TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO NA

JURISPRUDNCIA DO STF

1 INTRODUO

Ao vislumbrarmos o papel fundamental da Constituio no ordenamento

jurdico, seja ela avaliada sob a tica interna ou externa, no se pode abrir mo da
necessidade de preservao da sua supremacia frente s demais normas presentes no
sistema jurdico. Neste sentido, todo o sistema normativo subordinado aos preceitos
contidos na Constituio da Repblica, lhe devendo obedincia.
Assim, necessrio para a garantia da Supremacia da Constituio que
mecanismos eficientes de defesa e controle sejam criados, sendo que o principal
instrumento trazido pela doutrina constitucional foi o Controle de Constitucionalidade,
isto , emaranhado de regras de cunho constitucional que visam promoo da
compatibilidade vertical entre o texto constituinte e a legislao ordinria.
O presente artigo discorre sobre as modalidades de controle de
constitucionalidade existentes, abordando a importncia do controle constitucional,
efetuando para tanto a conceituao levando em considerao doutrinas recentes sobre o
tema. Outrossim, o estudo do controle de constitucionalidade no mbito da vigncia da
Constituio da Repblica de 1988 de suma importncia em razo das inovaes
efetuadas na ordem jurdica brasileira.
Para tanto, imprescindvel observarmos a construo terica e histrica para
a introduo do conceito da inconstitucionalidade por arrastamento, tema central do
presente artigo.
O objeto maior do estudo, como se ver adiante, demonstrar que pela teoria
da inconstitucionalidade por arrastamento, permite-se maior eficincia nas decises que
resultam do controle concentrado de constitucionalidade, pois no se faz uma anlise
apenas da espcie normativa atacada, mas de todo o conjunto normativo e regulamentador
que se encontra na rbita da primeira.
Na sequncia, demonstra a aplicao prtica da teoria do arrastamento no
ordenamento jurdico brasileiro e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Para
tanto, o caso base o presente na ADI 4425, que trata da declarao de
inconstitucionalidade por arrastamento, dentre outros, do art. 5 da Lei 11.960/09, no qual
o arrastamento estende os efeitos da deciso inicial.
O estudo da teoria da inconstitucionalidade por arrastamento, demonstra a
lacuna doutrinria em mbito interno acerca do tema central, sendo que a conceituao

tecida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em consonncia com a doutrina

estrangeira.

2. CONSTITUIO

Antes de adentrarmos ao estudo do controle de constitucionalidade, necessrio

analisar o conceito de Constituio, sua funo no Estado, bem como os conceitos de
constitucionalidade e inconstitucionalidade.
A Constituio lei fundamental do Estado, possuindo, portanto, a incumbncia
de delimitar a sua organizao poltico-jurdica do Estado. Est o Direito Constitucional
ligado estruturao do poder poltico, aos limites da atuao deste, e aos direitos
fundamentais, envolvendo, portanto, em seu estudo o conhecimento do Estado
Democrtico de Direito, seus paradigmas e problemas.
Na organizao do sistema normativo, a Constituio hierarquicamente superior
s demais normas, as quais lhe so subordinadas, devendo-lhe, portanto obedincia,
havendo para tanto o controle de constitucionalidade. Jos Afonso da Silva formula o
seguinte conceito de Constituio:
(...) a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que
confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em
que ela os reconhea na proporo por ela distribudos . enfim, a lei
suprema do Estado, pois, nela que se encontram a prpria estruturao deste
e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais
do Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais normas
jurdicas. (1999, fl. 47)
A Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a
organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas,
escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo,
o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos
e os limites de sua ao. (1999, fls. 39-40)

A Supremacia da Constituio, nas palavras de Hugo Brito Machado (1998, p. 1011), totalmente necessria para refrear os desejos do legislador, com o intuito maior de
impor limites ao seu poder.
Quem tem poder tende a abusar dele, e o legislador, titular de importantssima
parcela do Poder estatal, no exceo. A lei um instrumento de controle do
poder. Inclusive especialmente do Poder Estatal. Entretanto, sendo um produto
do poder de legislar, contra este nada pode. Assim, no se presta como
instrumento de controle do legislador. Da a necessidade de uma 'lei maior',
que se projete sobre o prprio legislador, limitando o seu poder. Da a
necessidade da Constituio como 'lei suprema', base do ordenamento jurdico,
que a ela se submete.

Dentro ainda desta perspectiva de hierarquia normativa, o pensamento de Hans

Kelsen (2000, p. 20), merece ser analisado:
A ordem jurdica no e um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo
plano, situadas umas ao lado das outras, mas e uma construo escalonada de
diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade e produto da
relao de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que
foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma,
cuja produo, por seu turno, e determinada por outra; e assim por diante, ate
abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental
hipotetica, nestes termos e, portanto, o fundamento de validade ltimo que
constitui a validade desta interconexo criadora.

