competencias regionales se justificara sobre la base
del desarrollo de la nacin.
90. La progresividad en el proceso descentralizador
Tomando en consideracin que la descentralizacin es un proceso permanente
del Estado, el demandante entiende que para que sea efectivo es necesario que existan
gobiernos locales y regionales con autonoma de decisin en las competencias que les
asignen la Constitucin y las normas legislativas diversas(142).
En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinicin
gubernamental ser la creacin de gobiernos intermedios realmente slidos entre el
nacional y la poblacin. Por ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los
municipios de autonoma, con un territorio, poblacin y gobierno propios, a la vez de
presentarse sin relacin jerrquica alguna con el nacional.
La descentralizacin en el pas para que se pueda efectivizar ha de considerar
aspectos no solo de ndole jurdico, sino tambin otros de contenido poltico, social y
econmico, constituyndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso,
calculndose su duracin entre quince y veinte aos. Por ello, ha sido presentado como

una poltica permanente del Estado que busca el desarrollo integral del pas(143).
Siguiendo el hilo conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutar en
forma progresiva y ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una
preliminar. En la preparatoria se dieron las normas necesarias; en la primera se realiz la
instalacin y la organizacin de los nuevos gobiernos; en la segunda se est intentando
la consolidacin del proceso de regionalizacin; en la tercera se buscar la transferencia
inicial y recepcin de competencias sectoriales; y en la ltima se completar el traspaso
funcional.
Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este trmino no significa
necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y ac
se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la frmula
utilizada para el desarrollo correcto de la descentralizacin. Si es necesario poner orden,
lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique
su decisin.
91. La unidad legislativa
A entender de este Colegiado, la unidad del Estado permite la existencia de la
unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica
entre las normas que lo conforman.
Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y
conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems
de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas
de un orden jurdico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la
existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto,
prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o
aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin
simultnea de ambas resulta imposible(144).
92. El principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo
Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a
la deduccin lgica de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo
pblico, debe ser entendido de manera correcta como que a falta de una asignacin
especfica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u rgano
funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo
pblico(145).
93. La autonoma regional como lmite legislativo
Este Colegiado considera conveniente asimilar la autonoma regional con la
municipal a la hora de considerarla como un lmite del proceso legislativo, razn por la
cual, debe asimilarse al caso regional a la definicin dada para el caso de los gobiernos
locales, en el que se consider su autonoma como una garanta institucional que, por
su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido
o suprimirla, protegiendo a la institucin edil de los excesos que pudieran cometerse en

el ejercicio de la funcin legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento

jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la
conviertan en impracticable o irreconocible(146).
Entonces, si bien la autonoma regional es un lmite para legislar, en el caso de la
presente ley sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonoma.
Es ms, se posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La
intervencin legislativa central sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones.
3. La calidad de leyes orgnicas
94. La modificacin de la ley orgnica, segn el demandado
Sobre la base del principio que la ley posterior modifica la anterior, el
demandado considera pertinente sealar que la ley que es materia de la presente accin
de inconstitucionalidad es una ley orgnica posterior, que no puede ser obviada y que
resulta objetivamente razonable(147).
95. La presente ley no es orgnica, segn el demandante
Frente a eso, el demandante asevera que no se entiende cmo el Congreso
puede sealar a travs de su representante que esta sea una ley orgnica. Si alguien
pudiera pensar que esta es una ley orgnica porque se aprob con ms de 81 votos no es
el caso. Una ley orgnica tiene que ser tramitada y procesada como tal(148).
Por ms que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y
ms bien fue introducido al debate por el demandado, es obligacin del Tribunal
analizar la cuestin de validez formal de la ley materia de cuestionamiento.
96. La modificacin de la ley orgnica, segn el demandado
Constitucionalmente, se ha previsto que a travs de las leyes orgnicas se
regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est
establecida en la Constitucin(149).
Es decir, una ley orgnica es una institucin a la que el constituyente... le ha
asignado una posicin central en el desarrollo de la Constitucin, previendo un
considerable nmero de tales leyes para regular muy diversas materias(150).
97. El proceso legislativo en las leyes orgnicas
Tal como lo seala la propia Constitucin, los proyectos de ley orgnica se
tramitan como cualquiera otra ley(151).
Sin embargo, esta formulacin genrica cuenta con una clusula de excepcin, la
misma que se puede observar tanto cuando se prescribe que las iniciativas legislativas
que versen sobre leyes orgnicas... requieren para su aprobacin de una doble
votacin(152), como cuando se llega a sealar que para su aprobacin o

modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del

Congreso(153).
De otro lado, refirindose a la modificacin de una ley orgnica, este Colegiado
ha venido sealando que no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad
cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgnica. La eventual
inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido
directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido: a) porque no tena
competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese
a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora
exigida por el artculo 106 de la Constitucin(154).
98. El proceso legislativo de la Ley N 28374
El proyecto de Ley N 11733, Ley que regula la distribucin de los recursos en
el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de
inters nacional, se transform en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la
votacin de ochentisiete de los noventids congresistas presentes en la Sesin del 28 de
octubre de 2004, a horas 01:01:14 p.m.(155)
De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del mismo
ao, se acord, por unanimidad, la exoneracin del trmite de doble votacin a que se
refiere el artculo 73 del Reglamento del Congreso(156).
Entonces, ms all de la forma correcta en que se aprob la ley materia de la
inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un mbito
constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgnica tal como ha venido a suceder.
99. Ley orgnica frente a ley orgnica
Para concluir, debe quedar claro que la Ley N 28374 tiene la calidad de ley
orgnica, y por lo tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia de
controversia. Simplemente, se encuentra describiendo la situacin real de
administracin de bienes referidos a temas de gas natural y que importan una
intervencin especial, pero sin desconocer y desfigurar los lmites existentes para el
funcionamiento de los gobiernos regionales y la descentralizacin.
IX.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere el artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO:
Declarar INFUNDADA la demanda de Inconstitucionalidad de autos.
Por lo tanto:
1. Se declara la validez constitucional del artculo 2 de la Ley N 28374.

2. Se exhorta al Congreso de la Repblica para que otorgue estabilidad jurdica a

la inversin, emitiendo la ley de demarcacin territorial del caso, en el plazo ms
inmediato posible.
3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de
los fondos pblicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral VII de
los fundamentos.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA;
GARCA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO
COMENTARIO
Si bien la normativa vigente regula y reconoce la autonoma de los gobiernos
regionales y locales, en aras de evitar, o al menos de disminuir, el agobiante centralismo
que impera en el pas, es tambin cierto que existen proyectos de inversin que sin duda
ataen no solo a la regin en donde estos se desarrollarn, involucrando el inters
nacional por los beneficios generales que finalmente producen. Al ser este el
razonamiento del Tribunal Constitucional, resulta comprensible la decisin adoptada.
Pero el presente fallo incide adems en un aspecto fundamental no regulado a la fecha:
Las competencias o prerrogativas del Gobierno Central, frente y al interior del proceso
de descentralizacin. No basta que se fijen las competencias de los gobiernos regionales
o locales, sin precisar el nivel o mbito de accin del Gobierno Nacional y con ello
pueda advertirse si normas como la cuestionada en el presente caso desnaturalizan o no
el proceso de descentralizacin. De ah la marcada calidad e importancia de esta
sentencia del Tribunal Constitucional.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

UN BIEN ADQUIRIDO ANTES DEL MATRIMONIO Puede ser considerado social
si no se efectu la separacin de patrimonios?

UN BIEN ADQUIRIDO ANTES DEL MATRIMONIO Puede ser considerado social si

no se efectu la separacin de patrimonios?
UN BIEN ADQUIRIDO ANTES DEL MATRIMONIO
Puede ser considerado social si no se efectu la separacin de patrimonios?
Si uno
de los cnyuges adquiere un bien antes de contraer matrimonio es errneo considerar
que tal condicin de bien propio haya variado a bien social por el hecho de no haberse
efectuado separacin de patrimonios o que se haya incorporado a la sociedad de
gananciales en mrito de un documento unilateral elaborado por el otro cnyuge. Por lo
tanto el cnyuge, que aparece en el registro como nico propietario, puede enajenarlo
sin que sea necesaria la intervencin del otro.
CAS. N 1599-2003 AYACUCHO (publicada en El Peruano, 28 de febrero de 2005)
Lima, veinte de octubre de dos mil cuatro
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista
la causa nmero mil quinientos noventinueve - dos mil tres, con los acompaados, en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por don Demetrio Virgilio Barrios Cahuana contra la sentencia de vista de
fojas ciento treintids, emitida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Ayacucho el veintinueve de abril de dos mil tres, y aclarada mediante
resolucin de fojas ciento cincuentiocho, que revoca la sentencia apelada de fojas cien,
su fecha veinte de diciembre de dos mil dos, y reformndola declara fundada la
demanda de fojas dieciocho, con costas y costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Por resolucin de
este Supremo Tribunal de fecha diecisis de diciembre de dos mil tres se ha declarado la
procedencia del recurso por las causales de los incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, al haberse denunciado la inaplicacin de los artculos 302 inciso 1 y 303
del Cdigo Civil, y la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso por la infraccin del artculo 139 inciso 3 de la Constitucin y del
artculo 245 del Cdigo Procesal Civil. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que en autos

se ha denunciado la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso, afectacin que se presenta cuando en el desarrollo del mismo no se han
respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, cuando el rgano
jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente o cuando se
vulneran los principios procesales. Segundo.- Que la afectacin al debido proceso
conlleva a la declaracin de nulidad, entendindose por esta, aquel estado de
anormalidad procesal originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos,
o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo colocan en la situacin de ser
declarado judicialmente invlido. Tercero.- Que de acuerdo al artculo 171 del Cdigo
Procesal Civil la nulidad debe sancionarse solo por causa establecida en la ley, o cuando
el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad.
Cuarto.- Que es sustento de la causal de contravencin la infraccin del artculo 139
inciso 3 de la Constitucin y del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, pues se afirma
que los documentos presentados por el actor para acreditar que las edificaciones
realizadas en el bien sub litis constituyen bienes sociales que adolecen de fecha cierta y
se encuentran visiblemente alterados, adems de consignar un Registro nico del
Contribuyente (RUC) pese a que la institucin de dicho registro fue posterior a la
expedicin de tales documentos; siendo la recurrida incongruente pues la vendedora no
intervino en el documento de fojas catorce como erradamente sostiene el ad quem para
resolver la litis. Quinto.- Que en el presente proceso don Armando Ochoa Puclla
persigue la nulidad del acto jurdico de compraventa celebrado por su cnyuge Mara
Cleof Torres Urbano con los esposos Demetrio Barrios Cahuana y Tefila Montes
Snchez, as como la cancelacin del asiento registral en que se ha inscrito dicho acto,
manifestando para ello que la venta se ha efectuado por su cnyuge de manera unilateral
a pesar de que el bien era social pues con la vendedora contrajo matrimonio el veintisis
de diciembre de mil novecientos ochentiuno y si bien su cnyuge aport el terreno, este
solo contaba con construcciones rsticas, y fue con su peculio que se levantaron las
construcciones de material noble. Sexto.- Que a tal pretensin se ha opuesto tanto la
vendedora Mara Torres como los adquirentes, la primera afirmando que el bien es uno
propio por lo cual niega la necesidad de intervencin de su cnyuge; y los segundos
afirmando haber adquirido el bien de quien apareca en los registros como nica
propietaria. Stimo.- Que el a quo desestim la demanda por sentencia obrante a fojas
cien, en la que se ha considerado que la seora Mara Torres adquiri el bien antes del
matrimonio; y que las pruebas del actor para acreditar que las construcciones en el bien
se efectuaron con el caudal social no producan conviccin al ser documentos privados
sin fecha cierta conforme al artculo 245 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, y porque
adems las boletas y facturas acompaadas haban sido adulteradas en cuanto a las
fechas de emisin y venta, ms an s contiene un nmero de Registro nico del
Contribuyente (RUC) que a su data no estaba legalmente establecido. Octavo.- Que
apelada la causa por don Armando Ochoa, el ad quem ha revocado la apelada acogiendo
la demanda, considerando: Que en el caso no existe el consentimiento del cnyuge en el
contrato de compraventa sub-materia; que si bien es cierto el inmueble se adquiri por
la cnyuge con anterioridad al matrimonio, el mismo pas a ser parte del caudal social
por no existir escritura pblica de separacin de patrimonios, por lo que se presume que
los interesados optaron por el rgimen de sociedad de gananciales; que en autos est
acreditado el aporte econmico para la edificacin de las mejoras del bien con el
documento de fojas catorce, donde ambos cnyuges manifestaron ser propietarios del
bien sub litis, y: que la enajenacin por la cnyuge sin la participacin del actor debe
sancionarse con la ineficacia del acto de disposicin al haberse realizado con el

propsito de perjudicarlo, pues para disponer de los bienes sociales se requiere la

intervencin del marido y la mujer, por lo que aplica los artculos 315 y 219 inciso 7 del
Cdigo Civil; a lo que se agrega que la pretensin accesoria de cancelacin del asiento
registral debe seguir la suerte del principal. Noveno.- Que analizando el cargo in
procedendo denunciado debe tenerse en cuenta que si bien es cierto el ad quem incurre
en error al expresar que en autos se encuentra probado el aporte econmico para la
edificacin de las mejoras en el bien que ha sido plasmado en el documento de fojas
catorce, donde ambos cnyuges manifestaron ser esposos y propietarios de este bien sub
litis, lo que es inexacto puesto que la cnyuge demandada no ha intervenido en dicho
documento, tambin es verdad que el sustento fctico del Colegiado para amparar la
demanda es su conclusin de que el bien en referencia tiene la calidad de bien social
porque no obstante haberse adquirido antes del matrimonio, pas a formar parte del
caudal social al no existir escritura pblica de separacin de patrimonios; por lo que
siendo as, tratndose de un fundamento de fondo, lo antedicho corresponde al criterio
de la Sala revisora y no puede ser materia de objecin en el cargo adjetivo, deviniendo
esta causal in procedendo en infundada. Dcimo.- Que, en cuanto a la causal de
inaplicacin de normas de derecho material es menester dar por establecido que,
conforme a la regla de los artculos 302 inciso 1 y 303 del Cdigo Civil, son bienes
propios de cada cnyuge los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de
gananciales y que cada cnyuge conserva la administracin de sus bienes propios y
puede disponer de ellos y gravarlos, que es precisamente lo que acontece en el caso de
autos; en el que como lo han establecido ambas instancias, aunque con fallos distintos,
la demandada Mara Cleof Torres Urbano adquiri el inmueble sub litis antes de
contraer matrimonio con el demandante, resultando por ello errnea que, como lo
considera el Colegiado Superior, tal condicin de bien propio haya variado a bien social
por el hecho de no haberse efectuado separacin de patrimonios o que se haya
incorporado a la sociedad de gananciales en mrito a un documento unilateral del actor
sin la intervencin de su cnyuge; de lo que se concluye que esta ha tenido la libre
disposicin de un bien propio, pudiendo enajenarlo, como en efecto lo ha hecho a favor
de los codemandados Demetrio Barrios Cahuana y Tefila Montes Snchez, quienes han
adquirido el bien bajo la fe del Registro Pblico, por lo que dicha transferencia no
adolece de nulidad, deviniendo as en amparable la casacin por inaplicacin de las
citadas normas sustantivas. 4. DECISIN: Por tales consideraciones, de conformidad
con el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas ciento ochentitrs, interpuesto por don Demetrio Virgilio
Barrios Cahuana; y, en consecuencia, CASAR la sentencia de vista de fojas ciento
treintids, su fecha veintinueve de abril de dos mil tres, emitida por la Segunda Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho. b) Actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cien, su fecha veinte de diciembre de
dos mil dos, que declara INFUNDADA la demanda. c) DISPUSIERON la publicacin
de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por don Armando Ricardo Ochoa Puclla, sobre nulidad de escritura pblica y otros
conceptos; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO

Los bienes adquiridos antes del matrimonio son propios, sin perjuicio de que
todos los bienes de la sociedad conyugal se presuman sociales (iuris tantum) conforme
al artculo 311 del Cdigo Civil. Como se seala en la presente resolucin, la condicin
bien propio no vara por ms que no se haya efectuado una separacin de patrimonios.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI UN INMUEBLE EST AFECTADO EN USO Puede el titular de este derecho
solicitar desalojo por ocupacin precaria?
SI AN NO SE PRODUCE LA ADJUDICACIN Puede interponerse la demanda de
tercera?
CONTRADICCIN DEL MANDATO DE EJECUCIN Procede en caso de pago
parcial?
ANTE PERITAJES CON RESULTADOS DISMILES ENTRE S Podr el juez
decidir en funcin de uno de ellos y soslayando los dems?
SI SE SOLICITA DESALOJO PERO EXISTE UN PROCESO DE NULIDAD
RESPECTO DEL BIEN Y CON LOS MISMOS SUJETOS Habr litispendencia?

SI UN INMUEBLE EST AFECTADO EN USO Puede el titular de este derecho

solicitar desalojo por ocupacin precaria?
SI UN INMUEBLE EST AFECTADO EN USO
Puede el titular de este derecho solicitar desalojo por ocupacin precaria?
Cuando se trata de acciones que tengan como pretensin la restitucin del bien
por ocupacin precaria, el actor debe ser necesariamente propietario. Por lo tanto, si
bien se ha afectado en uso el bien y el titular goza de las facultades de administracin,
tambin es cierto que l no ostenta la propiedad del bien, por cuya razn no goza de
titularidad respecto del derecho discutido y por tanto carece de legitimidad para solicitar
restitucin del bien por ocupacin precaria.
CAS. N 2369-2003 LIMA (publicada en El Peruano, 28 de febrero de 2005)
Lima, once de noviembre de dos mil cuatro
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista
la causa nmero dos mil trescientos sesentinueve - dos mil tres, con el acompaado, en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso la
sentencia de vista de fojas ochocientos setentisis, su fecha veintiocho de marzo de dos
mil tres, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que confirmando la sentencia apelada de fojas ochocientos treintitrs, su fecha doce de
noviembre de dos mil dos, declara improcedente la demanda de desalojo; con lo dems
que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin del trece de abril del presente
ao, obrante en el cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso
interpuesto por la Municipalidad Distrital de Villa Mara del Triunfo por la causal
prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sustentado
en que se han contravenido los artculos I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil y 586 del mismo Cdigo, as como el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin ya
que en el presente proceso no se discute la determinacin de la propiedad del bien sub
litis, sino establecer si al actor le asiste el derecho a solicitar la devolucin del bien o si
la posesin que ostenta la demandada se ampara en un ttulo idneo; que al haber
considerado el Colegiado revisor que la parte actora debe probar la propiedad del bien,
ha violado la tutela jurisdiccional efectiva ya que toda persona que considere tener
derecho a la restitucin de un predio puede demandar el desalojo, criterio que adems es
recogido en la Casacin nmero mil doscientos sesentids - noventiocho, adjuntada; que
demand la presente accin en base a la facultad de uso que ostenta y que se halla
inscrita en la partida nmero P cero treintiuno veintiocho veintisiete nueve del Registro
Predial Urbano, por lo que s se encuentra dentro de los alcances del artculo 586
precitado; que su parte puede ostentar dos calidades expresadas en dicha norma, esto es,
como administradora que es ya que ejerce actos de administracin por tener el uso,
goce, conservacin y explotacin del predio o, por tener derecho de restitucin del bien
habida cuenta que goza con un derecho inscrito en el registro predial urbano, en tal
sentido resulta impertinente lo considerado por el ad quem en la sentencia recurrida. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que el debido proceso tiene por funcin asegurar los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica del Estado dando a

toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional

de los derechos individuales a travs de un procedimiento legal en el que se d
oportunidad razonable y suficiente de ser odo, ejercer el derecho de defensa y producir
prueba obteniendo una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido
en la ley procesal. Segundo.- Que el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, establece que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujecin a un debido proceso;
derecho fundamental consagrado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin del
Estado, debiendo entenderse que los rganos jurisdiccionales tienen que considerar que
dentro de sus deberes se encuentra el citado derecho a travs del acceso a la justicia por
parte de las personas que consideren de que sus derechos han sido lesionados o
violentados, resultando necesario que los juzgadores eliminen cualquier obstculo
procesal que evite dicho acceso. Tercero.- Que como se desprende de autos, la
Municipalidad recurrente interpuso demanda de desalojo por ocupacin precaria
dirigiendo su pretensin contra Pedro Len Matas y otros, as como a los dems
ocupantes del bien, sito en la cuadra dos de la avenida Simn Bolvar, cuadra dos de la
avenida Ramn Castilla, cuadra dos de la avenida Jos de San Martn y la calle Prceres
del pueblo joven Jos Carlos Maritegui, sexta etapa, sector San Gabriel Alto, distrito de
Villa Mara del Triunfo con un rea de nueve mil trescientos noventitrs punto
setenticinco metros cuadrados, solicitando su desocupacin al estar poseyndolo en
calidad de precarios. Cuarto.- Que las instancias de mrito, coincidentemente, han
declarado improcedente la demanda arribando a la conclusin de que la Municipalidad
accionante al solicitar la restitucin del bien sub litis no lo hizo como propietaria sino en
atencin al derecho de uso que ostenta conforme a la afectacin que corre inscrita en el
asiento cero cero uno de la copia literal nmero P cero treintiuno veintiocho veintisiete
nueve corriente a fojas dos, consecuentemente la demandante no goza de titularidad
respecto del derecho discutido, esto es, carece de legitimidad para reclamar la
restitucin del bien por ocupacin precaria, pretensin que se encuentra reservada para
los propietarios a quienes la ley les confiere este derecho en forma taxativa, lo que no se
da en el caso de autos. Quinto.- Que analizando la causal invocada debe indicarse que
para la existencia de una relacin jurdica procesal vlida deben concurrir los
presupuestos procesales y las condiciones de la accin, siendo una de estas ltimas la
legitimidad para obrar o legitimatio ad causam la que est referida a los sujetos
quienes, ya sea en la posicin de demandante o demandados, la ley los autoriza a
formular una pretensin determinada, o ser llamado al proceso para hacer posible una
declaracin de certeza eficaz o a intervenir por asistirles un inters en el resultado
(Viale Salazar Fausto, Legitimidad para Obrar, Revista de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per nmero cuarentiocho, diciembre de mil
novecientos noventicuatro). Sexto.- Que, en ese orden, el artculo 586 del Cdigo
Procesal Civil establece que pueden ser sujetos activos de la accin de desalojo el
propietario, arrendador, administrador y todo aquel que tiene derecho a la restitucin del
bien; procediendo dicha accin entre otras causales por ocupacin precaria, que es la
que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido conforme lo dispone
el artculo 911 del Cdigo Civil, empero, cuando se trata de acciones que tengan como
pretensin esta causal, el sujeto activo de la relacin jurdica procesal debe ser
necesariamente el propietario quien deber acreditar de manera indubitable su derecho
de propiedad respecto al bien sub litis, en tanto que el sujeto pasivo es aquel que se
encuentra en posesin del inmueble sin ttulo que la justifique. Stimo.- Que habindose
apreciado de autos que en mrito a la copia literal nmero P cero treintiuno veintiocho
veintisiete nueve del Registro Predial Urbano - Zona Sur, corriente a fojas dos, que con

