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A Reconstruo da
Subjetividade Coletiva dos Povos Indgenas
no Direito Internacional dos Direitos Humanos
O Resgate do Pensamento da
Escola Ibrica da Paz (Sculos XVI e XVII)
em Prol de um Novo Jus Gentium para o Sculo XXI
Tese de Doutorado
Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao
em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
de Janeiro PUC-Rio como requisito parcial para
obteno do ttulo de Doutor em Direito.
Rio de Janeiro
Agosto de 2015
CDD: 340
Agradecimentos
Agradeo
Ao Prof. Dr. Fernando Dantas, por todo o apoio e incentivo que recebi, to
generosamente, quando fui procur-lo, em 2009, na Coordenao do Programa de
Ps-Graduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas,
para conversarmos sobre meu desejo de cursar o doutorado e sobre o projeto de
tese que tinha em vista, ainda to embrionrio.
A toda minha famlia, por chegar comigo unida ao final desta longa
caminhada e me ajudar sempre que quiser iniciar outras. Aos meus pais por me
ensinarem desde muito cedo o valor dos livros e da educao. Ao meu pai por
todos os livros e conversas que tivemos ao longo da elaborao desta tese. A
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minha me, por ter me ouvido nos momentos de encruzilhada do texto. Aos meus
irmos, Mariana e Alfredinho, pela amizade e apoio sempre. Aos meus sobrinhos
Eduardo, Flvia, Thalles e Joo, pela alegria nos momentos fora do trabalho da
tese.
Aos meus amigos Jamilly, Eduardo, Fabrcio, Henrique e Paulo pelo apoio
incondicional em todas as horas.
Aos ledores eletrnicos Max, Joana, Paulina e Tom, assim como aos
desenvolvedores dessas maravilhas da tecnologia, sem os quais esta tese teria sido
muito penosa.
Certamente, este trabalho no teria sido possvel sem o apoio destas pessoas
e instituies a quem dedico os meus mais sinceros e emocionados
agradecimentos.
Resumo
Loureiro, Silvia Maria da Silveira. Assy, Bethnia de Albuquerque. A
Reconstruo da Subjetividade Coletiva dos Povos Indgenas no
Direito Internacional dos Direitos Humanos:O Resgate do
Pensamento da Escola Ibrica da Paz (Sculos XVI e XVII) em Prol
de um novo Jus Gentium para o sculo XXI. Rio de Janeiro, 2015.
325p. Tese de Doutorado Departamento de Direito, Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
A presente pesquisa visa fundamentao terica do reconhecimento dos
povos indgenas como verdadeiros sujeitos do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, atravs do resgate do pensamento jurdico e teolgico dos autores da
Escola Ibrica da Paz, cujos escritos, datados dos sculos XVI e XVII, colocaram
em causa os fundamentos ticos, jurdicos e polticos do processo de conquista e
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processo
emancipatrio
dos
povos
indgenas
no
Novo
Palavras-chave
Direitos humanos; direitos coletivos; direito internacional; povos indgenas;
Corte Interamericana de Direitos Humanos; Escola Ibrica da Paz; direito natural;
democracia.
Abstract
The aim of this thesis is to research the theoretical basis for the recognition
of indigenous peoples as true subjects of the international law for human rights,
by means of recovering the legal and theological thought of the authors of the
Iberian School of Peace. Their written work which dates of the sixteenth and
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seventeenth centuries discuss the ethical, legal and political basis for the process
of conquer and colonization of the New World. Their debates occurred in a
privileged moment for the analysis, firstly because of the unprecedented contact
of civilizations created by the arrival of the Spanish and Portuguese caravels in
America, under patronage of the Iberian kings and the Pope. This contact
stimulated the authors of the Renascence in the Iberian Peninsula to adapt the
Christian Mediterranean philosophy tradition to a new reality which resulted on
reinvention of the natural law and the law of nations under the frame of a cultural
reality very different from that of the medieval orbis christianus. Secondly, the
historic and geographic context of the Iberian School of Peace allows an analysis
of the International Law still as jus gentium, i.e. before the Westphalian model of
state sovereignty established in 1648. For complete understanding the research
problem, the thesis is divided in three parts. The first part is dedicated to the study
of phenomenon of the collectivization of the international law of the human rights.
It analyses the sources that provide inspiration for the Universal Declaration of
Human Rights and the decision process that divided the International Pacts of the
United Nations in two instruments, one for civil and political rights and other for
economic, social and cultural rights. The fact that the two instruments have
distinct implementation mechanisms resulted on the protection of individual
human rights being more widely developed than the protection of the collective
dimension of human rights. It is demonstrated that besides the resistance in the
tradition of human rights theory, human collectivities currently have locus standi
in the international petitioning systems for the systematic violation of human
rights. The second part emphasizes the trajectory of indigenous peoples from
objects to subjects of international law, and examines their emancipatory process
under the New Latin American Constitutionalism. This intermediate part of the
work demonstrates the recognition of the condition of collective subjects for the
indigenous peoples by means of the study of indigenous case law brought to the
Inter-American Court of Human Rights, especially after the paradigmatic case of
the people Kichwa de Sarayaku v. Ecuador (2012). As this thesis does not aim to
analyze the international law of the indigenous peoples resorting only to legal
hermeneutics and normative studies, the third part reveals the role of the Iberian
School of Pace of the sixteenth and seventeenth centuries to the protection of
indigenous peoples rights in the new world. Due to the perspective of the natural
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law and the law of nations, the indigenous peoples were considered by the Iberian
authors as free and sovereign human communities that, as any other Christian
kingdom, had the right of self-government and control of their lands.
Keywords
Human rights; collective rights; International Law; Indigenous Peoples;
Inter-American Court of Human Rights; Iberian School of Peace; natural law;
democracy.
Sumrio
Introduo
18
32
32
38
41
51
60
66
120
120
120
130
131
138
145
156
156
160
164
167
168
173
175
180
182
197
197
197
200
204
205
207
208
217
226
226
230
242
242
247
249
253
259
263
266
274
283
286
290
291
295
7 Concluso
298
8 Referncias Bibliogrficas
312
Lista de Tabelas
26
Introduo
19
20
artigo 21 da Conveno Americana, por outro lado, levou cerca de uma dcada
para reconhecer os povos indgenas como sujeitos do Direito Internacional, o que,
de fato, somente ocorreu em 2012, no caso do povo Kichwa de Sarayaku contra o
Equador.1
O argumento que prevaleceu no seio da composio majoritria da Corte
Interamericana at o julgamento do caso do povo Kichwa de Sarayaku era o de
que o artigo 1.2 da Conveno Americana definia que pessoa todo o ser humano
e, portanto, por mais que o exerccio de determinados direitos indgenas se
concretizasse apenas no plano do coletivo, os sujeitos reconhecidos como vtimas
nos termos da norma convencional seriam apenas os membros destas
comunidades indgenas, devidamente individualizados.2
1
Cfr.: Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador. Mrito e Reparaes.
Sentena de 27 de junho de 2012. Srie C No. 245. par. 231.
2
A posio majoritria encontrava apoio nos Votos do juiz Sergio Garca Ramrez, nos seguintes
casos: Corte IDH. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C No. 79. Voto Razonado
Concurrente do juiz Sergio Garca Ramrez. par. 14; Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez
Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. Voto
Razonado do juiz Sergio Garca Ramrez. pars. 1-14 e Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de junho de 2005. Srie C
No. 127. Voto Concurrente do juiz Sergio Garca Ramrez. par. 6. A linha de entendimento
dissidente da maioria da Corte encontra-se, inicialmente, nos votos de A. A. Canado Trindade e,
mais recentemente, no voto de Eduardo Vio Grossi: Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana
Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de
2005. Srie C No. 124. Voto Separado do juiz A. A. Canado Trindade. pars. 5-12; Corte IDH.
Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
29 de maro de 2006. Srie C No. 146. Voto Razonado do Juiz A. A. Canado Trindade. pars. 58-
21
22
Deve ser esclarecido, de antemo que Escola Ibrica da Paz ou Escola Peninsular da Paz
foram os termos cunhados pelo Professor Dr. Pedro Calafate, no mbito do projeto de pesquisa
Corpus Lusitanorum de Pace: a contribuio de Portugal para a Escola Peninsular da Paz
(sculos XVI e XVII), desenvolvido na Universidade de Lisboa, Faculdade de Letras, no Centro
de Filosofia, com o financiamento da Fundao para a Cincia e a Tecnologia do Ministrio da
Educao e Cincia de Portugal (PTDC/FIL ETI/119182/2010) do qual tive a honra de participar
como pesquisadora. O Prof. Calafate construiu esta terminologia tomando em conta o vvido
intercmbio entre as Universidades ibricas dos sculos XVI e XVII, do qual resultou uma forte
coeso intelectual e doutrinria sobre fontes de domnio comum da cristandade ocidental e temas
candentes daquela poca, tal como era o processo colonial em marcha na Amrica. Alguns dos
autores da Escola Ibrica da Paz eram catedrticos das grandes universidades ibricas dos sculos
XVI e XVII, tais como, Salamanca, Valladolid, Alcal, Coimbra e vora; outros eram
missionrios, egressos destes grandes centros universitrios, que levavam consigo, para o grande
palco do indito e trgico encontro das civilizaes europeia e amerndia, as ideias humanistas
disseminadas nestes grandes centros intelectuais da cristandade.
23
carga pejorativa incidente sobre o termo escolstico, ainda que estes mesmos
telogos hispnicos defendessem, a semelhana dos filsofos franceses, que o
povo o titular do poder poltico.
Do ponto de vista jurdico, o direito natural que vinha sendo pensado, dentro
desta tradio tomista, como um cdigo de valores vlido para todos os homens,
para todos os povos e para o gnero humano, esfacelou-se, pouco a pouco, em
direitos compartimentados e incomunicveis. Os direitos naturais subjetivos do
Homem passaram a ser matria de competncia reservada dos Estados,
incorporados em textos constitucionais positivados. O Direito Internacional, que
vinha sendo formulado como um sistema jurdico universal derivado do direito
natural com fundamento na recta ratio, - o jus gentium, foi reduzido a um sistema
positivo de normas regentes das relaes entre Estados, entendidos estes ltimos
como entes abstratos e dotados de vontade.
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A palavra remisso utilizada no texto com o sentido de perdo. Refiro-me culpa imputada
pela modernidade iluminista aos textos da Escola Ibrica da Paz por serem textos teolgicos.
Assim, o que proponho, alm da remio ou resgate ou redeno destes textos, a sua reabilitao
integral como fontes de pesquisa jurdica.
8
O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode ser compreendido, de acordo com Canado
Trindade, como um ramo autnomo da cincia jurdica contempornea, dotado de especificidade
prpria. Trata-se essencialmente de um direito de proteo, marcado por uma lgica-prpria, e
24
voltado salvaguarda dos direitos dos seres humanos e no dos Estados. Neste propsito se mostra
constitudo por um corpus juris dotado de uma multiplicidade de instrumentos internacionais de
proteo, de natureza e efeitos jurdicos variveis (tratados e resolues), operando nos mbitos
tanto global (Naes Unidas) como regional. Tal corpus juris abriga, no plano substantivo, um
conjunto de normas que requerem uma interpretao de modo a lograr a realizao do objeto e
propsito dos instrumentos de proteo que as consagram, e, no plano operacional, uma srie de
mecanismos (essencialmente, de peties ou denncias, relatrios e investigaes) de superviso
ou controle que lhe so prprios. A conformao deste novo e vasto corpus juris vem atender uma
das grandes preocupaes de nossos tempos: assegurar a proteo do ser humano, nos planos
nacional e internacional, em toda e qualquer circunstncia. (CANADO TRINDADE, A. A.
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1997. p. 20-21. v. 1.)
25
Latina, como sendo a coletividade humana que se elege para estudar como sujeito
coletivo do Direito Internacional. Em seguida, traa-se um panorama histrico da
trajetria dos povos indgenas de objetos a sujeitos do Direito Internacional,
visando compreender os motivos de sua excluso do quadro de diviso do poder
no final do sculo XVI, at sua reinsero no cenrio internacional, como sujeitos
de direitos humanos no final do sculo XX. Dialogando com a seo anterior, o
terceiro captulo ser encerrado com a anlise do modelo terico de horizontes
constitucionais elaborado por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, visando estudar as
etapas pelas quais atravessaram as diversas Constituies latino-americanas rumo
concretizao de um projeto constitucional descolonizador. Ao final deste
captulo ter-se- uma viso geral da luta emancipatria dos povos indgenas
latino-americanos, resultando em um amplo acervo de normas provenientes tanto
do plano do Direito Internacional, quanto Constitucional, que se somam e
complementam.
No quarto captulo ser estudado o processo de transformao da
experincia jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto
ao reconhecimento de povos indgenas como sujeitos coletivos, vtimas de
9
Para os fins do presente trabalho, denomino como Direito Internacional dos Povos Indgenas,
um conjunto de princpios e normas jurdicas, originadas no plano do Direito Internacional, e mais
especialmente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sobretudo a partir do final do sculo
XX, que atribuem aos povos indgenas a titularidade e o gozo de direitos humanos individuais e
coletivos, bem como a capacidade de agir no plano do Direito Internacional para obter reparaes
em casos de violao destes direitos.
26
1
2
3
4
5
6
7
8
Estado
Demandado
Nicargua
Data da
Sentena
31/01/2001
Guatemala
Paraguai
Paraguai
Paraguai
Equador
Guatemala
Panam
29/04/2004
17/06/2005
29/03/2006
24/08/2010
27/06/2012
04/09/2012
14/10/2014
27
O termo dvida indiana uma traduo livre do espanhol duda indiana, que significa
questo indgena ou dvida indgena. Porm, estas ltimas, embora sejam tradues mais literais,
no encontram paralelismo com a expresso empregada na literatura especializada em espanhol.
Assim, pela falta de uma traduo mais fidedigna ou de uma expresso semelhante consagrada em
portugus, optei pela utilizao do termo dvida indiana neste trabalho.
28
11
29
30
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C No. 154. Voto Razonado do
Juiz Canado Trindade. par. 27; Corte IDH. Caso Bairros Altos Vs. Per. Mrito. Sentena de 14
de maro de 2001. Srie C No. 75. Voto Razonado do Juiz Canado Trindade. Par. 16 e Corte
IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 29 de abril de 2004.
Srie C No. 105. Voto Razonado do juiz Canado Trindade. pars. 19 e 38.
31
destas normas.
Parte I
O Fenmeno da Coletivizao do Direito Internacional dos
Direitos Humanos
1.
O Movimento de Internacionalizao da Proteo dos
Direitos Humanos e a superao de seus novos obstculos
no sculo XX
1.1
Consideraes Iniciais
O final da Segunda Guerra Mundial sempre referenciado como o marco
histrico para o incio do movimento de internacionalizao da proteo dos
direitos humanos15. O aniquilamento dos seres humanos dentro dos regimes
totalitrios e, paradoxalmente, constitucionais despertou a conscincia da
sociedade internacional para o fato de que a questo dos Direitos Humanos no
poderia mais ser tratada como matria de competncia nacional exclusiva16.
Entretanto, o despertar desta preocupao somente ocorreu aps o balano da
tragdia humana, sem precedentes na Europa, ocorrida na era Hitler, antes e
durante a Segunda Guerra Mundial17.
15
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao dos Direitos Humanos. S. Paulo: Saraiva, 2003.
LAFER, Celso, A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. S. Paulo: Companhia das Letras, 1988. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia
Internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano.
S. Paulo: Saraiva, 2013. STEINER, Henry I. ALSTON, Philip. GOODMAN, Ryan. International
Human Rights in Context: law, politics, morals. 3. ed. Nova York: Oxford University Press, 2008.
16
Para uma anlise deste momento paradoxal da Histria dos direitos humanos na modernidade
ocidental, veja-se as Partes II e III em: ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo antisemitismo, imperialismo, totalitarismo. S. Paulo: Companhia das Letras, 1989.
17
Ren Cassin cita como antecedentes deste movimento, no sculo XIX e incio do sculo XX, a
doutrina e a prtica das intervenes humanitrias, a criao da Cruz Vermelha e a aprovao das
Convenes da Haia de 1899 e 1907; as convenes para prevenir e reprimir o trfico de escravos;
a garantia de liberdades fundamentais dos habitantes da regio contemplados na Conveno de
Berlim, de 1878, sobre a emancipao dos Estados blticos; a Constituio da Organizao
Internacional do Trabalho OIT bem como o sistema de mandatos sob a Liga das Naes. (in: La
33
dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil des Courses, 79,
245 (1951-II).
18
No final da Segunda Guerra contabilizaram-se dezoito milhes de pessoas enviadas para campos
de concentrao, destes morreram onze milhes, dos quais seis milhes eram judeus. Cfr. POOLE,
Hilary (org.) et al. Direitos Humanos: referncias essenciais. Traduo de Fbio Larsson. S. Paulo:
EDUSP, 2007. ps. 77 a 79.
19
PIOVESAN, Flvia. Ob. cit. p. 41.
34
De acordo com Canado Trindade20 os obstculos a serem superados at
ento consistiam, em sntese: a) na reviso do entendimento westfaliano de
soberania; b) na eroso da objeo da existncia de matrias de competncia
nacional exclusiva ou de domnio reservado dos Estados; c) no ocaso da
reciprocidade em questes de Direitos Humanos e emergncia das consideraes
de ordem pblica internacional; d) na gradual atribuio da capacidade de agir aos
rgos de superviso internacional e e) no resgate do ser humano como sujeito de
direito internacional com a cristalizao de sua personalidade e capacidade
processual internacional, independentemente da proteo diplomtica estatal21.
Esses extraordinrios avanos conquistados durante a segunda metade do
sculo XX so inegveis, mas apenas se estas questes forem consideradas do
ponto de vista da proteo internacional do indivduo. O mesmo desenvolvimento
no sucedeu, entretanto, em relao proteo internacional de coletividades
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35
36
reproduzidas ou expandidas nas Constituies escritas dos sculos XIX e XX24 da
maior parte das Naes que seguem a tradio jurdica ocidental. Estes textos
normativos de linhagem euro-americana, por sua vez, influenciaram a redao da
Declarao Universal de 194825, como ser visto a seguir.
Seguindo essa matriz individualista, os Direitos Humanos foram definidos,
ontologicamente, como sendo aqueles direitos inerentes pessoa humana, dotada
de razo e especial dignidade, consoante pode ser lido no prembulo e no artigo
1. da Declarao Universal de 194826, a qual serviu de fundamento e fora
propulsora para os instrumentos internacionais bsicos em matria de proteo de
Direitos Humanos elaborados aps o final da Segunda Guerra Mundial, tanto no
plano global das Naes Unidas quanto nos planos regionais europeu, americano27
e africano.
J o segundo fator a ser estudado na subseo 1.2.2 deste captulo refere-se
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24
CASSIN, Ren. La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In:
Recueil des Courses, ob. cit. p. 245.
25
Adotada pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 10 de dezembro
de 1948, trs anos aps a aprovao da Carta das Naes Unidas. Note-se que a Declarao
Universal foi precedida poucos meses antes pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, adotada com o Ato Final da IX Conferncia Internacional Americana, em Bogot, de 30
de maro a 02 de maio de 1948 durante a qual havia sido assinada a Carta da Organizao dos
Estados Americanos (Tratado de Bogot) guardando-se as mesmas linhas diretrizes tericas entre
as duas declaraes.
26
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos
brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que as
pessoas gozem de liberdade de palavra, de crena e de liberdade de viverem a salvo do terror e da
necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum; Considerando
essencial que os direitos da pessoa sejam protegidos pelo imprio da lei, para que a pessoa no seja
compelida, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e a opresso;(...) A Assemblia Geral
proclama (...) Artigo I Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de
fraternidade. Lembramos que o segundo Considerando do prembulo faz meno s Quatro
Liberdades proclamadas pelo Presidente Roosevelt em seu discurso Estado da Unio, em 6 de
janeiro de 1941, perante o Congresso norte-americano.
27
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, adotada pela Conferncia Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos, realizada em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro
de 1969, guarda, claramente, esta tradio individualista ao definir em seu artigo 1(2) que para os
efeitos desta Conveno pessoa todo ser humano.
37
apresentados
pelos
Estados,
que
informariam
sobre
38
1.2
A necessidade de superao das concepes individualistas e
categorizadas dos Direitos Humanos
A partir do marco histrico do Ps-Segunda Guerra Mundial, inicia-se o
processo de elaborao e de generalizao dos instrumentos de proteo
internacional dos direitos humanos. a comear pela Declarao Universal de 10
de dezembro de 1.948. Trata-se da assim denominada, por Canado Trindade30,
fase legislativa do nascente ramo do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Com a adoo da Declarao Universal, o ser humano foi reconduzido ao
centro do Direito Internacional e o reconhecimento dos direitos nela contidos, de
natureza igual e inalienvel em todos os povos, no dependiam mais da vontade
estatal, pois estes decorriam unicamente da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana, ressaltando-se, portanto, o carter verdadeiramente
universal (e no meramente inter-estatal) da Declarao.
A Declarao Universal, marco normativo inaugural da fase legislativa, a
fonte de inspirao, um ponto de irradiao e, ao mesmo tempo, de convergncia
dos instrumentos subsequentes de direitos humanos.31 Aps a adoo da
Declarao Universal, intensificou-se o processo de produo e generalizao de
29
39
40
41
humanos, possvel partir para as subsees seguintes, nas quais analisarei, mais
detidamente, as etapas de elaborao da Carta Internacional dos Direitos
Humanos, ou seja, da Declarao Universal de 1948 e dos dois Pactos das Naes
Unidas sobre Direitos Humanos de 1966. Demonstrarei, inicialmente, a forte
influncia ocidental de vis individualista das fontes de inspirao da Declarao
Universal. Na segunda subseo discutirei a prevalncia da ideologia poltica da
guerra fria, que levou ciso dos direitos humanos em duas categorias (direitos
civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais) segundo o critrio
prevalescente de escolha dos mecanismos de implementao de cada um desses
grupos de direitos. Finalmente, na terceira subseo examinarei os esforos
empreendidos nos sistemas onusiano e regionais de proteo em favor da
1.2.1
A Reconstituio do Processo de Elaborao da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, suas Fontes Documentais,
Filosficas e Ideolgicas
A deciso da Assemblia Geral em aprovar a Declarao Universal dos
Direitos Humanos em 1948, ainda que fora do texto da Carta das Naes Unidas e
sob uma forma no vinculante37, aliada aprovao dos Princpios de
Nuremberg38 e da Conveno para a Preveno e Punio do Crime de
Genocdio39, representou o lanamento do alicerce normativo necessrio para que
o movimento de internacionalizao da proteo dos direitos humanos atingisse,
alguns anos mais tarde, uma escala verdadeiramente global.
Mas como se deu o processo de elaborao, no mbito da recm-criada
Organizao das Naes Unidas, de um documento que se pretendia universal?