O conceito jurdico, para Kelsen designa a organizao jurdica fundamental,

sendo a Constituio um conjunto de normas positivas que regem a construo do direito,
que se configura como ordem normativa. Portanto, a Constituio representa o mais alto
nvel do Direito positivo. Ademais, Kelsen ainda atribui Constituio um sentido lgicojurdico, no qual a norma fundamental hipottica e pressuposta, pois como norma mais
elevada, tem de ser pressuposta.
Em complementao, ao estudar a Constituio sob a tica histrica, necessrio
se faz ressaltar a existncia de outras concepes, como a sociolgica, representada
principalmente pelo polons Ferdinand Lassale, e a poltica pelo filsofo alemo Carl
Schmitt.
Para Lassale (2002, p. 48), a Constituio a combinao dos fatores que
compem o Estado, sendo ento a soma dos fatores reais do poder, os quais variam
conforme a poca, conceito este que se contrape ao conceito jurdico da Constituio
escrita.
Carl Schmitt, por outro lado, ao apresentar a sua concepo decisionista, v a
Constituio como conjunto de decises polticas fundamentais do poder constituinte, as
quais refletem a realidade do povo, nas palavras de Zeno Veloso, "deciso poltica
fundamental, sendo a ordem jurdica um conjunto de atos de vontade, um sistema de
decises e um conjunto de ordens do poder poltico. (2000, p. 27)
Reavendo o pensamento Kelseniano, afirmam Vicente de Paula e Marcelo
Alexandrino que, "as normas de uma Constituio devem dispor acerca da forma do
Estado, dos orgos que integram sua estrutura, das competncias destes orgos, da
aquisio do poder e de seu exerccio. Alm disso, devem estabelecer as limitaes ao
poder do Estado, especialmente mediante a separao dos poderes (sistema de freios e

contrapesos) e a enumerao dos direitos e garantias fundamentais." (PAULO, Vicente;

ALEXANDRINO, Marcelo. 2010, p. 5)
Sendo assim, possvel observar que a Constituio possui dois itens bsicos,
quais sejam, o estabelecimento dos direitos e garantias fundamentais, em consonncia
com suas delimitaes.
Existem situaes em que o constituinte se v diante de casos em que deseja
garantir status constitucional a inmeras disposies, que tratam de assuntos diversos dos
ora mencionados, posicionando a Constituio como forma de se alcanar a estabilidade
e a racionalizao do poder, de maneira que a Constituio escrita, aqui em sentido
formal, documento solene que positiva as normas jurdicas elaboradas por um processo
constituinte especfico.
A Constituio formal ao passo que institui como devem ser elaboradas todas as
espcies normativas. Em outro sentido, material, ao estabelecer princpios fundamentais
que regem a organizao poltico-social. Sendo assim, a Constituio deve ser vista como
uma ordem jurdica fundamental da coletividade, sendo esta a caracterstica que denota a
flexibilidade necessria para o desenvolvimento do ordenamento jurdico com o passar
do tempo.
Insta salientar que os princpios e valores previstos constitucionalmente, so as
maiores expresses da segurana jurdica da comunidade, dai a necessidade de se
assegurar a prevalncia desses valores e o controle aos desrespeitos Constituio.
Saulo de Castro Abreu Filho (1994, p. 9), a esse respeito, diz:

(...) a rigidez constitucional busca garantir a supremacia da Constituio, como

obra do Poder Constituinte, propiciando o controle de constitucionalidade, (...)
sabe, que h no Brasil rigidez constitucional e, como consequncia, a
hierarquia das normas se v inserida nos princpios norteadores. Portanto, o
resultado de tal sistema que lei infraconstitucional no pode contrariar a
natureza superior da Constituio, vez que reconhecida a Constituio como a
norma de as todas e o fundamento dos poderes exercitados pelo Estado, resta
cristalino e incontroverso que lei afrontosa Constituio se ressente da
ausncia de fora obrigatria.

Desta forma h uma diviso hierrquica entre a Constituio e as demais normas

do ordenamento jurdico, colocando a Carta Magna em posio superior legislao
ordinria, servindo aquela de parmetro para a elaborao dos atos normativos estatais.
Ressalte-se que a no observncia de tais condies implica em vcio de
inconstitucionalidade.
Conforme pontua Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 1055):

Limitar-nos-emos aqui a enunciar ideia de Constituio como ordem jurdica

fundamental, uma vez que ela contm uma perspectiva de legitimidade
material e de abertura constitucional, possibilitando compatibilizar o controle
de constitucionalidade - que pressupe uma Constituio rgida - com a
dinmica do processo poltico-social.

Sendo assim, o Controle de Constitucionalidade de suma importncia para a

preservao da hierarquia constitucional e da segurana do ordenamento jurdico, com o
intuito de se evitar qualquer afronta supremacia da Constituio.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE

O Controle de Constitucionalidade, atualmente, considerado um dos assuntos

mais importante do constitucionalismo. Ao passo que, de um lado, o legislador, em
determinadas situaes, legisla contra a Constituio, e, de outro, a Administrao, dotada
de poder regulamentar, no raras vezes baixa atos normativos inconstitucionais ou realiza
atos contrrios Constituio, tornando o controle de Constitucionalidade necessrio para
resguardar a prpria Constituio e o Estado de Direito.
Ademais, o controle de constitucionalidade conforme assevera Alexandre de
Moraes, est ligado " Supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico e,
tambm, rigidez constitucional e proteo dos direitos fundamentais." (Moraes, 2012.
p. 733).
Em suma, o controle de constitucionalidade visa, precipuamente, impedir a
permanncia da eficcia de norma contrria Constituio, observando se os requisitos
formais e substanciais so respeitados. Indo alm desta primeira anlise, cientificar e
garantir populao de que seus direitos e garantias fundamentais, descritos na
Constituio, so levados em considerao pelos responsveis pela edio de leis e atos
normativos.
Visando a exprimir um conceito conciso do controle de constitucionalidade e
justificar sua importncia, necessrio efetuar uma prvia distino da Constituio no
que tange a sua estabilidade. Podemos distinguir as Constituies rgidas e flexveis.
A Constituio rgida est ligada ao fato de que as alteraes a ela s podem ser
efetuadas a partir de um procedimento especial, solene e com controle especfico, distinto
dos aplicveis a legislao ordinria. (KILDARE, 2011, p.255)