fecha veintisiete de agosto de mil novecientos noventiocho, COFOPRI afect en uso el

predio inscrito en dicha partida a favor de la Municipalidad denunciante, debiendo
entenderse por dicha afectacin el derecho que permite a una entidad pblica o a un
particular usar y administrar a ttulo gratuito un predio de propiedad estatal para un fin
determinado compatible con las funciones del Estado, sin transmisin de propiedad y
con duracin indeterminada mientras que no se incurra en causales de desafectacin
previstas en el Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de
Propiedad del Estado, aprobado por Decreto Supremo 154-2001-EF concordante con la
Directiva nmero 005-2002/BN sobre procedimientos para la afectacin en uso y
desafectacin de predios del Estado. Octavo.- Que estando a lo expuesto, si bien es
cierto que se ha afectado en uso el inmueble sub litis a favor de la Municipalidad
recurrente y como titular de dicho derecho goza de las facultades propias de la
administracin, tambin lo es que esta entidad no ostenta la propiedad del bien sub
jdice pues como se ha establecido COFOPRI es la propietaria del predio, por cuya
razn la recurrente no goza de titularidad respecto del derecho discutido y por tanto
carece de legitimidad para solicitar la restitucin del bien por ocupacin precaria, como
as lo ha determinado la Sala de vista, agregndose a ello el hecho de no haberse
identificado a la mayora de los numerosos poseedores del inmueble pues solo se ha
emplazado a un grupo minoritario de ellos quienes habran justificado su permanencia
en el bien en virtud de los medios probatorios aportados en autos, por todo lo cual no se
configura la causal de precariedad prevista en el artculo 911 del Cdigo Civil, pues no
basta que el poseedor carezca de ttulo sino que debe estar ausente cualquier
circunstancia que evidencie la legitimidad de dicha posesin, razones por las cuales la
casacin deviene en infundada. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones
precedentes, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal, es de aplicacin la disposicin
contenida en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por la Municipalidad Distrital de Villa Mara del Triunfo
a fojas ochocientos ochenticinco; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ochocientos setentisis, su fecha veintiocho de marzo de dos mil tres. b)
CONDENARON a la Municipalidad recurrente a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, encontrndose exenta del pago de las costas y costos del recurso en
virtud de lo dispuesto por el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil. c) DISPUSIERON
la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos con don Pedro Len Matas y otros, sobre desalojo por ocupacin
precaria; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CARRIN LUGO,
RACHAS VALOS, ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Debe recordarse que conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil no solo
el propietario del bien puede solicitar el desalojo, sino que tambin lo puede hacer el
arrendatario, el administrador y hasta quien considere tener derecho a la restitucin del
predio.

SI AN NO SE PRODUCE LA ADJUDICACIN Puede interponerse la demanda de

tercera?

SI AN NO SE PRODUCE LA ADJUDICACIN
Puede interponerse la demanda de tercera?
Cuando se habla de remate debe
entenderse este no como un procedimiento sino como un acto que concluye con la
correspondiente adjudicacin del bien. Por lo tanto, si dicho bien an no ha sido
adjudicado, procede interponer demanda de tercera.
CAS. N 1871-2003 CAETE (publicada en El Peruano, 28 de febrero de 2005)
Lima, veintisiete de octubre de dos mil cuatro
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista
la causa en la fecha, con el acompaado y producida la votacin de acuerdo a ley, emite
la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso
de casacin la sentencia de vista de fojas doscientos catorce, su fecha veintinueve de
abril de dos mil tres, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Caete, que revocando la apelada de fojas ciento sesentiocho, su fecha veintisis de
noviembre de dos mil dos que declara infundada la demanda; la revoca declarando
improcedente la misma; con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
de fecha veintitrs de enero de dos mil cuatro se ha declarado procedente el recurso de
casacin interpuesto por la recurrente por la causal de contravencin al derecho a un
debido proceso. La impugnante denuncia que la Sala de mrito ha transgredido los
artculos I y III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, referidos a la tutela
jurisdiccional efectiva y a los fines del proceso, sosteniendo que la sentencia de vista no
ha resuelto como corresponde el fondo del asunto, limitndose a aplicar incorrectamente
los artculos 534 y 737 del Cdigo adjetivo interpretndolos literalmente para concluir
que la presente accin al haberse interpuesto cuando el acto de remate se encontraba en
novena convocatoria, resulta extempornea: consecuentemente, la demanda deviene en
improcedente relevndose as de pronunciarse respecto al fondo de la materia
controvertida, circunstancia que no concuerda con el artculo 534 del Cdigo Procesal
antes citado, ya que de frustrarse la subasta y realizarse una nueva convocatoria,
siempre es posible interponer la tercera de propiedad antes de la iniciacin del remate
en las nuevas condiciones como es la reduccin en el valor del bien materia de subasta,
en consecuencia, mientras no se rematen los bienes o se adjudiquen a terceros o al
propio acreedor ejecutante la tercera ser perfectamente admisible, advirtindose del
expediente acompaado que el acto de remate se encuentra en novena convocatoria, no
habindose presentado postores a las ocho anteriores lo que permite afirmar que se trata
de remates frustrados y no ciertamente iniciados, concluyndose de todo ello que
mientras no hayan postores el bien sigue formando parte del patrimonio del deudor o del
tercero responsable, no existiendo impedimento para que se interponga la tercera de
propiedad. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: El artculo 534 del Cdigo Procesal Civil
establece la oportunidad de la presentacin de la demanda de tercera, precisando que
esta puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien.
Segundo: Cuando se habla del remate debe entenderse este no como un procedimiento
sino como un acto que concluye con la correspondiente adjudicacin del bien. Tercero:

De los autos se desprende que, a la fecha de interposicin de la demanda de tercera, en

el presente proceso de ejecucin de garanta an no se haba efectuado la adjudicacin
del bien materia de remate, incluso, se ha convocado a noveno remate, por lo que debe
entenderse que el acto de remate an no ha concluido, en concordancia con lo dispuesto
por el artculo 737 del Cdigo formal, por tanto la demanda s ha sido interpuesta en la
oportunidad que refiere el artculo 534 del Cdigo adjetivo, habindose configurado la
conculcacin a la tutela jurisdiccional efectiva y producido vulneracin a los fines del
proceso que alega la recurrente. 4.- DECISIN: Por las consideraciones anotadas, de
conformidad con lo opinado en el dictamen fiscal y estando a lo establecido en el
acpite 2.1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas doscientos dieciocho, interpuesto por doa Victoria Haydee
Castillo Espinoza; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas doscientos
catorce, su fecha veintinueve de abril de dos mil tres. ORDENARON que la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Caete expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo
expuesto en la parte considerativa de esta resolucin: en los seguidos con el Banco
Internacional del Per y otros, sobre tercera de propiedad; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, RACHAS AVALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA
COMENTARIO
El tiempo lmite para interponer una tercera no esta determinado por el inicio
del remate entendido como procedimiento, sino con el inicio del remate como acto
(subasta). Antes de llegar a la subasta, dentro del proceso de remate, existen dos etapas:
la convocatoria y la publicacin. Puede ocurrir, como en el presente caso, que la
adjudicacin no se llegue a concretar, sea porque el acto de remate (subasta) no llegue a
realizarse por falta de postores o porque se declare su nulidad, entre otros supuestos,
haciendo que el ciclo vuelva a la etapa de convocatoria, circunstancia que permite al
tercerista intentar recuperar el bien en cuestin.

CONTRADICCIN DEL MANDATO DE EJECUCIN Procede en caso de pago

parcial?

CONTRADICCIN DEL MANDATO DE EJECUCIN

Procede en caso de pago parcial? Pese a que el Cdigo Procesal Civil no establece
expresamente la posibilidad de contradecir el mandato alegando el pago parcial de la
obligacin, el juzgador deber disponer que los pagos efectuados sean tomados en
cuenta en la etapa de ejecucin de sentencia.
CAS. N 3039-2003 AREQUIPA (publicada en El Peruano, 28 de febrero de 2005)

Lima, veintinueve de noviembre de dos mil cuatro

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vista la causa nmero
tres mil treintinueve - dos mil tres en audiencia pblica de la fecha, desarrollados los
informes orales y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la resolucin de vista de fojas trescientos siete, su fecha veintinueve de
setiembre de dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, que confirmando la resolucin apelada de fojas doscientos
sesenticuatro, su fecha diecisis de abril del mismo ao, declara improcedente la
contradiccin y dispone el remate de los bienes dados en garanta: con lo dems que
contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha veinticuatro de junio
ltimo se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por la ejecutada
Eliana Isidora Amado Valencia de Chvez por la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, como es el artculo 722 del Cdigo Procesal
Civil. La recurrente alega que se ha transgredido lo dispuesto en la citada norma
procesal, sosteniendo que el juzgador ha examinado literalmente el artculo invocado,
soslayando aspectos fundamentales para el anlisis de la contravencin al debido
proceso, como viene a ser el pago parcial realizado: en tal sentido, refiere que el
Colegiado Superior ha desatendido el derecho de contradiccin restringiendo sus
alcances, lo que significa un atentado contra la tutela jurisdiccional efectiva. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, a fojas cincuentiocho, el Banco actor solicita el
pago de dieciocho mil quinientos treinticinco punto sesentisis dlares americanos
correspondientes a la liquidacin del saldo deudor de fojas treinta, bajo apercibimiento
de procederse al remate de dos inmuebles ubicados en la ciudad de Arequipa, uno de
ellos de propiedad de los demandados y el segundo de propiedad de Benjamn Amado y
Domitila de Amado (fojas treinticuatro y treintisiete, respectivamente, ficha registral),
que fueran hipotecadas a favor del Banco demandante hasta por la suma de veintids
mil trescientos setentids punto treintisiete dlares y cinco mil seiscientos setentiuno
punto cincuenticuatro dlares, respectivamente. Segundo.- Que, a fojas doscientos
cuarentisis, los ejecutados formulan contradiccin aduciendo la inexigibilidad de la
obligacin o en su defecto el pago parcial de la obligacin: sealan que hasta la fecha
han pagado a la entidad bancaria la suma de doce mil doscientos seis dlares, lo que
pretenden demostrar con los recibos de depsito de fojas ochenticuatro a noventiocho,
amortizaciones que no han sido tomadas en cuenta en la liquidacin del saldo deudor.
Tercero.- (Que a fojas doscientos sesenticuatro, el Juez declar improcedente la
contradiccin efectuada por Levy Chvez Villanueva y Eliana Amado de Chvez, en
consecuencia se ordena el remate de los dos inmuebles; decisin que fue confirmada por
la Sala Superior mediante auto de vista corriente a fojas trescientos siete. Cuarto.- Que,
el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil establece que el ejecutado puede contradecir el
mandato alegando solamente la nulidad formal del ttulo, inexigibilidad de la obligacin
o que la misma ya haya sido pagada o haya quedado extinguida de otro modo, o se
encuentre prescrita. Quinto.- Que, en ese sentido, si bien es cierto, la citada norma no
establece expresamente la posibilidad de contradecir el mandato alegando el pago
parcial de la obligacin, no es menos cierto que tal como se evidencia de los recibos de
depsito corrientes a fojas ochenticuatro a noventicinco, han existido abonos realizados
por los ejecutados, inclusive en fechas posteriores a la liquidacin de saldo deudor de
fojas treinta. Sexto.- Que, siendo ello as. el Juzgador deber disponer que los aludidos
pagos efectuados sean tomados en cuenta en la etapa de ejecucin de sentencia, como

garanta de las normas que garantizan el debido proceso. 4.- DECISIN: Estando a las
consideraciones expuestas, de conformidad con el artculo 396, inciso 2 acpite 2.1, del
Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
trescientos veintiuno, interpuesto por doa Eliana lsidora Amado Valencia de Chvez;
en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas trescientos siete, su fecha
veintinueve de setiembre de dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa. b) ORDENARON que la citada Sala Superior expida
nuevo fallo; en los seguidos por el Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta,
sobre ejecucin de garantas. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CARRIN LUGO,
PACHAS AVALOS, ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Si la ley no contemplara como causal de contradiccin la cancelacin parcial de
obligaciones, estando a lo dispuesto por el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil
debera declararse simplemente la improcedencia de la contradiccin. En nuestra
opinin, el pago parcial debe entenderse como un supuesto de extincin (parcial) de la
obligacin.

ANTE PERITAJES CON RESULTADOS DISMILES ENTRE S Podr el juez

decidir en funcin de uno de ellos y soslayando los dems?

ANTE PERITAJES CON RESULTADOS DISMILES ENTRE S

Podr el juez decidir en funcin de uno de ellos y soslayando los dems?
Ante la
existencia de peritajes con resultados distintos, el juez no puede basar su decisin en el
anlisis exclusivo de uno de ellos, ya que las pruebas deben ser estudiadas en sus
elementos comunes, en sus conexiones directas e indirectas. Ninguna prueba deber ser
tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, pues solo
teniendo la visin integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en
busca de la verdad.
CAS. N 3081-2003 CUSCO (publicada en El Peruano, 28 de febrero de 2005)
Lima, primero de diciembre de dos mil cuatro
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vista la causa nmero
tres mil ochentiuno - dos mil tres, con los acompaados, en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la sentencia de vista de fojas quinientos ochentitrs, su fecha nueve de octubre de dos

mil tres, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco,
que confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos ocho, su fecha treintiuno de
enero del mismo ao, declara infundada la demanda reconvencional, infundada la
demanda sobre indemnizacin por daos y perjuicios y fundada la misma demanda
sobre extincin de obligacin de cancelacin de precio de vehculo, entrega de carta de
cancelacin y restitucin de lo indebidamente pagado; con lo dems que contiene. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin de fecha treinta de junio del ao en curso se ha
declarado procedente el recurso interpuesto por Ferreyros Sociedad Annima Abierta
por la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, como es el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil. La impugnante denuncia
que el Colegiado Superior ha transgredido el artculo 197 del Cdigo adjetivo,
sosteniendo que en el proceso existe una falta de valoracin de la prueba aportada en
juicio, toda vez que la sentencia de vista se limita a reproducir el peritaje que obra a
fojas ciento veinticinco, sin tener en cuenta que existen otras pruebas que aportan
elementos de juicio favorables a la posicin de la demandada; asimismo, acusa la falta
de motivacin de la sentencia de vista, que al aludir a la nota de cargo por gastos
administrativos, no expone mayor fundamento. Reitera adems, que existe una
valoracin arbitraria de la prueba ya que la Sala Superior ha fundado su resolucin
nica y exclusivamente en el peritaje de fojas ciento veinticinco, atribuyndole la
posibilidad de desmerecer todas las, dems pruebas que existen en autos. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- Que, a fojas cincuentisiete, el trece de mayo de mil
novecientos noventiocho, la actora demanda: a) Extincin de obligacin de cancelacin
de precio de vehculo (camin) que fuera adquirido por la actora a la empresa
demandada; b) Entrega de carta de cancelacin; c) Restitucin de lo indebidamente
pagado ascendente a trece mil trescientos noventicuatro punto veinte dlares
americanos, y, d) Indemnizacin de daos y perjuicios. Ofreciendo entre otros medios
probatorios, prueba pericial, ordenando el juez que sea ejecutada por un contador y por
un economista. Segundo.- Que, a fojas ciento veinticinco, corre el informe pericial del
economista Oscar Lpez Zeballos, que concluye que la actora ha pagado en exceso la
suma de once mil ciento ochentids punto catorce dlares. De otro lado a fojas ciento
cincuenticuatro, obra el dictamen pericial contable de parte, presentado por la empresa
demandada, que concluye que existe un saldo impago de nueve mil novecientos
cincuentinueve dlares. Finalmente. a fojas ciento setentiuno, obra el dictamen pericial
contable practicado por la contadora Fanny Acurio Mendoza que concluye que la actora
adeuda la suma de nueve mil ochocientos cincuentiocho punto ochentiocho dlares.
Tercero.- Que, pese a la existencia de estos tres peritajes, dos de ellos actuados por la
parte demandante y el otro presentado de parte por la parte demandada todos con
conclusiones distintas, el Juzgador se ha referido bsicamente como sustento de su
decisin al peritaje corriente a fojas ciento veinticinco, para lo cual ha reproducido los
argumentos esbozados en el aludido medido probatorio. Cuarto.- Que. asimismo, el
Colegiado Superior alude a una nota de cargo por gastos administrativos, referida en
el informe pericial de fojas ciento cincuenticuatro, indicando al respecto que la suma
consignada bajo dicho concepto, de acuerdo a las reglas de la experiencia, resulta a
todas luces excesiva y arbitraria, y por tanto no puede ser considerada como gastos de
administracin; pretendiendo con esta sola imputacin desvirtuar el contenido de todo el
peritaje contable ya mencionado, sin expresar con certeza a que argumentos obedece su
apreciacin. Quinto.- Que, las pruebas deben ser estudiadas en sus elementos, comunes,
en sus conexiones directas e indirectas: ninguna prueba deber ser tomada en forma
aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto; por cuanto solo teniendo la

visin integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la

verdad, que es el fin del proceso. Sexto.- Que, en este sentido, la apreciacin razonada y
conjunta de los medios probatorios debe adems ser plasmada en el texto de la
sentencia, supuesto que no se ha realizado debidamente en fa decisin impugnada,
habindose contravenido as la normas que garantizan el debido proceso. 4. DECISIN:
Estando a las consideraciones expuestas y de conformidad con el artculo 396. inciso 2
acpite 2.1. del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin
de fojas quinientos noventids, interpuesto por Ferreyros Sociedad Annima Abierta; en
consecuencia. NULA la sentencia de vista de fojas quinientos ochentitrs. su fecha
nueve de octubre de dos mil tres expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
del Cusco. b) ORDENARON que la citada Sala Superior expida nuevo fallo, c)
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por doa Justina Samata Puma, sobre extincin de
obligacin de cancelacin de precio de vehculo y otros conceptos; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CARRIN LUGO,
PACHAS AVALOS, ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Efectivamente, el juez puede recoger de cada uno de los medios probatorios presentados
ante l aquellos elementos que le sirvan para establecer un parmetro de certeza, sobre
la real manera en que ocurrieron los hechos alegados. Esto no significa necesariamente
que se desarticule arbitrariamente la informacin presentada, en caso de peritajes
heterogneos creando al final una prueba similar a un manto hecho de retazos, con
elementos igual de disimiles. El anlisis conjunto de las pruebas presentadas debe
apuntar a depurar la inclinacin por la posicin de una de las partes, sobre todo si
hablamos de peritajes presentados por ellas.

SI SE SOLICITA DESALOJO PERO EXISTE UN PROCESO DE NULIDAD

RESPECTO DEL BIEN Y CON LOS MISMOS SUJETOS Habr litispendencia?