Quais as fontes filosficas e ideolgicas que inspiraram seus autores? Estas
sero as questes debatidas nas subsees seguintes.
37
42
1.2.1.1
O Processo de Elaborao da Declarao Universal dos Direitos
Humanos
Consoante ficou marcado no prembulo da Carta de So Francisco, adotada
em 26 de junho de 1945, a lembrana do flagelo da guerra que por duas vezes, no
espao de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizveis humanidade estava
ntida no momento da criao das Naes Unidas, em 26 de junho de 1945, e, por
conseguinte, esta foi uma oportunidade mpar para se reafirmar a f nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na
igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das Naes grandes
e pequenas.40
Embora a Carta das Naes Unidas tenha destacado a preocupao dos
Estados membros com o tema dos direitos humanos em seu prembulo e em
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vrios dispositivos (artigos 1., 13, 55, 56, 62 68 e 76 (c))41, por falta de tempo,
ela foi aprovada sem uma declarao especificando o teor destes direitos. Todavia,
ficou decidido que se daria prioridade para a iniciativa de elaborao de uma
Carta Internacional de Direitos (International Bill of Human Rights). 42 Essa tarefa
ficou ao encargo da Comisso de Direitos Humanos, vinculada ao Conselho
Econmico e Social (ECOSOC).43
A Comisso de Direitos Humanos foi estabelecida pela resoluo 5 (I), de
16 de fevereiro de 1946 e seus termos definitivos foram decididos em 21 de junho
do mesmo ano44. A Comisso reuniu-se, em primeira sesso, de 27 de janeiro a 10
40
Passagens iniciais do prembulo da Carta das Naes Unidas, assinada ao final da Conferncia
das Naes Unidas, que criou a Organizao, celebrada em 26 de junho de 1945, em So
Francisco.
41
A Carta da Organizao dos Estados Americanos, em seus artigos 5 e 13, tambm proclamam e
se comprometem a respeitar os direitos humanos.
42
Na Conferncia de So Francisco, alguns representantes de Estados sugeriram que a Carta das
Naes Unidas deveria conter uma carta de direitos (Bill of rights). O Comit VI da Conferncia,
que foi encarregado da tarefa de considerar o Prembulo, os Propsitos e Princpios da Carta,
recebeu esta idia com simpatia, porm, por absoluta falta de tempo, decidiu no proceder ao
esboo do referido documento e deixou para que a Organizao, depois de formada, examinasse
esta sugesto, e lidasse efetivamente com ela atravs de uma comisso especial ou algum outro
mtodo. (in: Anurio das Naes Unidas 1948-1949. p. 524).
43
Este mandato est previsto no artigo 68 da Carta das Naes Unidas: O Conselho Econmico e
Social criar comisses para os assuntos econmicos e sociais e para a proteo dos direitos
humanos, assim como outras comisses necessrias ao desempenho das suas funes, o que
ilustra a importncia com que o tema dos direitos humanos foi tratado na Conferncia de So
Francisco, j que a Comisso de Direitos Humanos a nica comisso especificamente
mencionada na Carta.
44
Para um aprofundamento maior acerca dos debates que antecederam o estabelecimento da
Comisso de Direitos Humanos e seus primeiros atos, confira: LAUTERPACHT, H.. The
43
de fevereiro de 1947 (em Lake Success, Nova Iorque) e, nesta ocasio decidiu
nomear um Comit de Redao45 para propor um esboo com base em um
conjunto de sugestes e documentos de apoio provenientes da Diviso de Direitos
Humanos da Secretaria da ONU alm de textos enviados por Estados membros,
organismos internacionais como a Organizao das Naes Unidas para a
Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO)46 e clebres intelectuais da poca.
No transcorrer da primeira sesso do Comit de Redao, realizada de 9 a
25 de junho de 1947, foi sendo amadurecida a idia de que seriam preparados dois
documentos: um esboo de declarao primeiro e, em seguida, uma conveno ou
No que concerne forma que o Esboo Preliminar pode tomar, duas vises foram
colocadas. Adiante. Na opinio de alguns representantes era necessrio que o
Esboo Preliminar, em primeira instncia, deveria tomar a forma de uma
Declarao ou Manifesto; outros pensaram que a forma deveria ser a de uma
Conveno. Foi acordado que, todavia, por aqueles que estavam favorveis forma
de Declarao que a Declarao deveria ser acompanhada ou seguida por uma
Conveno ou Convenes sobre grupos especficos de direitos. Tambm foi
acordado por aqueles que eram favorveis forma de Conveno que a Assemblia
Geral ao recomendar uma Conveno aos Estados Membros poderia fazer uma
Declarao mais ampla em contedo e mais geral em sua expresso. O Comit de
Redao, portanto, reconhecendo que a deciso sobre a forma de Carta uma
questo para a Comisso, decidiu tentar preparar dois documentos, o primeiro, um
documento de trabalho na forma de um Esboo Preliminar de uma Declarao ou
Manifesto estabelecendo princpios gerais, e o segundo, um documento de trabalho
delineando um Esboo de Conveno naquelas questes que o Comit de Redao
sentir que pode emprestar-lhes uma formulao como obrigaes vinculantes
(Traduo livre).47
international protection of human rights. In: Recueil des cours, 70, 1-108 (1947-I) e tambm
CASSIN, Ren. La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil
des Courses, ob. cit. ps. 248-270.
45
O Comit de Redao era composto por: Eleanor Roosevelt (Presidente Estados Unidos);
Peng-chun Chang (Vice-Presidente - China); Charles Habib Malik (Relator - Lbano); William
Hodgson (Austrlia); Hernn Santa Cruz (Chile); Ren Cassin (Frana); Alexander E. Bogomolov
(URSS); Charles Dukes (Lord Dukeston Reino Unido) e John Peter Humphrey (Diretor da
Diviso de Direitos Humanos da Secretaria Geral das Naes Unidas Canad).
46
digno de nota o trabalho realizado pela UNESCO, a ttulo de colaborao, acerca dos
principais problemas tericos levantados pela elaborao da Declarao Universal, o qual
recolheu, atravs da circulao de um questionrio, entre os mais importantes pensadores da
poca, suas impresses sobre temas como a relao de direitos de indivduos e de grupos, em
sociedades diferentes e circunstncias histricas distintas ou entre liberdades individuais e
responsabilidades sociais ou coletivas, conforme relatado pelo professor A. A. Canado Trindade.
Cfr. CANADO TRINDADE. A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997. ps. 35 a 37.
47
Relatrio do Comit de Redao, documento E/cn.4/21, par. 12.
44
48
45
46
1.2.1.2
As Fontes Filosficas e Ideolgicas da Declarao Universal dos
DireItos Humanos
A Declarao Universal foi aprovada sem nenhum voto contra, mas com
profundas crticas de Estados que sustentavam a dificuldade de aceitao da
Declarao por ela estar amplamente embasada em padres ocidentais de cultura e
religio (frica do Sul, Arbia Saudita e Egito) ou por se tratar de um documento
de
vis
marcadamente
liberal
individualista
(Bielorrssia,
Polnia,
Na poca, Humphrey declarou que no escreveu seu esboo com base numa
filosofia especfica; era uma sntese genrica de propostas enviadas de todo o
mundo para o Secretariado. Posteriormente, Humphrey admitiu que o caso no foi
realmente esse. Escreveu: Com duas excees, todos esses textos vieram de fontes
de lngua inglesa, e todos do Ocidente democrtico. [...] Meu projeto buscou aliar o
liberalismo humanitrio com a socialdemocracia. [...] Eu mesmo decidia o que
incluir e o que deixar de fora.
Humphrey e outros redatores foram influenciados por alguns dos mais
fundamentais documentos constitucionais dos Estados Unidos e da Europa, como a
Magna Carta de 1215 e a Declarao de Direitos de 1689 (Inglaterra); a Declarao
dos Direitos do Homem de 1789 (Frana); a Constituio dos Estados Unidos de
51
Dos 58 Estados membros das Naes Unidas, 48 votaram a favor (Afeganisto, Argentina,
Austrlia, Blgica, Bolvia, Brazil, Burma, Canad, Chile, China, Colmbia, Costa Rica, Cuba,
Dinamarca, Equador, Egito, El Salvador, Estados Unidos, Etipia, Filipinas, Frana, Grcia,
Guatemala, Haiti, Holanda, Islndia, ndia, Ir, Iraque, Lbano, Libria, Luxemburgo, Mxico,
Nicargua, Noruega, Nova Zelndia, Panam, Paquisto, Paraguai, Peru, Reino Unido, Repblica
Dominicana, Sria, Sucia, Tailndia, Turquia, Uruguai, Venezuela), nenhum contra, 08 se
abstiveram (frica do Sul, Arbia Saudita, Bielorrssia, Polnia, Tchecoslovquia, Ucrnia,
USSR, Yugoslvia) e 02 estavam ausentes na ocasio da adoo da Declarao (Honduras e
Iemen) Cfr.: Anurio das Naes Unidas, 1948-1949, ps. 527-529 e 530-534.
47
Essa opo de fontes histricas e filosficas resta clara na redao dos trs
primeiros pargrafos do prembulo e no artigo 1. da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, os quais proclamam, em seu conjunto, a base conceitual dos
Direitos
Humanos,
segundo
as
tradies
legadas
pelos
movimentos
52
POOLE, Hilary (org.) et al. ob. cit. ps. 87-88. Veremos mais adiante que esta Conveno ser
novamente dividida em dois Pactos, j sob o efeito da Guerra Fria.
53
O texto do artigo 1., constante do esboo de Declarao, resultado do trabalho da terceira
sesso da Comisso de Direitos Humanos e encaminhada para apreciao na stima sesso do
ECOSOC, tinha a seguinte redao: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade
e direitosSo dotados pela natureza de razo e conscincia, e devem conduzir-se uns aos outros
com esprito de fraternidade. (traduo livre). Ao pronunciar-se sobre este artigo em particular, na
stima sesso do ECOSOC, a delegao brasileira expressou que A Declarao no deveria ser
introduzida por postulados filosficos de teorias desatualizadas do direito natural, portanto, o
artigo 1 deveria ser omitido (traduo livre). (Cfr.: Anurio das Naes Unidas, 1947-1948, p.
577.
48
refletir essa realidade numa forma jurdica do que conceder direitos a uma pessoa
que de outra forma no os teria.54
54
49
50
CASSIN, Ren La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In:
Recueil des Courses, ps. 278-279.
62
FREEMAN, Michael. Are there collective human rights? In: JONES, Peter (ed.). Group Rights.
Famham, England; Burlington, VT:Ashgate, 2009. p. 411.
63
Foi preciso esperar at 1966, quando o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos previu,
no artigo 27 a salvaguarda dos direitos das minorias: Nos Estados em que existam minorias
tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no devem ser privadas
do direito de terem em comum com os outros membros do seu grupo, a sua prpria vida cultural,
de professar e de praticar a sua prpria religio ou de empregar a sua prpria lngua.
51
no podia mais ficar indiferente sorte dos grupos de minorias64, limitando-se,
contudo, naquela poca, a Comisso de Direitos Humanos a criar a antiga SubComisso sobre a Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias.
Alm da forma meramente declaratria, que ajudou a abrandar as
rivalidades ideolgicas em benefcio de um consenso, outro fator importante
lembrado por Ralph Wilde, desta feita de carter poltico-econmico:
1.2.2
A Reconstituio do Processo de Elaborao dos Pactos de Direitos
Humanos das Naes Unidas.
Outra importante deciso tomada em 10 de dezembro de 1948 pela
Assemblia Geral consistiu em requisitar ao Conselho Econmico e Social
(ECOSOC) que a Comisso de Direitos Humanos continuasse a dar prioridade ao
64
52
1.2.2.1
A Etapa Inicial: 1947-1950
A etapa inicial, como visto, parte da proposta de dois instrumentos
preliminares, logo na primeira sesso do Comit de Redao, ocorrida em junho
de 1947, e se encerra com a entrega pela Comisso de Direitos Humanos ao
ECOSOC de um esboo de conveno, em 1950.69
Conforme dito linhas acima, o Comit de Redao submeteu dois textos
preliminares para a apreciao da Comisso de Direitos Humanos: um esboo de
declarao e um esboo de conveno com medidas de implementao. Findo o
processo de elaborao da declarao, foram retomados os estudos e debates sobre
a redao da conveno (renomeada como pacto) e os mecanismos de
implementao. Consoante os esboos apresentados at ento pela Comisso de
66
53
Direitos
Humanos,
de
inspirao
anglo-americana,
eram
previstas,
1.2.2.2
A Segunda Etapa: 1950-1952
A segunda etapa, de 1950 a 1952, marcada pelo trabalho simultneo da
Comisso de Direitos Humanos, do ECOSOC e da Assemblia Geral, destacandose o ano de 1952, quando a Assemblia Geral decidiu proceder elaborao de
dois pactos, para abarcar em instrumentos separados os direitos civis e polticos e
os direitos econmicos, sociais e culturais, ao invs de um nico, contrariando
deciso anteriormente tomada pela prpria Assemblia Geral, em 1950.
No incio desta segunda etapa, em 1950, o ECOSOC dependia de vrias
decises polticas a serem tomadas pela Assemblia Geral, a fim de dar
andamento ao trabalho de elaborao do Pacto. Tratava-se, dentre vrios outros
temas, da incluso, no esboo em anlise, de disposies sobre direitos
econmicos, sociais e culturais. Assim, ainda de acordo com o relato de Ren
Cassin:
70
CASSIN, Ren La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In:
Recueil des Courses, p. 298.
54
Econmico e Social, reunido em julho de 1950, decidiu71 que a V sesso da
Assembleia Geral seria encarregada no de discutir o projeto no mrito, mas de dar
as diretivas sobre os pontos cardeais em litgio, dentre os quais se achava o
problema da unidade ou pluralidade de pactos.72 (Traduo livre)
55
Confira o conjunto das resolues 543 (VI) a 549 (VI) da Assembleia Geral, todas de 05 de
fevereiro de 1952.
56
75
57
Apesar de, talvez nesse sentido ter a distino sido consagrada nos dois Pactos das
Naes Unidas, afigurou-se, antes, como um reflexo da profunda diviso ideolgica
do mundo no incio dos anos cinquenta, a repercutir inexoravelmente nos trabalhos
das Naes Unidas. No presente domnio, por exemplo, o ento grupo ocidental
enfatizava os direitos civis e polticos, ao passo que o ento bloco socialista
privilegiava os direitos econmicos, sociais e culturais. No h que passar
desapercebido, no entanto, que tal compartimentalizao no havia sido antecipada
ou propugnada pelos redatores da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948. Com efeito, apesar da clara nfase desta ltima nos direitos do indivduo, as
duas categorias de direitos j constavam da mesma Declarao Universal (artigos
3-21 e 22-27, respectivamente). Tambm na Declarao Americana de Direitos e
Deveres do Homem de 1948, que se antecipou em alguns meses a Declarao
Universal , apareciam em forma combinada as duas categorias de direitos.78
1.2.2.3
A Terceira Etapa: 1952-1954
Dando seguimento ao processo, a terceira etapa se inicia em 1952, quando a
Comisso de Direitos Humanos foi comunicada pelo ECOSOC, da deciso acima
referida, e deu continuidade ao seu trabalho80, desta feita, de elaborao de dois
esboos de pactos de direitos humanos, o qual somente pde ser concludo em
1954, com a apresentao do relatrio E/2573 ao ECOSOC.
Nesse ponto, segundo analisa Canado Trindade:
58
81
59
1.2.2.4
A Quarta Etapa: 1954-1966
Enfim, a quarta etapa inicia com o envio do citado relatrio E/2573 pelo
ECOSOC Assemblia Geral, sem anlise de mrito.87 Nesta instncia, os
esboos de pacto foram primeiramente analisados pelo Terceiro Comit, o que
transcorreu de 1955 a 1963, resultando, neste ano, no envio do relatrio A/5655
do Terceiro Comit Assemblia Geral propriamente dita.
Na Assemblia Geral, os Governos dos Estados membros foram convidados
a fazer consideraes sobre as clusulas dos pactos adotadas pelo Terceiro Comit
e ficou decidido tambm que seria feito um esforo especial para que os textos
fossem integralmente aprovados no ano seguinte.88 No entanto, devido pesada
agenda da Assemblia Geral nos anos de 1964 e 1965, os trabalhos somente foram
retomados em 1966, com a submisso do relatrio final do Terceiro Comit
(A/6564) para a apreciao da Assemblia Geral. Depois das discusses em
85
Para uma ampla anlise acerca do direito autodeterminao dos povos no processo de
elaborao dos Pactos das Naes Unidas, confira: MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Quelques
problmes de la mise en oeuvre de la Dclaration universelle des droits de l'homme. In : Recueil
des cours, ob. cit. p. 326-351.
86
Confira, dentre os principais documentos da Assembleia Geral acerca do direito autodeterminao poltica e econmica, a resoluo 1514(XV) que adota a Declarao sobre a
Concesso de Independncia a Pases Coloniais e Povos, de 14 de dezembro de 1960; resoluo
1515 (XV) sobre o direito soberano de Estado a dispor de suas prprias riquezas e recursos
naturais, de 15 de dezembro de 1960; resoluo 1803 (XVII) sobre a soberania permanente dos
Estados sobre seus recursos naturais, de 14 de dezembro de 1962; resolues 3201 (S-VI) e 3202
(S-VI) que aprovam a Declarao sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econmica
Internacional e seu Programa de Ao, de 1. de maio de 1974.
87
Resoluo 545 B (XVIII), de 29 de julho de 1974 e a resoluo 3281 (XXIX) que aprova a Carta
sobre Direitos e Deveres Econmicos do Estado, de 12 de dezembro de 1974.
88
Resoluo 1960 (XVIII).
60
1.2.3
A Gradual Superao da Dicotomizao dos Direitos Humanos nos
Sistemas Onusiano e Regionais de Proteo
Impulsionada pela dinmica transformadora da histria, a deciso tomada
pela Assembleia Geral em 1952, que marcou a dicotomia entre direitos civis e
polticos e direitos econmicos, sociais e culturais nos Pactos das Naes Unidas,
foi sendo gradualmente revisada pelos organismos das Naes Unidas em vrias e
sucessivas resolues. Da mesma forma, esta deciso que marcou a dicotomizao
dos direitos humanos tambm nos planos regionais europeu e americano tambm
89
A Assemblia Geral adotou o Pacto sobre Direitos Civis e Polticos por 106 votos a favor e
nenhum contrrio e o Pacto sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais por 105 votos
favorveis e nenhum contrrio. J o Protocolo Facultativo da Conveno sobre Direitos Civis e
Polticos foi aprovada com 66 votos a favor, 2 contra e 38 abstenes.
61
1.2.3.1
A Gradual Superao da Dicotomizao dos Direitos Humanos no
Plano das Naes Unidas
No Sistema das Naes Unidas, o passo inicial foi dado na I Conferncia
Mundial sobre Direitos Humanos de Teer, em 1968, que proclamou em seu
princpio XIII a indivisibilidade e a interdependncia de todos os direitos
humanos, luz da unidade de sua concepo.90
Em junho de 1993, a II Conferncia Mundial de Direitos Humanos,
celebrada em Viena, procedeu a uma ampla avaliao da prtica internacional
quanto aplicao das inmeras normas e mecanismos de implementao
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90
De igual forma esse mesmo princpio foi reiterado nas resolues 32/130, de 16 de dezembro de
1977, 39/145, de 14 de dezembro de 1984, 41/117, de 04 de dezembro de 1986, e 43/113, de 08 de
dezembro de 1988, todas da Assembleia Geral da ONU.
91
62
das duas
categorias de
direitos no
teriam de
ser
1.2.3.2
A Gradual Superao da Dicotomizao dos Direitos Humanos no
Plano Regional
Exatamente por representar a mentalidade de uma poca, no surpreende
que a mesma soluo compartimentalizadora dos direitos humanos, que resultou
na criao dos dois Pactos das Naes Unidas, tenha repercutido no plano regional
europeu e americano. No sistema europeu, a conveno geral em matria de
direitos humanos adotada em 1950 contemplava um catlogo apenas com direitos
92
63
ponderou
que,
embora
Conveno
Europeia
consagrasse
A Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais
foi adotada no mbito do Conselho da Europa em 04 de novembro de 1950 e entrou em vigor em
03 de setembro de 1953. Atualmente, a Conveno Europia conta com 16 Protocolos,
destacando-se que o Protocolo de n. 1 (1952) incluiu o direito propriedade e o direito
educao. A Carta Social Europia, por sua vez, foi adotada em 1961 e entrou em vigor em 26 de
fevereiro de 1965. Contava com Emendas e Protocolos adicionais dos quais destacam-se os
seguintes: O primeiro protocolo Carta Social, de 5 de maio de 1988, cuidou da ampliao do
catlogo de direitos previstos na carta e o protocolo adotado em 22 de junho de 1995, criou o
mecanismo de queixas coletivas em complementao ao sistema de relatrios para a superviso do
cumprimento da Carta. Em 03 de abril de 1996, foi adotada uma verso revisada da Carta Social.
98
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos foi adotada em 22 de novembro de 1969, na
Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos e entrou em vigor somente em
18 de julho de 1978. J o Protocolo de San Salvador foi adotado pela Assembleia Geral da
Organizao dos Estados Americanos em 17 de novembro de 1988 e entrou em vigor em 16 de
novembro de 1999.
99
Para um maior aprofundamento acerca da evoluo legislativa da insero de direitos
econmicos, sociais e culturais nas Convenes Europia e Interamericana de Direitos Humanos,
bem como acerca da exigibilidade imediata e busca de maior eficcia destes direitos no plano
regional, confira: CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Ob. cit. ps. 360-371. v. 1.
64
desta conveno:
Enfim, no que tange Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos,
por ter sido elaborada em momento histrico mais recente e em contexto cultural
distinto, considera Canado Trindade que:
100
65
102
66
mais de vinte anos, diante do fim da Guerra Fria, na transio para o incio da
dcada de 1990. Ademais, apesar da permanente utilizao da categorizao dos
direitos civis e polticos em oposio aos direitos econmicos, sociais e culturais,
surpreendente notar que, no plano do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, os argumentos que embasavam juridicamente esta concepo estanque,
jamais foram vlidos, diante da supremacia dos princpios da indivisibilidade e
interdependncia dos direitos humanos.
1.3
A Artificialidade da Metfora Geracional dos Direitos Humanos
Aps a anlise das etapas de elaborao da Carta Internacional dos Direitos
Humanos, ou seja, da Declarao Universal de 1948 e dos dois Pactos das Naes
107
67
Frana, Karel Vasak, que, em linguagem metafrica, sugeriu uma analogia com o
lema da Revoluo Francesa de 1789 para explicar a conquista dos direitos de
liberdade, igualdade e fraternidade (ou solidariedade), no transcurso dos
sculosXVII a XX.
Posteriormente, essa concepo geracional foi reproduzida e generalizada,
sobretudo, a partir da obra de Norberto Bobbio, da qual se serve para enfatizar a
historicidade dos direitos humanos, pois, nas palavras deste autor:
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm. Acesso em 18 de
abril de 2012.