Em contrapartida, temos que as Constituies flexveis podem sofrer reformas em

qualquer momento e o procedimento o mesmo para a elaborao da legislao ordinria.
(KILDARE, 2011, P. 255) Outro aspecto relevante que em sua maioria as Constituies
flexveis no so escritas, ficando aqui evidenciado que a Constituio escrita esta
extremamente ligada rigidez.
Jos Afonso da Silva (1999, p. 47), a esse respeito, diz:
(...) a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que
confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em
que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei
suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estruturao deste
a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de
Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais normas
jurdicas.

Assim, aps tais apontamentos, podemos chegar a um conceito de Controle de

Constitucionalidade como sendo mecanismo constitucional e lgico de verificao da
compatibilidade da legislao ordinria ou do ato normativo com a Constituio, dentro
de uma hierarquia em que o texto constitucional encontra-se no topo da estrutura
normativa. As normas que no passarem por este controle sero consideradas
incompatveis, e por consequncia declaradas inconstitucionais, tornando o poder
constituinte mais assegurado.
Do Princpio da Supremacia da Constitui, decorrem mecanismos completos de
controle, possibilitando a aplicao das normas constitucionais, ficando, assim, visvel
que para haver ordem constitucional, a produo legislativa do ordenamento jurdico deve
ter um Controle de Constitucionalidade incisivo. Por esta posio, permanece a tripartio
dos Poderes, em virtude da capacidade da Constituio da Repblica conseguir assegurar
a sua preservao e aplicabilidade a todo o ordenamento.
Efetuada esta diferenciao, no que tange ao quesito estabilidade das
Constituies, pode-se buscar um conceito na doutrina para o Controle de
Constitucionalidade. Segundo Raul Machado Horta (2002, p. 132), o Controle
derivao direta do princpio da supremacia da Constituio, vetor que remete existncia
de uma pirmide normativa na qual a Constituio se coloca no vrtice. Em sntese, a
funo precpua do Controle de Constitucionalidade tornar a Constituio a medida
suprema de regularidade jurdica.

No se pode acatar a supremacia de uma Constituio da Repblica sem que dela

decorram mecanismos ntegros de controle, capazes de garantir a aplicao das normas
constitucionais do topo ate a base da pirmide normativa.
Fica, assim, patente que uma ordem constitucional que pretenda embasar de forma
rigorosa a produo legislativa de um ordenamento jurdico deve ter em seu interior um
Controle de Constitucionalidade com contornos claros, principalmente quando se tem em
mente que o Poder Legislativo e poltico, ou seja, esta sujeito s presses populares nem
sempre atentas s regras constitucionais e garantias individuais e coletivas ali presentes.
Efetuada esta conceituao, passamos a tratar das modalidades de Controle de
Constitucionalidade, a fim de que se possa situar o modelo brasileiro foco deste artigo
em suas concepes histrica e atual. A classificao doutrinria leva em considerao
o momento da realizao do Controle, de maneira que se considera a existncia de um
controle preventivo e outro repressivo.

3.1 Controle de Constitucionalidade Preventivo

Forma de controle efetuado ainda no processo legislativo, impedindo que as

normas que venham a contrariar a Constituio ingressem no ordenamento jurdico, podese vislumbrar aqui duas hipteses de controle preventivo de constitucionalidade,
efetuados pelas Comisses de Constituio e Justia e o Veto Jurdico.
As comisses de constituio e justia existem no mbito do Poder Legislativo, e,
de acordo com Alexandre de Moraes, sua principal funo " analisar a compatibilidade
do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da
Constituio Federal." (2012, p.742)
No entanto, Michel Temer (1998, p. 43) observa que o controle preventivo
exercido pelo Poder Legislativo no incide sobre todos os projetos de atos normativos.
Frise a sua ausncia, por exemplo, nos projetos de resolues dos Tribunais, medidas
provisrias e decretos. Uma vez que no passam pelas comisses de constituio e justia
ou pela votao em plenrio.
No que tange ao veto jurdico, modalidade de controle preventivo de
constitucionalidade em que o Chefe do Executivo detm o poder de veto ao final do
processo legislativo. Segundo Alexandre de Moraes, "o presidente da repblica poder
vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entend-lo inconstitucional"
(2012, p.742). Insta salientar, contudo, a permisso constitucional para o veto poltico,

situao em que o Presidente da Repblica no sanciona o projeto de lei, no por ser

inconstitucional, mas em virtude de sua inadequao ao interesse pblico.