SI SE SOLICITA DESALOJO PERO EXISTE UN PROCESO DE NULIDAD

RESPECTO DEL BIEN Y CON LOS MISMOS SUJETOS
Habr litispendencia?
Si bien en dos procesos, de nulidad de acto jurdico y
sobre desalojo, puede existir identidad de las partes en litigio, debe observarse que
difieren en la calidad del sujeto, pues quien es accionante en uno es demandado en otro
y viceversa. Por lo tanto, si bien los procesos en mencin pueden estar referidos a los
derechos sobre el mismo bien, el petitorio y el inters para obrar son distintos y sern
igualmente distintos sus efectos, por lo que no se manifiesta el requisito de identidad de
procesos necesario para establecer la litispendencia.
CAS. N 2891-2003 UCAYALI (publicada en El Peruano, 28 de febrero de 2005)

Lima, veintisis de noviembre de dos mil cuatro

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista
la causa nmero dos mil ochocientos noventiuno - dos mil tres en audiencia pblica de
la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso la resolucin
de vista de fojas doscientos cincuenticuatro, su fecha diecinueve de setiembre de dos
mil tres, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que
revoc el auto apelado emitido en audiencia nica de fecha catorce de mayo del mismo
ao, que declar infundadas las excepciones de litispendencia y de falta de legitimidad
para obrar del demandante y, reformndola declar fundada la excepcin de
litispendencia, en consecuencia carece de objeto el pronunciamiento respecto a los
dems extremos del grado, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin del ocho de junio del ao en curso, obrante en el
cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el Banco
Internacional del Per Sociedad Annima Abierta (INTERBANK), por la causal
prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sustentado
en que el ad quem reiterando el error del juez considera que se ha demandado el
desalojo por falta de pago no obstante que su demanda se sustenta en las cartas que
resuelven el contrato de arrendamiento financiero, de modo que el desalojo es por la
resolucin del contrato y no por la falta de pago; incurriendo adems en error el
Colegiado de mrito al resolver la excepcin de litispendencia pues entre el presente
proceso de desalojo y el de nulidad de acto jurdico no existe la triple identidad que
requieren los artculos 452 y 453 del Cdigo Procesal Civil, por ser las vas distintas y
la naturaleza de las acciones diferentes. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, por
litispendencia se debe entender en trminos generales, la existencia de dos procesos
idnticos en trmite en los que an no se ha emitido sentencia firme y pasible de ser
propuesta como excepcin conforme al inciso 7 del artculo 446 del Cdigo Procesal
Civil, para cuyo efecto el artculo 452 del Cdigo Formal precisa hay identidad de
procesos cuando las partes o quienes de ellas deriven sus derechos, el petitorio y el
inters para obrar, sean los mismos. Segundo.- De autos fluye que el Banco
Internacional del Per Sociedad Annima Abierta INTERBANK interpuso demanda
de desalojo dirigindola contra la empresa Ucayali Trading Sociedad de
Responsabilidad Limitada y Belinda Iparraguirre Castillo, solicitando que los
emplazados cumplan con desocupar los dos inmuebles ubicados en la avenida
Centenario sin nmero esquina con Tupac Amaru en el Distrito de Callera, Provincia de
Coronel Portillo, Ucayali, cuyas caractersticas aparecen detalladas en el escrito de su
propsito, argumentando que con fecha seis de agosto de mil novecientos noventinueve
suscribieron con los demandados el contrato de compraventa y arrendamiento financiero
a que se contrae el testimonio de la escritura pblica que anexa a su demanda y debido
al incumplimiento de los demandados en el pago de ms de trece cuotas a las que
estaban obligados por el mencionado acuerdo han procedido a cursar las cartas
notariales resolvindolo de pleno derecho, requiriendo la restitucin de los inmuebles de
propiedad del recurrente. Tercero.- Que admitida la demanda en la va sumarsima, los
emplazados dedujeron las excepciones de falta de legitimidad para obrar del
demandante y de litispendencia, las que fueron declaradas infundadas por el juez en el
acto de la audiencia segn resolucin nmero once la que recurrida en apelacin, que
fue concedida con calidad diferida, motiv que el ad quem la revocar en un extremo,

declarando fundada la excepcin de litispendencia la que tuvo como sustento el que los
ahora demandados incoaron al Banco Internacional del Per una accin de nulidad de
acto jurdico representado precisamente en el contrato de venta y arrendamiento
financiero del que deriva este proceso de desalojo, contrato que ha sido declarado nulo
en fallo an no ejecutoriado pero que evidencia la existencia de un proceso similar al
presente en el que las mismas partes discuten los mismos derechos sobre los inmuebles
en litis por lo que se manifiestan los presupuestos de los artculos 452 y 453 del Cdigo
Procesal Civil. Cuarto.- Que con estos antecedentes debe destacarse en primer orden
que la litispendencia alegada est referida a dos procesos en los que, efectivamente,
existe identidad de las partes en litigio pero que difieren en la calidad del sujeto pues
quien es accionante en el otro es demandado en este y viceversa con relacin al proceso
de conocimiento sobre nulidad de acto jurdico y el sumarsimo sobre desalojo que si
bien estn referidos a los derechos sobre los mismos inmuebles, el petitorio y el inters
para obrar son distintos y sern igualmente distintos sus efectos pues en un caso se
persigue la nulidad de los actos jurdicos contenidos en un contrato por escritura pblica
y en el otro, recuperar, va desalojo, la posesin de los inmuebles materia de litis, por lo
que resulta evidente que no se manifiestan los requisitos de identidad de procesos a que
se contrae el citado artculo. Quinto.- Que siendo esto as. la excepcin deducida carece
de sustento legal y al haber sido acogida errneamente por la Sala revisora se ha
incurrido en la causal de contravencin invocada al amparo del artculo 139 inciso 3 de
la Constitucin por lo que debe declararse la nulidad de la recurrida de conformidad con
el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, debiendo el Colegiado pronunciarse sobre la
excepcin de falta de legitimidad para obrar a que se refiere la apelacin diferida y, de
ser el caso, sobre el fondo de la materia controvertida, segn la sentencia de fojas
doscientos quince. 4. DECISIN: En consecuencia, de conformidad con el acpite 2.1
del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas doscientos sesentiuno, interpuesto por el Banco
Internacional del Per Sociedad Annima Abierta INTERBANK; en consecuencia,
NULA la resolucin de vista de fojas doscientos cincuenticuatro, su fecha diecinueve de
setiembre de dos mil tres, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali. b) ORDENARON que el citado Colegiado emita nueva resolucin con arreglo
a ley. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con la empresa Ucayali Trading
Sociedad de Responsabilidad Limitada y otra, sobre desalojo; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CARRIN LUGO,
PACHAS VALOS, ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Dados los requisitos exigidos por el Cdigo Procesal Civil, aparenta ser inviable
la excepcin de litispendencia en el caso planteado. La existencia del proceso de nulidad
debi ser planteada como cuestin previa.

DERECHO PENAL
SI EL CUERPO DE LA VCTIMA PRESENTA MLTIPLES HERIDAS Hay
asesinato con gran crueldad?
EL PAGO DE LOS TRIBUTOS POR MERCADERAS INGRESADAS MEDIANTE
DEFRAUDACIN DE RENTAS DE ADUANA Convalida el acto delictivo?
SI SE RECUPERA EL BIEN ROBADO EN UN LAPSO RELATIVAMENTE CORTO
Habr tentativa o consumacin?

SI EL CUERPO DE LA VCTIMA PRESENTA MLTIPLES HERIDAS Hay

asesinato con gran crueldad?

SI EL CUERPO DE LA VCTIMA PRESENTA MLTIPLES HERIDAS

Hay asesinato con gran crueldad?
La sola acreditacin de varias heridas causadas con un objeto punzocortante
inferidas a la vctima no es determinante para que se configure un caso de homicidio
con gran crueldad.
R.N. N 1488-2004 PIURA (publicada en El Peruano, 2 de noviembre de 2004)
R.N. N 1488-2004 PIURA

SALA PENAL PERMANENTE

Lima, nueve de setiembre de dos mil cuatro
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Jos Evaristo Pea
Castillo contra la sentencia condenatoria de fojas ciento noventa y nueve, su fecha
treinta de enero de dos mil cuatro; de conformidad en parte con el dictamen del Seor
Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el acusado Pea
Castillo cuestiona dos mbitos de la sentencia condenatoria: en primer lugar, que el
delito que perpetr es el de homicidio simple, y no calificado; y, en segundo lugar, que
se omiti aplicar la circunstancia atenuante excepcional de confesin sincera. Segundo:
Que, en cuanto al primer punto de la impugnacin, se tiene que el agraviado falleci,
segn el protocolo de necropsia de fojas veintisiete, por insuficiencia cardio respiratoria
por herida punzopenetrante torxica, siendo el agente causante un objeto punzocortante;
adems, el cadver present heridas cortantes en regin fronto parietal y herida
punzopenetrante en hemicara y regin retro auricular cervical, as como diversos
hematomas y escoriaciones; que el acusado, luego de haber negado los hechos, en el
acto oral sostiene que mat al agraviado luego de una discusin y pelea, a cuyo efecto
utiliz una esmanadora en la confrontacin de fojas ciento treinta haba precisado que
utiliz una cuchilla que le arrebato al agraviado cuando este intentaba agredirlo.
Tercero: Que el Fiscal Superior en la acusacin de fojas ciento ochenta y uno no precis
el supuesto especfico o modalidad del delito de homicidio calificado que imput, y en
la sentencia de fojas ciento noventa y nueve, quinto fundamento jurdico, el Tribunal de
Instancia seal, sin mayores precisiones fcticas y jurdicas que se trat de un
homicidio cometido con crueldad y ferocidad; que, ahora bien, el inciso tres del artculo
ciento ocho del Cdigo Penal solo hace mencin al homicidio con gran crueldad al que
se refiere el Seor Fiscal Supremo en lo Penal y al homicidio por alevosa, mientras
que el inciso uno se refiere, entre otros, al homicidio por ferocidad; que al matar a la
vctima con gran crueldad significa causarle, mediante la intensidad o duracin de la
accin, dolores fsicos o squicos extraordinarios, que no son los propios de la accin
homicida incluso torturando o maltratando innecesariamente a la vctima y saboreando
su sufrimiento, demostrando con ello falta de sensibilidad, lo que constituye a final de
cuentas el fundamento de esta agravante (Conforme: HURTADO POZO JOS: Manual
de Derecho Penal - Parte Especial I, Homicidio, Segunda Edicin, Editorial Juris, Lima,
mil novecientos cincuenta y cinco, pginas setenta a setenta y uno); que esta
circunstancia no se ha producido en el caso de autos, en tanto que la prueba actuada solo
revela que se mat a la vctima con un instrumento punzocortante, no siendo
determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditacin de varias heridas
punzocortantes o cortantes inferidas al agraviado; que, en cuanto a la ferocidad, esta
modalidad homicida se encuentra en el mvil de la accin, estos es, en su inhumanidad
que no sea consciente o racional, que sea desproporcionado, deleznable o bajo, o que
se acte impulsado por un odio acrrimo, lo que revela en su autor una personalidad
particular con un grado de culpabilidad mayor que la del simple homicida; que,
igualmente, esta modalidad homicida tampoco sea presenta en el caso de autos; que a
ello debe agregarse, desde la perspectiva del principio acusatorio, que tal modalidad
homicida no ha sido expresamente alegada al invocar la norma jurdico penal pertinente;
que, por consiguiente, es de aceptar los agravios del recurrente y estimar que el delito
que perpetr fue un homicidio simple, previsto y sancionado en el artculo ciento seis
del Cdigo Penal; y, en tal virtud, disminuir la pena impuesta en funcin a la forma y
circunstancias del delito, y a las caractersticas personales del imputado. Cuarto: Que no
es de aplicacin la circunstancia atenuante excepcional de confesin sincera porque el

imputado no fue uniforme en su admisin de los hechos pues en sede policial y en su

instructiva de fojas setenta neg los hechos, para luego admitirlos recin en la
confrontacin con su hermano y coimputado Pedro Juan Clavijo Castillo de fojas ciento
treinta, y modificarla parcialmente, en cuanto al arma homicida, en el acto oral (fojas
ciento ochenta y nueve). Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas ciento noventa y nueve, su fecha treinta de enero de dos mil cuatro,
en cuanto condena a Jos Evaristo Pea Castillo por delito contra la vida, el cuerpo y la
salud, en su figura de homicidio calificado - asesinato, en agravio de Segundo Gemel
Gmez Nunjar, y le impone veinte aos de pena privativa de libertad; con lo dems que
al respecto contiene; reformndolo: lo condenaron por el delito de homicidio simple, y
le IMPUSIERON diez aos de pena privativa de libertad, que con descuento de la
carcelera que viene sufriendo desde el nueve de enero de dos mil tres, vencer el ocho
de enero de dos mil trece; declararon NO HABER NULIDAD en cuanto fija en diez mil
nuevos soles por concepto de reparacin civil que Jos Evaristo Pea Castillo deber
abonar a favor de los herederos del agraviado Segundo Gemel Gmez Nunjar; con lo
dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
SS. SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; BARRIENTOS PEA;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
COMENTARIO
Para incurrir en la agravante, el autor no solo debe hacer sufrir deliberadamente
o tener el propsito de hacer sufrir a la vctima, sino que la vctima debe efectivamente
haber sufrido los dolores. Consecuencia de ello es que los actos de crueldad realizados
cuando la vctima ya ha fallecido (aun cuando el agente no sepa ello) no pueden
configurar el asesinato con crueldad. Pudo ocurrir en el caso planteado que las heridas
fueron hechas con posterioridad al deceso de la vctima.

EL PAGO DE LOS TRIBUTOS POR MERCADERAS INGRESADAS MEDIANTE

DEFRAUDACIN DE RENTAS DE ADUANA Convalida el acto delictivo?
EL PAGO DE LOS TRIBUTOS POR MERCADERAS INGRESADAS MEDIANTE
DEFRAUDACIN DE RENTAS DE ADUANA
Convalida el acto delictivo? Es incorrecto sostener que al haberse permitido el pago de
los tributos por mercaderas, valindose para ese fin de facturas con un precio menor al
real, la entidad aduanera habra convalidado los actos delictivos, ya que el tipo penal del
delito de defraudacin de rentas de aduana solamente exige para su consumacin la
importacin de mercaderas con documentos adulterados, datos falsos o falsificados con
relacin a su valor, calidad, cantidad, peso y otras caractersticas, cuya informacin
incide en la tributacin.
R.N. N 440-2004 LORETO
SALA PENAL PERMANENTE

Lima, treintiuno de mayo de dos mil cuatro.

VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: Primero: Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal
por haber interpuesto recurso de nulidad el Fiscal Superior y la parte civil contra la
sentencia absolutoria de fojas cuatrocientos diez. Segundo: Que a los encausados
Edinson Pelayo Zea y Castalia Fabiola Pinedo Hora se les imputa la comisin de los
delitos de defraudacin de rentas de aduana y falsificacin de documentos, en tanto
utilizaron tres facturas donde se consignaba un precio menor por la mercadera que
ingresaron al pas, con el propsito de pagar un monto distinto al que corresponda por
conceptos de tributos. Tercero: Que conforme aparece de los trminos de la parte
considerativa de la sentencia recurrida, la Sala ha establecido que al haber permitido la
Intendencia de Aduanas de Iquitos el posterior pago de los tributos por parte de los
encausados, habra convalidado los actos que dieron origen a la investigacin, esto es, la
presunta comisin del delito de defraudacin de rentas de aduana, sin considerar que el
tipo penal solamente exige para su consumacin la importacin de mercancas con
documentos adulterados, datos falsos o falsificados con relacin a su valor, calidad,
cantidad, peso y otras caractersticas cuya informacin incide en la tributacin, supuesto
que se presentara en autos, pues aparentemente los procesados habran sustentado el
ingreso de su mercadera en territorio nacional con documentacin fraudulenta; siendo
necesario que en un nuevo juicio oral se establezca fehacientemente la responsabilidad o
irresponsabilidad de los encausados, para lo cual, adems de efectuarse una mejor
tipificacin de los hechos y valoracin de los medios probatorios existentes, deber
disponerse todas aquellas diligencias que resulten pertinentes para el mejor
esclarecimiento de los hechos. Por estas razones: declararon NULA la sentencia
recurrida de fojas cuatrocientos diez, de fecha primero de octubre de dos mil tres;
MANDARON se lleve a cabo nuevo juicio oral por otro Colegiado, teniendo en cuenta
lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; en la instruccin seguida
contra Edinson Pelayo Zea y Castalia Fabiola Pinedo Hora por los delitos de
defraudacin de rentas de aduana y falsificacin de documentos en agravio de la
Superintendencia Nacional de Aduanas; y los devolvieron.SS. PAJARES PAREDES; SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
COMENTARIO
Que la entidad aduanera acepte el pago del tributo no implica una convalidacin
de la conducta penalmente reprimida, siempre que se den los elementos tpicos del
delito, es decir, valerse del engao para pagar tributos en menor cuanta de la debida.
Como lo seala la Sala Penal Permanente, el delito se consuma con la sola importacin
de mercadera con documentos adulterados, con el objeto de incidir en la recaudacin
tributaria.

SI SE RECUPERA EL BIEN ROBADO EN UN LAPSO RELATIVAMENTE CORTO

Habr tentativa o consumacin?
SI SE RECUPERA EL BIEN ROBADO EN UN LAPSO RELATIVAMENTE CORTO
Habr tentativa o consumacin? El delito de robo se llega a consumar pese a que se
recuper el bien sustrado, ya que los agentes tuvieron el bien en su poder en un espacio
de tiempo aunque este sea breve que posibilit una relativa o suficiente disponibilidad
sobre l.
R.N. N 1750-2004 CALLAO
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 1750-2004
CALLAO
Lima, treintiuno de agosto de dos mil cuatro.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la seora Fiscal Superior contra
la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos dieciocho, de fecha siete de abril de dos
mil cuatro, en cuanto al extremo del quantum de la pena impuesta; y
CONSIDERANDO: primero: Que la sentencia de instancia ha declarado probado que
los encausados, previo concierto, sustrajeron el vehculo de servicio de taxi que
conduca el agraviado Silva Falla, a cuyo efecto lo intimidaron y agredieron, al punto
que aquel se vio forzado a arrojarse del vehculo en movimiento; que, igualmente,
constituye un hecho probado que el agraviado con el apoyo de otro taxista persiguieron
a los delincuentes y le dieron alcance, a la vez que con la ayuda de otras personas del
lugar lograron aprehenderlos y entregarlos a la polica. Segundo: Que estos hechos estn
incursos en el inciso cuarto del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal; que,
asimismo, como el robo fue perpetrado a propsito del servicio de taxi al que se dedica
el agraviado y, precisamente, contra aquel, pues se le atac y se le sustrajo el automvil,
tambin concurre el agravante del inciso quinto del artculo ciento ochentinueve del
Cdigo citado, en tanto que dicha circunstancia solo requiere que el robo se cometa en
cualquier medio de locomocin de transporte (...) privado de pasajeros (...); que, desde
luego, los vehculos dedicados formal o informalmente al servicio de taxi lo son, y el
agraviado fue vctima del atentado patrimonial violento con ocasin de tal servicio, lo
que determina que se encuentre en una situacin de mayor indefensin, que
precisamente es el fundamento de la agravante. Tercero: Que, por otro lado, es de
precisar que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun cuando finalmente se
intercept a los acusados y se recuper el vehculo sustrado, estos tuvieron el auto en su
poder un espacio de tiempo an cuando breve que posibilit una relativa o suficiente
disponibilidad sobre el mismo; que los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ,
y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin de continuidad, sino
cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume en la lnea
jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal la postura de la illatio para
deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora se da
en la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente, siquiera sea potencialmente la
cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duracin, sin que se precise la
efectiva disposicin del objeto material; que, por otro lado, es de puntualizar que si bien
el juez reprimir la tentativa, de conformidad con el artculo diecisis del Cdigo Penal,
disminuyendo prudencialmente la pena, ello en modo alguno lo autoriza a disminuirla

por debajo del mnimo legal, como es el caso de los supuestos excepcionales de los
artculos veintiuno y veintids del Cdigo acotado, y artculo ciento treintisis del
Cdigo de Procedimientos Penales; que estos supuestos no se dan, por lo que es del
caso elevar prudencialmente la pena con arreglo a lo dispuesto en los artculos cuarenta
y cinco y cuarentisis del Cdigo sustantivo; que si bien los imputados al momento de
delinquir haban consumido licor e ingerido drogas (pericias de fojas ciento ochentitrs),
por la forma y circunstancias de la perpetracin del hecho no es de rigor imponerles una
pena por debajo del mnimo legal. Por estos fundamentos: declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos dieciocho, de fecha siete de abril de
dos mil cuatro, en el extremo que impone a los acusados Csar Antonio Medrano
Romero e Ivn Roberto Medrano Romero seis aos de pena privativa de libertad,
reformndola: le IMPUSIERON diez aos de pena privativa de la libertad para cada
uno, que con descuento de la carcelera que vienen sufriendo desde el quince de
diciembre de dos mil dos, vencer el catorce de diciembre de dos mil doce; NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
SS. PAJARES PAREDES; SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
COMENTARIO
A efectos de establecer si se configur el delito de robo, importa el solo
alejamiento del bien de la esfera jurdica de disponibilidad de la vctima y no el tiempo
transcurrido, fuera de la verificacin de los dems elementos de tipicidad penal. Si el
agente no tuvo la oportunidad de disponer del bien (enajenarlo, consumirlo, etc.) pues
este fue recuperado en un lapso muy breve, lo que se configura es una falta de
agotamiento del delito, pero de ninguna manera puede hablarse de tentativa pues el
delito se consum con la sustraccin y el apoderamiento.

DERECHO LABORAL

EL DESPIDO REALIZADO A UN RGANO ADMINISTRATIVO DENTRO DEL

MARCO LEGAL QUE LO AUTORIZA Exime de responsabilidad por los daos
ocasionados?