108
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 5.
68
69
grupos sociais determinados, um povo ou a toda a Humanidade115 e no na sua
justaposio s duas categorias anteriores.
E precisamente em razo do fluxo contnuo de demandas por novos direitos,
Bobbio j pressentia a emergncia de direitos at mesmo de quarta gerao,
referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que
permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo e se
questionava sobre os limites desta possvel (e cada vez mais certa no futuro)
manipulao. Concluindo ento que: (...) Mais uma prova, se isso ainda fosse
necessrio, de que os direitos no nascem todos de uma vez. Nascem quando
devem ou podem nascer. 116
Como se pode notar, entretanto, a utilizao da metfora das geraes de
direitos humanos, em primeiro lugar, pode causar graves confuses conceituais,
porquanto a utilizao do termo geraes transmite uma ideia de sucesso no
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115
Ibdem.
BOBBIO, Norberto. ob. cit. p. 6. No Brasil, Paulo Bonavides identificam ainda direitos
humanos de quarta gerao decorrentes do processo de globalizao, como seriam, por exemplo,
o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Nas mais recentes edies
de sua obra e em palestras proferidas a partir de 2.006, Paulo Bonavides defende, ademais, os
direitos humanos de quinta gerao, ou seja, o direito paz. Cfr. BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 27. ed. S. Paulo: Malheiros, 2.012.
116
70
117
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos ... ob. cit. p.
41.
118
41.
CANADO TRINDADE, A. A. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos ... ob. cit. p.
71
2
A Proteo Internacional dos Direitos Humanos em
dimenso coletiva
2.1
Consideraes Iniciais
Preparado o terreno pelo captulo anterior, no qual tratei da demonstrao de
119
Pessoa uma palavra que no se limita cincia do Direito, abrangendo tambm as reas de
interesse da Filosofia e da Teologia. Primeiro, a palavra persona (pessoa) significava mscara em
aluso ao personagem com um papel a ser encenado por um ator no teatro grego. Em seguida
pessoa passou a designar um ser capaz de fazer valer seu papel no mundo. No plano jurdico,
pessoa o sujeito titular de direitos e obrigaes de acordo com o ordenamento jurdico. (Cfr.:
Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Interpretao da Sentena deMrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 30 de noviembro de 2007. Srie C No. 173. Voto Razonado in: do juiz A. A. Canado
Trindade. pars. 12-13 Traduo livre)
120
Personalidade jurdica a aptido para ser titular de direitos e deveres. Capacidade jurdica, por
sua vez, a aptido para ser titular de direitos (capacidade de direito ou de gozo) e/ou para atuar
pessoalmente no mundo jurdico (capacidade de exerccio). Assim, conforme sintetiza Canado
Trindade, encontra-se, pois, a capacidade intimamente vinculada personalidade; no entanto, se
por alguma situao ou circunstncia um indivduo no disponha de plena capacidade jurdica
(para exercer seus direitos por si prprio), nem por isso deixa de ser sujeito de direito.
72
processual122 e legitimidade ad causam123 para reivindicar reparaes aos danos
causados pela violao de direitos humanos, que so concepes aceitas neste
trabalho como uma realidade inelutvel aps os processos histricos de
desnacionalizao e humanizao124 do direito internacional clssico, ocorridos a
partir do final da Segunda Guerra Mundial.
Segundo sempre foi amplamente defendido por Canado Trindade125, o
reconhecimento do ser humano como sujeito tanto do direito interno quanto do
direito internacional, dotado em ambos os planos de personalidade e capacidade
jurdicas, emanadas diretamente do entrelaamento destes ordenamentos jurdicos,
um fato histrico invencvel.
Como visto no captulo anterior, aps o incio do movimento de
internacionalizao da proteo dos direitos humanos, a pessoa humana foi
reposicionada no centro do direito internacional e passou a desfrutar do
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73
126
74
Idem, p. 436.
Essa afirmao pode ser facilmente comprovada atravs de uma reviso bibliogrfica, tomando
como parmetro a coleo de cursos da Academia da Haia de Direito Internacional que, desde suas
primeiras edies, tratavam do tema da subjetividade internacional dos indivduos. No perodo
entre-guerras a emancipao do indivduo como sujeito do Direito Internacional era tratada como
um tema ainda envolto em incertezas decorrentes da predominncia das teorias estatocntricas do
sculo XIX. Ao mesmo tempo, devido aos novos sistemas de proteo de minorias e mandatos
inaugurados sob a Sociedade das Naes, alm de outras experincias pontuais, inclusive no
campo do direito penal, em que os indivduos tinham contato direto com a ordem jurdica
internacional, esta questo j aparecia como uma tendncia irrefrevel. Com a generalizao e
universalizao da proteo internacional dos direitos humanos aps a Segunda Guerra Mundial,
gradativamente, os autores adeptos da vertente estatocntrica clssica revisaram, em parte, seus
posicionamentos, para admitir um papel excepcional aos indivduos e grupos de indivduos na
ordem jurdica internacional. Porm, os autores que defendem a plena subjetividade internacional
dos seres humanos, sem restries, ainda so, surpreendentemente, minoritrios tal como era o
quadro do perodo entre-guerras. Confira-se, em ordem cronolgica, as seguintes obras:
SPIROPOULOS, J.. L'individu et le droit international. in : Recueil des cours. 30, 191-270 (1929V); SFRIADS, Stlio. Principes gnraux du droit international de la paix. in: Recueil des
cours, 34, 177-492 (1930-IV); BOURQUIN, Maurice. Rgles gnrales du droit de la paix. in :
Recueil des cours, 35, 1-232 (1931-I); MANDELSTAM, Andr N.. La protection internationale
des droits de l'homme. in: Recueil des cours, 38, 125-232 (1931-IV); FEINBERG, Nathan. La
ptition en droit international. in: Recueil des cours, 40, 525-644 (1932-II); SIOTTO PINTOR,
Manfredi. Les sujets du droit international autres que les tats. in: Recueil des cours, 41, 245-361
(1932-III); SCELLE, Georges. Rgles gnrales du droit de la paix. in: Recueil des cours, 46, 327703 (1933-IV); DUMAS, Jacques. La sauvegarde internationale des droits de l'homme. in: Recueil
des cours, 59, 1-97 (1937-I); BEREZOWSKI, Cezary. Les sujets non souverains du droit
international. in: Recueil des cours, 65, 1-85 (1938-III); EUSTATHIADES, Constantin Th.. Les
sujets du droit international et la responsabilit internationale: nouvelles tendances. in: Recueil des
cours, 84, 397-633 (1953-III); PARRY, Clive. Some considerations upon the protection of
individuals in international law. in: Recueil des cours, 90, 653-726 (1956-II); SPERDUTI,
Giuseppe. L'individu et le droit international. in: Recueil des cours, 90, 727-849 (1956-II);
HEYDTE, F. A. von der. L'individu et les tribunaux internationaux. in: Recueil des cours, 107,
287-359 (1962-III); BARBERIS, Julio A.. Nouvelles questions concernant la personalit juridique
internationale. in: Recueil des cours, 179, 145-304(1983-I); FELDMANN, David. International
128
75
como , por exemplo, a posio de Carrillo Salcedo o qual sustenta que, apesar de
considerar que o direito internacional contemporneo menos formal, neutro e
voluntarista, o Estado continua sendo o sujeito primrio e a soberania deve ser a
lente atravs da qual a ordem internacional deve ser reinterpretada diante de novos
princpios emergentes, como por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa
humana129.
O referido autor reconhece, todavia, o processo de humanizao do direito
internacional desencadeado a partir das disposies da Carta das Naes Unidas
sobre a matria e que a prtica internacional contempornea admite uma certa
subjetividade internacional do indivduo tanto em termos de direitos como de
personality. in: Recueil des cours, 191, 343-414 (1985-II); ABELLAN HONRUBIA, Victoria. La
responsabilit internationale de lindividu. in: Recueil des cours, 280, 135-428 (1999); MERON,
Theodor. International law in the age of human rights: general course on public international law.
in: Recueil des cours, 301, 9-489 (2003); CANADO TRINDADE, A. A. International law for
humankind: towards a new jus gentium (I): general course on public international law. in: Recueil
des cours, 316, 9 - 439 (2005) e CANADO TRINDADE, A. A. International law for humankind:
towards a new jus gentium (II): general course on public international law. in: Recueil des cours,
317, 9 - 312 (2005).
129
SALCEDO, Juan Antonio Carrillo. Algunas Reflexiones sobre la Subjetividad Internacional
Del Individuo y el Proceso de Humanizacin Del Derecho Internacional. In: LEO, Rentato
Zerbini Ribeiro (coord.). Os Rumos do Direito Internacional dos Direitos Humanos: ensaios em
homenagem ao professor Antnio Augusto Canado Trindade. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2005. ps. 282 e 285. t. I.
130
SALCEDO, Juan Antonio Carrillo. Algunas Reflexiones sobre la Subjetividad Internacional
Del Individuo y el Proceso de Humanizacin Del Derecho Internacional. ob. cit. p. 281.
131
Criado atravs do Estatuto de Roma, adotado em 17 de julho de 1998 e com entrada em vigor
em 01 de julho de 2002. O presente trabalho adotar a nomenclatura Tribunal Penal Internacional,
j consagrada no Brasil, embora a autora destas reflexes dela divirja integralmente. Uma traduo
fiel das expresses equivalentes em ingls (International Criminal Court) e francs (Cour Pnale
Internationale) resultaria na utilizao do termo Corte ao invs de Tribunal para designar este
rgo jurisdicional permanente, tal como se denominam no Brasil a Corte Internacional de Justia
(ONU) e as Cortes regionais de direitos humanos. O termo Tribunal utilizado em Portugal.
76
que
esta
segue
sendo
excepcional
no
Direito
internacional
contemporneo132.
Essa opo terica de Carrillo Salcedo pode ser compreendida em dois
sentidos: Por um lado, no quadro da criminologia (hoje superada pelos estudos de
vitimologia), na qual a vtima ocupava uma posio tangencial ou marginalizada
no curso do processo penal, muitas vezes como mera testemunha, em relao
figura proeminente do ru133. Por outro lado, por uma concepo estatocntrica do
Direito Internacional, mais particularmente na rea criminal, hoje em dia
igualmente superada, inclusive, pela abertura participao das vtimas perante a
jurisdio do Tribunal Penal Internacional, segundo o que estabelecem os artigos
75 e 79 do Estatuto de Roma.
Nesse sentido, interessante notar, segundo a lio de William Schabas, que
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77
Qualquer real interesse no direito das vtimas que possa ser achado no direito
internacional penal contemporneo vem de fora da tradio do direito internacional
humanitrio/direito internacional penal. Uma abordagem focada na vtima se
desenvolveu primeiro dentro do distinto, mas relacionado, campo do direito
internacional dos direitos humanos. As vtimas foram habilitadas a participar dos
mecanismos de direito internacional dos direitos humanos essencialmente desde os
primrdios, no final da dcada de 1940. Depois de alguma hesitao inicial sobre a
autoridade das Naes Unidas at mesmo para considerar peties individuais de
vtimas de direitos humanos, os rgos relevantes dentro da organizao, mais
especificamente a Comisso de Direitos Humanos (agora Conselho de Direitos
Humanos) e a Sub-Comisso sobre a Preveno de Discriminao e Proteo de
Minorias (agora Sub-Comisso sobre a Proteo e Promoo dos Direitos
Humanos), desenvolveu mecanismos elaborados de modo a processar as centenas
de milhares de comunicaes recebidas em Genebra e Nova Iorque. O direito a um
recurso para violaes individuais de direitos humanos foi reconhecido
explicitamente em ambos os tratados regionais e universais de direitos
humanos.138 (Traduo livre)
Norbert. The Nuremberg Legacy: how the nazi war crime trials changed the course of history.
Nova Iorque: Palgrave MacMillian 2007. ps. 107-108.
135
Trata-se das Convenes de Genebra para a melhoria das condies dos feridos e enfermos das
foras armadas em campanha; para a melhoria das condies dos feridows, enfermos e nufragos
das foras armadas no mar; relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra, e relativa proteo
dos civis em tempo de guerra, aprovadas em 12 de agosto de 1949 pela Conferncia Diplomtica
para elaborar convenes internacionais destinadas a proteger as vtimas da guerra.
136
Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 relativo proteo
das vtimas de conflitos armados internacionais (Protocolo I) e no-internacionais (Protocolo II).
137
SCHABAS, William A. ob. cit. p. 324.
138
SCHABAS, William A. ob. cit. ps. 325-326.
78
refere-se crise gerada pela situao de milhes de pessoas deixadas sem casa e
sem ptria aps a guerra, como era o caso dos judeus depois de serem libertados
dos cativeiros, ou de populaes do leste europeu fugindo de perseguies
polticas do regime comunista recm-implantado, ou ainda dos milhares de
alemes sofrendo expulses em massa dos territrios ocupados antes e durante a
guerra pelos Nazistas.
Em resposta, a comunidade internacional criou em 1950 o Alto
Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR)139 e adotou, em
28 de julho de 1951, a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados140, dando
origem ao marco normativo do que mais tarde se consolidaria como Direito
Internacional dos Refugiados141, abrangendo no apenas os fatos ocorridos na
Europa anteriores a 1. de janeiro de 1951, mas todas as situaes de preveno,
proteo e busca de solues duradouras para a questo do refgio e do
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O ACNUR sucedeu a Organizao Internacional dos Refugiados (1946) e esta, por sua vez, a
United Nations Relief and Rehabilitation Administration (1943). Para um maior detalhamento
acerca da questo do refgio durante o perodo entre-guerras, confira: CRETELLA NETO, Jos.
Teoria Geral das Organizaes Internacionais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. ps. 519-526.
140
Esta Conveno foi adotada pela Conferncia das Naes Unidas de Plenipotencirios sobre o
Estatuto dos Refugiados e Aptridas, convocada pela Resoluo 429(V) da Assemblia Geral das
Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1950.
141
Um importante antecedente a previso do artigo 14, 1) da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, que dispe: Todo o homem, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e
de gozar asilo em outros pases. Alm disso, a Declarao tambm proibiu, no artigo 15,2), a
privao arbitrria do direito nacionalidade.
142
Cfr.: Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, adotado e aberto adeso pela Resoluo
2.198(XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de dezembro de 1966 e a Declarao
de Cartagena, adotada pelo Colquio sobre Proteo Internacional dos Refugiados na Amrica
Central, Mxico e Panam: Problemas Jurdicos e Humanitrios, realizado em Cartagena,
Colmbia, entre 19 e 22 de novembro de 1984.
79
A: UN Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power foi
aprovada pela resoluo A/RES/40/34, adotada pela Assembleia Geral, em 29 de novembro de
1985, aps um longo processo de elaborao cujos primeiros esboos podem ser identificados
ainda na dcada de 1950. Aps reunies peridicas e sucessivas sobre o tema, o Stimo Congresso
das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinquentes adotou o texto
da Declarao que foi, em seguida, endossado pela Assembleia Geral. O texto da Declarao
dividido em duas partes. A parte A trata das vtimas de crime e subdivide-se em sees sobre
Acesso justia e tratamento justo, Restituio, Compensao e Assistncia. A parte B,
por sua vez, trata das vtimas de abuso de poder. Ao todo so vinte e um princpios que sucedem a
um detalhado prembulo.
144
importante ressaltar que os Princpios e Diretrizes de 2006, ainda em sua forma de esboo,
influenciaram e continuam servindo de referncia at os dias atuais, para a jurisprudncia pioneira
da Corte Interamericana de Direitos Humanos relativa a concesso de vrias formas de reparao,
individual ou coletiva em benefcio das vtimas, consoante ser estudado na subseo 2.3.2 deste
captulo.
145
A UN:Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of
Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International
Humanitarian Law foi aprovada atravs da resoluo A/RES/60/147, adotada pela Assembleia
Geral, em 21 de maro de 2006. O processo de elaborao deste documento teve origem em 1989,
no interior das antigas Sub-Comisso sobre Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias e
da Comisso de Direitos Humanos, sob a liderana dos Professores Theo van Boven e M. Cherif
Bassiouni. Este documento composto por um prembulo, no qual so expostos seus propsitos e
objetivos, seguido por treze sees, contendo disposies sobre o direito das vtimas, as obrigaes
do Estado e um minucioso descritivo sobre as modalidades de reparaes, totalizando vinte e sete
princpios.
80
81
151
82
83
2.2
Os Antecedentes Histricos do Mecanismo de Peties no Direito
Internacional
Com a reaproximao das categorias de direitos humanos e de seus
mecanismos de implementao, luz do princpio de sua indivisibilidade e
interdependncia, proclamado na I Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos
de Teer, em 1968, o enfoque estanque dos direitos civis e polticos separados dos
direitos econmicos sociais e culturais foi sendo gradativamente superado.
Ademais, com as novas experincias em favor de uma implementao mais
eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais, pautados a partir da II
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de Viena, em 1993, sobressaiu-se
um vis coletivo da proteo dos direitos humanos. Esse novo enfoque colidiria,
aparentemente, com a concepo tradicional dos direitos humanos em dimenso
individual. Porm, a prtica internacional vem demonstrando que possvel a
convivncia de ambas as dimenses e o compartilhamento entre ambas dos
mesmos mecanismos de implementao.
As transformaes sofridas pelo mecanismo de peties individuais, ao
longo da segunda metade do sculo XX, o meio que melhor demonstra essa
156
Dispe a parte final do Princpio 8: (...) Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho
interno, el trmino vctima tambin comprender a la familia inmediata o las personas a cargo de
la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a
vctimas en peligro o para impedir la victimizacin. importante referir tambm, como inovao
importante para a ampliao do conceito de vtima, o que dispe o Princpio 9: Una persona ser
considerada vctima con independencia de si el autor de la violacin ha sido identificado,
aprehendido, juzgado o condenado y de la relacin familiar que pueda existir entre el autor y la
vctima.
84
Revela a historia jris de alguns pases que o antigo direito de petio (right to
petition), no plano interno, s autoridades centrais, como expresso ou
manifestao da liberdade de expresso, desenvolveu-se gradualmente em um
recurso legal acionvel perante os tribunais para a reparao de danos. S em poca
mais recente o direito de petio (right of petition, no mais right to petition) veio a
formar-se no seio de organizaes internacionais. Surgiram as primeiras distines
clssicas, como a elaborada por Feinberg e endossada por Drost, entre ptition
plainte, baseada em uma violao de direito privado individual (e.g., um direito
civil) e em busca de reparao por parte das autoridades, e ptition voeu, atinentes
aos interesses gerais de um grupo (e.g., um direito poltico) e em busca de medidas
pblicas por parte das autoridades.157
157
85
159
Idem.
FEINBERG, Nathan. La ptition en droit international. In : Recueil des cours, ob. cit. ps. 637638.
160
86
161
Cfr.: artigo 22 do Pacto da Sociedade das Naes. Os territrios sob mandato eram aqueles que,
de acordo com a Liga das Naes no estavam aptos ainda a se auto-governarem, e por isso
estavam sob a administrao de Estados mandatrios, sob a superviso do Conselho da Liga das
Naes e da Comisso Permanente de Mandatos. Tais territrios estavam divididos em trs
grupos: Grupo A:territrios do Oriente Mdio; Grupo B: territrios na frica Central, e Grupo C:
territrios no sudoeste africano e no Pacfico. Acerca do sistema de mandatos, confira-se
ainda:ROLIN, H. La Pratique ds Mandats Internationaux. Recueil des cours, Volume 19 (1927IV) , ps. 493-628 e BENTWICH, Norman. Le systme des mandats. Recueil des cours, Volume
29 (1929-IV), ps. 115-186.
162
Artigo 87(b) da Carta das Naes Unidas.
163
De acordo com Felix Ermacora, o sistema de proteo de minorias desenvolvido aps a
Primeira Guerra Mundial consistia em um complexo de instrumentos nacionais e internacionais, o
qual estava baseado em tratados multilaterais e bilaterais, de um lado, e em declaraes unilaterais,
de outro lado. O citado autor divide estes tratados em quatro grandes grupos, a saber: (a) Tratados
sobre a proteo de minorias assinados na Conferncia de Paz de Paris: (i) Tratado entre as
Potncias Aliadas e Associadas e a Polnia, de 28 de junho de 1919; (ii) Tratado entre as Potncias
Aliadas e Associadas e o Reino da Srvia, Eslovnia e Crocia, de 10 de setembro de 1919; (iii)
Tratado entre as Potncias Aliadas e Associadas e a Tchecoslovquia, de 10 de setembro de 1919;
(iv) Tratado entre as Potncias Aliadas e Associadas ea Romnia, de 09 de dezembro de 1919; (v)
Tratado entre as Potncias Aliadas e Associadas e a Grcia, de 10 de agosto de 1920. (b)
Disposies especiais nos tratados de paz: (i) Tratado de Paz da ustria, de 10 de setembro de
1919 (Parte III, Cap. V, SS 62 a 69); (ii) Tratado de Paz com a Bulgria, de 27 de novembro de
1919 (Parte III, Cap. IV, ss49 a 57); (iii) Tratado de Paz com a Hungria, de 04 de junho de 1920
(Parte III, Cap. VI, SS.54 a 60); (iv) Tratado de Paz com a Turquia, de 24 de julho de 1923 (Parte
I, Cap. III, SS. 37 a 45). (c) Disposies especiais no quadro de outros acordos: (i) Tratado entre
Alemanha e Polnia sobre a Alta Silsia, de 15 de maio de 1922; (ii) Conveno sobre o Territrio
de Memel, de 08 de maio de 1924; (iii) Tratados entre ustria e Tchecoslovquia, de 07 de junho
de 1920; (iv) Tratado entre Polnia e Tchecoslovquia, de 23 de abril de 1925; (v) Tratado entre
Rssia e Turquia, de 09 de novembro de 1920; (vi) Tratado entre Danzig e Polnia, de 09 de
novembro de 1920; (vii) O autro cita ainda acordos ente Letnia e Litunia, Yugoslvia e Itlia,
Grcia e Itlia, Yugoslvia e Romnia, . (d) Declaraes unilaterais de Estados perante a Liga das
Naes dentro do sistema de proteo de minorias: (i) Declarao da Albnia, de outubro de 1921;
(ii) Declarao da Estnia, de 17 de setembro de 1923; (iii) Declarao da Finlndia, de 27 de
junho de 1921; (iv) Declarao da Letnia, de 07 de julho de 1923; (v)Declarao da Litunia, de
02 de maio de 1922. (ERMACORA, Felix. The protection of minorities before the United
Nations. Recueil des cours, Volume 182 (1983-IV), ps. 2258-259.).