3.2 Controle de constitucionalidade repressivo

Em complementao ao controle preventivo de constitucionalidade, a teoria

constitucionalista apresenta o modelo repressivo, que ocorre quando a lei j est em
vigncia. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio de 1988 tambm adota tal
modelo, em que o prprio Poder Judicirio realiza o controle da lei ou do ato normativo,
os quais j foram inseridos no ordenamento.
Para Kildare Gonalves Carvalho, existem dois mtodos de controle de
constitucionalidade repressivo, o difuso e o concentrado, sendo que o controle "difuso
aquele exercido por uma pluralidade de rgos, como nos Estados Unidos da Amrica, e
o concentrado quando reservado a um ou a poucos rgos, como se verifica na Alemanha
e demais pases da Europa Continental." (2011, p. 348)
Adiante traremos uma breve exposio de cada uma destas formas, com destaque
para os pontos mais relevantes, assim como o momento histrico de sua criao, tendo
em vista que a existncia destas de suma importncia para o tema objeto da presente
discusso jurdica, a inconstitucionalidade por arrastamento.

3.2.1 Controle de constitucionalidade repressivo difuso

O controle difuso, teve sua origem nos Estados Unidos, no ano de 1803, em
virtude do julgamento do famoso caso Marbury versus Madison (NELSON, 2000, p. 1),
aquele exercido por uma pluralidade de rgos, conforme afirma Kildare Gonalves
(2011, p. 351).
Ademais, tendo em vista que a Constituio dos Estados Unidos da Amrica do
Norte, datada de 1787, no possui nenhum dispositivo explcito que confira ao Poder
Judicirio o controle de Constitucionalidade das leis, Marshall sentenciou interpretando
os princpios constitucionais, afirmando ainda que, em caso de contradio entre a lei a
Constituio, a ltima deve ser aplicada pelo Tribunal (KILDARE, 2011, p. 373).
Neste sentido, asseveram Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2008, p. 19):

O Chef Justice John Marshall firmou o entendimento de que o Poder Judiciario

poderia deixar de aplicar uma lei aos casos concretos a ele submetidos, por
entend-la inconstitucional. A partir de ento, foi difundida para os mais
diversos ordenamentos constitucionais a ideia de que os membros do Poder
Judiciario, juzes e tribunais, so devem aplicar aos casos a eles submetidos as
leis que considerem compatveis com a Constituio.

Resta aqui evidenciada a importncia deste caso para o desenvolvimento do

controle difuso de constitucionalidade. Destacando que a atuao dos juzes e tribunais,
no caso concreto, deve ser ativa para que seja a aplicao da Constituio garantida.
Segundo Kildare Gonalves de Carvalho (2011, p. 351):

Permite-se a qualquer juiz (ainda que no vitalcio) ou tribunal o

reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, por via de
consequncia, a sua desaplicao ao caso concreto. Por isso mesmo que todos
os rgos judicirios tm o poder-dever de no aplicar as leis inconstitucionais
levadas a seu julgamento. O controle difuso, no Brasil, surgiu na primeira
Constituio republicana e persiste at os dias de hoje.

Logo, at mesmo os juzes de primeira instncia podem apreciar a

constitucionalidade de dada norma. Saliente-se que a discusso aqui surge pela via
prejudicial, no sendo questo principal dentro do processo. No que se refere aos efeitos
dessa forma de controle, Alexandre de Moraes expe que "este controle no acarreta na
anulao da lei ou do ato normativo com efeitos erga omnes, aplicando-se somente ao
caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional". (MORAES, 2012, p. 745)

3.2.2 Controle de constitucionalidade repressivo concentrado

O controle concentrado, conhecido tambm como abstrato, reservado ou por via

de ao em um tribunal, corte ou ainda sala constitucional. concentrado por ocorrer no
Supremo Tribunal Federal, que no Brasil possui status de Corte Constitucional.
No se julga aqui um caso em particular, mas a validade de uma norma em
abstrato. Sendo assim, o objeto de discusso o prprio ordenamento jurdico e no o
caso concreto. Para a doutrina majoritria o criador deste modelo concentrado o autor
da Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, que justificou a escolha de um nico rgo para
efetuar o controle de constitucionalidade. Para Kelsen (2000, p. 37):
se a Constituio conferisse a toda e qualquer pessoa competncia para decidir
esta questo, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os sditos do
Direito e os rgos jurdicos. Devendo evitar-se uma situao, a Constituio
apenas pode conferir competncia para tal a um determinado rgo jurdico.

Se o controle da constitucionalidade das leis e reservado a um nico tribunal,

este pode deter competncia para anular a validade da lei reconhecida como
inconstitucional no so em relao a um caso concreto mas em relao a todos
os casos a que a lei se refira quer dizer, para anular a lei como tal. Ate esse
momento, porem, a lei e valida e deve ser aplicada por todos os orgos
aplicadores do Direito.