EL DESPIDO REALIZADO A UN RGANO ADMINISTRATIVO DENTRO DEL

MARCO LEGAL QUE LO AUTORIZA Exime de responsabilidad por los daos
ocasionados?
EL DESPIDO REALIZADO A UN RGANO ADMINISTRATIVO DENTRO DEL
MARCO LEGAL QUE LO AUTORIZA
Exime de responsabilidad por los daos ocasionados?
El hecho de que un rgano
administrativo haya actuado en el marco legal vigente, al despedir arbitrariamente a uno
de sus trabajadores, no la exime de responsabilidad por los daos ocasionados como
consecuencia de dicho acto, ya que la autonoma que la Constitucin le reconoce no
puede ser opuesta cuando se afecta el debido proceso.
CAS. N 2773-2003 HUAURA (publicada en El Peruano, 28 de febrero de 2005)
Lima, diecinueve de noviembre de dos mil cuatro
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista
la causa nmero dos mil setecientos setentitrs - dos mil tres en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la sentencia de vista de fojas ciento treintinueve, su fecha doce de agosto de dos mil
tres, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura que revoc la
sentencia de primera instancia de fojas ciento cinco, su fecha tres de marzo de dos mil
tres que declaraba fundada en parte la demanda y ordenaba que la entidad emplazada
pague a la actora la suma de quince mil nuevos soles por concepto de indemnizacin y,
reformndola, declarara infundada la accin incoada. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
del veinticuatro de mayo del presente ao, corriente en el cuaderno de casacin, se ha
declarado procedente el recurso interpuesto por doa Hermila Belba Daz Pillasca por la

causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
denunciando: a) que la Sala de mrito contraviene flagrantemente el derecho al debido
proceso de la recurrente puesto que inobserva el ltimo prrafo del artculo 123 del
Cdigo Procesal Civil toda vez que en la accin de amparo seguida por la actora y otros
contra la universidad demandada; Sala Civil de la Corte Superior de Huaura mediante
sentencia confirm la apelada y declar fundada la demanda, consecuentemente, en
estricta aplicacin del artculo 8 de la Ley N 23506 aquella resolucin adquiri la
calidad de cosa juzgada que no puede ser controlada por ninguna accin judicial ulterior
de ninguna ndole, en tal sentido, en autos al desconocer el ad quem el valor jurdico de
la cosa juzgada viola los derechos constitucionales de la accionante pues en el proceso
indicado se determin que la demandada no cumpli con las disposiciones del artculo 6
de la Ley N 26457 al no adecuar los recursos humanos acorde con la nueva estructura
de la universidad, por lo que al haberse analizado la sentencia recada en el expediente
sobre accin de amparo, el Colegiado Superior se ha pronunciado sobre un extremo que
no ha sido materia de litis, contraviniendo el artculo 471 del Cdigo Procesal Civil; b)
Asimismo, denuncia que la Sala de vista fundamenta su decisin en hechos distintos a
los alegados por las partes que no se ajustan al mrito de lo actuado ni menos al
derecho, contraviniendo el artculo 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil pues
conforme a lo expuesto en la demanda y a lo resuelto por el a quo, la presente accin ha
versado sobre responsabilidad contractual, toda vez que la recurrente fue personal
nombrado de la universidad antes de su cese arbitrario en mil novecientos noventiocho,
siendo personal estable con vnculo laboral, por consiguiente en la resolucin recurrida
se resuelve un extremo no demandado; y, c) Finalmente, seala que no se han valorado
todos los medios probatorios en forma conjunta sobre todo los ofrecidos por su parte en
la demanda toda vez que a partir de la accin de amparo y conforme a lo normado en el
artculo 11 de la Ley N 23506, la universidad est en la obligacin del pago de los
daos y perjuicios irrogados a la recurrente que no pueden ser ventilados en el proceso
de garanta. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- De autos fluye que la recurrente
interpuso demanda dirigindola contra la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez
Carrin, solicitando que se le indemnice por los daos y perjuicios ocasionados por la
emplazada al haber sido cesada arbitrariamente de su puesto de trabajo que vena
desempeando como profesora ordinaria de dicho centro de estudios. Segundo.- Como
fundamentos de su pretensin seala que la comisin reorganizadora de la demandada
en mil novecientos noventiocho convoc a un proceso de evaluacin y ratificacin
extraordinaria al personal docente de la universidad para lo cual por Resolucin
Rectoral, nmero 416-98-UH aprob el reglamento de evaluacin respectivo el cual no
solo contena mltiples vacos y contradicciones sino que conculcaba sus derechos
constitucionales, llegando a cesarla mediante la Resolucin Rectoral nmero 576-98UH a partir del primero de setiembre de mil novecientos noventiocho, lo que motiv
que interpusiera una accin de amparo que le fue favorable ordenndose su reposicin.
Tercero.- Que la Sala de mrito al absolver el grado revoc la apelada y reformndola
declar infundada la demanda arribando a la conclusin de que en el caso de autos el
cese de la demandante fue consecuencia de la evaluacin llevada a cabo en el marco de
la Ley N 26457 que autorizaba a la mencionada a aplicar un programa de incentivos al
retiro voluntario del personal administrativo y docente as como exmenes de
evaluacin y seleccin para adecuar los recursos humanos de la nueva estructura
orgnica de la universidad, siendo que la demandante no se present a la evaluacin del
personal docente incurriendo en una de las causales de excedencia previstas en el
reglamento que para tal efecto elabor la comisin, acotando que si bien mediante

accin de amparo se declar inaplicable la Resolucin N 576-98-UH por ser violatoria

de los derechos constitucionales de la demandante, ello de modo alguno conlleva a la
ilegalidad del acto pues el proceso de evaluacin se ha llevado a cabo dentro de un
marco legal que lo autorizaba, por lo que, la demandada actu en el ejercicio regular de
un derecho, situacin que la exime de responsabilidad extracontractual tal como lo
dispone el artculo 1971 inciso 1 del Cdigo Civil. Cuarto.- Que en ese orden,
analizando los vicios in procedendo denunciados, debe precisarse que a tenor de lo
establecido en el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo 139
inciso 2 de la Constitucin ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que
han adquirido la condicin de cosa juzgada ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin. Asimismo, es de destacarse que las resoluciones judiciales deben estar
informadas del principio de congruencia procesal, recogido en nuestro ordenamiento en
los artculos VII del Ttulo Preliminar y 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, segn el
cual debe existir correlacin entre la pretensin principal, alegaciones de las partes y la
actividad decisoria y resolutoria del juez, la que se sujeta al mrito de lo actuado y al
derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o la
haya sido errneamente no pudiendo los rganos jurisdiccionales ir ms all del
petitorio ni fundar sus decisiones en hechos diversos de los que han sido alegados por
los sujetos procesales. Quinto.- Que estando a lo expuesto, de autos fluye que la Sala
revisora ha determinado que si bien mediante la accin de amparo seguida por la
actora y otros docentes de dicha casa de estudios se declaro inaplicable la Resolucin
Administrativa 576-98-UH, por ser violatoria de los derechos constitucionales de la
demandante, ello de modo alguno conlleva a la ilegalidad del acto, pues el proceso de
evaluacin se ha llevado a cabo dentro de un marco legal que as lo autorizaba,
situacin de la que se infiere que el ad quem no ha desconocido el valor jurdico de la
referida sentencia con calidad de cosa juzgada, pues la reconoce pero
independientemente de ello hace referencia a la legalidad de las acciones realizadas por
la universidad demandada en su oportunidad por haberlas realizado al amparo de
normas legales, lo que no le resta valor a la resolucin recada en la mencionada accin
de garanta, pues lo que en este proceso se analiza es el accionar antijurdico de la
emplazada, a fin de evaluar la procedencia o no de la indemnizacin que se pretende,
por cuya razn el cargo a) no resulta amparable. Sexto.- Que, de otro lado, es un hecho
admitido por las instancias de mrito que judicialmente se orden la reposicin de los
agraviados que fueron objeto de despido arbitrario por parte de la comisin
reorganizadora de la emplazada, tal como se aprecia de las copias certificadas
correspondientes a la sentencia recada en la accin de amparo incoada por la
demandante y otros docentes, proceso en el que se declar inaplicable la resolucin
administrativa de cese por ser violatoria de los derechos constitucionales de la
demandante; empero, el ad quem determin que la evaluacin se llev a cabo dentro del
marco legal que as lo autorizaba por lo que la demandada actu en el ejercicio regular
de un derecho. Stimo.- Que estando a lo expuesto, resulta razonable concluir conforme
a lo actuado en autos que a la recurrente se le habran irrogado daos tanto de ndole
patrimonial como extrapatrimonial como consecuencia del despido arbitrario del que
fue vctima y el hecho de que la comisin reorganizadora de la accionada actuase en el
marco legal vigente no la exime de responsabilidad puesto que en el proceso de amparo
se estableci que si bien es cierto la evaluacin se realiz de conformidad con la
normatividad que dispona y autorizaba la realizacin de dichas acciones, tambin lo es
que la autonoma que la Constitucin le reconoce a las universidades no puede ser
opuesta cuando se afecta el debido proceso como lo son las garantas establecidas en los
estatutos a favor de los docentes, tanto ms si se tiene en cuenta que en la mencionada

accin de garanta no fue materia del debate los daos y perjuicios irrogados a la
recurrente. Octavo.- Que siendo esto as, de autos fluyen hechos y circunstancias
relacionados con la verosimilitud de los daos alegados por la impugnante as como la
relacin de causalidad adecuada entre los actos y el resultado denunciado, los que no
aparecen debidamente apreciados por el ad quem al no haber efectuado la necesaria
compulsa y valoracin de los medios probatorios con arreglo a las exigencias de los
artculos 188 y 197 del Cdigo Procesal Civil; razn por la cual se concluye que la
recurrida incurre en las causales de contravencin denunciadas en los cargos b) y c) que
la hacen pasible de ser sancionada con nulidad, por lo que la casacin en estos extremos
resulta amparable. 4.- DECISIN: Estando a las consideraciones precedentes y en
aplicacin de la disposicin prevista en el acpite 2.1 inciso 2 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil, con lo expuesto por el Fiscal Supremo en lo Civil: a) Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Hermila Belba Daz Pillasca a
fojas ciento sesenta, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento
treintinueve, su fecha doce de agosto de dos mil tres, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Huaura. b) ORDENARON que el rgano Superior expida
nuevo fallo con arreglo a ley. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con la Universidad
Nacional Jos Faustino Snchez Carrin, sobre indemnizacin por daos y perjuicios;
y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CARRIN LUGO,
PACHAS VALOS, ESCARZA ESCARZA.
COMENTARIO
Lo relevante del caso planteado es que el cese o despido viol el debido proceso,
al no respetarse ciertas garantas establecidas en los estatutos a favor de los docentes,
habiendo el mismo rectorado emitido la norma violatoria. No puede alegarse, por tanto,
ejercicio regular de un derecho.

DERECHO REGULATORIO

PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. Debe ir ms all

de lo planteado en el recurso de reconsideracin

PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Debe ir ms all

de lo planteado en el recurso de reconsideracin
PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
Debe ir ms all de lo planteado en el recurso de reconsideracin La autoridad
administrativa debe pronunciarse no nicamente sobre lo planteado en el recurso de
reconsideracin, sino tambin sobre otros aspectos que pudieran haber surgido durante
el desarrollo del procedimiento con la tramitacin del expediente, ya sea que dichos
aspectos provengan del escrito inicial, de modificaciones cuantitativas o cualitativas
posteriores al recurso.
RES. C. D. N 010-2005-CD-OSITRAN (publicada en El Peruano, 20 de febrero de
2005)
Lima, 17 de febrero de 2005
MATERIA :
RECURSO DE RECONSIDERACIN A LA
RESOLUCIN
N 052-2004-CD-OSITRAN
ENTIDAD
PRESTADORA
:
LIMA AIRPORT PARTNERS S.R.L.
SECTOR
:
EXPLOTACIN DE LA INFRAESTRUCTURA
AEROPORTUARIA DE USO PUBLICO.
VISTOS:
El recurso de reconsideracin interpuesto por la empresa Lima Airport Partners
S.R.L. (en adelante, LAP), mediante escrito de fecha 6 de diciembre de 2004 y sus
escritos ampliatorios de fecha 21 de diciembre de 2004 y de fechas 3 y 21 de enero de
2005, contra la Resolucin de Consejo Directivo N 052-2004-CD-OSITRAN y el

Informe N 004-05-GRE-GALOSITRAN, elaborado por la Gerencia de Regulacin y la

Gerencia de Asesora Legal del OSITRAN;
CONSIDERANDO:
Que, el literal a) del artculo 5 de la Ley N 26917 - Ley de Supervisin de la
Inversin Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico, establece que es
objetivo de OSITRAN velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de
los contratos de concesin vinculados a la infraestructura pblica nacional de transporte;
Que el numeral ii, del literal b) del numeral 7.1 de la precitada Ley seala que en
el caso que exista un contrato de concesin con el Estado, OSITRAN debe velar por el
cumplimiento de las clusulas tarifarias y de reajuste tarifario que este contiene, en
ejercicio de su funcin de operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su mbito;
Que, el literal d) del artculo 5 de la misma norma, establece que es objetivo de
OSITRAN fomentar y preservar la libre competencia en la utilizacin de la
infraestructura de transporte de uso pblico por parte de las entidades prestadoras, sean
estas concesionarios privados u operadores estatales;
Que, el literal p) del numeral 7.1 de la precitada Ley, seala que es funcin de
OSITRAN cautelar el acceso en el uso de la infraestructura pblica nacional de
transporte y en general, proteger los intereses de todas las partes que intervienen en las
actividades relacionadas a dicha infraestructura;
Que, el literal c) del artculo 3 de la Ley N 27332 - Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, modificado
por el artculo 1 de la Ley N 27631, establece que la funcin normativa de OSITRAN
comprende la facultad de dictar en el mbito y en materia de sus respectivas
competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras
de carcter general y mandatos u otras normas de carcter particular referidas a
intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus
usuarios;
Que, el artculo 1 del Reglamento de la Ley Marco de los Organismos
Reguladores, aprobado por D.S. N 032-2001-PCM, establece que es funcin exclusiva
del consejo directivo ejercer la funcin normativa general y reguladora de OSITRAN;
Que, el artculo 3 del Reglamento General de OSITRAN (REGO), aprobado
mediante D.S. N 010-2001-PCM, establece que en el ejercicio de sus funciones, la
actuacin de OSITRAN deber orientarse a garantizar al usuario el libre acceso a la
prestacin de los servicios, y a la infraestructura, siempre que se cumplan los requisitos
legales y contractuales correspondientes;
Que, el artculo 24 del REGO de OSITRAN establece que en ejercicio de su
funcin normativa, OSITRAN puede dictar normas relacionadas con el acceso a la
utilizacin de la infraestructura;
Que, con fecha 29 de octubre de 2004, la Gerencia de Regulacin emiti el
Informe N 062-2004-GRE-OSITRAN, proponiendo la fijacin del nuevo nivel mximo

del cargo de acceso aplicable al almacenamiento y abastecimiento de combustible en el

AIJCH, el mismo que ascenda al monto de US$ 0.0968 por galn, a partir del primero
de enero del ao 2005. En dicho informe se propone como metodologa para reajustar el
nivel mximo del cargo de almacenamiento, el uso del ndice general de precios al
consumidor de los Estados Unidos de Norteamrica, en concordancia con lo estipulado
en el contrato de concesin. Dicha actualizacin deba realizarse tomando como periodo
relevante el que se inicia el 14 de febrero de 2001 y culmina el 31 de diciembre de
2004;
Que, al mes de octubre de 2004, fecha en que se elabor el Informe N 062-04GRE-OSITRAN, no se contaba con el mencionado indicador para los meses de octubre,
noviembre y diciembre de 2004, que eran los ltimos tres meses del periodo relevante,
siendo por tanto que se incorpor en el reajuste, una proyeccin de la inflacin
correspondiente a dichos meses;
Que, el 17 de noviembre de 2004 se public la Resolucin de Consejo Directivo
N 052-2004-CD-OSITRAN, en la cual se fija el nuevo nivel mximo del cargo por
almacenamiento y abastecimiento de combustible en el AIJCH, ascendente a US$
0.0968 por galn, aplicable a partir del primero de enero del ao 2005;
Que, el recurso de reconsideracin interpuesto por LAP, cuestiona el mtodo
utilizado por la Gerencia de Regulacin, para proyectar la inflacin de los meses de
octubre, noviembre y diciembre de 2004, con el fin de reajustar el cargo por el servicios
de almacenamiento y provisin de combustible. Del mismo modo, requiere la
utilizacin de la nueva informacin real de inflacin, en el clculo de dicho reajuste;
Que, en opinin de LAP, el mtodo de proyeccin utilizado por OSITRAN para
el clculo de la inflacin de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004, no
fue apropiado, pues considera que se estara proyectando en el mes de octubre de 2004
la inflacin para el ao 2004, cuando ya han transcurrido los primeros nueve meses del
ao, y por lo tanto, la inflacin correspondiente a esos nueve meses sera ya de
conocimiento pblico;
Que, adicionalmente, LAP ha manifestado en sus primeros escritos, que dada la
inflacin acumulada a octubre y noviembre de 2004 en Estados Unidos de
Norteamrica, la nica forma para que la proyeccin realizada por la gerencia de
regulacin, coincidiera con la inflacin efectiva, era que se hubiera registrado una
deflacin, durante los ltimos meses del ao;
Que, LAP ha sealado que el mtodo de proyeccin escogido por OSITRAN, es
menos apropiado que el que esta propuso, el cual proyectaba el reajuste utilizando los
tres meses previos al periodo febrero 2001- diciembre 2004, en tanto toma en cuenta
informacin que ya era disponible a septiembre de 2004;
Que, el recurso de reconsideracin interpuesto por LAP contra la Resolucin N
052-2004-CD-OSITRAN, actualmente vigente, ha cumplido con todos los requisitos de
admisibilidad y procedencia;
Que, mientras el mtodo de proyeccin de la inflacin de octubre, noviembre y
diciembre de 2004, propuesto por LAP, se basa en la utilizacin de los tres meses

previos al periodo febrero 2001-diciembre 2004; el formulado por OSITRAN, utiliza

informacin anual, desde el ao 1999. En tal sentido, la proyeccin realizada por
OSITRAN, se basa en informacin histrica proveniente de un periodo ms amplio que
el escogido por el concesionario;
Que, la estimacin propuesta por el concesionario, al trasladar a la proyeccin
del ltimo trimestre del ao 2004, la inflacin de los tres ltimos meses del ao 2000;
encierra el riesgo de tomar como referencia un periodo que se desve de los patrones de
comportamiento histricos-promedio, durante estos meses del ao;
Que, en tanto el uso de un periodo histrico ms amplio reduce el riesgo
muestral asociado a la proyeccin de la inflacin, resulta cuestionable el mtodo
formulado por LAP, siendo una mejor alternativa el mtodo propuesto en el Informe N
062-04-GRE-OSITRAN;
Que, las estadsticas de inflacin mensual de Estados Unidos de Norteamrica de
los ltimos aos, evidencian la presencia de deflacin en los ltimos tres meses del ao;
Que, en su escrito de fecha 21 de enero, LAP solicit tener en cuenta la nueva
informacin de inflacin vigente a dicha fecha, a efectos de resolver el recurso de
reconsideracin;
Que, la necesaria congruencia de la resolucin que se apruebe, implica que la
decisin de OSITRAN debe comprender todas las pretensiones y fundamentos
propuestos por LAP, de forma tal que con la resolucin se emita una opinin ntegra
sobre el caso y sobre todos los argumentos expuestos. En tal virtud, en aplicacin del
artculo 217 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece que la
resolucin del recurso estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones
formuladas en el mismo o declarar su inadmisin; es necesario incorporar en el anlisis
del reajuste la informacin real relativa al ndice general de precios al consumidor de los
Estados Unidos de Norteamrica, con la cual se cuenta al momento de resolver el
presente recurso;
Que, la autoridad administrativa debe pronunciarse no nicamente sobre lo
planteado en el recurso de reconsideracin, sino tambin sobre otros aspectos que
pudieran haber surgido durante el desarrollo del procedimiento con la tramitacin del
expediente, ya sea que dichos aspectos provengan del escrito inicial, de modificaciones
cuantitativas o cualitativas posteriores al recurso;
Que, la utilizacin de informacin actualizada del IPC de Estados Unidos de
Norteamrica, por parte de OSITRAN, no solo es factible sino que es plenamente
consistente con los fundamentos de la Resolucin N 052-2004-CD-OSITRAN, que
establece que el nuevo nivel mximo del cargo por almacenamiento y abastecimiento de
combustible en el AIJCH deber ser reajustado a partir de la variacin de dicho
indicador, para el periodo febrero 2001-diciembre 2004. Ello, en atencin a que
OSITRAN cuenta con dicha informacin al momento de resolver el recurso de
reconsideracin interpuesto por la empresa concesionaria;
Que, el clculo del reajuste del nivel mximo del cargo relativo al
almacenamiento y provisin de combustible, aplicable en el periodo 2005-2007, a partir

de la utilizacin de las cifras reales de inflacin de Estados Unidos de Norteamrica

para el periodo febrero 2001-diciembre 2004, da como resultado un monto ascendente a
US$ 0.0976 por galn;
Que, de acuerdo a lo establecido en el literal b del numeral 1.2 del anexo 5 y el
anexo 8 del contrato de concesin, lo que es materia de reajusta tri-anual es claramente
el nivel mximo de un cargo de acceso. En ese sentido, queda establecido que en ningn
caso se podr cobrar a los comercializadores de combustible en el Aeropuerto
Internacional Jorge Chvez, un monto superior al referido cargo mximo;
POR LO EXPUESTO, en aplicacin de las funciones previstas en el literal a) del
artculo 5 de la Ley N 26917, el numeral ii, del literal b) del numeral 7.1, el literal p)
del artculo 7 de la misma norma, el artculo 3, literal c) de la Ley N 27332 - Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27631 y el artculo 24 del
Reglamento General de OSITRAN, aprobado por D.S. N 010-2001-PCM, estando a lo
acordado por el Consejo Directivo en su sesin de fecha 14 de febrero de 2005;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideracin interpuesto
por Lima Airport Partners S.R.L., desestimando el extremo relativo al cuestionamiento
de la metodologa de proyeccin del ndice de Precios al Consumidor de Estados
Unidos de Norteamrica, utilizada por OSITRAN para el periodo octubre-diciembre
2004; e incorporando al reajuste del nivel mximo del cargo de acceso aplicable por el
almacenamiento y provisin de combustible en el Aeropuerto, las estadsticas reales de
inflacin de Estados Unidos de Norteamrica del ao 2004, fijndose dicho cargo en
US$ 0.0976 (NUEVE CON 76/100 centavos de dlar de los Estados Unidos de
Norteamrica) por galn, (sin incluir los tributos de Ley aplicables al servicio), segn lo
propuesto mediante Informe N 004-05-GRE-GAL-OSITRAN, el cual forma parte
integrante de la presente resolucin.
Artculo 2.- Establecer que el cargo mximo de acceso aplicable por el
almacenamiento y provisin de combustible en el Aeropuerto Internacional Jorge
Chvez, a que se refiere el artculo anterior, entrar en vigencia al da siguiente de la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Artculo 3.- Establecer que tratndose de un cargo de acceso mximo, en ningn
caso se podr cobrar a los comercializadores de combustible en el Aeropuerto
Internacional Jorge Chvez, un monto superior a dicho nivel mximo.
Artculo 4.- Determinar que el incumplimiento de las obligaciones contempladas
en los artculos precedentes ser sancionado de conformidad con el Reglamento de
Infracciones y Sanciones.
Artculo 5.- Autorizar la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano y en la pgina web institucional (www.ositran.gob.pe).
Regstrese, comunquese y publquese.

SS. ALEJANDRO CHANG CHIANG.

COMENTARIO
En los procedimientos administrativos es permisible el pronunciamiento por
parte de la autoridad administrativa sobre puntos que no fueron requeridos por los
administrados. Esta es una de las caractersticas que los distinguen de los procesos
judiciales y en la medida que la administracin debe encontrar la verdad material de los
hechos. Es decir, la autoridad administrativa debe verificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual adopta las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

REQUERIMIENTOS TCNICOS MNIMOS Puede asignarse un puntaje tan solo por
cumplirlos?