164
No perodo entre-guerras foram inseridas disposies protetivas de liberdades de minorias
nacionais, raciais e lingsticas nos tratados que reconheciam a criao ou a ampliao de Estados
europeus como a Polnia, a Tchecoslovquia e a Romnia, sob a garantia da Sociedade das
Naes. Porm, tais sistemas nem sempre foram bem-sucedidos, dado ao princpio de respeito aos
direitos humanos no ser um princpio geral no Pacto da SDN e este tema ainda encontrar-se sob o
chamado domnio reservado dos Estados. Confira o testemunho dado por Ren Cassin acerca do
triste episdio do recuo da Sociedade das Naes em face do caso da reclamao de um indivduo
polons contra o tratamento discriminatrio recebido por parte do Estado alemo que invocava o
velho dogma da soberania estatal contra a interveno internacional em matria de direitos
humanos, e que culminou, no dia seguinte, na sada da Alemanha da SDN e na escalada de
violncia e selvageria da por diante. (CASSIN, Ren. La dclaration universelle et la mise en
87
Trindade:
88
167
CASSIN, Ren La dclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In:
Recueil des Courses, ob. cit. ps. 343-344..
168
Cfr.: Resoluo 217(III) B, de 10 de dezembro de 1948.
169
Havia estudos preliminares sobre o direito de petio no documento A/C. 3/306 e emendas
propostas por Cuba e Frana para o exerccio deste direito por qualquer pessoa perante as
autoridades competentes das Naes Unidas, porm, a Assembleia Geral, ao aprovar a Declarao
Universal, em 10 de dezembro de 1948, decidiu adiar a deciso sobre o direito de petio para o
momento em que fosse considerar o pacto de direitos humanos e suas medidas de implementao ,
mesmo considerando que este era um direito fundamental reconhecido em grande nmero de
Constituies da poca. Confira a resoluo 217 B (III) e tambm: CASSIN, Ren La dclaration
universelle et la mise en oeuvre des droits de l'homme. In: Recueil des Courses, ob. cit. p. 287.
89
2.3
O Peticionamento Coletivo na Prtica Internacional Contempornea
Neste incio de sculo XXI, todavia, necessrio lanar a proposta de uma
segunda etapa na fase de implementao da proteo internacional dos direitos
humanos, superando-se o qualificativo de individual das peties, pois, como ser
visto a seguir, as peties coletivas so uma realidade prtica no mbito das
Naes Unidas, sob o sistema global, em bases convencionais ou extraconvencionais, no mbito regional, sob os sistemas das convenes europia,
interamericana e africana, com suas modulaes de acesso s respectivas Cortes
regionais e, mais recentemente ainda, no mbito do sistema de reparaes s
vtimas de crimes de competncia do Tribunal Penal Internacional, previsto no
Estatuto de Roma.
sobre esses mecanismos que tratarei a seguir, sem, no entanto, pretender
exaurir o tema, mas apenas destacar os avanos mais importantes acerca do
peticionamento coletivo perante os sistemas internacionais de proteo dos
direitos humanos, a fim de comprovar que, apesar de resistncias tericas, na
prtica, as coletividades humanas, ao lado dos indivduos, tm assegurado um
papel cada vez mais evidente como sujeitos no direito internacional tanto em
sentido material como processual.
Para tanto, utilizarei o mesmo mtodo que, coincidentemente, J. Spiropoulos
utilizou, no seu curso da Academia da Haia, em 1929, para demonstrar, j naquela
poca, que o indivduo era sujeito do Direito Internacional, qual seja: (...) para
90
saber quais so os sujeitos do direito das gentes, necessrio tomar como ponto
de partida a prtica internacional, os fatos da experincia jurdica, e por induo
concluir quanto natureza e compreenso do conceito de sujeito do direito das
gentes. Nesse sistema h ento uma questo de experincia e no de
definio.170
2.3.1
As Peties Coletivas no Plano do Sistema das Naes Unidas
Como os direitos humanos tornaram-se, nas ltimas seis dcadas um tema
transversal no seio das Naes Unidas, fato que o ECOSOC e o Conselho de
Tutela no so mais os nicos rgos com competncia originria especfica para
a matria, j que os demais rgos tratam, mesmo que indiretamente, sobre
2.3.1.1
A Estrutura Orgnica das Naes Unidas em Matria de Direitos
Humanos
No plano global, sob os auspcios das Naes Unidas, o sistema de peties
ou reclamaes ou comunicaes foi estruturado, gradualmente, sobre diversas
bases jurdicas de naturezas distintas, dada criao de diversos rgos,
organismos, agncias e tribunais, dotados de mandato especfico ou de
competncia meramente reflexa, para a superviso de questes de direitos
humanos em geral ou em setores especializados.
Em que pese essa diversidade de bases jurdicas, atualmente, possvel
identificar e classificar em dois tipos principais os rgos presentes na estrutura
do sistema onusiano de proteo dos direitos humanos: os rgos da Carta e os
rgos de tratados, os quais so dotados, respectivamente, de mecanismos
extraconvencionais e convencionais, para o monitoramento da implementao dos
direitos humanos em mbito global.
170
SPIROPOULOS, J.. L'individu et le droit international. Recueil des cours, 30 (1929-V), ps.
204-205. (destaques no original traduo livre)
91
Os rgos da Carta so a Assemblia Geral171, o Conselho de Segurana172,
o Conselho Econmico e Social173, o Conselho de Tutela174, a Corte Internacional
de Justia175 e o Secretariado176. Nos dias atuais, todos estes rgos tratam, de
171
92
maneira direta ou indireta, do tema dos direitos humanos, seja atravs de sua
competncia originria177, seja em razo dos objetivos da prpria Organizao,
fazendo-o atravs de suas sub-divises, criadas sob a forma de comisses,
conselhos, comits, grupos de trabalho, painis, alm de rgos consultivos,
conforme autorizado na Carta. Tais rgos podem, ademais, criar fundos e
programas com autonomia administrativa e financeira voltados para a
implementao de vrios aspectos da realizao dos direitos humanos no
mundo178.
Por serem rgos cuja competncia emana diretamente da Carta das Naes
Unidas, a autoridade de seus mandatos e a fora de suas recomendaes abrangem
todos os 193 Estados membros da Organizao. Em virtude dos mecanismos de
proteo criados pelos rgos da Carta estarem embasados muitas das vezes em
resolues, e no em uma conveno internacional especfica, costuma-se
PUC-Rio - Certificao Digital N 1121439/CA
93
2.3.1.2
179
94
95
193
96
2.3.1.3
As Peties Coletivas nos rgos de Tratados
Atualmente, os rgos de tratados, sob certas condies, podem examinar
queixas ou comunicaes: o Comit de Direitos Humanos197, o Comit dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais198, o Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial199, o Comit para a Eliminao da Discriminao contra as
Mulheres200, o Comit contra a Tortura201, o Comit dos Direitos das Pessoas com
Deficincia202 e o Comit sobre os Desaparecimentos Forados203. Apesar de
196
97
205
Possui mandato para apreciar comunicaes apresentadas por (ou em nome de) indivduos que
aleguem violao dos direitos individuais previstos na Conveno Internacional sobre a Proteo
dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias, de 18 de dezembro
de 1990, por Estados Partes que tenham feito a declarao formal sob o artigo 77 desta
Conveno.
206
Outro rgo de tratado que deve ser mencionado o Sub-Comit para a Preveno da Tortura,
criado atravs da resoluo 57/199, de 18 de dezembro de 2002, pela Assemblia Geral, que no
possui um mecanismo de comunicaes individuais, pois estabelece um mandato especfico para
os membros do Comit contra a Tortura realizarem visitas a lugares onde se encontram pessoas
privadas de liberdade, criando-se, desse modo, um mecanismo preventivo de violaes da
respectiva conveno.
98
2.3.2
As Peties Coletivas no Plano dos Sistemas Regionais
Os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos dispem de
organismos de superviso da implementao das obrigaes convencionais com
um mandato que vai mais alm daqueles previstos pelo sistema global das Naes
Unidas. Estes sistemas regionais so marcados pela presena de Cortes com
competncia jurisdicional para o julgamento de casos contenciosos de violaes
das obrigaes assumidas pelos Estados Partes das respectivas convenes
europia, americana e africana.
2.3.2.1
O Quadro Geral do Acesso dos Indivduos aos Sistemas Regionais
de Proteo dos Direitos Humanos
Quanto ao sistema de peties cabe referir, inicialmente, que cada uma das
convenes regionais e seus protocolos opcionais prevem diferentes modulaes
para o acesso do ser humano jurisdio das respectivas Cortes Europia,
Interamericana e Africana, por intermdio do mecanismo de peties neles
previsto.
No plano do Sistema Europeu, o ano de 1998 foi decisivo para a
reformulao dos mecanismos de implementao dos Direitos Humanos. Por um
lado, com a entrada em vigor do Protocolo no. 11 Conveno Europia dos
Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, em 1o. de novembro de 1998,
atravs do artigo 34, franqueou-se o acesso direto dos indivduos, grupos de
indivduos e Organizaes No Governamentais perante a nova Corte Europia,
de forma mandatria, consagrando o jus standi dos indivduos demandantes no
plano do direito internacional207. Por outro lado, entrou em vigor o Protocolo
Carta Social Europeia de 1961 que cria um sistema de reclamaes coletivas em
casos de cumprimento insatisfatrio pelos Estados Partes dos direitos nela
assegurados, as quais podem ser apresentadas perante o Comit de Ministros por
207
Com o advento do Protocolo n. 11, a Comisso e a Corte Europias foram substitudas pela
nova Corte Europia. Na sua atual concepo, a nova Corte passou a ser permanente e de
jurisdio obrigatria, passando a examinar tambm a admissibilidade dos casos apresentados
sua apreciao. Os artigos 25 e 46 deram lugar s novas disposies dos artgios 32 e 34 da
Conveno.
99
208
100
2.3.2.2
Os Avanos em Matria de Peties Coletivas no Sistema
Interamericano de Direitos Humanos
Apesar da norma convencional interamericana permanecer inalterada em
sua literalidade, na percepo de Canado Trindade, a casustica levada ao
conhecimento da Corte Interamericana fez com que o sistema desenvolvesse, em
termos de peticionamento coletivo, bases jurdicas muito mais amplas do que
211
101
212
102
214
Cfr., por exemplo, Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Mrito. Sentena de 14 de maro
de 2001. Srie C No. 75; Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124;
Corte IDH. Caso do Massacre do Pueblo Bello Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C No. 140; Corte IDH. Caso Goibur e outros Vs.
Paraguai. Mrito, reparaes e custas. Sentena de 22 de setembro de 2006. Srie C No. 153;
Corte IDH. Caso do Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 25 de novembro de 2006. Srie C No. 160; Corte IDH. Caso do Povo Saramaka. Vs. Suriname.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de novembro de 2007. Srie
C No. 172; Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguai. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Srie C No. 214; Corte IDH. Caso Gomes
Lund e otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010.
215
Corte IDH. Caso Aloeboetoe e outros vs. Suriname. Reparaes e Custas. Sentena de 10 de
setembro de 1993. Srie C No. 15; Corte IDH. Caso El Amparo Vs. Venezuela. Mrito. Sentena
de 18 de jameiro de 1995. Srie C No. 19; Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colmbia.
Mrito, Reparaes e custas. Sentena de 5 de julho de 2004. Srie C No. 109; Corte IDH. Caso
Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de novembro de
2004. Srie C No. 116; Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124;
Corte IDH. Caso do Massacre de Mapiripn Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 15 de setembro de 2005. Srie C No. 134; Corte IDH. Caso do Massacre de Pueblo Bello Vs.
Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de janeiro de 2006. Srie C No. 140;
Corte IDH. Caso dos Massacres de Ituango Vs. Colmbia. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e custas.Sentena de 1. de julho de 2006 Srie C No. 148; Corte IDH. Caso do
Massacre de La Rochela Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 11 de maio de
2007. Srie C No. 163; Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. s. Sentena de 24 de novembro de 2009. Srie C No.
211; Corte IDH. Caso dos Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Exceo Preliminar, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 4 de setembro de 2012 Srie C No. 250; Corte IDH. Caso
Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Mrito, Reparaes e custas..
Sentena de 25 de outubro de 2012 Srie C No. 252; Corte IDH. Caso Massacre de Santo
Domingo Vs. Colmbia. Excees Preliminares, Mrito e Reparaes. Sentena de 30 de
novembro de 2012. Srie C No. 259; Corte IDH. Caso de las Comunidades Afrodescendientes
Desplazadas de la Cuenca del Ro Cacarica (Operacin Gnesis) Vs. Colmbia. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 20 de novimbro de 2013. Srie C No. 270
103
Sendo assim, a corte tem, de incio, considerado, como supostas vtimas, em tais
casos, ademais das pessoas identificadas pela Comisso Interamericana de Direitos
Humanos na petio apresentada Corte, as pessoas que podem ser identificadas
216
Lembre-se, neste ponto, que o conceito de parte lesionada para o juiz Canado Trindade
abrange no s as vtimas diretas, mas tambm as vtimas indiretas (ou vtimas diretas lato sensu,
como o so os familiares das vtimas falecidas ou desaparecidas foradamente) e as vtimas
potenciais, o que corresponde a uma noo ampliada de vtima, segundo a construo
jurisprudencial da Corte Interamericana, em interpretao do artigo 63(1) da Conveno
Americana. (Cfr.: Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Interpretao da Sentena de Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2007. Srie C No. 173. Voto Razonado do
juiz A. A. Canado Trindade. pars. 59-69)
217
(Cfr.: Corte IDH. Caso Escher e outros v. Brasil. Excees Preliminares, Mrito e custas.
Sentena de 6 de julho de 2009. Srie C No. 200. par. 82).
218
Recorde-se que nos termos do artigo 1(2) da Conveno Americana, pessoa o ser humano.
104
105
106
2.3.3
As Peties Coletivas no Plano do Sistema de Reparaes s
Vtimas de Crimes de Competncia do Tribunal Penal Internacional
Ao fazer um balano histrico do papel das vtimas perante os tribunais
internacionais penais ad hoc que precederam criao do Tribunal Penal
Internacional pelo Estatuto de Roma, em 1998, Norbert Ehrenfreund ressalta que
desde os julgamentos de Nuremberg, aps a Segunda Guerra Mundial, at
criao dos Tribunais para a Ex-Iugoslvia e Ruanda na dcada de 1990, a ateno
225
Neste caso, que a primeira deciso condenatria do Tribunal Penal Internacional, a Corte
responsabilizou penalmente Thomas Lubanga Dyilo por ter recrutado crianas menores de quinze
anos como soldados e t-las utilizado, ativamente, nas hostilidades na Repblica Democrtica do
Congo (Judgment porsuant to Article 74 of the Statute, 14 March 2012, ICC-01/04-01/06-2842).
107
destas cortes era focada nos crimes cometidos pelos rus e na punio destes e no
no direito de reparao das vtimas dos crimes cometidos.226
Segundo o mencionado autor:
Ainda de acordo com Norbert Ehrenfreund, os Tribunais ad hoc para a exIugoslvia e Ruanda tiveram avanos, porm, semelhana de Nuremberg, no
226
EHRENFREUND, Norbert. The Nuremberg Legacy: how the nazi war crime trials changed the
course of history. ob. cit. ps. 108-110.
227
Idem, p. 108.
228
Idem, ps. 108-109.
229
Em 11 de junho de 2010, a Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, realizada em
Kampala (Uganda), adotou, por consenso, os artigos 8. Bis, 15 bis e 15 ter, contendo a definio
para o crime de agresso, assim como as condies de procedibilidade eo regime pelo qual o
Tribunal exercer sua jurisdio sobre este crime. Como condio para entrada em vigor do que
108
foi decidido em Kampala, que este crime no poder ser julgado pelo Tribunal at a ratificao
das emendas por pelo menos 30 Estados Partes e que, depois de 1. de janeiro de 2017, seja
tomada uma deciso por dois teros dos Estados Partes para que o Tribunal possa iniciar o
exerccio de sua jurisdio sobre este crime.
230
Confira os artigos 15(3), 19(3), 68, 75, 79, 82(4), 110(4)(b) do Estatuto de Roma e as Regras
85, 86, 97 e 98 do Regulamento de Procedimentos e Provas, nos quais constam as disposies
acerca do papel das vtimas perante o Tribunal Penal Internacional.
231
Cfr. Les Victimes devant la Cour Pnale Internationale: Guide dInformation sur la
Participation des Victimes auxProcdures de la Cour. Disponvel em: http://www.icccpi.int/menus/icc/structure%20of$20the%20cout/vitms/participation/boclet/?lan-fr-FR. Acessado
em 08/03/2014. Confira-se tambm nesse sentido, no caso The Prosecutor vs. Thomas Lubanga
Dyilo, os documentos elencados pelo Tribunal que podem ser utilizados para identificao dos
interessados em qualificar-se como vtimas, levando-se em considerao as dificuldades em se
obter ou produzir cpias de documentos de identidade oficiais por razes e circunstncias fticas
que fogem ao seu controle. (ICC-01/04-01/06. Deciso de 18 de janeiro de 2008. para. 8.7 e 88).
109
232
Para um estudo detalhado acerca do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas, confira:
SANTOS, Thomaz Francisco Silveira de Arajo. ob. cit. ps. 113-162.
110
Nesse caso, em que o ru, Thomas Lubanga Dyilo, foi condenado pelo
crime de recrutamento de crianas soldados, foi amplamente discutida pela
Cmara do Tribunal a questo dos conflitos de interesses que dividiam as vtimas
do crime de guerra em questo (ou seja, os meninos e meninas recrutados como
soldados) e as comunidades vitimadas pelos ataques destas crianas soldados,
revelando a complexidade do tema de reparaes coletivas.
Dada a incerteza quanto ao nmero de vtimas dos crimes deste caso ressalvado
que um nmero considervel de pessoas foram afetadas e o nmero limitado de
indivduos que se inscreveram para o recebimento de reparaes, o Tribunal
deveria garantir que haja uma abordagem coletiva que assegure que as reparaes
alcancem aquelas vtimas que esto atualmente no identificadas.
Reparaes individuais e coletivas no so mutuamente excludentes, e elas podem
ser concedidas concomitantemente. Ademais, as reparaes individuais deveriam
ser concedidas de uma forma que seja evitada a criao de tenses e divises dentro
das principais comunidades.
Quando as reparaes coletivas so concedidas, estas deveriam visar o dano sofrido
pelas vtimas em uma base individual e coletiva. O Tribunal deveria considerar o
fornecimento de servios mdicos (incluindo cuidados psiquitricos e psicolgicos)
em conjunto com a assistncia relativa reabilitao geral, moradia, educao e
capacitao.233 (Traduo livre)
233
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Caso The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dilo.
Deciso de 07 de agosto de 2012. ICC-01/04-01/06. Pars. 219-221.
111
2.4
A Insuficincia das Bases Doutrinrias Modernas dos Direitos
Humanos para o Reconhecimento das Coletividades como Sujeitos
de Direitos
Ao tratar da questo dos direitos humanos coletivos na teoria poltica,
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112
direitos humanos.
Ante o quadro prtico de peticionamento por coletividades humanas no
plano do direito internacional, traado na seo anterior, os objetivos almejados
nesta ltima seo do presente captulo so precipuamente dois: Primeiramente,
demonstrar a viabilidade da transposio da teoria dos interesses transindividuais
desenvolvida no campo do Direito Processual Civil comparado para o processo
internacional de proteo das vtimas coletivas de graves violaes de direitos
humanos, a fim de provar que as ferramentas coletivistas atualmente j existentes
so instrumentos que podem ser aplicados tambm no mbito processual
internacional, desde que se esteja disposto a abandonar o enfoque liberal
individualista dos direitos humanos. Em segundo lugar, estabelecer, com suporte
na citada teoria, uma tipologia de coletividades humanas vitimadas capazes de
beneficiar-se da ampliao da via processual internacional de defesa dos direitos
humanos lesionados, em perspectiva coletiva.
2.4.1
A Teoria dos Interesses Transindividuais Aplicada ao Processo
Internacional dos Sistemas de Proteo de Direitos Humanos
Neste passo, saliento que, do ponto de vista terico, a partir da dcada de
1970 emergiram discusses de uma nova teoria filosfica sobre justia e
democracia no contexto dos Estados liberais. Esse debate eclode em 1971, com a
113
114
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimao para agir. 8. Ed.
S. Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 96.
240
Ibidem.
115
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: meio ambiente
consumidor patrimnio cultural patrimnio pblico e outros interesses. 24. ed. S. Paulo:
Saraiva, 2011. ps. 50-51.
116
por exemplo no caso piloto do Tribunal Penal Internacional (The Prosecutor vs.
Thomas Lubanga Dyilo), no qual se confrontavam os interesses das comunidades
vitimadas e seus prprios algozes, que, por sua vez, tambm eram vtimas do
crime de recrutamento de crianas soldados242.
Outra caracterstica importante que deve ser destacada, a existncia da
previso de uma legitimidade ad causam extraordinria em favor de terceiras
pessoas ou organizaes no governamentais, que no sejam as prprias vtimas
de violaes dos direitos humanos, para peticionarem perante certos Comits de
rgos de tratados das Naes Unidas243, os sistemas regionais de proteo244 e no
processo de reparaes perante o Tribunal Penal Internacional245. Nessa mesma
linha de raciocnio, verifica-se ainda, como tendncia, a outorga de mandados
organismos internacionais cada vez mais voltados tutela de interesses coletivos,
como o caso, por exemplo, da Comisso Interamericana que passou a atuar no
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242
Cfr.: The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-02/06), pargrafos 58, 179, 219,
220 e 221.
243
Fiz referncia, na subseo 2.3.1, ao Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ao
Comit para a Eliminao da Discriminao contra as Mulheres, ao Comit dos Direitos das
Pessoas com Deficincia, ao Comit dos Direitos da Criana, ao Comit contra a Tortura e ao
Comit contra Desaparecimentos Forados.
244
Vide as discusses da subseo 2.3.2 acerca da evoluo do conceito de vtima direta nos
sistemas regionais de proteo dos direitos humanos.
245
Vide a discusso, na subseo 2.3.3, acerca da outorga de reparaes coletivas mesmo em
benefcio de vtimas que no se habilitaram no procedimento de reparaes perante o Tribunal.
246
Vide, nesse sentido, os artigos 35.1.f) e 52.3 do atual Quinto Regulamento da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
117
2.4.2
Uma Proposta de Tipologia de Coletividades-Sujeitos do Direito
Internacional dos Direitos Humanos
Visto a aplicabilidade da teoria dos interesses transindividuais na prtica
processual internacional em matria de graves violaes de direitos humanos, esta
247
118
mesma teoria tambm pode ser til para o mapeamento e construo de uma
tipologia aberta capaz de identificar, em circunstncias concretas, as coletividades
humanas como sujeitos no plano do Direito Internacional, a fim de aplicar, em
favor destas, seus mecanismos de proteo e reparao.
Considerando a origem do liame entre os sujeitos da relao jurdica, os
interesses transindividuais podem ser:
250
Confira MAZZILLI, Hugo Nigro. ob. cit. p. 51. Tal como consta do artigo 81 da lei n. 8.078,
de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro): A defesa dos interesses
e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo
coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou
direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
251
Como por exemplo, as vtimas de violaes do direito de reunio, associao lato sensu ou
sindicalizao.