A Constituio Austraca de 1920 foi escrita tendo como inspirao a Teoria de

Kelsen, sendo, portanto, a primeira no ordenamento jurdico mundial a prever o controle
de constitucionalidade concentrado, ao prever a criao do Tribunal Constitucional para
exercer com exclusividade o controle judicial de constitucionalidade, como forma de
supremacia da Constituio. Ao mesmo tempo, a Constituio Alem de Weimar, de
1921, criou o Tribunal do Estado, o qual possui como atribuies a reviso jurisdicional
de leis federais. (MORAES,2012, p. 759)
No direito brasileiro, o controle concentrado surgiu por meio da Emenda
Constitucional n 16, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia para
processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual, apesar da existncia da representao interventiva desde a
Constituio de 1934 (MORAES, 2012, p. 760)
4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA VIGNCIA DA CONSTITUIO
DE 1988

A Constituio de 1988 manteve o sistema misto consagrado pela EC n 16/65, na

qual havia previso quanto possibilidade de convivncia harmnica dos controles difuso
e concentrado de constitucionalidade. Para tanto, introduziu novidades de modo a ampliar
os mecanismos de controle constitucional, visando a promover a segurana jurdica e a
aplicao efetiva do texto constitucional.
Para tanto, a primeira grande mudana evidencia-se na ampliao do rol dos
legitimados a propor a Ao Direta de Inconstitucionalidade (art. 103 da CR/88),
colocando fim ao monoplio do Procurador Geral da Repblica. Ademais introduziu a
Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 da CR/88).
Com a Emenda n 3/93 e com as Leis 9.868 e 9.882, em ambos os casos com
vigncia a partir de 1999, outras formas de controle abstrato surgiram, visando ao alcance
das espcies normativas e no normativas. Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 1120-1121
e 1125) aduz que:

As mudanas ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade

brasileiro alteraram significativamente a relao que havia entre os controles
concentrado e difuso. A ampliao do direito de propositura da ao direta e a
criao da ao declaratria de constitucionalidade vieram reforar o controle
concentrado em detrimento do difuso.
No obstante, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso
relativo s materias no suscetveis de exame no controle concentrado
(interpretao direta de clausulas constitucionais pelos juzes e tribunais,
direito pre-constitucional, controversia constitucional sobre normas revogadas,
controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituio
Federal).
(...)
O constituinte de 1988 emprestou significado mpar ao controle de
constitucionalidade da omisso com a instituio dos processos de mandado
de injuno e da ao direta da inconstitucionalidade da omisso.

O constituinte, em busca dos ideais democrticos aprimorou o modelo j existente

no Brasil na Constituio de 1946 e na EC n 16/65, no entanto com uma maior integrao
entre os trs poderes. Ressalte-se que as Leis 9.868/99 e 9.882/99 fortaleceram de forma
extraordinria o controle concentrado ao regulamentarem as aes possveis para este
modelo de controle de constitucionalidade, havendo, conforme outrora salientado, uma
edio do papel realizado pelo controle difuso diante da magnitude dada ao modelo
abstrato.
Ademais, em 2004, a EC n 45 ampliou o rol dos legitimados para a propositura
da ao declaratria de constitucionalidade, igualando ao da ao direta de
inconstitucionalidade.
Notadamente aps 1999, pode-se observar a introduo de teorias constitucionais
do direito comparado no ordenamento jurdico brasileiro pelo Supremo Tribunal Federal,
no sentido do aproveitamento dos argumentos previstos nas teorias aplicveis em casos
do ordenamento jurdico estrangeiro para o ordenamento jurdico ptrio, como a teoria da
inconstitucionalidade progressiva e declarao de inconstitucionalidade sem reduo de
texto.
Por fim, cabe listar a inconstitucionalidade por arrastamento, que passa a ser enfatizada,
eis que objeto principal do presente artigo

5 INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO EVOLUO

HISTRICA

Conforme salientado em capitulo anterior, o modelo de Controle Concentrado de

Constitucionalidade espcie em que se avalia a validade da norma em abstrato, isto , a
anlise gira em torno da constitucionalidade da norma fora de sua aplicao em um
especfico caso concreto.
No entanto as espcies normativas presentes no artigo 59 da Constituio da
Repblica, tais como, emendas Constituio; lei complementares; leis ordinrias; leis
delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos e resolues, no existem sozinhas,
vez que conforme o pensamento de Kelsen, o ordenamento jurdico considerado um
emaranhado de normas posicionadas hierarquicamente.
Neste contexto, nasce a possibilidade da investigao, da expanso da declarao
da inconstitucionalidade dos preceitos no impugnados expressamente na Ao Direta de
Inconstitucionalidade. Conforme o autor Bruno Taufner Zanotti (2011, p.118), tal
principio provm do artigo 3, inciso II, da Lei 9.868/99, pois necessrio que na petio
inicial tenha, o autor indicado o pedido, com suas especificaes. Neste sentido:

Em que pese a causa de pedir ser aberta, no se pode concluir pela no

vigncia, nos processos objetivos, do principio da congruncia ou correlao
entre pedido e julgamento. A amplitude acima colocada no fundamento
(causa de pedir) e no no pedido. Apesar da abertura na causa de pedir, no se
admite pedido genrico.
O pedido da inconstitucionalidade deve ser determinado e, salvo na hiptese
de inconstitucionalidade por arrastamento, o STF no pode declarar a
inconstitucionalidade de outros artigos da lei que no foram objeto da Ao
Direta de Inconstitucionalidade. Por exemplo, se o pedido de
inconstitucionalidade de uma lei se restringiu ao seu aspecto formal, no pode
o STF analisar a inconstitucionalidade material da lei.