REQUERIMIENTOS TCNICOS MNIMOS Puede asignarse un puntaje tan solo por

cumplirlos?
REQUERIMIENTOS TCNICOS MNIMOS
Puede asignarse un puntaje tan solo por cumplirlos?
Se desnaturaliza la funcin y
finalidades propias que cumplen tanto los requerimientos tcnicos mnimos y los
factores de evaluacin, cuando se asigna puntaje a requisitos necesarios a efecto de
comprobar que las ofertas satisfagan dichos requisistos mnimos; a raz de los cuales se
habilitan las propuestas para competir entre ellas, una vez admitidas en la etapa de
evaluacin y calificacin
RES. N 186/2005.TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 28 Febrero de 2005
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado de fecha 25/02/05 el Expediente N 1456/2004.TC sobre el recurso de
revisin presentado por ZAGARO S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del
Concurso Pblico N 001-HEP-2004, convocado por el Hospital de Emergencias
Peditricas para la Contratacin del Servicio de Limpieza de Ambientes e Instalaciones
del Hospital de Emergencias Peditricas; efectuados los informes orales y atendiendo a
lo siguiente:
ANTECEDENTES
1. El 17 de octubre de 2004 el Hospital de Emergencias Peditricas, en adelante
la Entidad, convoc al Concurso Pblico N 001-HEP-2004 para la Contratacin del
Servicio de Limpieza de Ambientes e Instalaciones del Hospital de Emergencias
Peditricas, con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 327 180,00.
2. Con fecha 16 de noviembre de 2004, conforme al calendario del proceso de
seleccin, se presentaron los siguientes postores: Consorcio Grupo Gerencial Asesora y
Servicios Integrales S.R.LTDA Daryza S.R.L., en adelante EL CONSORCIO,
Representaciones Servito S.A.C. y Zagaro S.A.C., en lo sucesivo ZAGARO. El 18 de
noviembre de 2004, el Comit Especial llev a cabo la diligencia de visita a las
instalaciones de los tres postores que presentaron sus propuestas.
3. El 22 de noviembre de 2004, el Comit Especial adjudic la buena pro a EL
CONSORCIO, quedando en segundo lugar ZAGARO.
4. Con fecha 29 de noviembre de 2004, ZAGARO interpuso recurso de
apelacin solicitando se revoque la decisin del Comit Especial de otorgar la buena pro
a EL CONSORCIO, debido a que el Comit Especial habra calificado indebidamente al
adjudicatario de la buena pro.

En dicho recurso, ZAGARO indic que se asign 10 puntos a EL CONSORCIO

en el Factor referido a la Experiencia en el Mercado al haber acreditado tener ms de 6
aos de experiencia en base a la antigedad de los contratos propuestos, criterio que
contraviene expresamente la Integracin de las Bases, puesto que en la absolucin de las
observaciones se determin que tal factor se iba a medir con la presentacin de 10
contratos y no en base a la antigedad de los mismos. As tambin, aleg que su
empresa fue calificada en funcin a la tabla de medicin (tem II) que fuera observada,
lo que acarrea la nulidad del proceso de seleccin.
Seal tambin que EL CONSORCIO no ha acreditado debidamente su
experiencia en el mercado, toda vez que present solamente documentacin relacionada
con el sector salud, calificando el Comit Especial contratos suscritos en distintos
perodos pero con un mismo cliente, utilizando un criterio no contemplado en las bases.
Por otro lado, seal que el plan de trabajo presentado por el CONSORCIO solo
cumpli con describir y analizar el requerimiento tcnico mnimo.
Adicionalmente, indic que de las mejoras tcnicas ofrecidas por EL
CONSORCIO, el Comit Especial solo debi considerar 3 como vlidas puestos que las
dems no estn relacionadas al objeto de la convocatoria. Asimismo, afirm que
respecto a la visita a las instalaciones de los postores, las bases no sealaron que el rea
de capacitacin requera de implementacin, por lo que se le otorg indebidamente
mayor puntaje al CONSORCIO.
5. Mediante Resolucin Directoral N 161-2004-D-HEP de fecha 9 de diciembre
de 2004 y notificada el 10 de diciembre de 2004, la Entidad declar infundado el
recurso de apelacin.
En sus considerandos, indic que de acuerdo a los criterios establecidos en el
cuadro de evaluacin de las propuestas referido a la experiencia en el mercado, resulta
vlida la presentacin de 10 contratos conforme puede apreciarse de la propuesta
tcnica presentada por el CONSORCIO, siendo que la respuesta brindada por el Comit
Especial no contradice las bases. En ese sentido, seal que EL CONSORCIO acredit
vlidamente su experiencia en el mercado al presentar contratos con distintas entidades,
al margen que las mismas se encuentren relacionadas con el sector salud, indicando que
no existe prohibicin alguna que restrinja dicha prctica, debiendo darse como vlida la
presentacin de contratos suscritos en distintos periodos expedidos por un mismo
cliente, criterio no contemplado en las Bases pero tampoco prohibido por ellas.
Por otro lado, refiri que la propuesta tcnica presentada por EL CONSORCIO
no solo cumple con la descripcin de las especificaciones tcnicas, sino que tambin, en
forma detallada establece la frecuencia semanal del servicio, la frecuencia mensual, los
servicios de acuerdo al cronograma de la entidad, labores eventuales, el programa de
trabajo operativo detallando la ejecucin de las rutinas, el programa de supervisin y el
plan de capacitacin laboral, con lo cual se da cumplimiento a las exigencias planteadas
por la Entidad.
Finalmente, indic que en cuanto a la implementacin del rea de capacitacin,
los criterios de evaluacin establecidos en las bases integradas establecen claramente
que se calificar con 3 puntos, a los postores que cuentan con un ambiente fsico y, con
6 puntos a los postores cuyos ambientes se encuentren implementados.

6. Con fecha 17 de diciembre de 2004, ZAGARO interpuso recurso de revisin

contra la Resolucin Directoral N 161-2004-D-HEP, solicitando se declare la nulidad
del proceso de seleccin, al haberse incurrido en vicios insalvables que transgreden la
normativa de la materia, reproduciendo los argumentos esgrimidos en su recurso de
apelacin.
Adicionalmente, aleg que hubo una indebida verificacin de las instalaciones
por parte del Comit Especial, debido a que se llev a cabo solo por 2 miembros del
Comit, tal como se advierte del acta elaborada por dicho Comit. Asimismo, seal
que las bases no establecieron con claridad los criterios de evaluacin en lo referido al
factor rea de capacitacin, especficamente en el subfactor referido al ambiente fsico e
implementado.
7. Con fecha 10 de enero de 2005, la Entidad solicit el archivamiento del
recurso interpuesto por ZAGARO, en virtud que el letrado que autoriz el referido
recurso se encontraba inhabilitado para el ejercicio de la profesin por el Colegio de
Abogados de Lima, incumpliendo con el requisito de admisibilidad contemplado en el
numeral 12 del artculo 173 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
8. Con fecha 17 de enero de 2005, el CONSORCIO absolvi el traslado del
recurso de revisin, indicando que existe falta de conexin lgica entre el petitorio de
ZAGARO y los fundamentos de su recurso, puesto que segn sostiene su petitorio de
nulidad del proceso se refiere a supuestos defectos en la evaluacin de propuestas y no
as a vicios durante el proceso de seleccin.
9. Con fecha 10 de febrero de 2005, se llev a cabo la Audiencia Pblica, con
intervencin de los representantes de ZAGARO y EL CONSORCIO.
10. Con fecha 11 de febrero de 2005 se solicit informacin adicional a la
Entidad, para mejor resolver el expediente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
5) del artculo 178 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
11. Con fecha 18 de febrero de 2005, la Entidad remiti la informacin adicional
solicitada relacionada con: 1) Bases Administrativas completas correspondientes al
Concurso Pblico N 001-HEP-2004, 2) Absolucin de consultas y observaciones
efectuadas a las Bases Administrativas, 3) Integracin de las Bases Administrativas, 4)
Cargo de notificacin a los postores de la Integracin de las Bases, 5) Propuestas
presentadas por ZAGARO y EL CONSORCIO, 6) Copia del recurso de apelacin
interpuesto por la empresa ZAGARO, 7) Copia de la absolucin del traslado remitida
por EL CONSORCIO, 8) Informe o informes de sustento de la Resolucin Directoral N
161-2004-D-HEP.
12. Mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2003, ZAGARO reiter los
argumentos expuestos en su recurso de revisin y en su Informe Oral.
13. Cabe sealar que Zagaro S.A.C. no se encuentra inscrita en el Archivo
Histrico del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, ni incluida en el
Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.

FUNDAMENTACIN
1. En el presente caso, el objeto materia de controversia es determinar si la
evaluacin y calificacin de las propuestas tcnicas presentadas por EL CONSORCIO y
ZAGARO se efectu conforme a las bases administrativas y las normas de la materia.
Sin embargo, en forma previa y considerando que el cuestionamiento que ampara el
recurso planteado se refiere a la aplicacin de las reglas contenidas en las bases del
proceso de seleccin a las ofertas presentadas por los postores participantes; debe
verificarse el cumplimiento de los requisitos, formalidades y condiciones que la
normativa en materia de contratacin pblica establece al proceso, a fin de cautelar su
legalidad y validez.
Al respecto, cabe sealar que el proceso de seleccin materia de anlisis, se llev
a cabo durante la vigencia del Texto nico Ordenado de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado por el D.S. N 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado
mediante D.S. N 013-2001-PCM, por lo que sus disposiciones resultan aplicables.
2. El numeral 1 del artculo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, dispone que: Las bases debern
contener las caractersticas y/o especificaciones tcnicas que incidan sobre los objetivos,
funciones y operatividad de los bienes, servicios y ejecucin de obras requeridos. Las
bases debern especificar, adems del precio, los factores pertinentes que se
considerarn para la evaluacin de las propuestas y la manera en que estos se aplicarn
para determinar la mejor propuesta.
Asimismo, el artculo 66 del Reglamento estable que: Para la evaluacin
tcnica, las bases establecern los requerimientos mnimos a cumplir para que la
propuesta sea admitida. Asimismo, sealarn los factores necesarios para la evaluacin,
los puntajes mximos que se le asignan y los respectivos criterios de evaluacin y
calificacin.
Conforme a lo expuesto, en las bases se debern establecer los requerimientos
tcnicos que debern cumplir los postores, los mismos que tienen la funcin de asegurar
a la Entidad que el postor ofertar lo mnimo necesario para cubrir adecuadamente la
operatividad y funcionalidad del requerimiento, determinando nicamente la
admisibilidad de las propuestas para su posterior evaluacin y asignacin de puntaje
correspondiente.
3. De la revisin de las Bases Administrativas se observa que se establecieron
como criterios de evaluacin de las propuestas, entre otros, los siguientes:
V. DE LOS EQUIPOS E IMPLEMENTOS Hasta 8 puntos
Mayor a las especificaciones tcnicas con
permanencia en la institucin
8 puntos
Igual a las especificaciones tcnicas 6 puntos

4. De la verificacin de los criterios utilizados en las bases para asignar puntaje

en el factor Equipos e Implementos, se observa en primer lugar que, el Comit especial
le otorga puntaje el mero cumplimiento de las especificaciones tcnicas requeridas en
las bases; y, en segundo lugar, se establece la asignacin del puntaje mximo al postor
que presente mayores equipos e implementos a los sealados en las especificaciones
tcnicas, sin establecer objetivamente las caractersticas que deben reunir estos equipos
o implementos ni la cantidad de los mismos para efectos de ser considerados como
mayores a los requeridos por las bases.
5. Al respecto, la Entidad no ha observado que la evaluacin de las propuestas
deben realizarse considerando dos (2) aspectos claramente diferenciados: por un lado,
los requerimientos tcnicos mnimos, cuya funcin es la de asegurar a la Entidad que el
postor ofertar lo mnimo necesario e indispensable para cubrir adecuadamente la
operatividad y funcionalidad del bien objeto de adquisicin, habilitando con ello a las
propuestas que ingresarn en competencia y que sern evaluadas posteriormente; y, por
el otro, los factores de evaluacin, que contienen los elementos a partir de los cuales se
establecer la calidad de los bienes ofertados y que se efectivizan mediante la
asignacin de puntajes con la finalidad de seleccin de la mejor propuesta.
En ese sentido, la Entidad ha desnaturalizado la funcin y finalidades propias
que cumplen tanto los requerimientos tcnicos mnimos y los factores de evaluacin,
debido a que ha asignado puntaje a requisitos necesarios a efectos de comprobar que las
ofertas satisfagan dichos requisitos mnimos, a raz de los cuales se habilitan las
propuestas para competir entre ellas, una vez admitidas en la etapa de evaluacin y
calificacin.
6. Consecuentemente, se ha transgredido lo dispuesto en el citado artculo 66 del
Reglamento, conforme al cual en las Bases Administrativas se deben establecer los
requerimientos mnimos a cumplir para que la propuesta sea admitida y sealarn,
asimismo, los factores necesarios para la evaluacin, los puntajes respectivos y los
criterios de evaluacin y calificacin.
7. Por otro lado, las Bases Administrativas establecieron en el punto VIII como
factor de evaluacin la presentacin de mejoras tcnicas adicionales, indicndose que se
asignar: Un punto por mejora hasta un mximo de cinco.
Esta disposicin fue objeto de consulta por parte de EL CONSORCIO, a fin de
que especifique los requisitos que deben cumplir las mejoras tcnicas para obtener el
mximo puntaje. En la absolucin respectiva, el Comit especial seal lo siguiente:
Los aspectos y criterios que considerar el comit para calificar con el mximo
puntaje es:
a) No debe significar ningn costo adicional para nuestra institucin.
b) No debe estar contenido en los requisitos mnimos de las Bases
Administrativas.
8. Tal y como se encuentran redactadas las Bases Integradas en el factor
reseado, para efectos de calificar las mejoras tcnicas ofrecidas como vlidas, bastara

con que no impliquen gastos adicionales y que no se encuentren consideradas como

especificaciones tcnicas; abrindose as la posibilidad de considerar como vlidos y
otorgar puntaje, por ejemplo a aquellas que no tengan relacin alguna con el objeto de la
convocatoria, desnaturalizndose as la esencia misma de las mejoras o innovaciones
tecnolgicas relevantes para el proceso de seleccin convocado.
9. Para evitar tal situacin, de acuerdo a los criterios establecidos en reiterados
pronunciamientos emitidos por este Consejo Superior, las mejoras al servicio, debern
cumplir por lo menos con determinadas caractersticas para ser consideradas como tales,
adicionales a las establecidas en las bases que nos ocupan, as por ejemplo, debern
incidir directamente en la prestacin del servicio y debern constituir un beneficio
adicional cuantificable a la prestacin del servicio solicitado, elementos que no han sido
considerados por el Comit especial al establecer el presente factor de evaluacin.
10. En consecuencia, las Bases Integradas trasgreden el Principio de Eficiencia
contemplado en el numeral 4 del artculo 3 del Reglamento, conforme al cual: Los
bienes, servicios o ejecucin de obras que se adquieran o contraten deben reunir los
requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y/o entrega y debern efectuarse en las
mejores condiciones para su uso final, as como el Principio de Transparencia
dispuesto en el numeral 5 del mismo artculo, el cual dispone que: Toda adquisicin o
contratacin deber realizarse sobre la Base de Criterios y Calificaciones Objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso, durante el proceso
de seleccin, a la documentacin de las adquisiciones y contrataciones. Salvo las
excepciones previstas en la Ley y el presente Reglamento, las convocatorias,
otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de pblico conocimiento.
11. Sobre el particular, el artculo 57 del TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado seala que: El Tribunal en los casos que conozca declarar
nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados
por rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible
jurdico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la Resolucin que expida la
etapa a la que se retrotraer el proceso.
Asimismo, el literal c) del artculo 180 del Reglamento establece que: Cuando
se contravengan las normas de un debido proceso, se infrinjan las formas sustanciales en
los actos practicados o se incurra en las dems causales de nulidad previstas en el
artculo 57 de la Ley, de tal modo que no se pueda resolver sobre el fondo del asunto, el
Tribunal declarar nula la resolucin recurrida, en virtud del recurso interpuesto o de
causales detectadas en el expediente, siendo irrelevante que se pronuncie sobre el
petitorio. En este caso, el Tribunal determinar claramente el estado al que se retrotrae
el proceso de seleccin.
12. Conforme lo expuesto, en virtud al carcter determinante de los vicios
detectados que no han permitido un trato objetivamente equilibrado a la totalidad de los
postores, corresponde declarar la nulidad del proceso al contravenir las Bases
Administrativas las normas de la materia, as como los principios de eficiencia y
transparencia, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa
reformulacin de bases corrigiendo los errores detectados, en los trminos expuestos en

estos fundamentos, siendo irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en el

recurso de revisin.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Presidente del Tribunal, Ing.
Flix Delgado Pozo, vocal Dr. Marco Antonio Martnez Zamora y vocal Dra. Wina Isasi
Berrospi, atendiendo a la reconformacin de Sala nica del Tribunal, establecida
mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 001/2004 de 24/03/2004 y Resolucin
N 119-2004-CONSUCODE/PRE de 25/03/2004 y, con arreglo a las facultades
establecidas en el Texto nico Ordenado de la Ley N 26850, aprobado mediante
Decreto Supremo N 012-2001-PCM, en su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 013-2001-PCM, as como por lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley N
28267, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE
1. Declarar la nulidad del Concurso Pblico N 001-HEP-2004, retrotrayndose
el proceso de seleccin hasta la etapa de convocatoria, previa reformulacin de las
bases, siendo irrelevante pronunciarse sobre el recurso de revisin interpuesto por
Zagaro S.A.C.
2. Devolver la garanta con la que el recurrente recaud su recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, para los fines que
considere pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; MARTNEZ ZAMORA; ISASI BERROSPI.
COMENTARIO
Los factores de evaluacin parten de un presupuesto que viene representado por
los requerimientos tcnicos mnimos, pues a partir de ellos la entidad solicitante busca
conseguir que los postores interesados concurran observando, en los bienes o servicios
que se solicita, un parmetro mnimo de calidad, por llamarlo de alguna forma. Sin
embargo, son los factores de evaluacin los que deben tomarse en cuenta para
determinar con quien contratar la Entidad finalmente.

LAUDO INTERNACIONAL
LAUDO ARBITRAL INTERNACIONAL EN EL CASO LUCCHETTI

LAUDO ARBITRAL INTERNACIONAL EN EL CASO LUCCHETTI

La presente seccin incluye el laudo arbitral dictado por el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) como consecuencia del
arbitraje solicitado por las empresas Lucchetti S.A. y Lucchetti Per S.A. contra el
Estado peruano, y con relacin al conflicto producido por la fbrica construida en los
Pantanos de Villa.
Como se aprecia, el CIADI desestima la pretensin de las empresas mencionadas al
declararse incompetente para conocer el fondo de la controversia.
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
CASO N ARB/03/4
EMPRESAS LUCCHETTI S.A. Y LUCCHETTI PER S.A.
(DEMANDANTES)
LA REPBLICA DEL PER
(DEMANDADA)
LAUDO
Miembros del Tribunal:
Juez Thomas Buergenthal, Presidente.
Dr. Bernardo M. Cremades, rbitro.
Sr. Jan Paulsson, rbitro.

Secretaria del Tribunal:

Sra. Gabriela lvarez-vila.
Fecha de envo: 7 de febrero de 2005
EL TRIBUNAL
Integrado en la forma antes sealada, habiendo completado sus deliberaciones,
dicta por la presente el laudo siguiente:
I.

INTRODUCCIN

1. Las Demandantes, Empresas Lucchetti, S.A. y Lucchetti Per, S.A.

(Demandantes o Lucchetti), compaas constituidas conforme a la legislacin de Chile y
del Per, respectivamente, estn representadas en estas actuaciones por las siguientes
personas:
Sres. Edmundo Eluchans Urenda
Gastn Gmez B. y
Gonzalo Molina A.
Edmundo Eluchans y Ca.
Miraflores 178, Piso 16
Santiago de Chile,
Chile
y
Sres. Robert Volterra
Alejandro Escobar y
Sra. Francesca Albert
Herbert Smith,
Primrose Street
London EC2A 2IIS
Reino Unido
2. La Demandada es la Repblica del Per (Demandada o Per), representada en
estas actuaciones por:
Excelentsimo Seor Embajador Eduardo Ferrero Costa
Embajada del Per
1700 Massachusetts Avenue N.W.
Washington, D.C. 20036
Juez Stephen M. Schwebel
Sres. Daniel M. Price y Stanimir A. Alexandrov
Sidley Austin Brown & Wood LLP
1501 K Street N.W.
Washington, D.C. 20005
II.