119
252
Parte II
A Proteo Internacional dos Direitos Humanos dos Povos
Indgenas na Amrica Latina
3
Os Povos Indgenas Latino-Americanos como sujeitos do
Direito Internacional
3.1
Consideraes Iniciais
Retomando os conceitos e a tipologia propostos na ltima seo do captulo
anterior, possvel notar que so inmeras as coletividades humanas que
121
latino-americanos254 como protagonistas desta pesquisa, consoante se passa a
explicar:255
Dentre as vtimas coletivas mapeadas na tipologia aberta proposta na quarta
seo do captulo anterior, elegi aquelas integrantes do grupo (2), a saber:
(2) O grupo de pessoas determinveis ou indeterminadas unidas por um
vnculo ftico de natureza nacional, cultural, tnica, racial, religiosa ou
decorrente de qualquer outro tipo de padro discriminatrio,
254
122
politnico est relacionado com a imigrao259 ou a escravido, nos quais os
grupos humanos no so assimilados pela cultura predominante, por razes
voluntrias ou involuntrias (tal como a segregao racial). De fato, o autor nota
ainda
que
ambos
os
padres
podem
estar
justapostos
nos
Estados
contemporneos.
Em segundo lugar, ainda que esta pesquisa estivesse restrita ao estudo do
padro multinacional, dedicando-se s coletividades que se identificam como
parte de povos indgenas, a multiplicidade de enfoques persistiria, pois os dados
atualmente disponveis demonstram que estes povos constituem cerca de seis por
cento da populao mundial, ou cerca de trezentos e setenta milhes de pessoas,
organizados em mais de cinco mil grupos em setenta e dois pases, distribudos
em todas as regies habitadas do globo, representando oitenta por cento da
diversidade cultural mundial260.
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259
instrumentos
internacionais
sobre
matria,
optando-se,
Neste termo incluo tambm as questes relativas aos trabalhadores visitantes, aos imigrantes
indocumentados e aos solicitantes de refgio ou asilo na Europa ocidental e nos Estados Unidos da
Amrica.
260
Dados disponveis em: http://undesadspd.org/IndigenousPeoples.aspx. Acessado em
07/06/2015.
261
SIEDER, Rachel.Pueblos Indgenas y Derecho(s) em Amrica Latina. in: GARAVITO, Csar
Rodrguez (coord.). El Derecho en Amrica Latina un mapa para el pensamiento jurdico en el
siglo XXI. Buenos Aires Siglo Ventiuno Editores, 2011. p. 304.
262
Cfr.: BOWEN, John R. Should We Have a Universal Concept of Indigenous Peoples Rights?:
Ethnicity and Essentialism in the Twenty-First Century. In: Anthropology Today, v. 16, n. 04,
2000, ps. 12-16.
123
124
125
Ao longo da histria das grandes migraes humanas desde sua origem na frica
meridional, os povos foram se separando mas tambm voltavam a fazer contatos e a
encontrar-se. Assim, alguns grupos se caracterizam por uma ocupao contnua
milenar do territrio, enquanto que a de outros mais recente. Os bosqumanos do
deserto do Kalahari, cuja composio gentica se assemelha mais a dos primeiros
homindeos, se identificam hoje com os primeiros ocupantes daquelas terras,
enquanto que os grupos bantus e zulus, que hoje constituem a maioria demogrfica
da frica do Sul, chegaram procedentes do norte faz apenas alguns sculos, pouco
antes de que desembarcassem por ali os primeiros europeus. Os maori da Nova
Zelndia chegaram a estas ilhas faz uns setecentos anos, procedentes da Polinsia,
uns quatro sculos antes dos primeiros europeus. Quando estes chegaram s costas
da Amrica pela primeira vez, este continente j havia sido povoado h milhares de
anos por diversas correntes migratrias procedentes da sia. A suposta ocupao
originria e ininterrupta de um territrio um dos critrios utilizados mais
frequentemente para distinguir os povos indgenas hoje em dia. 272
272
126
127
274
128
Assim, nas sees subsequentes deste captulo, trataremos acerca desta onda
transformadora da capacidade dos povos indgenas latino-americanos, de objetos a
sujeitos do Direito Internacional, e com apoio no modelo terico de horizontes
constitucionais elaborado por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo276, demonstraremos a
inextrincvel relao entre as reformas ocorridas no interior das constituies da
Amrica Latina e as conquistas do movimento indigenista no plano do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
Vale salientar que reservarei para o quarto captulo, dando continuidade ao
tratamento dessa tendncia contempornea de emancipao dos povos indgenas
como sujeitos do direito internacional, o estudo da jurisprudncia dos casos
contenciosos da Corte Interamericana. Como o recorte deste trabalho feito em
relao aos povos indgenas da Amrica latina, so estes mesmos povos os
protagonistas destes casos. A Corte, apesar de certa oscilao, tem sido um
tribunal extremamente inovador e garantista de direitos coletivos dos povos
literatura, los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Los
Estados partes deben respetar tambin el principio del consentimiento libre, previo e informado de
los pueblos indgenas en todos los aspectos concernientes al mbito de aplicacin de sus derechos
especficos. (ECOSOC, Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Comentrio Geral
n. 21, 43. Perodo de Sesses, Genebra, de 02 a 20 de novembro de 2009, pars. 9, 16, ), 27, 36,
37, 49,d), 50, c), 53, 55, e) e 73).
276
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. El horizonte Del constitucionalismo pluralista: Del
multiculturalismo a La descolonizacin. In: GARAVITO, Csar Rodrguez (coord.). El Derecho
en Amrica Latina un mapa para el pensamiento jurdico en el siglo XXI. Buenos Aires Siglo
Ventiuno Editores, 2011. p. 139.
129
277
SCHEININ, Martin. Indigenous Peoples Rights under the International Covenant on Civil
and Political Rights, in: CASTELINO, Joshua. WALSH, Niamh (ed.), International Law and
Indigenous Peoples (Nijhoff, Leiden 2005), 3, 4-5.
278
Apesar do artigo 27 do PIDCP no empregar a expresso povos indgenas, os casos levados
ao Comit sob este artigo esto relacionados com reclamos destes grupos, classificados como
minorias tnicas e com um modo de vida particular, com estreitos vnculos com a natureza. Nos
termos do pargrafo 7 do Comentrio Geral n. 23: Por lo que se refiere al ejercicio de los
derechos culturales protegidos por el artculo 27, el Comit observa que la cultura se manifiesta de
muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres,
especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir actividades
tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley . El
goce de esos derechos puede requerir la adopcin de medidas jurdicas positivas de proteccin y
medidas para asegurar la participacin eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las
decisiones que les afectan. (Comit de Direitos Humanos, 50 perodo de sesses, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 183, 1994, par. 7).
279
Confira os pargrafos 3.1 3.2 do Comentrio Geral n. 23: 3.1. El Pacto hace una
diferenciacin entre el derecho a la libre determinacin y el derecho amparado en virtud del
artculo 27. En el primer caso, se trata de un derecho perteneciente a los pueblos, que se rige por
disposiciones separadas del Pacto (parte I). La libre determinacin no es un derecho reconocido
con arreglo al Protocolo Facultativo. Por otra parte, el artculo 27 se relaciona con los derechos
reconocidos a las personas en cuanto tales y, al igual que los artculos relacionados con los dems
derechos personales reconocidos a todos, figura en la parte III del Pacto y est reconocido en
virtud del Protocolo Facultativo. E mais: 3.2. El disfrute de los derechos a los que se refiere el
artculo 27 no menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante,
en algunos de sus aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artculo -por
ejemplo, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar relacin con modos de vida
estrechamente asociados al territorio y al uso de sus recursos . Esto podra ser particularmente
cierto en el caso de los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora.
(Comit de Direitos Humanos, 50 perodo de sesses, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183,
1994, pars. 1, 3.1 e 3.2)
130
3.2
A Trajetria dos Povos Indgenas de objetos Sujeitos do Direito
Internacional
Ao analisar a trajetria dos povos indgenas, particularmente os latinoamericanos, no Direito Internacional, estou de acordo com Lillian Aponte
131
Tanto quanto como uma resposta, como quanto um uso estratgico, em relao aos
processos de globalizao, distintas comunidades indgenas transcenderam,
estrategicamente, de suas categorias locais. Acadmicos, ativistas e legisladores
comearam a se referir emergncia dos povos indgenas como sujeitos do
direito internacional. Distintas comunidades de povos originrios comearam a
referir a si mesmos como partes de um movimento dos povos indgenas global.
Hoje em dia, h uma inegvel salincia da categoria dos povos indgenas no
direito internacional283 (Traduo livre)
3.2.1
De 1648 a 1948: Sem F, sem Lei e nem Rei284
Por cerca de trs sculos, desde que ficou convencionado o ano de 1648
como marco fundacional do moderno Direito Internacional, coincidindo com a
celebrao dos Tratados de Paz de Westflia, difundiu-se uma idia eurocntrica e
monosubjetiva sobre o fundamento desta disciplina jurdica. O jus gentium foi
sendo gradativamente substitudo pelo Direito dos Estados nacionais. A
prevalncia da lgica de Westfalia levou a um enfoque do Estado como sujeito
283
132
3.2.1.1
Os Povos Indgenas e o Direito das Naes dos Sculos XVII e XVIII
No contexto dos primeiros dois sculos de formao do moderno Direito
Internacional, James Anaya j vislumbra o incio do processo de excluso dos
povos indgenas do cenrio da diviso de soberanias:
ANAYA, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Nova York: Oxford University
Press, 2004. ps. 30 e 31.
286
MACKLEM, P. Indigenous Recognition in International Law: theoretical observations. In:
Michigan Journal of International Law, v. 30, outono de 2008. ps. 185-186.
287
ANAYA, S. James. ob. cit. p. 19.
133
protagonizada pelos tericos europeus dos sculos XVII e XVIII, tais como
Thomas Hobbes (1588-1679), Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Wolff
(1679-1754) e Emmerich de Vattel (1714-1769), , os quais transformaram o
direito natural de um cdigo moral universal para a humanidade em um regime
bifurcado composto pelos direitos naturais dos indivduos e os direitos naturais
dos Estados
288
134
3.2.1.2
Os Povos Indgenas e o Positivismo Jusinternacionalista dos
Sculos XIX e XX
De meados do sculo XIX a meados do sculo XX, as consideraes de
matiz jusnaturalista foram desprezadas pelos principais publicistas da poca. Em
seu lugar, prevalece uma opo terica de vis marcadamente positivista e
voluntarista, segundo a qual o direito internacional deixa de ser o antigo direito
sobre os Estados para tornar-se o direito entre os Estados territoriais soberanos.
Para tanto era necessrio que estes fossem reconhecidos como tais por outros
Estados soberanos europeus ou derivados do modelo europeu.
Como conseqncia lgica e imediata do recrudecimento do pensamento
positivista, tem-se o banimento de qualquer conjectura acerca da posio dos
290
291
135
Essas premissas [do positivismo] significavam que tribos de ndios e outros povos
indgenas, no se qualificando como Estados, no poderiam participar na formao
do Direito Internacional, nem poderiam olhar para ele para afirmar os direitos que
uma vez foram considerados inerentes a eles pelo direito natural ou divino. Os
Estados, por outro lado, no s moldaram as regras do Direito Internacional, mas
tambm usufruram de direitos sob ele, amplamente independente de consideraes
de direito natural. Seguiu-se que os Estados puderam criar uma doutrina para
afirmar e aperfeioar as suas reivindicaes sobre territrios indgenas como se
fosse uma questo de Direito Internacional e tratar os habitantes indgenas de
acordo com as polticas domsticas, blindados do escrutnio externo no solicitado
do prprio Direito Internacional. A soberania estatal, concebida originalmente para
avanar os interesses humanos, seria um meio conceitual pelo qual o Direito
Internacional poderia entrar em cumplicidade com foras desumanas.292 (Traduo
livre)
292
136
adquirir a soberania para governar os povos indgenas e seus territrios.293
(Traduo livre)
293
137
vigentes entre os anos de 1930 e 1955299. Mas mesmo assim, estas convenes
obtiveram baixa adeso por parte das potncias coloniais.
Nas Amricas, os reflexos da doutrina civilizatria foram sentidos, porm,
de forma diferente em relao frica, sia e Oceania, uma vez que as jovens
repblicas americanas, com territrios recm-independentes do jugo colonial,
trataram de fragmentar os povos indgenas previamente existentes, absorvendo
seus membros como cidados e nacionais seus, com a condio de que estes se
adequassem ao estilo de vida europeu. Aqueles que resistissem ao processo
assimilacionista, seriam classificados como selvagens e estariam sob a tutela da
burocracia estatal especializada, at que atingissem o grau civilizatrio300.
297
138
3.2.2
De 1948 aos Dias Atuais: A Recente Era dos Direitos Humanos e a
Luta dos Povos Indgenas pelo Reconhecimento de Direitos
Coletivos
O modelo westfaliano atingiu sua exausto com a Segunda Guerra Mundial,
a qual testemunhou inmeras atrocidades perpetradas contra seres humanos, que,
paradoxalmente, estavam sob a proteo constitucional de Estados de Direito,
despertando a conscincia jurdica universal para a necessidade de mudanas
deste paradigma.
No entanto, quando a sociedade internacional despertou para o resgate dos
valores do jusnaturalismo, prevalesceu a lgica do individualismo liberal,
incorporada nos documentos clssicos dos movimentos constitucionalistas dos
sculos XVIII e XIX, reproduzidos como fontes importantes para o processo de
3.2.2.1
Os Povos Indgenas entre o Direito das Minorias e a AutoDeterminao dos Povos
Logo aps a Segunda Guerra Mundial, dois movimentos estavam em
marcha no mbito da Organizao das Naes Unidas (ONU), de ndole
presumivelmente coletivista: o primeiro diz respeito aos direitos das minorias, que
enfrentou grandes resistncias por envolverem o sentido coletivo dos direitos
humanos e o segundo, era o movimento de descolonizao e o correlato direito de
auto-determinao dos povos. A nenhum dos dois se amoldaram, porm, as
reivindicaes dos povos indgenas, particularmente, os latino-americanos, como
ser examinado adiante.
O primeiro, que diz respeito proteo das minorias, no se adequava aos
moldes das reivindicaes dos povos indgenas porque a proteo garantida pela
ONU seria em termos de direitos humanos individuais, supostamente em razo do
139
301
140
3.2.2.2
O Direito Internacional dos Povos Indgenas
Neste perodo, logo aps o final da Segunda Guerra Mundial, foi a OIT que,
mais uma vez, apresentou um esforo de normatizao da proteo internacional
dos povos indgenas, atravs da aprovao da Conveno n. 107, de 1957,
concernente proteo das populaes indgenas e outras populaes tribais e
semitribais de pases independentes. Embora a Conveno n. 107 continuasse a
concentrar esforos na melhoria das condies de trabalho, este novo texto trouxe
outros direitos relacionados com as condies de vida poltica, econmica e social
dos povos indgenas, como por exemplo, o direito de propriedade de terras
ancestrais.303
Em contrapartida, Patrick Macklem enumera quatro aspectos que
141
em
territrios
coloniais
para
coletividades
em
Estados
estgio menos adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade nacional e que sejam
regidas, total ou parcialmente, por costumes e tradies que lhes sejam peculiares ou por uma
legislao especial; 2) aos membros das populaes tribais ou semitribais de pases independentes
que sejam consideradas indgenas pelo fato de descenderem das populaes que habitavam o pas,
na poca da conquista ou colonizao e que, qualquer que seja seu estatuto jurdico, levem uma
vida mais conforme s instituies sociais, econmicas e culturais daquela poca do que as
instituies peculiares nao que pertencem. 3) Para fins da presente conveno, o termo
"semitribal" abrange os grupos e as pessoas que, embora prestes a perderem suas caractersticas
tribais no se achem ainda integrados na comunidade nacional. 4) As populaes tribais ou
semitribais mencionadas nos pargrafos 1o e 2o do presente artigo so designadas, nos artigos que
se seguem, pela expresso "populaes interessadas". Portanto, como resume Macklem, para a
Conveno n. 107, toda a populao ingena tribal, mas nem toda populao tribal indgena.
(MACKLEM, P. ob. cit. p. 191).
307
MACKLEM, P. ob. cit. ps. 191-192.
142
dos
povos
indgenas,
308
143
A primeira grande mudana que deve ser apontada diz respeito retirada do
texto de qualquer meno aos objetivos integracionistas anteriormente previstos
na Conveno n. 107. De modo reflexo a esta tendncia, a categoria de
populaes semi-tribais foi excluda da nova conveno, assim como a meno a
um estgio menos adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade
nacional em que supostamente viviam as populaes tribais e semi-tribais. Em
contrapartida, os povos tribais passaram a ser identificados por condies sociais,
culturais e econmicas que os distinguem de outros setores da coletividade
nacional, ou que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios
costumes ou tradies ou ainda por legislao especial.
Alm disso, deve ser ressaltado que a Conveno n. 169 passou a enderear
suas disposies no mais aos membros das populaes tribais, semi-tribais e
indgenas, mas, sim, aos povos tribais e indgenas, reconhecidas como categorias
PUC-Rio - Certificao Digital N 1121439/CA
312
144
dcada seguinte, na Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indgenas, aprovada pela Assembleia Geral em 13 de setembro de 2007, por meio
da Resoluo 61/295.316
De fato, ao contrrio das Convenes n. 107 e 169 da OIT, que preferiram
dar nfase ao princpio da no-discriminao, a Declarao sobre os Direitos dos
Povos Indgenas consagrou, expressamente, em seu artigo 3. que os povos
indgenas tm direito autodeterminao e que em virtude desse direito
determinam livremente sua condio poltica e buscam livremente seu
desenvolvimento econmico, social e cultural.317
Embora a Declarao tenha optado por no contemplar uma definio de
povos indgenas, esta lacuna vista por Patrick Macklem como uma deciso
acertada, vez que o maior nmero de grupos e coletividades podem beneficiar-se
do extenso catlogo de direitos, bastando seu auto-reconhecimento como
313
145
3.3
Os Horizontes Constitucionais Latino-Americanos e o Projeto
Descolonizador dos Povos Indgenas
Nesta ltima seo, analisarei, com apoio no modelo terico de horizontes
constitucionais elaborado por Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, as etapas pelas quais
atravessaram as diversas Constituies latino-americanas rumo concretizao de
318
MACKLEM, P. ob. cit. ps. 203-206. Veja-se tambm, nesse sentido, o item 1 do artigo 33 da
Declarao: 1. Os povos indgenas tm o direito de determinar sua prpria identidade ou
composio conforme seus costumes e tradies. Isso no prejudica o direito dos indgenas de
obterem a cidadania dos Estados onde vivem.
319
Cfr.: Ratifications of C169 - Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169),
disponvel em:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRU
MENT_ID:312314:NO (ultimo acesso em 11 de junho de 2014) e Alphabetical List of ILO
Member Countries (185 countries), disponvel em:
http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/country.htm (ltimo acesso em 11 de junho de
2014).
146
Material
de
Lectura
2011).
Disponvel
em
http://www.seminariogargarella.blogspot.com.br/. Acesso em 05/07/2012.
147
324
148
O primeiro ciclo do horizonte do constitucionalismo pluralista328 marcado,
por um lado, pelas idias trazidas pelo multiculturalismo329 e, por outro lado, por
novas demandas de direitos indgenas, notadamente relacionadas com o
reconhecimento da diversidade cultural como fator constitutivo da sociedade a
refletir-se na Constituio. Porm, em que pese estes avanos, no h a recepo
explcita nos textos constitucionaisdo direito consuetudinrio ou da jurisdio
indgena como formas de manifestao de um verdadeiro pluralismo jurdico.330
Assim, no ciclo do constitucionalismo multicultural, Raquel Fajardo
observa que as Constituies introduzem o conceito de diversidade cultural, o
reconhecimento da configurao multicultural e multilngue da sociedade, o
direito individual e coletivo identidade cultural e alguns direitos indgenas
especficos, citando como exemplos destas manifestaes constitucionais331, as
Constituies do Canad (1982), Guatemala (1985)332, Nicaragua (1987)333 e
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Brasil (1988)334.
328
Minha nica divergncia em relao ao modelo terico proposto por Raquel Fajardo refere-se
apenas ao posicionamento do ciclo multicultural do horizonte do constitucionalismo pluralista.
Como neste ciclo no h ainda um sistema de pluralismo jurdico constitucionalmente aceito,
acreditamos que seria mais compreensvel remanej-lo como um segundo ciclo do horizonte do
constitucionalismo social. Assim, este horizonte constitucional estaria composto por um primeiro
ciclo integracionista e um segundo ciclo multiculturalista, ambos ainda no marco de um Estado
monista.
329
Neste sentido, cfr. KYMLICKA, Will. Ciudadania Multicultural: uma teoria liberal de los
derechos de ls minorias. Barcelona: Paids, 1995. e TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la
Poltica Del Reconocimiento. Mxico: FCE, 1983.
330
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. op. cit. p. 142.
331
Idem, p. 141.
332
Fixando a anlise nos textos constitucionais latino-americanos deste primeiro ciclo, a
Constituio guatemalteca, reformada por Acordo legislativo n. 18-93 de 17 de novembro de
1993, no captulo destinado aos direitos sociais, pertencente ao Ttulo II (Dos Direitos Humanos)
reconhece, em seu artigo 58, o direito identidade cultural das pessoas e comunidades, de acordo
com seus valores, sua lngua e seus costumes, reservando a terceira seo deste captulo para tratar
especificamente dos direitos das comunidades indgenas, nos artigos 66 a 70, dentre os quais
destacamos: Artigo 66. Proteo a grupos tnicos: Guatemala est formada por diversos grupos
tnicos entre os quais figuram os grupos indgenas de ascendncia maia. O Estado reconhece,
respeita e promove suas formas de vida, costumes, tradies, formas de organizao social, o uso
do traje indgena em homens e mulheres, idiomas e dialetos. Artigo 67. Proteo s terras e s
cooperativas agrcolas indgenas: As terras das cooperativas, comunidades indgenas ou quaisquer
outras formas de propriedade comunal ou coletiva de propriedade agrcola, assim como o
patrimnio familiar e moradia popular, gozaro de proteo especial do Estado, assistncia
creditcia e de tcnica preferencial, que garantam sua posse e desenvolvimento, a fim de assegurar
a todos os habitantes uma melhor qualidade de vida. As comunidades indgenas e outras que
tenham terras que historicamente as pertenam e que tradicionalmente tm administrado de forma
especial, mantero esse sistema. (Traduo livre)
333
J a Constituio nicaragense estabelece, no artigo 5, como um de seus princpios o pluralismo
poltico, social e tnico e especialmente em relao aos povos indgenas dispe: O Estado
reconhece a existncia dos povos indgenas, que gozam dos direitos, deveres e garantias
consignados na constituio e em especial os de manter e desenvolver sua identidade e cultura, ter
suas prprias formas de organizao social e administrar seus assuntos locais; assim como manter
149
participao.