Surge, neste contexto, a teoria da inconstitucionalidade por arrastamento, tambm

conhecida como inconstitucionalidade consequencial ou, ainda, por atrao, por
derivao, por reverberao normativa ou como expanso da declarao de
inconstitucionalidade, expresses estas sinnimas.
Tal modalidade de declarao de inconstitucionalidade advm de construo
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Logo, no se encontra positivada em
qualquer norma constitucional ou legal do nosso sistema jurdico. A inconstitucionalidade
por arrastamento tcnica utilizada quando as normas apresentam tanta conexo e
interdependncia que a declarao de inconstitucionalidade de uma afetar o sistema
normativo dela dependente.

A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento surge no ordenamento jurdico

brasileiro para solucionar o problema advindo da interpretao equivocada e restrita da
Lei 9.868/99, vez que permite ao Supremo Tribunal Federal, como guardio da aplicao
fidedigna da Constituio da Repblica e responsvel pelo Controle Concentrado de
Constitucionalidade, expandir os efeitos de uma declarao de inconstitucionalidade,
ainda que no conste nos pedidos.
Ocorre, portanto, quando as normas legais mantem entre si uma relao de
dependncia jurdica, decorrente de uma unidade estrutural rgida, de forma que no
possvel ao Judicirio declarar a inconstitucionalidade de maneira isolada, pois a
declarao de inconstitucionalidade de uma, afeta as normas subsequentes, no podendo
estas permanecerem sozinhas no ordenamento jurdico, eis que perdem sua razo de
existncia, haja vista a conexo existente entre as j declaradas inconstitucionais.
Observa

Canotilho,

neste sentido que,

em

relao

ao

controle de

constitucionalidade concentrado, podem existir inconstitucionalidade consequenciais

ou por arrastamento justificadas pela conexo ou interdependncia de certos preceitos
com os preceitos especificamente impugnados. (1992,p. 1046-1047)
Fator importante nesta modalidade de inconstitucionalidade que no h
necessidade que o arrastamento tenha sido realizado no mesmo processo de declarao
de inconstitucionalidade de uma norma, pois a aplicao pode ser realizada em processo
posterior que tenha relao de dependncia com a questo inicialmente levantada no
processo primrio.
Exemplificativamente, suponha-se a existncia de um Decreto, ato normativo
secundrio que no pode inovar no ordenamento jurdico, editado para dar fiel
cumprimento a lei, conforme preceitua o artigo 84, inciso IV da CR/88. Desta forma, o
ato secundrio no possui vida prpria, mantendo uma relao direta entre ele e a lei.
Caso seja proposta uma Ao Direta de Inconstitucionalidade para a lei, poder o
Supremo Tribunal Federal arrastar para tambm declarar a inconstitucionalidade do
decreto, mesmo que este pedido no conste da inicial.
Em outra hiptese, podemos ter uma Ao Direta de Inconstitucionalidade que
pede a declarao de inconstitucionalidade de dois artigos de determinada lei. No entanto,
o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a inconstitucionalidade destes dois artigos,
entende que ao serem declarados inconstitucionais, no haveria mais razo para a
existncia da lei, ento por arrastamento pode o tribunal declarar a inconstitucionalidade
integral desta lei.

Para alguns autores, a teoria da inconstitucionalidade por arrastamento vai contra

os princpios da inrcia e da congruncia. Assim assevera Srgio Souza Botelho (2007):

Regra geral, no entanto, embora no se vincule aos fundamentos do pedido da

Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal est
vinculado ao pedido nesta veiculada, que corresponde declarao de
inconstitucionalidade total ou parcial de lei ou ato normativo.
Tal regra relaciona-se ao princpio da inrcia, que impede o Supremo de
declarar a inconstitucionalidade ex officio, devendo ser provocado para tal e,
igualmente, ao princpio da congruncia.

Alguns autores, conforme acima citado, fazem uma diviso na teoria, afirmando
que a inconstitucionalidade por arrastamento pode ser considerada como vertical, nas
situaes em que h uma relao hierarquia entre as normas dependentes, e a horizontal,
quando no h hierarquia, ficando as normas no mesmo patamar.
A doutrina brasileira ainda possui pouco desenvolvimento do assunto, at mesmo
tendo em vista a introduo recente desta modalidade de declarao de
inconstitucionalidade nos julgados do Supremo Tribunal Federal. Outrossim, a falta de
positivao desta teoria dificulta sua aplicabilidade ao ordenamento ptrio.
A jurisprudncia brasileira vem se posicionando no assunto aderindo ao
pensamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, do Supremo Tribunal Federal, que
firma seu pensamento de acordo com a escola doutrinria Alem, eis que possuem imensa
dedicao ao controle concentrado de constitucionalidade e inovaes quanto
interpretao do tema, inovaes estas que repercutem em todo o mundo e inclusive na
jurisprudncia brasileira.
Em suma, a teoria da inconstitucionalidade por arrastamento inovao das
tcnicas e ferramentas relacionadas ao Controle Abstrato de Constitucionalidade. O
Supremo Tribunal Federal, ao considerar elementos como a dependncia e conexo,
acaba por aumentar a segurana jurdica, ao evitar as divergncias no ordenamento
jurdico decorrentes da manuteno de normas dependentes de normas declaradas
inconstitucionais em sede do controle concentrado.
No entanto, apesar da pouca discusso doutrinria at o momento, o Supremo
Tribunal Federal vem intensificando sua utilizao, fator este de suma importncia para
o enriquecimento deste pensamento no direito brasileiro, o que tem gerado inovaes no
ordenamento jurdico brasileiro.