HISTORIA PROCESAL

3. El 24 de diciembre de 2002 el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) recibi de Empresas Lucchetti, S.A. y
Lucchetti Per, S.A. una solicitud de arbitraje contra la Repblica del Per. La
controversia se refera a una fbrica de pastas en la Municipalidad de Lima, y fue
planteada al CIADI en el marco del convenio del CIADI. Las Demandantes invocan las
disposiciones sobre solucin de controversias del convenio entre el Gobierno de la
Repblica de Chile y el Gobierno de la Repblica del Per para la Promocin y
Proteccin Recproca de las Inversiones (el BIT).
4. El Secretario General Adjunto registr la solicitud el 23 de marzo de 2003,
conforme al artculo 36 (3) del Convenio del CIADI, y conforme a la Regla de
Iniciacin 7 e hizo saber a las partes que se haba registrado la solicitud, y las invit a
constituir cuanto antes un Tribunal de Arbitraje.
5. Segn lo convenido por las partes, el Tribunal estara formado por tres
miembros, uno designado por cada parte, y un tercero, designado como Presidente del
Tribunal por acuerdo de las partes o, a falta de acuerdo, designado por el Secretario
General. Las Demandantes designaron como rbitro al Sr. Jan Paulsson, de nacionalidad
francesa. La Demandada design al Dr. Bernardo M. Cremades, de nacionalidad
espaola. Como las partes no se pusieron de acuerdo en la designacin del Presidente
del Tribunal, el Secretario General Adjunto, despus de consultar con las partes, design
como Presidente del Tribunal al juez Thomas Buergenthal, de nacionalidad
estadounidense.
6. El 1 de agosto de 2003, conforme a lo dispuesto en el artculo 6 (1) de las
Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje) del
CIADI, el Secretario General Adjunto del Centro inform a las partes que todos los
rbitros haban aceptado sus nombramientos y poda considerarse constituido el
Tribunal e iniciados los procedimientos en dicha fecha. A travs de la misma carta se
inform a las partes que la Sra. Gabriela lvarez vila, consejera jurdica principal del
CIADI, actuara como Secretaria del Tribunal.
7. El 7 de agosto de 2003, la Demandada present una solicitud de suspensin de
los procedimientos en virtud del hecho de que la solicitud de arbitraje de las
Demandantes [estaba] (...) siendo objeto de una controversia concurrente entre Estados,
entre la Repblica del Per y la Repblica de Chile. Siguiendo las instrucciones del
Tribunal, el 11 de septiembre de 2003 las partes presentaron sus escritos sobre la
solicitud de suspensin formulada por la Demandada. El Tribunal tambin invit a las
partes a presentar argumentos orales sobre este tema durante la primera sesin.
8. El 15 de setiembre de 2003 se celebr en La Haya (Holanda), la primera
sesin del Tribunal con las partes. Estas coincidieron en que el Tribunal haba sido
constituido en debida forma, en observancia de las disposiciones pertinentes del
Convenio del CIADI y de las Reglas de Arbitraje, y manifestaron que no tenan
objeciones que formular a ese respecto. Durante la sesin se produjo un intercambio de
opiniones con respecto al lugar del arbitraje y a las objeciones a la jurisdiccin
planteadas por la Demandada. Se decidi que el lugar del arbitraje sera la sede del
centro en la ciudad de Washington, y que se suspenderan las actuaciones sobre el fondo
del asunto conforme a la Regla 41 (3) de las Reglas de Arbitraje. Tras mantener

consultas con las partes, el Tribunal estableci los plazos de presentacin de escritos
sobre la jurisdiccin.
9. En la primera sesin el Tribunal escuch tambin argumentos orales referentes
a la solicitud de suspensin formulada por la Demandada el 7 de agosto de 2003. En
virtud de una decisin comunicada a travs del secretariado el 16 de setiembre de 2003,
el Tribunal concluy que no se haban cumplido las condiciones de suspensin de las
actuaciones y confirm el cronograma de presentacin de escritos referentes a las
objeciones a la jurisdiccin.
10. En virtud de ese cronograma, la Demandada present su memorial sobre la
jurisdiccin el 15 de diciembre de 2003 y las Demandantes presentaron su memorial de
contestacin el 15 de marzo de 2004. La rplica y la dplica sobre la jurisdiccin se
presentaron los das 17 de mayo de 2004 y 16 de julio de 2004, respectivamente.
11. El 24 de agosto de 2004, el Tribunal imparti directrices referentes a la
organizacin de la audiencia sobre la jurisdiccin, conforme a las cuales las partes
presentaron documentos que haban de considerarse durante la audiencia sobre
jurisdiccin el 26 de agosto de 2004. El Tribunal se reuni en la sede del Banco
Mundial, en la ciudad de Washington, los das 2 y 3 de setiembre de 2004, para escuchar
los argumentos orales de las partes sobre jurisdiccin. Las partes estuvieron
representadas del modo siguiente:
Comparecieron en nombre de las Demandantes:
Edmundo Eluchans Urenda, Edmundo Eluchans y Ca.
Gonzalo Molina Arizta, Edmundo Eluchans y Ca..
Robert Volterra, Herbert Smith.
Alejandro Escobar, Herbert Smith.
Comparecieron en nombre de la Demandada.
Roberto Rodrguez, Consejero, Embajada del Per.
Alejandro Riveros, Consejero, Embajada del Per.
lvaro Rey de Castro, Ministro de Relaciones Exteriores del Per.
Csar Julio Pantoja Carrera, Procuradura General de la Repblica del Per.
Stephen M. Schwebel.
Daniel M. Price, Sidley Austin Brown & Wood LLP.
Stanimir A. Alexandrov, Sidley Austin Brown & Wood LLP.
Nicols Lloreda, Sidley Austin Brown & Wood LLP.

Lisa A. Crosby, Sidley Austin Brown & Wood LLP.

Carlos Carpio, Estudio Jurdico Rodrigo, Elas & Medrano.
12. El Tribunal escuch al Juez Stephen M. Schwebel y a los Sres. Daniel M.
Price, Stanimir A. Alexandrov y Alejandro Riveros, en nombre de la parte demandada, y
a los Sres. Robert Volterra, Alejandro Escobar y Edmundo Eluchans Urenda, en nombre
de la parte demandante. En el curso de la audiencia las partes respondieron a preguntas
del Tribunal.
13. Se prepararon y distribuyeron a las partes y a los miembros del Tribunal
transcripciones en ingls y espaol de la audiencia sobre la jurisdiccin.
14. El 2 de noviembre de 2004, tras haber recibido una comunicacin de las
Demandantes fechada el 27 de octubre de 2004, a la que adjuntaron una decisin del Dr.
Pablo Snchez Velarde, fiscal superior anticorrupcin, fechada el 31 de agosto de 2004,
el Tribunal invit a las partes a formular comentarios al respecto a ms tardar el 16 de
noviembre de 2004. El Tribunal recibi sus respectivos comentarios, con documentos
adicionales, en la fecha antes mencionada.
III.

LA SOLICITUD DE ARBITRAJE

15. En la solicitud de arbitraje se establece que la primera Demandante es una

compaa constituida conforme a la legislacin de Chile y propietaria de ms del 98%
de las acciones de la segunda Demandante, por lo cual, segn lo previsto en el artculo
8.3 del Convenio Bilateral entre el Per y Chile, la segunda Demandante debe tambin
considerarse como inversionista chilena a los efectos de las disposiciones del Convenio
Bilateral sobre solucin de controversias.
16. La segunda Demandante es la propietaria de un inmueble ubicado en la
avenida Prolongacin de los Defensores del Morro N 1277, Distrito de Chorrillos,
ciudad de Lima, en que construy una planta industrial para la fabricacin y venta de
pastas.
17. La primera Demandante es una de las principales empresas del mercado
chileno en el sector de produccin de pastas y productos conexos, quien decidi ampliar
sus actividades a otros pases y en 1995 se concentr en el Per, en cuyo mercado no
tard en alcanzar posicin destacada. La produccin y operacin de la planta de la
segunda Demandante, en Lima, estaba destinada al mercado local y al de exportacin.
El monto agregado de la inversin realizada en el Per superaba los US$ 150 millones.
18. Las Demandantes sostienen que todas las autorizaciones y permisos
administrativos y municipales necesarios para la construccin de la planta industrial los
obtuvieron conforme a las leyes, reglamentos y prcticas habituales en el Per. No
obstante, al final de 1997 y a principios de 1998 la Municipalidad Metropolitana de
Lima (Municipalidad de Lima) anul los permisos otorgados a la segunda Demandante
para la construccin de su planta, invocando problemas ambientales y supuestos vicios
de los actos de otorgamiento de los permisos. Todos los actos de anulacin de los
permisos, y sus fundamentos, fueron, sin excepcin, impugnados judicialmente en el

Per. Las actuaciones judiciales concluyeron con pronunciamientos favorables a la

segunda Demandante. Las Demandantes sostienen que esos procesos judiciales se
resolvieron definitiva e irrevocablemente conforme a la legislacin peruana, y tienen
ahora el carcter de cosa juzgada. Ninguna entidad pblica o privada intent siquiera
impugnar esas sentencias judiciales.
19. La planta de la segunda Demandante se construy cerca, pero no dentro, de
un humedal protegido denominado Pantanos de Villa. La segunda Demandante haba
presentado oportunamente dos estudios de impacto ambiental. El segundo de ellos fue
aprobado en debida forma por el INRENA (Instituto Nacional de Recursos Naturales, la
entidad estatal peruana competente en materia ambiental, dependiente del Ministerio de
Agricultura), a travs de una resolucin directorial que impona a la segunda
Demandante la obligacin de cumplir diversos requisitos ambientales. Las Demandantes
sostienen que desde la fecha de aprobacin de su estudio de impacto ambiental, la
planta ha sido controlada peridicamente por el INRENA y que en todos los casos se ha
comprobado que cumple las normas ambientales previstas por la ley y los reglamentos
peruanos. Las Demandantes sostienen que la planta no utiliza agua de los pantanos ni de
los humedales, ni de pozos subterrneos de la zona, sino que posee su propio sistema de
suministro y eliminacin del agua por caera. Asimismo se midieron los niveles de
ruido y luz de la planta, comprobndose que eran claramente inferiores a los umbrales
previstos en los reglamentos y directrices. En su totalidad la planta goza de certificacin
internacional ISO 14.001, que pocas fbricas han obtenido en el Per.
20. Despus de que la Municipalidad de Chorrillos concedi a la segunda
Demandante su licencia operacional, en diciembre de 1999, la segunda Demandante
desarroll sus actividades sin obstculos legales, hasta la revocacin de su licencia, en
agosto de 2001. El Concejo de la Municipalidad de Lima promulg los Acuerdos de
Concejo N 258 y N 259 el 16 de agosto de 2001 (publicados oficialmente el 22 de
agosto de 2001). En su artculo 3, el Acuerdo de Concejo N 258 (titulado: Disponen
que la Alcalda Metropolitana de Lima solicite al Congreso de la Repblica declarar de
necesidad pblica la preservacin, mantenimiento y defensa de la Reserva Ecolgica
Pantanos de Villa) encomendaba al Alcalde de Lima presentar al Parlamento peruano
proyectos de leyes de expropiacin, por razones de necesidad pblica, de todas las reas
necesarias para la preservacin, el mantenimiento y la defensa permanente de la
Reserva Ecolgica Pantanos de Villa. Tras un largo prembulo, la parte operativa del
Acuerdo de Concejo N 258 tiene el texto siguiente:
ACUERDO:
Artculo 1.- Disponer que la Alcalda Metropolitana de Lima, en representacin
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, proceda a adoptar, previo los informes
tcnicos que considere pertinentes, todas las decisiones, actos administrativos,
resoluciones y, en general, medidas que sean necesarias para dar solucin integral y
definitiva a la preservacin, mantenimiento y defensa permanente de la Reserva
Ecolgica Pantanos de Villa.
Artculo 2.- Disponer que la Alcalda Metropolitana de Lima, en representacin
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, proceda a solicitar al Congreso de la
Repblica que declare de necesidad pblica la preservacin, mantenimiento y defensa
permanente de la Reserva Ecolgica Pantanos de Villa.

Artculo 3.- Encargar a la Alcalda Metropolitana de Lima para que, en

representacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima, previo los informes tcnicos
que se realicen mediante concurso pblico, con la participacin de las universidades y
los colegios profesionales, presente al Congreso de la Repblica los proyectos de ley de
expropiacin por causa de necesidad pblica afectando las reas necesarias que lo
integran y las adyacentes que conforman su entorno, que sean necesarias para dar
solucin integral y definitiva a la preservacin, el mantenimiento y la defensa
permanente de la Reserva Ecolgica Pantanos de Villa.
Regstrese, comunquese, publquese y cmplase.
ALBERTO ANDRADE CARMONA
Alcalde de Lima
21. El Acuerdo de Concejo N 259 (titulado: Revocan licencia municipal de
funcionamiento a Lucchetti Per, S.A. y disponen la clausura definitiva de su
establecimiento) revoc especficamente la licencia de funcionamiento de la segunda
Demandante. Tras un largo prembulo, la parte operativa del Acuerdo de Concejo N
259 tiene el texto siguiente:
ACORD:
Artculo 1.- Revocar la licencia municipal de funcionamiento otorgada por
Resolucin de Alcalda N 6856-98-MDCH a Lucchetti Per, S.A. para su
establecimiento industrial en avenida Prolongacin Defensores del Morro s/n, altura km
20,5 de la carretera, Panamericana Sur, Chorrillos, para el giro de elaboracin de pastas
alimenticias y su comercializacin.
Artculo 2.- Disponer la clausura definitiva del establecimiento industrial
referido en el artculo anterior y su integral erradicacin; medidas que se harn efectivas
en un plazo mximo de doce meses, contados a partir del da siguiente de la publicacin
del presente acuerdo.
Artculo 3.- Encargar a la Alcalda Metropolitana de Lima que constituya una
comisin tcnica ad hoc, que estudie y recomiende las medidas que sean necesarias para
la efectiva ejecucin de lo dispuesto en el artculo precedente, en cuya integracin
deber incorporarse a representantes de la sociedad civil y de las instituciones dedicadas
a la preservacin y defensa del medio ambiente y la diversidad biolgica.
Artculo 4.- Disponer se proceda a interponer las acciones civiles y penales que
correspondan, en resguardo de la Reserva Ecolgica Pantanos de Villa, de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, de sus autoridades y de los vecinos de la capital
de la Repblica.
Regstrese, comunquese, publquese y cmplase.
ALBERTO ANDRADE CARMONA
Alcalde de Lima

22. Las Demandantes sostienen que la responsabilidad del Estado del Per en
esta situacin es doble. Primero, porque le son imputables los actos de la Municipalidad
de Lima conforme a la jurisprudencia del CIADI y al Derecho Internacional. Segundo,
porque incurri en responsabilidad directa, ya que transcurri un periodo considerable
desde la promulgacin de esos acuerdos de concejo sin que cumpliera la obligacin que
le impone el Convenio Bilateral entre el Per y Chile de corregir la situacin y proteger
la inversin. Las Demandantes sostienen que el Acuerdo de Concejo N 258 es
inconstitucional e ilegal, conforme al derecho interno peruano y al Derecho
Internacional por varias razones. Adems, el Acuerdo de Concejo N 259 representa una
clara amenaza para los derechos del inversionista.
23. Las Demandantes sostienen asimismo que la Demandada infringi las
obligaciones que le imponen tres diferentes artculos del Convenio Bilateral entre el
Per y Chile: el artculo 3.2 (proteccin conforme a la ley y frente a medidas
injustificadas o discriminatorias); el artculo 4.1 (garantas de un tratamiento justo y
equitativo, nacional y de nacin ms favorecida); y el artculo 6.1 (proteccin frente a
expropiaciones ilegales, discriminatorias o sin compensacin). El siguiente es el texto
de esos artculos del Convenio Bilateral entre el Per y Chile:
Artculo 3
Promocin y proteccin de las inversiones
1. (...)
2. Cada parte contratante proteger dentro de su territorio las inversiones
efectuadas de conformidad con sus leyes y reglamentos por los inversionistas de la otra
parte contratante y no perjudicar la administracin, mantenimiento, uso, usufructo,
extensin, venta y liquidacin de dichas inversiones mediante medidas injustificadas o
discriminatorias.
Artculo 4
Tratamiento de las inversiones
1. Cada parte contratante deber garantizar un tratamiento justo y equitativo
dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante.
Este trato no ser menos favorable que aquel otorgado por cada parte contratante a las
inversiones de sus propios inversionistas efectuadas dentro de su territorio, o aquel
otorgado por cada parte contratante a las inversiones de inversionistas de la Nacin ms
favorecida efectuadas dentro de su territorio, si este ltimo tratamiento fuere ms
favorable.
Artculo 6
Expropiacin y compensacin
1. Ninguna de las partes contratantes adoptar medida alguna que prive, directa
o indirectamente, a un inversionista de la otra parte contratante, de una inversin, a
menos que se cumplan las siguientes condiciones:

a) las medidas sean adoptadas en virtud de la ley y en conformidad con las

normas constitucionales correspondientes;
b) las medidas no sean discriminatorias;
c) las medidas vayan acompaadas de disposiciones para el pago de una
compensacin inmediata, adecuada y efectiva. Dicha compensacin se basar en el
valor de mercado de las inversiones afectadas en una fecha inmediatamente anterior a
aquella en que la medida llegue a conocimiento pblico. Ante cualquier atraso en el
pago de la compensacin se acumularn intereses a una tasa comercial establecida sobre
la base del valor de mercado, a contar de la fecha de expropiacin o prdida hasta la
fecha de pago. La legalidad de cualquiera de dichas expropiaciones, nacionalizaciones o
medidas similares y el monto de la compensacin estarn sujetos a revisin segn el
debido procedimiento legal.
24. Las Demandantes sostienen que los Acuerdos de Concejo N 258 y N 259 y
los actos subsiguientes causaron enormes prdidas y perjuicios a su inversin y violaron
sus derechos. En estas circunstancias las Demandantes solicitan a este Tribunal que
dicte lo siguiente:
1. Que se declare que el Estado Peruano ha violado las obligaciones asumidas
en el APPI y los principios aplicables del derecho internacional y que por consiguiente
es responsable ante las reclamantes.
2. Que se otorgue a las reclamantes una indemnizacin por el dao emergente y
lucro cesante asociado con la inversin realizada, todas cantidades cuyos montos se
indicarn en la demanda arbitral.
3. Que se otorgue a las reclamantes el reembolso de los costos incurridos en este
arbitraje, incluyendo todos los honorarios profesionales.
4. Que se otorguen a las reclamantes los intereses que procedan con anterioridad
y con posterioridad a la sentencia, cuya tasa y mtodo de clculo se indicarn en la
demanda arbitral.
5. Que se otorguen a las reclamantes otras formas de indemnizacin y reparacin
que se harn presentes.
IV.
OBJECIONES A LA JURISDICCIN PRESENTADAS POR LA
DEMANDADA
25. La Demandada plantea las tres excepciones siguientes con respecto a la
jurisdiccin del Tribunal:
1. Incompetencia ratione temporis
i) Las disposiciones del Convenio Bilateral no se aplican a diferencias y
controversias surgidas antes de que entrara en vigencia dicho convenio.

ii) El Convenio Bilateral entr en vigencia el 3 de agosto de 2001.

iii) La diferencia entre la Demandante y las autoridades peruanas comenz en
1997-98;
iv) Por lo tanto, como la controversia surgi antes de que entrara en vigencia el
Convenio Bilateral, el Tribunal carece de competencia.
Ese escrito se basa en el artculo 2 del Convenio Bilateral (mbito de
aplicacin), cuyo texto es el siguiente:
Artculo 2
mbito de aplicacin
El presente convenio se aplicar a las inversiones efectuadas antes o despus de
la entrada en vigencia del convenio, por inversionistas de una parte contratante,
conforme a las disposiciones legales de la otra parte contratante, en el territorio de esta
ltima. Sin embargo, no se aplicar a divergencias o controversias que hubieran surgido
con anterioridad a su entrada en vigencia.
No es objeto de debate que el Convenio Bilateral entr en vigencia el 3 de
agosto de 2001. Las Demandantes sostienen que la controversia comenz despus de la
entrada en vigencia del Convenio Bilateral y que, por lo tanto, el Tribunal es competente
ratione temporis.
Segn las Demandantes, la controversia se relaciona con los dos Acuerdos de
Concejo dictados por la Municipalidad de Lima en 2001 cuyo texto figura en el prrafo
20, supra. La controversia fue planteada inicialmente por las Demandantes en una carta
dirigida al Presidente de la Repblica del Per fechada el 3 de octubre de 2001.
2. Falta de competencia por presentacin previa de la controversia ante los
tribunales locales
i) Conforme al artculo 8 del Convenio Bilateral, la decisin de un inversionista
de plantear una controversia ante los tribunales locales tiene carcter definitivo y
vinculante;
ii) Las Demandantes plantearon anteriormente esta controversia ante los
tribunales del Per;
iii) Por lo tanto el Tribunal no es competente para conocer de esta controversia.
El artculo 8 del Convenio Bilateral dispone lo siguiente:
Artculo 8
Controversias entre una parte contratante y un inversionista

1. Las partes involucradas debern consultarse con miras a obtener una solucin
amigable de las controversias entre una parte contratante y un inversionista de la otra
parte contratante.
2. Si mediante dichas consultas no se llegare a una solucin dentro de seis meses
a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el inversionista podr remitir la controversia
a:
- El Tribunal competente de la parte contratante en cuyo territorio se hubiera
efectuado la inversin, o
- Arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), creado por la convencin para el arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, firmado en
Washington con fecha 18 de marzo de 1965.
Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente
de la parte contratante en cuyo territorio se hubiera efectuado la inversin o al Tribunal
Arbitral, la eleccin de uno u otro procedimiento ser definitiva.
3. Para los efectos de este artculo, cualquier persona jurdica que se hubiere
constituido de conformidad con la legislacin de una de las partes y cuyas acciones,
previo al surgimiento de la controversia, se encontraren mayoritariamente en poder de
inversionistas de la otra parte contratante, ser tratada, conforme al artculo 25 2) b) de
la referida Convencin de Washington, como una persona jurdica de la otra parte
contratante.
4. La decisin arbitral ser definitiva y obligar a ambas partes.
Las Demandantes niegan que esta controversia haya sido planteada
anteriormente ante los tribunales peruanos.
3. Incompetencia ratione materiae
i) El Convenio Bilateral slo se aplica a inversiones realizadas conforme a las
disposiciones legales de la otra parte contratante;
ii) La definicin de inversiones contenida en el artculo 1 del Convenio
Bilateral limita el significado de ese trmino a las inversiones efectuadas conforme a las
leyes y reglamentos de la parte contratante en cuyo territorio se haya efectuado la
inversin; a saber, el Per;
iii) Las Demandantes violaron numerosas leyes y reglamentos del Per que rigen
la construccin y el funcionamiento de su planta;
iv) Por lo tanto, la planta no es una inversin protegida en el sentido del
artculo 1 del Convenio Bilateral, ni est comprendida en el mbito del Convenio
Bilateral en virtud de lo dispuesto por el artculo 2.

El artculo 1 (2) del Convenio Bilateral define en los trminos siguientes el

trmino inversin:
2. El trmino inversin se refiere a cualquier clase de bien, siempre que la
inversin se haya efectuado de conformidad con las leyes y reglamentos de la parte
contratante en cuyo territorio se realiz la inversin e incluir, en particular, aunque no
exclusivamente:
a) Los bienes muebles e inmuebles, as como todos los dems derechos reales,
tales como servidumbres, hipotecas, usufructos, prendas;
b) Las acciones, cuotas sociales y cualquier otro tipo de participacin en
sociedades;
c) Los crditos, valores, derechos sobre dineros y cualquier otra prestacin que
tenga valor econmico;
d) Derechos de propiedad intelectual e industrial, incluidos derechos de autor,
patentes, marcas comerciales, nombres comerciales, procesos y conocimientos
tecnolgicos, derechos de llave y otros derechos similares;
e) Concesiones comerciales otorgadas por la ley o en virtud de un contrato,
incluidas concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales.
El artculo 2 define en los trminos siguientes el mbito de aplicacin del
Convenio Bilateral:
Artculo 2
mbito de aplicacin
El presente convenio se aplicar a las inversiones efectuadas antes o despus de
la entrada en vigencia del convenio, por inversionistas de una parte contratante,
conforme a las disposiciones legales de la otra parte contratante, en el territorio de esta
ltima. Sin embargo, no se aplicar a divergencias o controversias que hubieran surgido
con anterioridad a su entrada en vigencia.
Las Demandantes sostienen que realizaron su inversin en el Per dando
cumplimiento a las leyes y reglamentos de ese pas.
26. Si el Tribunal considera fundada cualquiera de las tres objeciones a la
jurisdiccin deber desestimar el caso.
V.