Nas palavras da prpria autora, a novidade mais importante deste ciclo
que:
as formas comunais de propriedade de suas terras e o uso, gozo e desfrute das mesmas, tudo de
conformidade com a lei. Para as comunidades da Costa Atlntica se estabelece o regime de
autonomia na presente Constituio. (Traduo livre) Ademais, os povos indgenas e as
comunidades tnicas da Costa Atlntica tm previsto o direito de, em sua regio, educao
intercultural na lngua materna, de acordo com a lei (artigo 121).
334
Na Constituio brasileira de 1988, os artigos 231 e 232 dispem: Art. 231. So reconhecidos
aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O
aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados
da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e
os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas
terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que
ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do
Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a
ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da
Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da
ocupao de boa f. 7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4. Art.
232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em
defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
150
335
151
Venezuela (1999)341 e acrescentamos, ainda que de forma menos representativa,
Panam (2004)342.
Para Raquel Fajardo, alguns fatores foram decisivos para o reconhecimento
do pluralismo jurdico nas constituies deste ciclo, a saber: a) as demandas
indgenas por direitos prprios; b) o desenvolvimento do direito internacional dos
povos indgenas; c) a expanso do discurso do multiculturalismo e d) as reformas
da justia com estmulo ao reconhecimento de mecanismos alternativos de
soluo de conflitos em comunidades indgenas343. Porm, na opinio da autora,
muitos dos dispositivos inseridos nas constituies deste ciclo so frmulas no
isentas de limitaes que nem sempre se implementam de modo orgnico e
sistemtico. Esta ineficcia pode ser atribuda a condies internas do prprio
sistema jurdico pluralista que se almejava criar e a condies externas
relacionadas ao cenrio poltico latino-americano da dcada de 1990.
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proteo especial contra sua expropriao e assegurar a paticipao e consulta em temas de seu
interesse como a explorao de seus recursos naturais.
341
A Constituio venezuelana reconhece que, alm do castelhano, os idiomas indgenas tambm
so oficiais para os povos indgenas. Ademais, dedica o Captulo VIII do Ttulo III (artigos 119 a
126) para enumerar direitos especficos dos povos indgenas, tais como, o reconhecimento das
formas de organizao social, poltica, econmica, manifestaes culturais, usos e costumes,
religio e idiomas dos povos indgenas, o direito originrio sobre as terras que ancestral e
tradicoonalmente ocupam, proteo de seu habitat e formas de vida, proteo da propriedade
intelectual coletiva e o direito participao poltica, inclusive com a eleio de deputados
indgenas.
342
Na Constituio panamenha, alm do artigo 88 que garante a educao bilnge, merecem
destaque o artigo 90 que em que o Estado reconhece e respeita a identidade tnica das
comunidades indgenas nacionais e que realizar programas tendentes a desenvolver os valores
materiais, sociais e espirituais prprios de cada uma de suas culturas e criar uma instituio para o
estudo, conservao, divulgao das mesmas e de suas lnguas, assim como o desenvolvimento
integral destes grupos humanos, bem como o artigo 127 que trata da proteo das terras indgenas.
343
Idem, ps. 144-145.
344
Note-se que em muitos pases latino-americanos reformadas ou promulgadas neste perodo, os
tratados internacionais sobre direitos humanos, como o caso da Conveno 169 da OIT, tm
status de normas constitucionais e passam a integrar o chamado bloco de constitucionalidade.
152
345
Ibidem. p. 143.
FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. op. cit. p. 149.
347
Ibidem.
346
153
Constituio
equatoriana, reconhece
princpios
fundamentais
explicitamente
direitos
fundamentais
para
coletividades
humanas348, bem como a prpria Natureza (Pacha Mama) como sujeito titular dos
348
154
direitos enumerados na Constituio349, subvertendo a ordem antropocntrica dos
Direitos Naturais tradicionalmente reconhecidos no constitucionalismo ocidental:
349
155
ciclo pluralista.
353
Neste sentido, o relato do Caso Chiyax um importante exemplo de experincia bem sucedida
de aplicao do direito indgena maia, no marco de uma Constituio do ciclo multiculturalista.
Cfr. PADILLA, Guillermo. Pluralismo Jurdico y Paz em Guatemala. In: INSTITUTO
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Revista do IIDH. n.41, 2005. ps. 208 et seq.
354
Cfr. Decreto Legislativo n. 149, de 26 de junho de 2002.
4
O Reconhecimento pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos dos Povos Indgenas como Sujeitos de Direito
Internacional em Dimenso Coletiva
4.1
Consideraes Iniciais
355
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos CADH carrega em seu texto a tradio
liberal da concepo dos direitos humanos e nesse sentido que a definio de pessoa, como sendo
todo o ser humano, constante no seu artigo 1.2 possui um forte vis individualista.
356
CANADO TRINDADE, A. A. El Ejercicio de la Funcin Judicial Internacional: memrias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p. 97.
157
158
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_casos_contenciosos.cfm?lang=es
360
Corte IDH. Caso Aloeboetoe e outros vs. Suriname. Reparaes e Custas. Sentena de 10 de
setembro de 1993. Serie C No. 15. Neste caso a Corte tomou em conta na determinao do
montante das reparaes aos familiares das vtimas o direito consuetudinrio do povo Saramaka,
no qual prevalecia a poligamia. A quantia das reparaes por danos foi estendida a quarenta e seis
parentes (dentre vivas e seus filhos) das sete vtimas falecidas. Apesar de suscitado pela
Comisso, a Corte no considerou o cl como vtima. No entanto, como medida de satisfao com
efeito coletivo, a Corte determinou que o Estado tomasse medidas nas reas de educao e sade
em favor dos moradores do vilarejo (pargrafo 96).
361
Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 25 de novembro de
2000. Srie C No. 70. Neste caso a Corte levou em considerao o direito dos familiares da pessoa
foradamente desaparecida a dar sepultura digna aos seus restos mortais e a repercusso desta
questo na cultura do povo indgena maia.
362
Corte IDH. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C No. 79. Voto Razonado Conjunto
dos juzes Canado Trindade, Pacheco Gmez e Abreu Burelli par. 12 e 13.
159
160
4.2
Anlise do Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni
(2001)
O caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni origina-se com
outorga pelas autoridades estatais da Nicargua, em 13 de maro de 1996, de uma
concesso de 30 anos, para a explorao de madeira, nas terras tradicionalmente
ocupadas pela Comunidade a empresa Sol del Caribe S.A. (SOLCARSA), sem
161
consulta prvia ao povo Awas Tingni. Outro fato que est na raiz deste caso a
no demarcao de suas terras comunais pelo Estado da Nicargua. Embora a
Constituio e a legislao interna reconheam expressamente este direito
propriedade ancestral363, o Estado no adotou medidas administrativas efetivas
para implement-lo e nem mesmo um recurso judicial adequado para responder s
demandas da citada Comunidade sobre seus direitos territoriais.
A fundamentao jurdica utilizada pela Corte, na sentena de mrito,
reparaes e custas, ditada em 31 de agosto de 2001, para a proteo da
propriedade territorial indgena no mbito da Conveno Americana parte,
curiosamente, do mesmo artigo 21 que reconhece a toda pessoa o direito
propriedade privada. Interessante notar, todavia, que o texto do referido artigo
21 no menciona expressamente o direito propriedade privada, mas o direito que
toda pessoa tem ao uso e gozo de seus bens. Assim, em um primeiro passo, a
PUC-Rio - Certificao Digital N 1121439/CA
363
Cfr. Artigos 5., 89 e 180 da Constituio; Lei no. 28, de 30/10/1987; Decreto no. 16, de
23/08/1996.
162
364
Corte IDH. Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2001. Srie C No. 79. par. 149.
163
366
164
e coletivos que precisam ser igualmente tutelados em favor das pessoas que
fazem parte de grupos tnicos indgenas.367
4.3
Anlise do caso do massacre de Plan de Snchez (2004)
Este um caso cujos fatos caracterizam a prtica de genocdio contra a
comunidade de Plan de Snchez, integrante do povo maia Ach, inseridos no
contexto de violaes em massa de direitos humanos, perpetradas contra o povo
indgena maia, durante o conflito armado na Guatemala, principalmente, entre
1978 e 1984. Este massacre, ocorrido em 18/07/1982, afetou duramente a
comunidade em sua identidade cultural e valores espirituais. Embora os membros
da comunidade tenham sido deslocados para fora de seu territrio, decorridos
curso
responsabilidade
do
processo,
internacional
o
pelas
Estado
guatemalteco
mltiplas
violaes
reconheceu
da
sua
Conveno
Ibidem.
A Corte decidiu, por unanimidade [d]eclarar, conforme a los trminos del reconocimiento de
responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que ste viol los derechos consagrados en
los artculos 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal); 8.1 (Garantas Judiciales); 11
(Proteccin de la Honra y de la Dignidad); 12.2 y 12.3 (Libertad de Conciencia y de Religin);
13.2 literal a y 13.5 (Libertad de Pensamiento y de Expresin), 16.1 (Libertad de Asociacin), 21.1
y 21.2 (Derecho a la Propiedad Privada), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Proteccin Judicial) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y que incumpli la obligacin de respetar los
derechos consagrada en el artculo 1.1 de la misma, en los trminos de los prrafos 47 y 48 de la
presente Sentencia. (Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Mrito.
Sentena de 29 de abril de 2004. Srie C No. 105. Ponto resulutivo n. 3.)
369
Em posio crtica a este respeito, veja-se o Voto Razonado do juiz A. A. Canado Trindade in:
Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Mrito. Sentena de 29 de abril de
2004. Srie C No. 105.
368
165
outras vtimas, ademais daquelas listadas em seus escritos, pois, dada a magnitude
do massacre, era evidente a dificuldade de uma identificao completa, apesar dos
esforos empreendidos.370
Em que pese a grande dificuldade de identificao das vtimas, devido a
fatores como a necessidade de exumao dos restos mortais das pessoas
queimadas e enterradas em valas comuns, sem qualquer documentao oficial, o
decurso do tempo, assim como a extensa relao de vtimas do massacre, a Corte
aplicou ao caso a regra de individualizao das vtimas e declarou como parte
lesionada as mais de duzentas vtimas identificadas no pargrafo 49.10 da
370
Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de
19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. Pars. 57 e 58.
371
Idem, pars. 60 e seguintes.
372
A Corte se refere ao caso do Instituto de Reeducao do Menor, sentena de 02 de setembro de
2004, que, no seu pargrafo 273, disps: Este Tribunal recuerda que cuando se est en presencia
de un caso contencioso ante la Corte es preciso que la parte interesada determine quin o quines
son los beneficiarios. Por esta circunstancia, la Corte no est en condiciones de decidir
indemnizacin alguna respecto de posibles familiares de los internos vctimas de violaciones de
derechos humanos que no hayan sido identificados.
373
Idem, par. 62.
166
374
Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de
19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. pars. 85 e 86.
375
Corte IDH. Caso Massacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de
19 de novembro de 2004. Srie C No. 116. Voto Razonado do juiz Sergio Garcia Ramrez. Pars. 114.
376
Idem. pars. 1-5 e 10.
377
Idem. par. 6.
167
4.4
Anlise da Trilogia de Casos das Comunidades Indgenas do Chaco
Paraguaio (2005, 2006 E 2010)
A trilogia de casos das comunidades indgenas paraguaias, que guardam
entre si uma grande semelhana ftica, caracterizam-se pela continuidade nos
marcos interpretativos sobre propriedade territorial indgena, fundados no caso
Mayagna (Sumo) Awas Tingni378, mas o estudo em conjunto destes casos permite
tambm uma melhor anlise dos passos dados no rumo de uma importante
mudana jurisprudencial da Corte Interamericana em matria de subjetividade
coletiva das vtimas de violaes de direitos humanos.
As vtimas que figuram como partes nesta trilogia so membros de
comunidades indgenas da regio chaquenha do Paraguai, as quais se diferenciam
da populao em geral por sua forma de organizao social, meios de subsistncia
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Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Yakye Axa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, par. 124 e ss.; Corte IDH. Caso Comunidade
Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de maro de
2006. Srie C No. 146, par. 117 e ss.; Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. vs.
Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. par. 85
e ss.
168
4.4.1
Caso Yakye Axa (2005)
Neste caso, a Corte considerou os membros da Comunidade Yakye Axa
como vtimas da violao ao direito de propriedade sobre suas terras ancestrais,
utilizando, para tanto, uma fundamentao anloga quela j referida no caso da
Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni ao interpretar o sentido e alcance da
disposio contida no artigo 21 da Conveno Americana.
Porm, o reconhecimento da violao do artigo 4.1 da Conveno, dadas as
condies de extrema misria em que vivia a Comunidade Yakye Axa, ensejou
novos desdobramentos da discusso em tela.
Neste primeiro caso paraguaio, a Comisso e os representantes das vtimas
alegaram a responsabilidade estatal, por omisso, em relao ao bito de dezesseis
379
169
do direito vida:
18. A identidade cultural tem razes histricas, e, nas circunstncias do presente
caso da Comunidade Indgena Yakye Axa, encontra-se vinculada terra ancestral.
Mas o que merece uma nfase ainda maior o fato de que a identidade cultural
um componente ou agregado do prprio direito vida lato sensu; assim, se se afeta
a identidade cultural se afeta inevitavelmente o prprio direito vida dos membros
da referida comunidade indgena. A evidncia pericial produzida perante a Corte
durante a audincia pblica do dia 04.03.2005 indicou que os nicos que
humanizaram a regio de El Chaco foram os prprios indgenas, com sua cultura,
seu modus vivendi, sua forma de auto-organizao.
19. Com seu deslocamento, em anos recentes, de suas terras ancestrais, uma
comunidade indgena como a de Yakye Axa tem sua identidade cultural seriamente
afetada, ademais do prprio direito vida de seus membros. Como assinalou a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos na audincia pblica de 05.03.2005
perante esta Corte, - sem ter sido contestada pelo Estado, - como consequncia da
situao supracitada, os meninos e meninas na comunidade Yakye Axa, nascem
predestinados s enfermidades, falta de acesso educao, e servido. Isto, em
nosso entender, constitue claramente per se uma violao ao direito fundamental
vida.
20. A nosso juzo, a Corte deveria ter pensado mais a fundo sobre o direito
fundamental vida, como o fez em relao ao direito de propriedade (de terras
ancestrais). Ao fim e ao cabo, o direito vida um direito inderrogvel sob a
Conveno Americana, enquanto que o direito propriedade no o . No presente
caso este ltimo adquire especial relevancia precisamente por estar relacionado
diretamente com o pleno gozo do direito vida abarcando as condies de uma
vida digna.381 (traduo libre)
380
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Yakye Axa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, par. 176.
381
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Yakye Axa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, Voto Dissidente Conjunto dos Juzes A. A.
Canado Trindade e Manuel E. Ventura Robles. pars. 18 a 20.
170
382
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Yakye Axa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 17 de junho de 2005. Serie C No. 125, pars. 205, 206 e 218.
171
383
Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124. pars. 130-135.
384
Idem. pars. 201 e 214.
172
385
Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124. Voto Separado do juiz A.
A. Canado Trindade. Par. 6.
386
O juiz Canado Trindade utiliza a expresso law of nations no texto do voto original em ingls.
387
Idem, par. 7.
388
Idem, pars. 8-12.
173
4.4.2
Caso Sawhoyamaxa (2006)
A sentena deste segundo caso paraguaio guarda um lapso temporal de
apenas nove meses em relao sentena do caso Yakye Axa e, apesar de serem
casos congneres, a Corte corrigiu alguns desvios e trouxe outras fundamentaes
inovadoras. Em seu Voto Razonado, o Juiz A. A. Canado Trindade assim se
manifestou a respeito:
22.
Esta Corte incorreu, pois, em sua maioria, em um grave erro em sua
anterior Sentena no caso da Comunidade Indgena Yakye Axa versus Paraguai
(de 17.06.2005), quanto ao seu ponto resolutivo n. 4, no s quanto ao direito
material aplicvel (atinente ao direito vida em sua ampla dimenso e o direito
identidade cultural, supra) seno tambm em matria de direito procesual. Sem
embargo, retificou dito erro na Sentena que acaba de emitir a Corte no presente
caso da Comunidade Indgena Sawhoyamaxa, e retornou assim a linha de sua
mais lcida jurisprudencia a respeito. ()
389
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 23 de junho de 2005. Srie C No. 127. Voto Concurrente do juiz Sergio Garcia
Ramrez. par. 6.
390
Idem. par. 7.
174
Sendo assim, a Corte considerou que o Estado paraguaio violou o artigo 4.1
da Conveno tanto em prejuzo dos membros da Comunidade Sawhoyamaxa, por
falta de cumprimento de obrigaes positivas para melhoria de suas condies de
vida, quanto, particularmente, em prejuzo de um idoso e dezoito crianas, o que
neste ltimo caso conduziu vinculao da violao do artigo 19 da Conveno.
Em suas reflexes finais no citado voto razonado, o juiz Canado Trindade
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sinalizando, mais uma vez, com a possibilidade do jus standi destes povos perante
organismos internacionais de proteo dos direitos humanos, relembra o papel
central da discusso sobre os direitos dos povos indgenas nas razes da formao
do Direito Internacional:
60
As violaes dos direitos dos povos indgenas, e as reparaes devidas a
estes ltimos, se encontram, com efeito, nas razes do proceso histrico de
formao do direito de gentes, do jus gentium. Demonstram-no com veemncia, no
sculo XVI, as clebres Relecciones Teolgicas de Francisco de Vitoria, em
particular sua clebre De Indis Relectio Prior (1538-1539), assim como os
Tratados Doutrinais (1552-1553) de Bartolom de las Casas. Ambos autores se
fundamentam no jusnaturalismo para desenvolver seus slidos argumentos em
defesa dos direitos dos povos indgenas.392 (Traduo livre)
391
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C No. 146. Voto Razonado do Juiz A. A. Canado
Trindade. pars. 22-28.
392
Idem. par. 60.
175
4.4.3
Caso Xkmok Ksek (2010)
Antes de se adentrar no estudo deste terceiro caso, necessrio notar alguns
avanos jurisprudenciais alcanados no caso Saramaka, que outro precedente da
Corte em matria de reivindicao, por um povo afrodescendente, do
reconhecimento estatal de seu territrio comunal, bem como pelo direito de uso e
gozo de seus recursos naturais, com fatos muito similares aos narrados nos casos
indgenas e tribais anteriormente julgados393,
No caso do Povo Saramaka, a questo da violao do artigo 3 da Conveno
Americana foi posta perante a Corte no bojo da intrincada relao entre a violao
do direito de acesso Justia e os reclamos territoriais, nos termos seguintes:
165. Uma vez que se enfatizou que o povo Saramaka um grupo tribal distinto,
cujos membros gozam e exercem certos direitos de maneira coletiva, a Corte tratar
agora do segundo argumento do Estado a respeito da possibilidade de reconhecer a
personalidade jurdica de um grupo, mais do que a personalidade de seus membros
individuais.394 (traduo libre)
Corte IDH. Caso do Povo Saramaka. Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 28 de novembro de 2007. Srie C No. 172. pars. 77 e ss.
394
Idem, par. 165.
176
395
177
400
401
178
dos artigos 4.1, 21, 8 e 25 em prejuzo dos membros da comunidade e dos artigos
3 e 4.1 em prejuzo das crianas falecidas no assentamento beira da estrada.
Outrossim,
alguns
avanos
retrocessos
podem
ser
apontados,
consignou no pargrafo 255 desta sentena, infra transcrito, que, por entender
como insuficientes os argumentos e provas, desconsideraria a violao do artigo 3,
alegado com vistas ao reconhecimento da violao ao direito de personalidade
jurdica da comunidade em si mesma. Se comparado com o caso Saramaka, em
que foi alegada com xito a violao do artigo 3 da Conveno Americana, podese afirmar at mesmo que este ponto do caso Xkmok Ksek representou outro
grave retrocesso nesta matria:
255. Os representantes assinalaram, adicionalmente, que o Estado se encontra
violando o direito personalidade jurdica da Comunidade ao negar a composio
tnica da [mesma]. A respeito, o Tribunal j analizou o alegado pelos
representantes nos Captulos V.2 e VI. Ademais, se bem que ditos fatos constituem
obstculos para a titulao das terras, assim como afetaes autodeterminao da
Comunidade Xkmok Ksek, no se apresentou prova e e argumentao suficiente
que permita a Corte declarar a violao autnoma do artigo 3 da Conveno em
prejuzo da Comunidade403. (traduo libre)
Apesar dos avanos conquistados no caso do povo Kichwa de Sarayaku (2012), em matria de
subjetividade coletiva dos povos indgenas e tribais, consoante ser analisado a seguir, esta
desvinculao do direito identidade cultural em relao ao direito a vida foi mantida.
403
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. par. 255.
179
Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007, o juiz Eduardo
Vio Grossi prope uma nova interpretao, cujas bases acredita j terem sido
lanadas pela Corte em seus precedentes. Sendo assim, conclui que:
26. Todo o anterior, permitira, portanto, chegar a uma compreenso mais ampla
do disposto no artigo 1 da Conveno, para que a obrigao de respeitar e garantir a
toda pessoa o exerccio dos direitos nela consagrados inclusse tambm as
coletividades ou comunidades, como os povos indgenas, na medida em que tais
entidades se lhes reconhece ao menos alguns desses direitos, os quais, por fim, seus
membros poderiam disfrutar e exercer, unicamente, por seu intermdio e em razo
de que formam parte da mesma, o que, em definitivo implicara que no seriam
nicamente de carter individual.
27. Em outras palavras, tendo em conta o precedentemente exposto e aplicando o
previsto no artigo 29.b e 29.d da Conveno, se poderia concluir que, de acordo
com o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, seria procedente, por uma parte, incluir no termo pessoa contido em
diversos artigos daquela e e como vtimas de violaes a direitos consagrados pela
mesma, no s os membros, individualmente considerados, dos povos indgenas,
seno tambm a estes ltimos enquanto tais e por outra parte, consequentemente
considerar entre estes direitos concernentes a ditos povos, com o que no s se faria
justia, mas tambm a jurisprudencia se posicionara assim, mais ntidamente e sem
margen para equvocos, na moderna tendencia em que se estara perfilando com
cada vez maior nitidez o Direito Internacional que regula esta matria.405 (traduo
libre)
404
180
Assim, nos casos acima selecionados verifica-se com clareza uma grave
inconformidade, pois, apesar da Corte reconhecer o estreito vnculo comunal entre
os membros da comunidade indgena vitimada e destes com suas terras ancestrais,
neles so declaradas como vtimas os membros da comunidade indgena e no a
comunidade indgena em si mesma, independentemente da pessoa de seus
membros.