Esclarea-se que para uma norma ser declarada inconstitucional por

arrastamento, esta no fica restrita apenas aos casos em que h relao de dependncia e
conexo entre os dispositivos normativos, pois em alguns casos ocorre a expanso de sua
aplicabilidade, em razo da identidade que determinadas normas guardam entre si. Para
tanto, no prximo captulo analisaremos esta hiptese, de modo a demonstrar que o
crculo de aplicao da teoria do arrastamento se torna cada vez mais amplo.

6 A DECLARAO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

NA LEI 11.960/09: DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADI 4425

Aps as abordagens feitas no presente trabalho, fica perceptvel que o Direito

Constitucional Brasileiro caminha no sentido da adoo da inconstitucionalidade por
arrastamento nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Ademais, tal teoria possui
forte ligao do Direito Constitucional Alemo, tendo como principal defensor o Ministro
Gilmar Ferreira Mendes, que vem se enveredando nesta discusso e aplicao desta
interpretao constitucional ao ordenamento ptrio.
Partindo desta linha de raciocnio, o presente captulo busca analisar a deciso
proferida

pelo

Supremo

Tribunal

Federal

no

mbito

da

declarao

de

inconstitucionalidade do art. 5 da Lei 11.960/09 na Ao Direta de Inconstitucionalidade

4425, com observncia da insero da teoria da inconstitucionalidade por arrastamento
como forma de expanso das interpretaes constitucionais a toda estrutura normativa
conexa norma inicialmente contestada quanto a sua validade.
A princpio, convm ressaltar que, haja vista a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na ADI 4425, reconhecendo a inconstitucionalidade da expresso
ndice oficial da remunerao basica da caderneta de poupana, presente no 12 do art.
100 da Constituio da Repblica, por ficar entendido que insuficiente para recompor
as perdas inflacionrias. Regra semelhante est prevista no art. 1-F da Lei n. 9.494/97,
com redao dada pelo art. 5 da Lei 11.960/09, que tambm previa que, nas condenaes
impostas Fazenda Pblica, os ndices aplicveis eram os da caderneta de poupana, logo
este ltimo sofre dos mesmos vcios de inconstitucionalidade do 12 do art. 100 da
Constituio da Repblica, razo pela qual se revela inconstitucional por arrastamento.
Tanto no que diz respeito correo monetria, em descompasso com a perda do valor
real da moeda, quanto aplicao dos juros de mora nas condenaes impostas Fazenda
Pblica, havia, portanto, uma identidade material entre tais dispositivos.

Ao tecer comentrios deciso da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4425,

originria do Distrito Federal, o informativo n 698 do Supremo Tribunal Federal aduz
que a teoria da inconstitucionalidade por arrastamento vem ganhando fora nas decises
superiores constitucionais:

Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou parcialmente procedente o

pedido formulado em aes diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil e pela Confederao Nacional das Indstrias CNI,
para declarar a inconstitucionalidade: a) da expresso na data de expedio
do precatorio, contida no 2 do art. 100 da CF; b) dos 9 e 10 do art.100
da CF; c) da expresso ndice oficial de remunerao basica da caderneta de
poupana, constante do 12 do art. 100 da CF, do inciso II do 1 e do 16,
ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado independentemente de sua
natureza, inserido no 12 do art. 100 da CF, para que aos precatorios de
natureza tributria se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o
crdito tributrio; e) por arrastamento, do art. 5 da Lei 11.960/2009; e f) do
15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e
os 1, 2, 4, 6, 8, 9, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou
reverberao normativa) v. Informativos 631, 643 e 697. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo
Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013)

Pelo que se observa do presente informativo do STF, que todo o art. 5 da Lei
11.960/09, que deu nova redao ao art. 1-F da Lei 9.494/97(), foi declarado
inconstitucional:
Art. 1-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente
de sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e
compensao da mora, haver incidncia uma nica vez, at o efetivo
pagamento, dos ndices oficias de remunerao bsica e juros aplicados
caderneta de poupana. (BRASIL, 2014)

Partindo do afirmado natural seria que ao afastar a aplicao do art.5 da Lei

11.960/09 as condenaes em face da Fazenda Pblica retrocederia a sistemtica anterior,
assim assevera o Ministro Dias Toffoli em seu voto:
(...) retornar ao sistema de pagamento na modalidade constitucional anterior
importar em grave retrocesso e na repristinao de modelo que efetivamente
no assegurou o pagamento pela administrao pblica de seus precatrios.
(Voto do Ministro Dias Toffoli, p. 156 - ADI 4425, Relator(a): Min.

AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. LUIZ FUX, Tribunal

Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-251
DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)

Analisando a supracitada ADI, verifica-se que o plenrio do Supremo Tribunal

Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do artigo 5 da
Lei n 11.960/09. Neste sentido, esclarecedor o voto do Ministro Luiz Fux, ao afirmar:

Por fim, luz das premissas j delineadas, reputo procedente, em parte o

pedido de inconstitucionalidade por arrastamento da nova redao conferida
ao art. 1-F da Lei n 9.494/97 pelo art. 5 da Lei 11.960/2009. Como j
delineado no voto do i. Min. Relator, a invalidade da sistemtica constitucional
de juros e de atualizao monetria nos precatrios retira desde logo o amparo
em que se apoia o art. 1-F da Lei n 9.494/97, fulminando-o na exta medida
em que fulminado seu fundamento constitucional (art. 100, 12, CF/88).
Assim que, nos termos do presente voto, declaro inconstitucional a referncia
atualizao monetria contida no art. 1- F da Lei 9.494/97, rejeitando,
porm, o pedido de declarao de inconstitucionalidade quanto ao regime de
juros moratrios, desde que incidente de forma recproca para o Estado e o
cidado. (Voto do Ministro Luiz Fux, p. 89 - ADI 4425, Relator(a): Min.

AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. LUIZ FUX, Tribunal

Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-251
DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)

Ante ao acima afirmado pelo Ministro, ao declarar a inconstitucionalidade da

norma que conferia a razo precpua de existncia do art. 5 da Lei n 11.960/09, que
modificou o art. 1-F da Lei n. 9.494/97, esta no mais poderia permanecer no esqueleto
normativo, sendo assim ao declarar a inconstitucionalidade da EC n 62/09, que instituiu
o novo regime especial de pagamento de precatrios ( 12 do art. 100 da CR/88). A
deciso correta seria no sentido de que todas as normas que ligao mantivesse com
aquela, tambm inconstitucionais seriam.
Ressalte-se que, no caso ora analisado, faz-se notoriamente presente o
arrastamento, eis que aqui se vislumbra a identidade material entre a norma declarada
inconstitucional e a norma arrastada.
A anlise desta deciso do Supremo Tribunal Federal brasileiro evidencia,
consequentemente, o crescimento da utilizao da teoria da inconstitucionalidade por
arrastamento como forma de se justificar os entendimentos que propem a expanso da
resposta do Tribunal a pedidos no impugnados anteriormente, pois tal instrumento no
se atm causa de pedir inicialmente elaborada. Insta salientar que a utilizao de tal
teoria no ordenamento jurdico ptrio no conflitante com os princpios da Segurana
Jurdica e da Congruncia, ao passo que a teoria consequencial nada mais que uma
projeo necessria para efetividade das decises jurdicas, de maneira que estas estejam
em consonncia com o momento ora vivenciado pelo ordenamento jurdico brasileiro.
Indo alm, uma maneira de se promover um equilbrio nas decises sobre a
inconstitucionalidade de dispositivos normativos que guardam entre si, no somente uma
relao de dependncia para sua existncia, mas tambm de identidade material, como o

caso em questo, isto , no permitir que normas que no tenham razo para existir
continuem a existir de maneira solta no ordenamento jurdico.

7. CONCLUSO

Constatou-se, com as consideraes do presente artigo, que o controle de

constitucionalidade de suma importncia, eis que a supremacia da Constituio, para
ser estabelecida, deve ser garantida por ferramentas de disciplina e fiscalizao.
No estudo das origens do Controle de Constitucionalidade, a exemplo
principalmente do caso Marbury versus Madison e a Constituio Austraca de 1920, veio
a aclarar que os modelos difuso e concentrado se complementam, uma vez que o primeiro
est presente no caso concreto, ou seja, na efetiva aplicao da lei em qualquer instncia.
J o modelo concentrado de suma relevncia na perspectiva da compatibilidade vertical
de hierarquia normativa e do controle de constitucionalidade em abstrato, alm de garantir
a supremacia da ordem constitucional.
Ao adentrarmos no tema central, qual seja a teoria da inconstitucionalidade por
arrastamento, nota-se que se trata de uma inovao importante no estudo da modalidade
de controle concentrado de constitucionalidade, porquanto o Supremo Tribunal Federal
estende suas decises no sentido de declarar a inconstitucionalidade de normas no
impugnadas inicialmente pelos entes legitimados constitucionalmente.
Ao analisarmos o recente julgado do Supremo Tribunal Federal, qual seja, a
inconstitucionalidade consequencial do art. 5 da Lei 11.960/09, possibilita a concluso
de que a inconstitucionalidade por arrastamento uma teoria que, apesar de recente no
Brasil, tende a se consolidar no ordenamento jurdico ptrio, visto que sua utilizao vem
ganhando adeptos dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em razo da lgica
que se vislumbra ao analisarmos o Direito como um emaranhado de normas interligadas.
Conclui-se, ainda, que no pode o Controle Concentrado de Constitucionalidade
permanecer com o raciocnio de que s se pode declarar uma norma inconstitucional, em
sede de fiscalizao abstrata, os pedidos elencados pelo ente provocador da atividade
jurisdicional. necessria uma anlise sistmica e a teoria do arrastamento, por sua viso
mais profunda, se tona cabvel para construir decises coerentes, lgicas e justas.
Isso porque, uma vez que a supremacia da Constituio princpio que se irradia
por todo o ordenamento, deve ser vista em todas as suas dimenses, em especial em sede
de Controle Concentrado de Constitucionalidade. O arrastamento incide para vigncia e

proteo de direitos, dando uma dimenso real e necessria para que a efetivao dos seus
contedos substanciais seja garantida atravs da supremacia da ordem constitucional. A
bem da verdade, houve uma ampliao do campo material e um tipo de julgamento que
objetiva prestigiar a segurana jurdica, sendo o arrastamento visto como melhoria da
ordem constitucional, pois normas que em tese no possuem mais eficcia no
ordenamento jurdico ptrio no podem coexistir com as consideradas vlidas e eficazes.

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