COMPETENCIA RATIONE TEMPORIS

27. La Demandada sostiene que la solicitud de arbitraje se refiere a una

controversia continua iniciada en 1997, y que por lo tanto no comprendida en el mbito
de aplicacin del Convenio Bilateral entre el Per y Chile. Segn las Demandantes, la
controversia se plante como consecuencia de la promulgacin de los Acuerdos de
Concejo N 258 y N 259, posterior a la entrada en vigencia del Convenio Bilateral.
28. La Demandada sostiene que las Demandantes comenzaron la construccin de
su planta sin obtener los actos de aprobacin necesarios sobre habilitacin urbana y
requisitos ambientales, y que su actitud, a lo largo de todo el proceso de construccin,
consisti en construir rpidamente su planta, sin tener en cuenta las leyes y reglamentos
peruanos, esperando as presentar un fait accompli a las autoridades municipales y de

ese modo presionarlas para que aprobaran el proyecto y otorgaran los permisos
necesarios ex post facto. Las Demandantes manifiestan haber cumplido las leyes y
reglamentos del Per, haber cooperado con las autoridades y, en algunos casos, por
ejemplo en relacin con las condiciones impuestas por el INRENA, haber cumplido
criterios ms severos que los obligatorios y haber adoptado medidas adicionales. Segn
las Demandantes, la oposicin a la construccin de su planta, empez alrededor de
agosto de 1997 por el Alcalde de Lima, Alberto Andrade Carmona. Esa oposicin fue
motivada por razones polticas y fue un factor en las interferencias administrativas
subsecuentes que se presentaron con la construccin de la planta.
29. No es necesario que el Tribunal examine los motivos que puedan haber
inspirado las medidas administrativas relacionadas con la planta adoptadas entre agosto
de 1997 y enero de 1998. Basta sealar que se dictaron una serie de medidas
administrativas que afectaron negativamente el avance de la construccin; por ejemplo,
las siguientes:
i) 18 de agosto de 1997: La Municipalidad de Chorrillos emiti una notificacin
de paralizacin de obras dirigida a las Demandantes;
ii) 25 de septiembre de 1997: El Concejo de la Municipalidad de Lima aprob el
Acuerdo de Concejo N 111 que orden el cese inmediato de las obras de construccin
de la planta. El acuerdo tambin designaba una comisin especial (Comisin Ruiz de
Somocurcio) encargada de examinar las autorizaciones destinadas a la planta de las
Demandantes y formular propuestas de mejoramiento del control urbano y ambiental de
los Pantanos de Villa. El siguiente es el texto de la parte operativa del Acuerdo de
Concejo N 111:
ACORD:
1.- Declarar que es conveniente y necesario, se proceda a disponer a la brevedad
y bajo responsabilidad la inmediata paralizacin de las obras de construccin de la
Planta Lucchetti Per, S.A.
2.- Conformar una Comisin Especial constituida por los Regidores:
Jorge Ruiz de Somocurcio, quien la presidir.
Santiago Agurto Calvo.
Ricardo Giesecke Sara Lafosse.
Luzmila Zapata Garca.
Luis Carlos Rodrguez Martnez.
Olimpia Mndez Len.
Martha Moyano Delgado; encargada de revisar los expedientes administrativos
seguidos por la Empresa LUCHETTI S.A. (sic), y recomendar al Concejo
Metropolitano los criterios y las medidas correctivas a que hubiera lugar, formulndose
entre otros, propuestas de prevencin y fortalecimiento de medidas de control urbano y
ambiental del rea natural y del rea de influencia de los Pantanos de Villa.
3.- Solicitar opinin a las Comisiones de Servicios a la Ciudad y Medio
Ambiente y de Asuntos Legales, y la elaboracin de un informe legal que precise el
alcance de las acciones complementarias y especficas a realizar al respecto.

Regstrese, comunquese y cmplase.

ALBERTO ANDRADE CARMONA
Alcalde de Lima.
La Comisin Ruiz de Somocurcio emiti su informe el 17 de octubre de 1997, y
lleg a las siguientes conclusiones con respecto a la planta de las Demandantes:
Conclusiones y Recomendaciones:
1. En los procedimientos de habilitacin urbana y de otorgamiento de licencia de
construccin de la planta industrial Lucchetti Per, S.A. ubicada en la zona adyacente
de los Pantanos de Villa, distrito de Chorrillos, se han transgredido y violentado
expresas disposiciones del Reglamento Nacional de Construcciones, el Cdigo del
Medio Ambiente, normas y convenios sobre proteccin ambiental y el Reglamento de
Licencias de Construccin.
2. (...) La edificacin de la planta industrial Lucchetti Per, S.A. representa un
peligro ambiental inminente al rea natural protegida de los Pantanos de Villa, distrito
de Chorrillos y, habindose determinado que en el presente caso se han transgredido las
normas de orden pblico sobre la materia, es necesario que la Municipalidad
Metropolitana de Lima disponga la paralizacin de las construcciones en vista de que la
Municipalidad Distrital de Chorrillos no ha dispuesto la paralizacin de las mismas y
que los rganos competentes, bajo responsabilidad, procedan a anular la
correspondiente licencia de construccin provisional y apliquen las ms severas
sanciones correspondientes, restableciendo el principio de autoridad....
iii) 21 de octubre de 1997: El Concejo de la Municipalidad de Lima promulg el
Acuerdo de Concejo N 126, que estableci la zona de reglamentacin especial de
Pantanos de Villa y entre otras cosas dispona lo siguiente:
ACORD:
Artculo 1.- Establecer la Zona de reglamentacin especial Pantanos de Villa
(...)
()
Artculo 4.- Suspender todos los procedimientos de habilitaciones urbanas,
licencias de construccin, licencias de funcionamiento de establecimientos y dems
actos administrativos de naturaleza municipal, cualquiera que fuera su estado de
tramitacin, respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse dentro de la Zona de
reglamentacin especial Pantanos de Villa descrita en los Artculos 1 y 2 del presente
acuerdo. Esta suspensin comprende a los actos de las Municipalidades Distritales que
tienen jurisdiccin en la zona de amortiguamiento del rea Ecolgica Metropolitana
Pantanos de Villa.
iv) 2 de enero de 1998: La Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad de
Lima dict el Acuerdo N 01 (Declaran nulos actos administrativos que autoricen
ejecucin de obras de construccin de planta industrial en terreno ubicado en el distrito
de Chorrillos). Tras un largo prembulo, la parte operativa del Acuerdo N 01 establece:
ACORD:
1.- Declarar la nulidad de pleno derecho del supuesto otorgamiento de licencia
de construccin definitiva, por silencio administrativo positivo, y de cualquier otro acto

administrativo expreso o presunto que autorice la ejecucin de obras de construccin, de

la planta industrial cuya edificacin pretende la empresa LUCCHETTI PER, S.A. en
el terreno de 59,943.00 m2 de extensin, ubicado entre la avenida Los Hroes de Villa y
la antigua carretera Panamericana Sur (avenida Huaylas), lotes 1 A y 2, de la lotizacin
Villa Baja, del distrito de Chorrillos, de la provincia y departamento de Lima.
2.- Declarar improcedente la ubicacin del proyecto referido en el punto anterior,
por no ajustarse a los niveles operacionales de Industria Liviana (I-2) correspondiendo a
una zona de Gran Industria (I-3), de acuerdo a los parmetros establecidos en el
Reglamento de Zonificacin General de Lima Metropolitana y en el Reglamento
Nacional de Construcciones.
3.- Declarar nula la aprobacin efectuada por la Comisin Tcnica Distrital de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos del proyecto arquitectnico presentado por la
firma LUCCHETTI PER, S.A. al que se contraen los puntos precedentes, as como los
dems actos sucesivos producidos al amparo de dicha irregular aprobacin.
4.- Transcribir en la fecha el presente acuerdo a la Municipalidad Distrital de
Chorrillos, para su inmediato cumplimiento y dems fines pertinentes, bajo
responsabilidad, debindose informar a la Direccin Municipal de Desarrollo Urbano de
la Municipalidad Metropolitana de Lima sobre las acciones tomadas.
5.- Transcribir en la fecha el presente acuerdo a la firma LUCCHETTI PER,
S.A. y a la Inspectora General de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Lima, 2 de enero de 1998"
30. La reaccin de la Demandante ante este acuerdo y ante la revocacin de su
licencia de construccin consisti en acudir a la justicia para que autorizara la
continuacin de la construccin y operacin de la planta.
31. Las Demandantes promovieron las actuaciones judiciales en enero de 1998 a
travs de una accin de amparo constitucional contra el Concejo Provincial de la
Municipalidad de Lima, el Alcalde de la Municipalidad de Lima (Alberto Andrade
Carmona) y el Concejo de Distrito de la Municipalidad Distrital de Chorrillos. A travs
de la accin de amparo constitucional se persegua la inmediata suspensin de los
efectos del Acuerdo N 01; el dictado de una orden que impusiera al alcalde la
obligacin de abstenerse de formular amenazas o realizar o ejecutar, por s mismo o a
travs de sus subordinados, cualquier acto o hecho de demolicin, o cualquier acto que
implicara transferencia o prdida, por parte de las Demandantes, de sus legtimos
derechos de propiedad en su planta; la no aplicacin a las Demandantes del artculo 4
del Acuerdo de Concejo N 126, del 21 de octubre de 1997, y la suspensin y no
aplicacin de la notificacin de paralizacin de obra dictada por la Municipalidad
Distrital de Chorrillos segn lo dispuesto por el Acuerdo de Concejo
N 111 del Concejo de la Municipalidad de Lima. Como parte de su accin de amparo
constitucional, las Demandantes solicitaron el dictado inmediato de rdenes de
aplicacin de medidas cautelares.
32. La accin de amparo constitucional dio lugar a cuatro sentencias
independientes, todas ellas favorables a las Demandantes:

i) 19 de enero de 1998: El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado

en Derecho Pblico declar fundada la solicitud de medidas cautelares formulada por
las Demandantes e hizo lugar a las medidas correctivas promovidas a travs de la accin
de amparo constitucional presentada, incluida la suspensin del Acuerdo N 01 y del
artculo 4 del Acuerdo de Concejo N 126, as como la notificacin de paralizacin de
las obras de construccin de la planta de las Demandantes.
ii) 6 de febrero de 1998: Las Demandantes obtuvieron del Primer Juzgado
Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico una sentencia a la accin de
amparo constitucional en los trminos siguientes:
FALLA:
Declarando INFUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado promovida por la emplazada MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE
LIMA, e INFUNDADA la demanda en el extremo que comprende a la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CHORRILLOS como coactora de la agresin
constitucional aludida y FUNDADA la demanda contra el Concejo Provincial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima y contra don Alberto Andrade Carmona, Alcalde
de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Adems de acceder a varias otras solicitudes planteadas por las Demandantes, el
juez orden, el 9 de febrero, que se remitiera la sentencia a la Fiscala Pblica.
iii) 4 de marzo de 1998: La Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico confirm en apelacin la orden dictada el 19 de enero de 1998 con
respecto a las medidas cautelares, y asimismo orden la ejecucin de esa sentencia el 13
de marzo de 1998.
iv) 18 de mayo de 1998: La Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico confirm, con una pequea enmienda, la sentencia dictada en relacin
con la accin de amparo constitucional.
33. El 16 de marzo de 1998 las Demandantes incoaron una accin ejecutiva en
que promovieron el dictado de una orden judicial en relacin con la continuacin de las
obras en la planta de las Demandantes, bajo supervisin policial. Al parecer la sentencia
dictada en primera instancia en la accin ejecutiva estaba fechada el 23 de abril de 1998.
La sentencia de segunda instancia dictada el 11 de setiembre de 1998 por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico rechaz las objeciones a la
jurisdiccin y fallas procesales interpuestas por la Demandada y orden a la
Municipalidad de Lima que aprobara los planos definitivos y autorizara la construccin
de la planta de las Demandantes.
34. El 9 de diciembre de 1998 el Primer Juzgado Corporativo Transitorio
Especializado en Derecho Pblico dict sentencia de primera instancia a favor de las
Demandantes, que haban impugnado la Ordenanza N 184 del Concejo de la
Municipalidad de Lima, fechada el 4 de setiembre de 1998, en relacin con la
reglamentacin, conservacin y obras de fomento en los Pantanos de Villa (accin
relacionada con la Ordenanza N 184). En la sentencia se concluye que las disposiciones

de la Ordenanza N 184 impediran la ejecucin de la sentencia del 11 de septiembre de

1998 recada en la accin ejecutiva, y por lo tanto declar:
INAPLICABLE para la empresa recurrente Lucchetti Per, Sociedad Annima,
los efectos de la Ordenanza nmero 184 expedida por la Municipalidad Metropolitana
de Lima con fecha cuatro de Setiembre ltimo y publicada en el Diario Oficial El
Peruano el da once de noviembre ltimo; debiendo continuar la ejecucin en el estado
en que se encuentra.
35. El 23 de diciembre de 1998, la Municipalidad de Chorrillos expidi una
licencia de construccin a favor de las Demandantes. El 29 de diciembre de 1998
expidi tambin una licencia de funcionamiento para la fabricacin y venta, las 24 horas
del da, de productos de pasta en la planta de las Demandantes. En el prembulo de la
licencia de funcionamiento se estableca especficamente que la Ordenanza N 184 no
era aplicable a la planta de las Demandantes en virtud de la orden judicial anterior:
Que, no obstante, lo antes expuesto y pese a encontrarse la planta industrial de la
recurrente en la Zona de Reglamentacin establecida por la Ordenanza N 184, en virtud
a lo ordenado por el Primer Juzgado de Derecho Pblico de Lima, en la accin de
amparo seguida por cual, en ejecucin de sentencia, por resolucin del 9 de diciembre
de 1996, se ha declarado INAPLICABLE para la recurrente, los efectos de la Ordenanza
N 184 de la Municipalidad Metropolitana.
36. Las Demandantes sostienen que las arriba mencionadas sentencias dictadas
en su favor son definitivas y concluyentes. Por lo tanto, en esa oportunidad los
tribunales resolvieron definitivamente la controversia con la Municipalidad de Lima
planteada en 1998, lo que excluye una posible continuidad entre esa controversia y la
que se suscit entre las Demandantes y la Repblica del Per el 22 de agosto de 2001.
37. Sostiene la Demandada que las sentencias arriba referidas forman parte de
una controversia continua, suprimida, pero no resuelta, por las sentencias. La
Demandada sostiene que el Tribunal debe considerar el contexto de corrupcin y las
atroces circunstancias bajo las cuales se dictaron las sentencias. Tambin se sostiene
que el hecho de que este Tribunal atribuyera efectos preclusivos a esas sentencias
ilcitamente obtenidas, a los efectos de permitir que las Demandantes puedan obtener
acceso al foro del CIADI constituira una gruesa desfiguracin de la justicia y
subvertira el Estado de Derecho.
VI.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

38. Conforme al artculo 2 del Convenio Bilateral, este se aplica a inversiones

realizadas antes o despus de la entrada en vigencia del Convenio. Este, sin embargo,
establece adems que no se aplica a diferencias o controversias surgidas antes de su
entrada en vigencia. Por lo tanto, antes de seguir adelante el Tribunal debe establecer
cundo se plante la presente controversia, pues si esa fecha precede a la de entrada en
vigencia del Convenio Bilateral el Tribunal carece de competencia para entender en la
controversia. Ser competente si se concluye que la controversia se plante despus de
la entrada en vigencia del Convenio Bilateral. Las partes adoptan posiciones
diametralmente opuestas sobre esta cuestin.

39. La Demandada sostiene que el Tribunal carece de competencia para conocer

de la presente controversia porque esta estaba plenamente materializada antes de que
entrara en vigencia el Convenio Bilateral, y si bien prosigui despus de esa fecha, los
hechos ulteriores no generaron una nueva controversia; meramente representaron la
continuacin de la controversia anterior. A su juicio, en consecuencia, el artculo 2 del
Convenio Bilateral impide al Tribunal conocer de esta reclamacin.
40. Segn las Demandantes hubo dos controversias, y la primera se resolvi
definitivamente en 1998 en virtud de las sentencias dictadas a su favor por los tribunales
peruanos. Segn las Demandantes, la controversia que tiene ante s el Tribunal se
plante en 2001, despus de la entrada en vigencia del Convenio Bilateral, y fue
suscitada por los Acuerdos de Concejo N 258 y N 259, que determinaron la
cancelacin de la licencia de produccin de las Demandantes y la orden de remocin de
su planta.
41. Para respaldar su afirmacin de que slo existi una controversia y que esta
se plante antes de la entrada en vigencia del Convenio Bilateral y prosigui despus de
esa fecha, la Demandada sostiene que el objeto de la controversia planteada en 1997-98
era idntico al de 2001, en que se sancionaron los Acuerdos de Concejo N 258 y N
259, y que el conflicto entre las Demandantes y las autoridades municipales en la
totalidad de ese periodo represent una serie interrelacionada de hechos que en conjunto
constituyen una nica controversia. En respuesta a las manifestaciones de las
Demandantes de que en 1998 las sentencias dictadas en el Per haban pasado a ser res
judicata, lo que puso fin a la primera controversia, la Demandada sostiene que el
concepto de res judicata, destinado a impedir un nuevo litigio sobre las mismas
reclamaciones, es ajeno a la cuestin que tiene que decidir el Tribunal, porque no guarda
relacin con el hecho de que persista entre las partes la controversia en que se basa el
litigio. Agrega que las sentencias en cuestin fueron obtenidas mediante corrupcin, lo
que impide admitir que hayan puesto fin a la controversia entre las partes que comenz
en 1997.
42. Las Demandantes sostienen que la presente controversia se plante despus
de la entrada en vigencia del Convenio Bilateral. Se trata, a su juicio, de una nueva
controversia, porque se define en relacin con las obligaciones de la Demandada en el
marco del Convenio Bilateral. La controversia guarda relacin con los Acuerdos de
Concejo N 258 y N 259, que se promulgaron despus de la entrada en vigencia del
Convenio Bilateral y dieron lugar a la presente controversia porque violaron los
derechos de las Demandantes en el marco de dicho Convenio. Sostienen asimismo las
Demandantes que las medidas adoptadas despus de la entrada en vigencia del
Convenio Bilateral dan lugar a una nueva controversia, aunque se refieran a hechos o
situaciones ocurridos con anterioridad. Segn las Demandantes, las medidas especficas
que estn en cuestin en la presente controversia tuvieron lugar despus de la entrada en
vigencia del Convenio Bilateral, por lo cual difieren, en sustancia y contenido, de las
que suscitaron la controversia anterior. A este respecto las Demandantes sostienen que el
Acuerdo N 01 declar nula ab initio la licencia de construccin otorgada a Lucchetti
Per en tanto que el Acuerdo de Concejo N 259 revoc la licencia de funcionamiento
de la planta otorgada a esa compaa. Tambin sostienen que las razones aducidas como
fundamento del Acuerdo N 01 difieren de las esgrimidas con respecto al Acuerdo de
Concejo N 259, y que las primeras implican una violacin de los requisitos de
zonificacin aplicables para industrias ligeras, en tanto que las segundas se refieren al

incumplimiento de diversas condiciones ambientales sobre cuya base se habra otorgado

la licencia. Las Demandantes subrayan asimismo que entre las fechas de adopcin de
esos dos acuerdos se complet la construccin de la fbrica, y esta fabric pastas
durante un periodo de dos aos y medio antes de que se promulgara el Acuerdo de
Concejo N 259.
43. La Demandada rechaza los argumentos de las Demandantes aduciendo que el
conflicto de intereses jurdicos que en el periodo de 1997-98 haba generado una
controversia con la adopcin del Acuerdo N 01 (1998) y el litigio planteado ante los
tribunales peruanos no se convirti en una nueva controversia por el mero hecho de que
las Demandantes hubieran planteado su reclamacin como violacin del Convenio
Bilateral. La Demandada considera infundada la manifestacin de las Demandantes de
que debe considerarse que los actos o medidas legales dictados despus de la entrada en
vigencia del Convenio Bilateral dieron lugar a una nueva controversia en virtud de lo
previsto en el artculo 2 del Convenio Bilateral. Tambin niega la afirmacin de las
Demandantes de que las sentencias dictadas a favor de estas por los tribunales peruanos
permitieran resolver la controversia anterior. Segn la Demandada, esas sentencias
fraudulentas no podan poner fin a la controversia, ni lo hicieron, sino que fueron un
episodio de una controversia continua entre las partes. A este respecto la Demandada
considera no pertinente, a los efectos de la actividad de este Tribunal, que las sentencias
dictadas en el Per fueran fundadas o infundadas conforme a la legislacin peruana. Lo
pertinente, y lo que debe decidir el Tribunal, es si el objeto de la controversia de 199798 es idntico al de la controversia referente a los Acuerdos de Concejo N 258 y N
259. Si lo es, no puede admitirse que las sentencias, desde el punto de vista jurdico,
hayan puesto fin a la controversia continua y, segn la Demandada, el Tribunal debe
declararse incompetente conforme al artculo 2 del Convenio Bilateral. La Demandada
menciona tambin los esfuerzos realizados por las Demandantes para hacer
regularizar las obras de construccin de su fbrica en julio de 2001 a esa fecha no
estaban en vigencia el Convenio Bilateral ni los Acuerdos de Concejo N 258 y N 259
como prueba de que las propias Demandantes consideraron que las sentencias dictadas
en el Per no haban puesto fin a la controversia anterior. El proceso de regularizacin
recin se complet en 2003.
44. La Demandada se refiere a continuacin a las manifestaciones de las
Demandantes de que la cuestin a la que se refiere el Acuerdo de Concejo N 259
difiere de la del Acuerdo N 01. La Demandada sostiene que las cuestiones en disputa
en 1998 no se referan exclusivamente a la legalidad de la licencia de construccin de
las Demandantes, como estas sostienen, sino que representan una serie de medidas
legales que guardan relacin con la inobservancia, por parte de las Demandantes, de los
reglamentos peruanos pertinentes. A juicio de la Demandada, los Acuerdos de Concejo
N 258 y N 259 son apenas las medidas legales ms recientemente impugnadas por las
Demandantes en relacin con la construccin y operacin de su fbrica. Adems, si se
compara el contenido del Acuerdo N 01 (1998) y de otras medidas adoptadas por las
autoridades municipales, con el Acuerdo de Concejo N 259 (2001), resulta evidente
que se referan a problemas ambientales y tenan como fin resolverlos.
45. Con respecto a la manifestacin de las Demandantes de que la presente
controversia es nueva porque se plante como reclamacin en el marco del Convenio
Bilateral, la Demandada sostiene que el Tribunal no est llamado a pronunciarse sobre
la forma en que se plante la reclamacin, sino a establecer si la controversia se plante