4.5
Anlise do caso do povo Kichwa de Sarayaku (2012)
Os fatos que fundamentam a apresentao deste caso perante a Corte
relacionam-se com a outorga pelo Estado equatoriano, em meados da dcada de
1990, de uma permisso a uma empresa petroleira privada, para a realizao de
406
vlido reiterar que a Constituio do Equador de 2008 uma das mais avanadas no
tratamento dos direitos dos povos indgenas nas Amricas. Nesse sentido, merecem consulta os
artigos 57 e 83-85.
181
407
Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Mrito e Reparaes.
Sentena de 27 de junho de 2012. Srie C No. 245. par. 124.
408
Idem. pars. 145 e ss.
409
Idem. par. 217.
410
Idem. par. 219.
411
Idem. par. 231.
412
Apesar da sentena considerar, neste ponto, o povo Sarayaku como parte lesionada em relao
ao direito vida e integridade pessoal, os pargrafos 244 a 249, 265 a 271e o ponto resolutivo 3
fazem referncia aos membros deste povo como vtimas.
413
Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador. Mrito e Reparaes.
Sentena de 27 de junho de 2012. Srie C No. 245. par. 284.
182
4.6
Anlise do Caso dos Massacres de Rio Negro (2012)
Pouco mais de dois meses depois, em 04 de setembro de 2012, a Corte ditou
a sentena sobre o caso dos Massacres de Rio Negro. Tratava-se de um caso cujos
414
Corte IDH. Caso Massacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Exceo Preliminar, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 4 de setembro de 2012 Serie C No. 250. par. 65.
415
Ibidem.
183
lderes, atravs de uma srie de cinco massacres, que foram objeto de apreciao
pela Corte neste caso.416
No trmite do processo perante a Corte, o Estado da Guatemala fez um
reconhecimento parcial de sua responsabilidade internacional quanto violao de
alguns dos artigos alegados pela Comisso Interamericana e pelos representantes
das vtimas.417 Entretanto, a alegao de uma exceo preliminar de
incompetncia temporal da Corte para analisar fatos ocorridos antes de 09 de
maro de 1987, isto , antes da aceitao da jurisdio obrigatria da Corte pelo
Estado guatemalteco418, esvaziou a demanda sob vrios aspectos cruciais, tais
como o exame da violao ao direito de propriedade e, por conseguinte, o direito
vida e identidade cultural do povo maia Ach da comunidade de Rio Negro. Sem
dvida, foi uma deciso incoerente e desastrosa da Corte, que desconsiderou,
completamente, toda a construo jurisprudencial at aqui estudada, que
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416
184
X e XI da sentena.421
Em que pese o retorno ao enfoque voltado aos direitos violados dos
membros da comunidade de Rio Negro, a todo momento, na fundamentao da
sentena, a dimenso coletiva do gozo e exerccio dos direitos humanos da
coletividade inevitavelmente referido, como por exemplo, no seguinte pargrafo:
Portanto, por um lado, a Corte observa que atualmente os membros da
comunidade de Rio Negro no podem realizar seus rituais fnebres pelo fato de que
o Estado no localizou nem identificou a maior parte dos restos de pessoas
supostamente executadas durante os massacres, e que 17 pessoas se encontram
desaparecidas foradamente. Mas, por outro lado, tampouco podem realizar
qualquer outro tipo de rituais pois os lugares sagrados aos quais costumavam acudir
se encontram inundados raiz da construo da hidroeltrica de Chixoy. Esta Corte
j assinalou que a relao especial dos povos indgenas com seus territrios
ancestrais no estriba somente em que constituem seu principal meio de
subsistncia, seno um elemento integrante de sua cosmoviso, religiosidade e, por
fim, de sua identidade ou integridade cultural, a qual um direito fundamental e de
natureza coletiva das comunidades indgenas, que deve ser respeitado em uma
sociedade multicultural, pluralista e democrtica como a da Guatemala.422
(Traduo livre)
420
185
423
186
direitos humanos, assim como suas caractersticas especficas e por ser um caso
envolvendo um povo indgena.427
Por essas circunstncias, a Comisso ressaltou que as dificuldades de
obteno de provas quanto existncia e identificao das supostas vtimas esto
relacionadas aos fatos do caso se darem em meio a um conflito armado; a famlias
inteiras terem desaparecido e no haver ningum que possa falar por elas; a
ocorrncia da migrao e deslocamento forado de testemunhas; a conformao
da comunidade de Rio Negro em cinco cls familiares cujos membros
compartilhavam os mesmos nomes e sobrenomes; ao isolamento geogrfico da
comunidade, dificultando o acesso ao registro de nascimentos e bitos; e, por fim,
a falta de garantias judiciais para que as vtimas e testemunhas dos massacres
pudessem declarar em juzo sobre os fatos, os quais ficaram preservados graas
tradio oral e memria coletiva da comunidade.
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187
4.7
Anlise do caso dos Povos Indgenas Kuna de Madugandi e Ember
de Bayano e seus membros (2014)
O mais recente caso contencioso acerca da temtica indgena comunitria
o dos povos Kuna de Madugand e Ember de Bayano e seus membros429 cujos
fatos, tal como no caso dos Massacres de Rio Negro, esto relacionados com o
desapossamento e inundao de suas terras ancestrais em decorrncia da Represa
Hidroelctrica del Bayano entre os anos de 1972 e 1976. Desde ento estes povos
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em
casos
de
reclamos
territoriais
indgenas,
Tribunal
429
Corte IDH. Caso dos Povos Indgenas Kuna de Madungand e Ember de Bayano e seus
Membros Vs. Panam. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 14 de
outubro de 2014. Srie C No. 284.
188
O Tribunal reitera que se considera parte lesionada, nos termos do artigo 63.1 da
Conveno Americana, a quem tenha sido declarada vtima da violao de algum
direito reconhecido na mesma. Portanto, esta Corte considera como parte lesionada
os povos indgenas Kuna de Madugand e as comunidades Ember Piriat e Ipet de
Bayano, e seus membros, que em seu carter de vtimas das violaes declaradas
nesta Sentena, sero considerados beneficirios das reparaes que a Corte
ordene432 (Traduo livre)
189
4.8
A Insuficincia das Respostas Jurisprudenciais para a Construo
de uma Nova Base Jurdica para o Reconhecimento dos Povos
Indgenas como Sujeitos Coletivos de Direitos Humanos no Plano
Internacional
Embora tenha desenvolvido uma jurisprudncia profundamente inovadora
em termos de outorga de reparaes coletivas em benefcio de povos indgenas, a
partir da sentena do caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni (2001), a Corte
conservou, por cerca de uma dcada, o entendimento segundo o qual sua
competncia ratione personae estava restrita literalidade do artigo 1.2 da
CADH, o qual define pessoa, para os fins desta Conveno, como sendo apenas o
ser humano.
433
Nos pontos resolutivos da sentena do presente caso, a Corte declarou violados apenas os
seguintes artigos: 1. El Estado viol el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en relacin con 1.1 de la misma, en perjuicio de las comunidades Kuna de Madungand
y Ember de Bayano y sus miembros, por la falta de delimitar, demarcar y titular sus territorios, en
los trminos de los prrafos 111 a 146 de la presente Sentencia. 2. El Estado viol el artculo 2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con 21, 8 y 25 de la misma, en
perjuicio de las comunidades Kuna de Madungand y Ember de Bayano y sus miembros, por la
ausencia de normativa interna antes de 2008 respecto de la delimitacin, demarcacin y titulacin
de territorios indgenas, en los trminos de los prrafos 150 a 157 de la presente Sentencia. 3. El
Estado viol los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
relacin con 1.1 de la misma, en perjuicio de las comunidades Kuna de Madungand y Ember de
Bayano y sus miembros, por el incumplimiento del principio del plazo razonable respecto de
ciertos procesos internos, en los trminos de los prrafos 165 a 187 de la presente Sentencia.
190
191
paradigmticos?
Karine Rinaldi tambm levanta esses questionamentos afirmando que:
(...) curioso observar que enquanto este Tribunal pede aos Estados que tomem
em conta, para efeitos de controle de convencionalidade, tanto o texto da
Conveno como as interpretaes deste texto feitas pelo Tribunal, a Corte no
aplica sempre esta lgica em suas prprias sentenas. Se os Estados devem integrar,
em seu controle de convencionalidade, as interpretaes das disposies da
Conveno realizadas pela Corte, a prpria Corte deveria dar a correspondente
importncia - autoridade s interpretaes das normas convencionais que tenha
realizado (Traduo livre)434
434
RINALDI, Karine. Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku: um paso
atrs em cuanto al fundamento de los derechos de ls sociedades tradicionales? in: Revista do
Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 12. n. 12, 2012. p. 247.
435
Idem, p. 248.
192
436
193
194
437
RINALDI, Karine. Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku: um paso
atrs em cuanto al fundamento de los derechos de ls sociedades tradicionales? in: ob. cit. p. 249.
438
Para um panorama mais detalhado deste processo emancipatrio tanto no mbito das Naes
Unidas quanto regionais, veja-se o Captulo 3.
439
Sobre as aes emancipatrias do movimento indigenista latino-americano a partir da dcada de
1960 e sobre os primeiros casos levados ao Sistema Interamericano, veja-se o Captulo 3.
440
Acerca da tradio liberal individualista que influenciou os primeiros textos normativos do
movimento de internacionalizao da proteo dos Direitos Humanos veja-se o Captulo 1.
195
196
dos seres humanos e sua plena capacidade jurdica a nvel internacional para as
violaes de seus direitos, ser fiel s origens histricas do prprio direito
internacional o direito das gentes442, fazendo-se necessrio, portanto, remover os
velhos obstculos reafirmados ao longo do sculo XX para, enfim, construir-se a
subjetividade e capacidade de agir das vtimas coletivas de violaes de direitos
humanos.
441
RINALDI, Karine. Casos Pueblo Saramaka y Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku: um paso
atrs em cuanto al fundamento de los derechos de ls sociedades tradicionales? in: Revista do
Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 12. n. 12, 2012. p. 249.
442
CANADO TRINDADE, A. A. L nouveau rglement de la Cour Intramericaine ds Droits
de lHomme: quelques rflexions sur la condition de lindividu comme sujet du Droit International.
In: A Humanizao do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 143.
Parte III
A Doutrina Democrtica Da Escola Ibrica Da Paz Em Prol
De Uma Nova Fundamentao Do Direito Internacional Dos
Povos Indgenas
5
A Doutrina Ibrica da paz face aos Desafios do Encontro
com os Povos do Novo Mundo
5.1
Consideraes Iniciais
No corao da Cristandade, um punhado de homens, quase todos clrigos e
professores das Universidades de Salamanca, Valladolid, Alcal de Henares,
vora e Coimbra, ou delas egressos, levantaram a incmoda questo da
inexistncia de fundamentao teolgica ou jurdica para o que aconteceu e estava
acontecendo aps o encontro443 dos reinos ibricos com as civilizaes
amerndias. Os relatos do uso abusivo da fora que chegavam s ctedras do
ncleo intelectual dos Imprios luso-espanhis, ou a quotidiana violncia
presenciada em suas vidas missionrias na Amrica, fez com que estes mestres
catedrticos e missionrios denunciassem, corajosamente, a ilegitimidade da
conquista e colonizao do Novo Mundo444. Logo foram postos em dvida, pelos
telogos, missionrios e juristas, que esto reunidos neste trabalho sob a
443
O termo encontro entre dois mundos utilizado por Joseph Hffner e me parece mais adequado
por escapar da ideologia colonial impregnada nos termos descobrimento, ocupao ou conquista.
Cfr.: HFFNER, Joseph. La tica Colonial Espaola Del Siglo de Oro, cristianismo y dignidad
humana. Rivadeneyra, Madrid, 1957. ps. 97 e ss.
444
CALAFATE, Pedro, LOUREIRO, Slvia Maria da Silveira. A Escola Peninsular da Paz: a
contribuio da vertente portuguesa em prol da construo de um novo direito das gentes para o
sculo XXI. in: Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 13. n. 13, 2013. ps. 262263.
198
denominao de Escola Ibrica da Paz445, os pressupostos teolgicos, ticos,
jurdicos e polticos da ocupao do Novo Mundo.
Trata-se de um momento histrico privilegiado para a investigao proposta
neste trabalho acerca da subjetividade internacional dos povos indgenas, por dois
motivos fundamentais: Sob o prisma da doutrina jusinternacionalista, por um lado,
o Direito Internacional ainda era o direito das gentes, logo, no estava impregnado
do
estatocentrismo
voluntarista
fortalecido
partir
do
sculo
XVII,
445
Inicialmente, Escola Peninsular da Paz era o termo cunhado pelo Professor Dr. Pedro
Calafate, no mbito do projeto de pesquisa Corpus Lusitanorum de Pace: a contribuio de
Portugal para a Escola Peninsular da Paz (sculos XVI e XVII), desenvolvido na Universidade
de Lisboa, Faculdade de Letras, no Centro de Filosofia, com o financiamento da Fundao para a
Cincia e a Tecnologia do Ministrio da Educao e Cincia de Portugal
(PTDC/FIL-ETI/119182/2010). No Seminrio realizado em Santander (Espanha), de 23 a 27 de
junho de 2014, intitulado La Lucha por la Justicia en la Construccin del Imprio. La Escuela
Ibrica de la Paz, que reuniu autoridades acadmicas referenciais, tais como, Jess Cordero
Pando, Bartomeu Meli Lliteres, Ramn E. Mandado, Pedro Calafate, Antnio Augusto Canado
Trindade e Enrique Prez Luo para discutir e aprofundar os textos tratados neste trabalho
doutoral, ficou academicamente convencionada a denominao de Escola Ibrica da Paz. Neste
Seminrio foi lanado, ademais, o catlogo livro bilingue A Escola Ibrica da Paz: a conscincia
crtica da conquista e colonizao da Amrica / Escuela Ibrica de la Paz: la consciencia
critica de la conqista y colonizacin de Amrica: 1511 1694, sob a direo de Pedro Calafate e
Ramn
Emilio
Mandado
Gutirrez
e
com
Prefcio
de
Antnio
Augusto Canado Trindade, pela Editora da Universidade da Camtbria (Santander, 2014. 427
pgs.). Esta obra reuniu uma antologia dos textos fundamentais da Escola, muitos dos quais ainda
se encontravam manuscritos e em latim, os quais serviro de base para as reflexes desta Terceira
Parte da tese.
446
Para uma discusso centrada no princpio da auto-determinao confira: ANAYA, S. James.
Indigenous Peoples in International Law. Oxford University Press: Nova Iorque, 2004. ps.97 e ss.
199
Aqui se faz referncia s doutrinas triunfantes que, aps o sculo XVI, pautaram a cincia do
direito e a filosofia poltica e que so reproduzidos at os dias de hoje, sob vrios enfoques, como
por exemplo, podem ser citadas como de interesse para comparao neste trabalho, as obras de
Jean Bodin (1530-1596) sobre a soberania absoluta dos Estados; de Hugo Grotius (1583-1645)
sobre o Direito Internacional moderno; de Thomas Hobbes (1588-1679) sobre o antagonismo
estado de natureza/estado civil e a consagrao da idia que o homem lobo do homem; de John
Locke (1632-1704) sobre o Estado liberal, o contrato social e a propriedade privada; de Samuel
Pufendorf (1632-1694), Christian Wolff (1679-1754) e Emmerich de Vattel (1714-1769) sobre a
posio do Estado Nao no plano internacional e, finalmente, Jean-Jacques Rousseau (17121778) tambm sobre o contrato social e o mito do bom selvagem.
448
A guerra justa uma expresso recorrente nas reflexes dos telogos do sculo XVI e sobre ela
tratarei, com mais vagar, na seo 6.4 do captulo seguinte. Entretanto, convm antecipar sua
compreenso, pelo menos em termos gerais. So Toms de Aquino sistematiza as trs condies
necessrias para se configurar a licitude de uma guerra, no Artigo 1 da Questo 40, na Segunda
Seo da Segunda Parte da Suma Teolgica: para uma guerra ser justa, so necessrias trs
condies, a saber: a autoridade do prncipe, sob cuja ordem deve se fazer a guerra; uma causa
justa e uma reta inteno naqueles que fazem a guerra. (Cfr. a ntegra da Questo 40 sobre a
guerra in: AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. So Paulo: Loyola, 2011. ps. 516-524. t. 5.)
200
5.2
O Debate sobre a Dvida Indiana como uma Questo de Estado no
Sculo XVI
No final do sculo XV, os reinos que ocupavam a Pennsula Ibrica
conservavam a mesma mentalidade do orbis christianus medieval, a qual girava
201
postura
representava
uma
quebra
do
vnculo
jurdico-eclesistico
202
desencadearam a crise da ocupao colonial da Ilha Espanhola, face aos maustratos infligidos aos naturais daquela terra com a busca desenfreada por riqueza.452
Lewis Hanke registra que o primeiro importante e revolucionrio protesto
pblico contra o tipo de tratamento que estava sendo dispensado aos ndios do
Novo Mundo pelos colonos espanhis teve lugar em uma humilde igreja da Ilha
Espanhola (hoje Repblica Dominicana e Haiti), em 21 de dezembro de 1511,
quarto domingo do Advento, no sermo proferido pelo frei dominicano Antonio
de Montesinos.453
Escolhido por sua oratria dentre os membros da pequena comunidade de
dezoito frades dominicanos, chegados em setembro de 1510 ilha Espanhola, frei
Antnio de Montesinos foi o porta-voz do histrico sermo preparado e assinado
por todos aqueles religiosos, no qual foram lanadas as sementes da dvida sobre
os rumos que o processo colonial espanhol estava tomando.
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203
Para vo-lo dar a conhecer, subi aqui, eu que sou voz de Cristo no deserto desta
ilha, e por isso convm que com ateno, no qualquer, mas com todo o vosso
corao e com todos os vossos sentidos, a ouais; a qual ser a maior nova que
jamais ouvistes, a mais spera e dura, a mais espantosa e perigosa que jamais
imaginastes ouvir. (...) esta voz (...) que estais em pecado mortal e nele viveis e
morreis por causa da crueldade e tirania que usais com estas gentes inocentes.
Dizei, com que direito e com que justia tendes em to cruel e terrvel servido
estes ndios? Com que autoridade tendes feito to detestveis guerras a estas gentes
que estavam em suas terras mansas e pacficas, onde em to grande nmero, com
mortes e estragos nunca ouvidos, as tendes consumido? Como os tendes to
oprimidos e fatigados, sem lhes dar de comer nem cur-los nas enfermidades em
que incorrem pelos excessivos trabalhos que lhes dais e morrem, dizendo melhor,
os matais, para tirar e adquirir ouro cada dia? E que cuidado tendes de que algum
os doutrine, conheam seu Deus e criador, sejam batizados, ouam missa, guardem
as festas e domingos? Eles no so homens? No tm almas racionais? No sois
obrigados a am-los como a vs mesmos? No entendeis isto? No percebeis isto?
Como estais dormindo sono to profundo e to letrgico? Tende certeza de que, no
estado em que estais, no vos podeis salvar mais do que os mouros ou turcos que
no tm e no querem a f de Jesus Cristo.454
454
O texto do sermo que chega aos nossos dias o reproduzido por Bartolomeu de Las Casas na
sua obra Histria Geral das ndias. Las Casas, ento encomendero de ndios, teve sua vida
transformada por este sermo, tornando-se, posteriormente, um dos mais importantes defensores
de mudanas nas leis e na poltica colonial espanhola em favor dos ndios. A verso citada em
portugus foi reproduzida da obra de SUESS, Paulo (org.). ob. cit. ps. 407-408. Para aleitura
contextualizada e em espanhol conferir: LAS CASAS, Bartolomeu de. Histria de ls ndias.
Edio de Agustn Millares Carlos e estudo preliminar de Lewis Hanke Mxico: Fondo de Cultura
Economica, 1986. ps. 441-442. V. II.
455
Confira a carta de Alfonso de Loaysa a Pedro de Crdoba, Vigrio-Geral das ndias, pedindo
explicaes acerca da pregao de Antnio de Montesinos em SUESS, Paulo (org.). ob. cit. p. 411.
456
HANKE, Lewis. Ob. Cit. p. 18
457
PEREA, Luciano. La idea de Justicia en la Conquista de Amrica. Madri: Editorial Mapfre,
1992. p. 32.
204
5.2.1
O Requerimiento
Dentre os desdobramentos das Juntas de Burgos (1512) e Valladolid (1513),
convocadas pelo rei Fernando na sequncia das reaes desencadeadas com o
histrico sermo do frei dominicano Antonio de Montesinos, merece destaque,
primeiramente, a redao do Requerimiento pelo jurista espanhol Juan Lpez de
Palacios Rubios em 1513.
O Requerimiento foi influenciado pela exposio feita por Martin
Fernndez de Enciso na Junta celebrada no convento dominicano de San Pablo, de
Valladolid, no final de Julho de 1513. Enciso era um clebre advogado e
cosmgrafo, membro da expedio de Pedrarias, que fora atrasada por ordem do
rei at que fosse encontrada uma soluo justificadora da ocupao espanhola da
458
459
205
submetessem como vassalos dos reis de Espanha, caso contrrio, como castigo,
seria procedida a guerra justa.460 Nesse sentido, Isacio Fernndez afirma que:
5.2.2
A Legislao Indiana Espanhola at Meados do Sculo XVI
Ademais do Requerimiento, outro importante desdobramento das Juntas
de Burgos (1512) e Valladolid (1513) foi a elaborao das chamadas Ordenanas
de Burgos, de 27 de dezembro de 1512 e disposies adicionais de 28 de julho de
1513, propostas estas ltimas por iniciativa da impugnao crtica do frei Pedro de
Crdoba numa tentativa de aperfeioamento das leis de 1512. As Ordenanas de
Burgos articularam em trinta e duas leis e quatro provises complementares as
condies de liberdade, regime de trabalho e cristianizao dos ndios. Apesar da
sua importncia transcendente, como primeira lei regulamentadora de direitos
460
Para conhecer uma verso do Requerimiento utilizado por Pedrarias Dvila consultar:
SUESS, Paulo (org.). ob. cit. p. 673-675.
461
FERNNDEZ, Isacio Prez. Ob. Cit. p. 131.
462
Luciano Perea cita o seguinte excerto de Palacios Rubios, expondo sua posio teocrtica:
Despus de la venida de nuestro Salvador, nadie pudiendo salvarse fuera de la Iglesia Catlica
que es la sola Iglesia de los cristianos, es necesario que el poder y el derecho principal al poder
quede en la Iglesia. Slo ella en consecuencia, tiene ttulo legtimo de poder sobre el orbe. Todo el
po der o jurisdiccin de los gentiles son vlidos en la medida que la Iglesia los concede y no les
prohibe su uso. (Cfr.: PEREA, Luciano. ob. cit. ps. 37-38.)
463
PEREA, Luciano. ob. cit. ps. 37-38.
206
Ibidem.
PEREA, Luciano. ob. cit. p. 32.