antes o despus de la entrada en vigencia del Convenio Bilateral. Por lo tanto rechaza el
supuesto de las Demandantes de que pueda eludirse la reserva ratione temporis
establecida en el artculo 2 del Convenio Bilateral formulando la reclamacin como
enmarcada en el Convenio Bilateral. A su juicio, admitir la posicin de las Demandantes
hara de la reserva ratione temporis una nulidad jurdica, lo que segn la Demandada
violara reglas generalmente aceptadas de interpretacin de los tratados.
46. Las Demandantes rechazan la afirmacin de la Demandada de que el
Acuerdo de Concejo N 259 no fue ms que un episodio de una controversia continua,
ya que no se habra planteado una controversia entre las partes si no se hubiera
aprobado ese acuerdo, cuya sancin marca el comienzo de la controversia que tiene
ahora ante s el Tribunal. Consideran insostenible la aseveracin de que las sentencias
de los tribunales peruanos no hicieron ms que suspender la controversia pendiente. A
su juicio, la obligacin asumida por el Per, en el marco del Convenio Bilateral, de
proteger la inversin de las Demandantes en ese pas, recin surgi cuando entr en
vigencia el Convenio Bilateral. Esa obligacin fue infringida por el Acuerdo de Concejo
N 259, promulgado despus de la fecha de entrada en vigencia del Convenio Bilateral.
Por lo tanto no puede existir continuidad entre lo ocurrido entre 1998 y la promulgacin
del Acuerdo de Concejo N 259.
47. Las Demandantes sostienen asimismo que el artculo 2 del Convenio
Bilateral no revoca la norma de derecho internacional aceptada de que los tratados no
surten efecto retroactivo. Sostienen que el artculo 2 no impide al Tribunal asumir
competencia en una controversia referente a la violacin del Convenio Bilateral por el
mero hecho de que pueda relacionarse de algn modo con una controversia anterior
planteada antes de la entrada en vigencia del Convenio Bilateral, y resuelta antes de esa
fecha. Tambin sostienen que la jurisprudencia internacional pertinente respalda su
conclusin de que la controversia de autos se plante despus de la entrada en vigencia
del Convenio Bilateral, ya que segn esa jurisprudencia la fecha en que se plante la
presente controversia debe determinarse en relacin con su origen, que consisti en la
promulgacin de los Acuerdos de Concejo N 258 y N 259. De ello se deduce, segn
las Demandantes, que la adopcin, en 1998, del Acuerdo N 01, no pudo dar origen a la
presente controversia, dado que su aplicacin se resolvi en los procedimientos de
amparo seguidos ante los tribunales peruanos.
VII.

CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL

48. El Tribunal seala que como nocin jurdica, la expresin controversia tiene
un significado comnmente aceptado. Ha sido definida, en forma autoritativa, como un
desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de puntos de vista
jurdicos o de intereses entre las partes,(1) o como una situacin en que dos partes
sostienen posiciones claramente opuestas con respecto a la cuestin del cumplimiento o
incumplimiento de una obligacin jurdica.(2) En resumen, puede considerarse que
existe una controversia cuando las partes mantienen reclamaciones de derecho o de
hecho contrapuestas referentes a sus respectivos derechos u obligaciones, o cuando la
reclamacin de una parte se opone positivamente a la de la otra.(3)
49. Es evidente, y no parece ser objeto de disputa entre las partes, que en 1998,
tras la adopcin del Acuerdo N 01 y su impugnacin por las Demandantes mediante la
accin de amparo, se haba planteado una controversia entre las Demandantes y las

autoridades municipales de Lima. El Tribunal concluye que a esa altura se haba

suscitado una controversia entre las partes, y cada una de ellas sostena opiniones
encontradas sobre sus respectivos derechos y obligaciones.
50. No obstante, las partes discrepan acerca de si las sentencias dictadas por los
tribunales peruanos a favor de las Demandantes pusieron fin a la controversia anterior, o
si esta continu y lleg a su fin en 2001 con la adopcin de los Acuerdos de Concejo N
258 y N 259. Por lo tanto el Tribunal debe considerar si a la luz de otros factores aqu
pertinentes la controversia de que se trata constituye o no una nueva controversia. Para
abordar ese tema el Tribunal debe examinar los hechos que dieron lugar a la
controversia de 2001 y los que culminaron con la controversia de 1998, tratando de
establecer, en cada caso, si, y en qu medida, el objeto o los hechos que fueron la causa
real de la controversia difieren entre s o son idnticos.(4) Segn un caso reciente
planteado ante el CIADI, el factor clave para determinar la existencia de una o de dos
controversias independientes es la identidad de objeto de las mismas.(5) El Tribunal
considera que independientemente de que la atencin deba centrarse en las causas
reales de la controversia o en el objeto de la misma, habr que determinar en cada
caso si los hechos o consideraciones que hayan dado lugar a la controversia anterior han
seguido ocupando una posicin central en la controversia ulterior.
51. No se debate el hecho de que el objeto o el origen de la controversia de 2001,
si es que fue una nueva controversia, consisti en la promulgacin de los Acuerdos de
Concejo N 258 y N 259. El Acuerdo de Concejo N 258 tena como fin establecer un
marco regulatorio para la proteccin permanente de los Pantanos de Villa como reserva
ecolgica, y confiri a las autoridades municipales de Lima la potestad de adoptar las
medidas necesarias para alcanzar ese objetivo. El Acuerdo de Concejo N 259 dispuso la
revocacin de la licencia de funcionamiento concedida a las Demandantes para la
produccin de pastas, y decret el cierre y la remocin de la fbrica. En el largo
prembulo del Acuerdo de Concejo N 259 se mencionan las conclusiones en que se
basa la decisin, tales como el incumplimiento, por parte de Lucchetti, desde 1997, de
las normas jurdicas aplicables a la construccin de la planta cerca de los Pantanos de
Villa, con el consiguiente peligro para la reserva ecolgica. Se hace referencia al litigio
entablado por Lucchetti contra las medidas dictadas por la municipalidad para proteger
el medio ambiente de la regin y se seala que los hechos que surgen de videos
recientemente publicados y presentados como prueba ante una comisin parlamentaria
revelan la existencia de corrupcin para el logro de las sentencias a favor de Lucchetti.
Adems se hace mencin a diversas normas legales y reglamentarias, tales como el
Acuerdo de Concejo N 126-97-MML, que cre la Zona de Reglamentacin Especial
Pantanos de Villa, declarada de inters ecolgico para la municipalidad, y el Acuerdo N
01, del 2 de enero de 1998, y se seala que este declar nula y carente de todo valor la
licencia de construccin, que Lucchetti habra logrado en virtud de omisiones
administrativas y de la aprobacin de sus planos arquitectnicos para la construccin de
la fbrica. A continuacin se menciona la accin de amparo incoada por Lucchetti para
dejar sin efecto el Acuerdo N 01 y el artculo 4 del Acuerdo de Concejo N 126-97 y
obtener autorizacin para la operacin de la planta industrial. Tambin se invoca la
Resolucin N 6856-98-MDCH, del 29 de diciembre de 1998, que habiendo sido
dictada en cumplimiento de fraudulentos fallos judiciales dictados en las actuaciones
judiciales en cuestin, concedi a Lucchetti una licencia municipal de funcionamiento
para su fbrica de pastas y para la venta de sus productos. Finalmente se seala que la
Resolucin N 6556-98 estableca, en su artculo 2, que el otorgamiento de la licencia en

cuestin estaba condicionado a la plena observancia de las limitaciones y restricciones

previstas en el estudio de impacto ambiental pertinente y a que se evitaran otras
actividades ambientalmente nocivas como, por ejemplo, la emisin de gases y humos
nocivos.
52. Al enunciar la historia administrativa, legal y judicial de los esfuerzos
realizados por las Demandantes para obtener permiso para construir y operar su fbrica
de pastas en las vecindades de la reserva ambiental de los Pantanos de Villa, el Acuerdo
de Concejo N 259 estableci una relacin directa entre las actividades dispuestas por
esa norma con las medidas que las autoridades municipales adoptaron en 1998 para
obligar a las Demandantes a cumplir los requisitos ambientales y de zonificacin
aplicables a la construccin de su fbrica de pastas. Seal tambin que las autoridades
municipales no haban logrado su objetivo en virtud de las sentencias dictadas a favor
de las Demandantes en 1998, que las obligaron a expedir las licencias que anteriormente
haban denegado a las Demandantes.
53. Las razones que llevaron a la adopcin del Acuerdo de Concejo N 259
estuvieron, pues, directamente relacionadas con las consideraciones que dieron lugar a
la controversia de 1997-98:
El compromiso asumido especficamente por la municipalidad de proteger la
integridad del medio ambiente de los Pantanos de Villa y sus repetidos esfuerzos
encaminados a obligar a las Demandantes a cumplir los reglamentos aplicables a la
construccin de su fbrica en las vecindades de la referida reserva ambiental. Por lo
tanto, el objeto de la controversia anterior no difera de las medidas adoptadas por la
municipalidad en 2001, que obligaron a las Demandantes a incoar el presente
procedimiento. Tambin en ese sentido las controversias tuvieron el mismo origen o
fuente: el deseo de la municipalidad de hacer efectivo el cumplimiento de las polticas
ambientales, y los esfuerzos de las Demandantes para impedir su aplicacin a la
construccin y produccin de la fbrica de pastas. En consecuencia, el Tribunal
considera que en 1998 la presente controversia estaba formalizada. La adopcin de los
Acuerdos de Concejo N 258 y N 259 y su impugnacin por las Demandantes no
representaron ms que la continuacin de la controversia anterior.
54. Antes de inferir, sin embargo, que la conclusin que antecede resulte decisiva
para la sentencia del presente caso, el Tribunal cree necesario abordar la cuestin
adicional de si otros factores jurdicamente pertinentes imponen el dictado de una
decisin conforme a la cual la controversia de 2001 deba considerarse, de todos modos,
como una nueva controversia. A este respecto las Demandantes mencionan el hecho de
que el Acuerdo de Concejo N 259 revoc su licencia de funcionamiento, en tanto que el
Acuerdo N 01 declar nula la licencia de construccin que se les haba concedido, y
que la controversia anterior se refera exclusivamente al Acuerdo N 01, que se refera a
cuestiones de construccin, y no a los temas ambientales a los que referan los Acuerdos
de Concejo N 258 y N 259. Tambin sealan que su planta haba funcionado durante
ms de dos aos antes de que se dictara el Acuerdo de Concejo N 259. Por lo tanto
transcurri un periodo considerable entre la adopcin de ese acuerdo y las sentencias de
1998 que, segn las Demandantes, pusieron fin a la controversia anterior y haban
pasado a ser res judicata. Finalmente, las Demandantes sostienen que en su reclamacin
ante el Tribunal aducen la violacin del Convenio Bilateral, que an no haba entrado en
vigencia en 1998, por lo cual puede considerarse como una nueva controversia un

procedimiento tendiente a hacer efectivos derechos y obligaciones previstos en el

Convenio Bilateral, que no exista en 1998. A su juicio, una reclamacin enmarcada en
el Convenio Bilateral no se rige por las disposiciones de la reserva ratione temporis
prevista en el artculo 2 del Convenio Bilateral.
55. El Tribunal concluye que las cuestiones en disputa en 1998 no se referan
exclusivamente a asuntos previstos en el Acuerdo N 01, sino a una serie de normas
jurdicas referentes a asuntos ambientales, como el Acuerdo N 01 y el Acuerdo de
Concejo N 126, y la Carta Oficial 771-MML-DMDU, que sirvieron de base a la accin
de amparo resuelta en favor de las Demandantes. Adems, la municipalidad sancion
ulteriormente la Ordenanza N 184, que estableci un marco general de regulacin
ambiental y dispuso que las actividades que se estuvieran realizando en inobservancia
del plan se regularizaran dentro de un periodo de cinco aos. Las Demandantes
impugnaron con xito esa ordenanza, en cuanto les haba sido aplicada, ante el mismo
Tribunal que haba resuelto en su favor su accin de amparo. En virtud de esa sentencia
se oblig a las autoridades municipales a conceder a las Demandantes su licencia de
construccin y funcionamiento. Por lo tanto resulta evidente que las cuestiones que
estaban en disputa en 1998 se referan a problemas ambientales idnticos a los que se
reflejan en los Acuerdos de Concejo N 258 y N 259 de 2001, y que esos problemas no
slo se referan a la construccin, sino tambin al funcionamiento de la planta.
56. En cuanto al periodo transcurrido entre las sentencias dictadas a favor de las
Demandantes en 1998 y el Acuerdo de Concejo N 259, el mismo no basta de por s
para transformar una controversia continua en dos controversias, a menos que las
pruebas recogidas indicaran que la controversia anterior haba llegado a su fin o an no
haba nacido.(6) En el presente caso la municipalidad sigui aplicando en todo
momento su rgimen de regulacin ambiental a la planta de las Demandantes, pero sus
esfuerzos se vieron frustrados por las diversas acciones judiciales entabladas por las
Demandantes, que la municipalidad cuestion vigorosamente y trat de eludir. Vase,
por ejemplo, la Ordenanza N 184. Adems, la municipalidad adopt los Acuerdos de
Concejo N 258 y N 259 no bien lleg a la conclusin de que los hechos comprobados
acerca de la manera en que se haba logrado el dictado de las sentencias le permita
volver a afirmar su posicin anterior y aplicar su rgimen de reglamentacin ambiental
a las operaciones de las Demandantes. El hecho de que la municipalidad nunca
consider que su controversia con las Demandantes hubiera finalizado con las
sentencias est comprobado asimismo por el texto del prembulo del Acuerdo de
Concejo N 259 que, como se vio, resea e invoca los esfuerzos anteriores de la
municipalidad tendientes a obligar a las Demandantes a cumplir los reglamentos
ambientales de esa autoridad. En consecuencia, el Tribunal opina que el transcurso de
dos aos y medio entre esas sentencias y la adopcin de los Acuerdos de Concejo N
258 y N 259 no impone de por s la conclusin de que la controversia anterior hubiera
llegado a su fin y que en 2001 se haya planteado una nueva controversia. El Tribunal
considera, asimismo, que los Acuerdos de Concejo N 258 y N 259 no generaron una
nueva controversia por ms que las sentencias de 1998 hubieran pasado a ser res
judicata conforme a la legislacin peruana. El carcter de cosa juzgada que haban
adquirido esas sentencias no obliga de por s a admitir ese resultado, ya que los hechos
que tuvo ante s el Tribunal indican, como ya se ha demostrado, que la controversia
original persista. Adems, la controversia pblica referente a esas sentencias,
estimulada por las continuas investigaciones judiciales y parlamentarias relacionadas

con las mismas, demuestra asimismo que en la prctica no se consider que el hecho de
que las sentencias fueran res judicata hubiera puesto fin a la controversia.
57. Considerando ahora las supuestas ilegalidades que rodearon la obtencin de
las sentencias de 1998, el Tribunal opina que esos vicios, si se probaran, constituiran
una razn independiente para sostener que las sentencias no pusieron fin a la
controversia anterior. No obstante, como el Tribunal ya concluy, por otras razones, que
esas sentencias no pusieron trmino a la controversia, no es preciso que aborde esa
cuestin.
58. Finalmente, las Demandantes sostienen que en estas actuaciones invocaron
los derechos y obligaciones emanados del Convenio Bilateral, por lo cual tienen
derecho a que el Tribunal se pronuncie sobre la presente reclamacin. Sostienen
adems, que tratndose de una reclamacin formulada en el marco del Convenio
Bilateral, la presente controversia no es ni puede ser igual a una controversia existente
antes de que entrara en vigencia el Convenio Bilateral.
59. Naturalmente, las Demandantes tienen derecho a que este Tribunal se
pronuncie sobre los derechos y obligaciones establecidos en el Convenio Bilateral, pero
solo si y cuando a travs de la reclamacin se busque la resolucin de una controversia
que conforme al artculo 2 del Convenio Bilateral no hubiera sido planteada antes de la
entrada en vigencia de ese convenio. La alegacin de una reclamacin en el marco del
Convenio Bilateral, por slidos que sean sus fundamentos, no tiene ni puede tener como
resultado la anulacin o privacin de sentido de la reserva ratione temporis enunciada
en el artculo 2 del Convenio Bilateral.(7) Adems, una controversia anterior al
Convenio Bilateral puede relacionarse con el mismo asunto que una posterior a dicho
convenio, y por ese motivo ser incompatible con el artculo 2, lo cual, como se vio, es lo
que aqu sucede.
60. Dado que el presente laudo se pronuncia sobre una objecin a la jurisdiccin,
no se han considerado, naturalmente, las cuestiones de hecho y de derecho que revisten
capital importancia, desde el punto de vista sustancial, en el caso Lucchetti. Lucchetti
sostiene que fue invitada a invertir en el Per, realiz su inversin en debida forma,
gast decenas de millones de dlares en la construccin de las instalaciones industriales
ms avanzadas del pas y estableci un modelo de xito operacional, dando empleo a
buen nmero de trabajadores y fabricando productos buenos y competitivos con
potencial de exportacin. Tambin subraya que no se ha aducido (ni mucho menos
probado) que para establecerse en el Per como inversionista se haya valido de medios
irregulares, siendo por lo tanto su posicin fundamentalmente diferente de la de una
entidad a la que se impute haberse establecido mediante fraude o corrupcin. Sostiene,
principalmente, que fue despojada de sus activos en forma puramente arbitraria y con
falsos pretextos.
61. Por lo tanto, Lucchetti puede considerarse agraviada por el hecho de que sus
esfuerzos tendientes a lograr amparo internacional se frustren sin que siquiera se hayan
examinado sus alegaciones sobre el fondo del asunto, pero esa conclusin no se
justifica, ya que Lucchetti careca de legitimacin a priori para acceder a este foro
internacional. La empresa no puede aducir que haya realizado su inversin basndose en
el Convenio Bilateral, por la sencilla razn de que este entr en vigencia aos despus
que hubiera adquirido el sitio, construido la fbrica y alcanzado su segundo ao de

funcionamiento pleno, por lo cual no cabe concebir que su decisin de invertir se basara
en la existencia de dicho instrumento internacional.
62. La nica cuestin que debe abordar este Tribunal consiste, precisamente, en
establecer si la reclamacin planteada por Lucchetti est abarcada por el consentimiento
del Per a una jurisdiccin internacional enmarcada en el Convenio Bilateral, lo que
Lucchetti no prob al Tribunal. En consecuencia, la empresa se encuentra en la misma
situacin en que estara si no se hubiera sancionado el Convenio Bilateral. Por lo tanto,
sus alegaciones sobre el fondo del asunto permanecen como estaban, deben plantearse,
negociarse o resolverse del modo y ante las instancias que puedan estar a disposicin de
la compaa.
VIII. LAUDO
En virtud de todas las consideraciones que anteceden, el Tribunal se declara
incompetente para conocer sobre el fondo de la presente controversia.
El Tribunal decide que cada parte deber pagar la mitad de las costas del
arbitraje y cubrir sus propios gastos legales.
SS. THOMAS BUERGENTHAL; BERNARDO CREMADES; JAN
PAULSSON.

MARCOS DE PAPEL
Magistrados no comprenden a abogado?
La incontinuada prensa chicha
Para hipotecar requiero el consentimiento del acreedor

Magistrados no comprenden a abogado?

El inculpado (...) apela el mandato de comparecencia decretado en su contra (...) en ese
orden de ideas resulta ilgico el entender que una persona a quien se le procesa por un
delito, con mandato de comparecencia, apele del mismo, para que se le vare tal medida
coercitiva por una ms grave (...) se advierte que lo apelado por el encausado es el
fondo del auto apertorio de instruccin, resolucin que no es susceptible de apelacin
Exp. N 6567-97-A Lima (08/04/1998) Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima
Comentario:
Sera anecdtico que un abogado apele para conseguir que a su patrocinado le
impongan una medida coercitiva ms grave. Lo ms probable es que en realidad se
busc el cambio de medida a comparecencia simple.

La incontinuada prensa chicha

Las presuntas frases injuriosas y difamatorias realizadas contra el querellante se
produjeron en el ao 1996 a travs del (...) diario La Nacin, debindose considerar los
das en que fueron difundidas como fechas de consumacin del evento. (...) Las
posteriores publicaciones efectuadas, aunque pudieran o no realizarse con la misma
intencin, no constituyen un delito continuado
R.N. N 3262-2002 Lima (20/08/2003) Sala Penal de la Corte Suprema
Comentario:
Si la difamacin se efecta en diversas ediciones del diario, violndose en
diversos momentos la misma ley penal y con la misma intencin, nos parece que existe
delito continuado.

Para hipotecar requiero el consentimiento del acreedor

No es procedente la inscripcin de una hipoteca si no consta el consentimiento del
acreedor hipotecario
Exp. N 022-2005-SUNARP-TR-L (El Peruano, 17/02/2004)
Comentario:
Si la constitucin de una hipoteca unilateral solo afecta los derechos del
propietario del bien, por qu no permitirla? Por lo dems, en el artculo 1099 del
Cdigo Civil no se exige el consentimiento del acreedor como requisito de validez para
constituir una hipoteca.