466
Citando a tese de Fernndez Alvarez, Jess Cordero Pando aponta, como um dos fatores
psicolgicos para este processo de reconverso de Carlos V, a derrota de Argel: Carlos V
consideraba sus victorias militares como um signo inequvoco de la complacencia y aprobacin
divina, y a su vez las derrotas, como la sufrida em Argel, como seal de reprobacin de la
Divinidad. Era la mentalidad imperante entonces, compartida, por ejemplo, por Hernn Corts em
Mxico, quen por cierto fue uno de los vencidos em Argel. Cfr.: VITRIA, Francisco de.
Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su filosofia poltica. Edio crtica por Jess Cordero
Pando. Madrid: CSIC, 2008. p. 285. Nota 65. Coleo Corpus Hispanorum de Pace, v. 15.
467
Para um amplo estudo, feito em bases documentais, acerca deste processo de reconverso
colonial, consutar a obra: PEREA, Luciano (dir.). Carta Magna de los indios: fuentes
constitucionales, 1534-1609. Madrid: CSIC, 1988. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. 27.
465
207
5.3
A Escola Ibrica da Paz e a Construo da Resposta Universitria
Dvida Indiana
Aps meio sculo de embates acirrados, memoriais de denncias, cartas aos
reis para denegrir o adversrio, e uma profuso de ordenanas, cdulas reais,
468
208
5.3.1
Os Legados Mentais em Disputa na Junta de Valladolid (1550-1551)
471
A Junta se reuniu em duas sesses: a primeira em agosto de 1550 e a segunda em maio de 1551.
A Junta foi presidida pelo dominicano Domingo de Soto.
472
Para uma anlise detalhada deste debate consulte-se as obras de Lewis Hanke: All Mankind is
One: a study of the disputation between Bartolom de las Casas and Juan Gins de Seplveda in
1550 on the intelllectual and religious capacity of the American Indians (1974) e Aristotle and the
American Indians: a study in race prejudice (1970).
209
intelectuais opostos, como era o caso dos debates acerca do modo como a poltica
colonial deveria ser conduzida no Novo Mundo pelo reino espanhol.
Se o mtodo utilizado frequentemente nessas disputas pblicas era o
escolstico, o arcabouo terico em debate, do lado de Juan Gins de Sepveda
estava alinhado com a argumentao seguida pelos franciscanos doutrinariamente
mais representativos da pennsula473, os quais traziam consigo o legado mental das
teses teocrticas medievais sobre o senhorio universal do papa e o direito de
guerra justa contra os infiis, construdas nos sculos XIII e XIV por canonistas e
autoridades eclesisticas, at ento inquestionveis, tais como Enrique de Segsio
- o Cardial Hostiense (1210-1271), Egdio Romano (1247-1316), Tiago de
Viterbo (1255-1308) e lvaro Pais - o Bispo de Silves (1270-1352), assim como
os Papas Gregrio VII (1073-1085), Inocncio III (1198-1216) e Bonifcio VIII
(1294-1303).474
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473
Como partidrios dessas mesmas idias defendidas por Juan Gins de Seplveda, expostas em
Democrates secundus (1545) e Apologia (1550), podem ser citados Alonso de Castro, Pedro
Malferit, Vasco de Quiroga,L Luis de Villalonga, Bernardino de Arvalo, Bartolom Fras de
Albornoz, Francisco Vargas Mexa, Francisco Lpez de Gmara, Juan Focher e Turibio Motolina
(Cfr. FERNNDEZ, Isacio Prez. Frey Toribio Motolina, O. F. M. frente a Frey Bartolom de
Las Casas, O. P: estdio y edicin crtica de la Carta de Motolina al emperador (Tlaxcala, a 2 de
enero de 1555). Salamanca: San Esteban, 1989. ps. 59-60, nota 1).
474
Para verificao mais particularizada das doutrinas seguidas pelos mencionados telogos e
autoridades eclesisticas, confira a introduo de Pedro Calafate in: CALAFATE, Pedro.
GUTIRREZ, Ramn E. Mandado. A Escola Ibrica da Paz: a conscincia crtica da conquista e
colonizao da Amrica/ Escuela Ibrica de la Paz: la conscincia critica de la conqista y
colonizacin de Amrica: 1511 1694. Santander: Editora da Universidade da Cantbria, 2014. ps.
128-130.
210
475
211
aulas ordinrias dos mestres catedrticos era uma tradio medieval em pleno
vigor na Universidade de Salamanca no sculo XVI e o texto mais utilizado era o
Libri quattuor setentiarum de Pedro Lombardo. Em segundo lugar, na Faculdade
de Teologia da Universidade de Salamanca, as lies eram divididas em ctedras
maiores e menores. As ctedras maiores, por seu turno, subdividiam-se em lies
479
Segundo Martin Grabmann, na Idade Mdia, sentenas ou sumas eram as obras que explicavam
sistematicamente a teologia em seu conjunto. A partir do sculo XII, com Santo Anselmo de
Canturia ( 1109), o termo Sententiae ou Liber sententiarum era o mais utilizado. J na
escolstica do sculo XIII, empregava-se, preferencialmente, o nome Summa, Summa in theologia
ou Summa theologiae, para designar as snteses teolgicas completas. Acrescenta ainda que,
enquanto o nome Sentenas era utilizado para obras dogmticas, as Sumas designavam os tratados
de teologia especulativa, principalmente a partir do sculo XIII. na segunda metade do sculo
XIII, que S. Toms de Aquino elabora a Suma Teolgica, em meio efervescncia universitria de
Paris, maravilhada com a descoberta de novas fontes de textos de filosofia grega, sobretudo
obras at ento desconhecidas de Aristteles, levadas ao ocidente atravs das tradues
comentadas de Avicena e Averris. Com apoio na lgica aristotlica, logo o estilo dos comentrios
foi cedendo s questes disputadas, que permitiam o debate de problemas postos aos contendores,
para resolv-los dentro do quadro de argumentos extrados da Bblia e outras fontes da tradio
crist ocidental. A Suma Teolgica de S. Toms a expresso mxima deste estilo, porm, esta
obra do Aquinate tornou-se livro referencial, geralmente aceito nas universidades, apenas no
sculo XVI, quando surgiram seus grandes comentadores. (Cfr. Introduo Suma Teolgica in:
AQUINO. Toms de. Suma Teolgica: Primeira Parte. Traduo de Alexandre Corra.
Organizao e Direo de Rovlio Costa e Luis Alberto de Boni. 2. ed. Caxias do Sul/Porto
Alegre: Escola Superior de Teologia So Loureno de Brindes, Universidade de Caxias do
Sul/Livraria Sulina Editora em co-edio com Universidade Federal do Rio Grande do
Sul/Grafosul, 1980. ps. xx-xxi e xxx).
480
Francisco de Vitria foi discpulo de Pedro Crockart ( 1514), o qual introduziu o estudo da
Suma Teolgica de S. Toms em Paris. (Cfr.GRABMANN, Martin. Introduo Suma Teolgica
in: AQUINO. Toms de. ob. cit. p. xxx).
212
de prima e lies de vspera481 e eram de assistncia obrigatria para os alunos. J
as ctedras menores eram optativas. Por conseguinte, a Suma Teolgica passou a
ser comentada por Francisco de Vitria em uma ctedra maior, ou seja, a ctedra
de prima de Teologia, abrindo definitivamente o caminho para o pensamento
renascentista cristo nas Universidades da pennsula e, posteriormente, nas
colnias espanholas da Amrica.482
Por conseguinte, evidente que nessas disputas, protagonizadas por
franciscanos e dominicanos483, no havia uma base filosfica nova, mas antigos
princpios aplicados novos problemas, como era o caso do encontro com as
gentes do Novo Mundo. Nesse debate dialtico, ao serem lanados os argumentos
e contra-argumentos, de parte a parte, estes princpios eram atualizados, revistos
ou davam origem a novos argumentos. Do lado dos teocrticos, por exemplo, ao
argumento do senhorio universal do Papa, foram acrescidos novos ttulos de
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guerra justa, tais como, a condio brbara e inferior dos ndios que os tornava
escravos por natureza; o da idolatria e outros crimes contra a natureza como a
antropofagia e os sacrifcios dos inocentes; o da desobstruo de qualquer
resistncia evangelizao, dentre outros que exporei mais pormenorizadamente
no prximo captulo. O mesmo ocorria do lado democrata, sobretudo com o
confronto da tese vitoriana com a realidade missionria na Amrica, como terei
igualmente a oportunidade de expor a continuao.
481
213
484
214
inquestionavelmente estabelecido pela preempo da primeira descoberta487. O
citado autor cataloga muitos exemplos, desde 1016, de bulas papais que
garantiram territrios aos reis da cristandade sob a condio de que eles
instrussem os nativos na f crist e os convertessem ao cristianismo.488 At a
chegada de Colombo na Amrica e a edio da Bula Inter Caetera, em 1493,
nenhum protesto por parte de outros reis cristos tinha sido levantado at aqueles
dias contra a autoridade e o poder do Papa para fazer tais doaes, como de fato
ocorreria, da por diante, com as queixas dos reis da Frana, Holanda e
Inglaterra.489
J a Bula Sublimis Deus, de 02 de junho de 1537, escrita por Paulo III,
reconhecia, em princpio, aos ndios do Novo Mundo a condio de homens livres
e capazes para receber a f crist, proibindo, consequentemente, a sua escravido
e o desapossamento de seus bens. Esta bula encerrava todo iderio dominicano
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acerca da condio dos ndios do Novo Mundo como seres dotados de almas
racionais, porm, vigorou por pouco menos de um ano, sendo revogada em 19 de
junho de 1538, pelo Breve Non Indecens Videtur, do prprio Papa Paulo III a
pedido do imperador Carlos V.490 O argumento para este rarssimo caso de
revogao de uma bula papal foi o de que o papa fora induzido ao erro, no
entanto, esclarece Paulo Suess, contextualizando o seguinte:
Paulo III por ocasio de sua mediao poltica entre o rei da Frana, Francisco I,
e Carlos V, em Nice revoga o Breve(quasdam a nobis in forma brevis literas
extortas fuisse) que diz ter redigido sob engano. O papa anula conforme a
opinio de vrios historiadores com este Breve a carta que escreveu ao Cardeal
487
215
O Breve Pastorale Officium data de 29 de maio de 1537 e foi dirigido ao Bispo de Toledo (Juan
Tavera) e no ao Presidente do Conselho Real das ndias (Garca de Loaysa) que seria seu
destinatrio natural. Paulo Suess indica que a inteno do Papa Paulo III poderia ser a de reforar a
Real Proviso de Madrid, de 02 de agosto de 1530, sancionando com censuras eclesisticas
severas, inclusive a excomunho, aqueles que escravizavam os ndios. Todavia, a Real Proviso de
Madrid j havia sido revogada pela de Toledo, em 21 de maio de 1534. Outro documento papal
importante emitido por Paulo III, atingido por esta revogao generalizada, foi a Bula Altitudo
Divini Consilii, de 1. de junho de 1537, o qual reforava, dentre outros temas, a proibio da
escravido indgena e os cuidados com sua evangelizao. (Cfr.: SUESS, Paulo (org.). ob. cit. ps.
268-273).
492
O Conselho Real e Supremo das ndias foi criado por Carlos V, em 1. de agosto de 1524, para
tratar de todos os assuntos relacionados s ndias, com competncias tanto polticas quanto
legislativas e judiciais. Com as novas descobertas e conquistas, o governo das ndias se tornava
mais complexo e, desta forma, o Conselho Real de Castela foi substitudo pelo Conselho Real e
Supremo das ndias, Este novo Conselho era totalmente autnomo, semelhante a qualquer outro
conselho real, e exercia autoridade sobre governos e audincias das ndias, ficando subordinado
apenas ao Imperador. Assim, tudo o que se relacionava com os problemas indianos deveriam
passar por este Conselho, bem como toda a documentao destinada ou proveniente das ndias
deveria ser nele arquivada. (Cfr.: FERNNDEZ, Isacio Prez. Derecho Hispano-Indiano, ob. cit.
ps. 134-135).
493
SUESS, Paulo (org.). ob. cit. p. 277.
494
Ibidem.
216
VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su filosofia poltica, ob.
cit. p. 285.
496
Vale a pena reproduzir na ntegra o texto da citada carta, publicada no volume V da coleo
Corpus Hispanorum de Pace: Venerable padre Prior del monasterio de santisteban de la cibdat de
Salamanca yo he sydo ynformado que algunos maestros religiosos de esa casa han puesto en
platica y tratado en sus sermones y en repeticiones del derecho que nos tenemos a las yndias yslas
e tierra firme del mar ocean y tambin de la fuera y valor de las conpusiciones que con autoridad
de nuestro muy santo padre se han hecho y hacen en estos reynos y porque de tratar de semejantes
cosas sin nuestra sabiduria e sin primero nos abisar dello ms de ser muy perjudicial y escandaloso
podra traer grandes ynconvenientes en deservicio de Dios y desacato de la sede apostlica e
bicario de christo e dao de nuestra Corona Real destos reynos, abemos acordado de vos encargar
y por la presente vos encargamos y mandamos que luego sin dilacin alguna llameis ante vos a los
diches maestros y religiosos que de lo susodicho o de cualquier cosa de ello ovieren tratado as en
sermones como en repeticiones o en otra cualquier manera pblica o secretamente y recibais dellos
juramento para que declaren en que tiempos y lugares y ante que personas han tratado y afirmado
lo susodicho asi en limpio como en minutas y memoriales, y si dello han dado copia a otras
personas eclesisticas o seglares; y lo que ansy declararen con las escripturas que dello tovieren sin
quedar en su poder ni de otra persona copia alguna; lo entregad por memoria firmada de vuestro
nombre a fray niculs de santo toms que para ello enbiamos para que lo traiga antes nos y lo
mandemos ueer proueer cerca dello to que convenga al servicio de dios y nuestro y mandarles eys
de nuestra parte y vuestra que agora ni en tiempo alguno sin espresa licencia nuestra no traten ni
prediquen ni disputen de lo susodicho ni hagan ymprimir escriptura alguna tocante a ello por que
de to contrario yo me terne por muy deservido y lo mandare proueer como la calidad del negocio
to requiere. De madrid a diez dias del mes de noviembre de mill e quinientos e treinta y nueve
aos. Yo el Rey. Refrendada de su mano. (VITRIA, Francisco de. Relectio De Indis: o libertad
de los ndios. Edio crtica bilnge de L. Perea e J. M. Prez Prendes. Madrid: CSIC, 1967. ps.
152-153. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. V.
.
217
5.3.2
A Escola Ibrica da Paz
Sob esta epgrafe, tratarei mais especialmente, do que tenho designado ao
longo deste captulo como Escola Ibrica da Paz, respondendo a cinco questes
principais: a) o que se entende por Escola Ibrica da Paz? b) que autores se
218
219
500
PEREA, L. La Escuela de Salamanca y la Duda Indiana, in: ob. cit. ps. 312-313.
CALAFATE, Pedro, LOUREIRO, Slvia Maria da Silveira. A Escola Peninsular da Paz: a
contribuio da vertente portuguesa em prol da construo de um novo direito das gentes para o
sculo XXI. In: ob. cit.. p. 266.
502
Vide a introduo de Pedro Calafate in: CALAFATE, Pedro. GUTIRREZ, Ramn E.
Mandado. A Escola Ibrica da Paz: a conscincia crtica da conquista e
colonizao
da
Amrica/
Escuela
Ibrica
de
la
Paz:
la
consciencia
critica de la conqista y colonizacin de Amrica: 1511 1694. ob. cit. ps. 122 e ss.
503
Confira, nesse sentido: CALAFATE, Pedro. Ob. cit. p. 13.
501
220
Outro importante fator histrico a ser acrescido a Unio Ibrica ocorrida entre 1580 e 1640,
quando Portugal e Espanha formaram uma unidade poltica sob a coroa de Felipe II. Ademais,
interessante notar que nos sculos XV e XVI os habitantes da Peninsula Ibrica costumavam se
autodenominar como hispnicos (WEFFORT, Francisco. C. Espada, Cobia e F; As origens do
Brasil. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012. ps. 19-20.).
505
Ibidem.
221
222
Acrescente-se ainda que tal unidade doutrinal era garantida pela unidade de
referncias e fontes compartilhadas pelos autores Ibricos que eram, precisamente,
aquelas de conhecimento comum pela cultura ocidental crist renascentista, tais
como a filosofia greco-romana (principalmente Aristteles e Ccero), o direito
romano e suas glosas medievais, os trabalhos dos Doutores da Igreja (sobretudo
Santo Agostinho e So Toms de Aquino), os documentos eclesisticos e, a Bblia
(preferencialmente o Novo Testamento), que era considerada como fonte por
excelncia da cultura crist.
Ademais dos fatores espao-temporais e coincidncia de temas e fontes de
referncia, acima mencionados, outro fator de forte coeso desta corrente de
pensamento ibrico a utilizao do mtodo escolstico508 no debate e
aprofundamento das questes candentes para seu tempo. A Escolstica, antes de
tudo, um mtodo que ensina a pensar, discutir e produzir conhecimento. Este
mtodo foi largamente utilizado entre os sculos IX e XVII nos campos das artes,
teologia, medicina e direito,, primeiramente nas escolas medievais mantidas pela
Igreja Catlica para formao de seus quadros eclesisticos e, posteriormente, foi
incorporado s Universidades medievais mais importantes, como era a
508
As linhas a seguir escritas servem ao propsito de afastar um dos preconceitos mais em voga
que recai sobre os autores da Escola Ibrica da Paz, qual seja, o de rotul-los como escolsticos
e, ao mesmo tempo, demonstrar que o rigor metodolgico no lhes tolhia a liberdade de disputar, o
que nos dias de hoje, apesar de toda a liberdade discursiva, no se encontra tantos filsofos,
juristas e pensadores polticos dispostos a confrontar idias publicamente e rever, criticamente, as
bases ticas dos governos e da sociedade em que vivem.
223
224
serve de modelo e inspirao para os mestres ibricos peninsulares. Ensina MarieJoseph Nicolas que esta obra est dividida em trs partes, simplesmente
designadas como Primeira Parte, Segunda Parte (dividida em duas) e Terceira
Parte, e prossegue:
510
NICOLAS, Marie-Joseph. Introduo Suma Teolgica. In: AQUINO, Toms de. Suma
Teolgica. 3. ed. S. Paulo: Edies Loyola, 2008. p. 62. t. 1.
511
De acordo com Luis Frayle Delgado, no tempo de Francisco de Vitria, em linguagem
acadmica, se dava o nome de relectiones theologicae s exposies pblicas que os catedrticos
tinham que fazer a cada ano, segundo as normas estatutrias da Universidade. Estas relectiones
eram marcadas para feriados para que professores e alunos pudessem assistir. Era escolhido um
tema atual de interesse da comunidade universitria e era proferida em forma de conferncia, sem
debate, durante duas horas. Ainda segundo Frayle Delgado, era um costume acadmico que
deveria representar a culminao da docncia e pesquisa, que havia cado na rotina, mas que fora
recuperado por Francisco de Vitria e outros catedrticos da poca como Domingo de Soto. (Cfr.:
VITORIA, Francisco de. Sobre el Matrimonio. Estudo preliminar, traduo e notas de Luis Frayle
Delgado. Salamanca: San Esteban, 2005. ps. 11-12).
512
Ainda segundo Luis Frayle Delgado, a lectio era a matria assinalada para a explicao ou
comentrio em cada curso, isto , a parte da Bblia e dos tratados teolgicos que podiam ser as
Sentenas ou a Suma Teolgica, que o professor devia ler e comentar. Mas assim se chamavam
tambm as mesmas explicaesou comentrios que o professor fazia nas aulas ordinrias. Os
alunos iam seguindo e recolhendo seus comentrios nos cartapacios, que passavam de mo em
mo e se copiavam uma e outra vez e assim chegaram at ns. (Cfr.: VITRIA, Francisco de.
Sobre el Matrimonio, ob. cit. p. 12).
225
513
514
226
5.4
O Carter Teolgico dos Textos da Escola Ibrica da Paz e a
Importncia da Perspectiva do Direito Natural para a Soluo da
Dvida Indiana
O terceiro esclarecimento, diretamente relacionado com as advertncias
anteriores, refere-se acusao de teolgicos imputada aos textos dos autores
da Escola Ibrica da Paz. Apesar das crticas e desconfianas do mundo
acadmico em geral, aps a onda da modernidade, quanto esta caracterstica
teolgica, este trao foi definitivo para a construo das respostas dadas por estes
justelogos dvida indiana. Sem a perspectiva do direito natural, no quadro da
diviso escolstica do Direito, certamente, as respostas dvida indiana no
5.4.1
A Teologia como Fonte Privilegiada de Saber no Perodo MedievoRenascentista
Para iniciar minha argumentao em favor da plena remisso destes textos
rotulados de teolgicos at os dias de hoje, importante lembrar que neste perodo
do renascimento cristo ibrico o cultivo da teologia e da filosofia no era visto
como especialidades distintas. Alis,
examinando esta imputao de teologais em relao doutrina vitoriana, tratase de um adjetivo que costuma ser empregado para desqualificar, de certa
maneira, os textos desta poca desde a perspectiva da filosofia poltica moderna,
criando uma postura descontextualizada e anacrnica, impedindo, desta forma, o
entendimento do fundamento, alcance e significado destes textos.515
Ainda de acordo com Jess Cordero Pando, no momento histrico e no meio
intelectual em que viveu Francisco de Vitria (assim como os demais autores
Ibricos em estudo), era dever do telogo saber de todos os assuntos referentes
ao comportamento humano, tanto individual como coletivo: a ctedra de Teologia
era a mais importante e a melhor remunerada na universidade e se considerava o
catedrtico em Teologia como sbio universal. Portanto, naquele contexto,
515
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil. Estudo preliminar, traduo e notas de Jess
Cordero Pando. Salamanca. San Esteban, 2009. p. 21.
227
[na] nova concepo teolgica, e desde o enfoque que lhe d Vitria, o eixo sobre
o qual gira e o referente universal j o homem. Se trata de um enfoque mais
antropocntrico, o prprio do humanismo renascentista cristo. Sem dvida se v
ao homem como criatura de Deus e aberto at Ele, com um destino que transcende
a histria presente; mas, sob essa condio, interessa e estudado em si mesmo e,
com todo o realismo, nos problemas que lhe concernem. (Traduo livre e
destaque no original)517
E prossegue Cordero Pando, esclarecendo que mesmo que sejam textos que
partem de uma verdade universal, revelada a todos os crentes cristos, embasada
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VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil, ob. cit. ps. 21-22.
Idem, ps. 22-23.
518
Idem. p. 23.
519
Em termos atuais, Jess Cordero Pando afirma: No hay una filosofa poltica sin que detrs, por
517
presencia o por ausencia, se halle una Teologa Poltica. Tal vez sea significativo remitirse hoy a los variados
228
Esta talvez seja a causa, como a do orador a que se referia Ccero, de que seja to
grande para no dizer maior a escassez de bons e slidos telogos, dado que h
to poucos vares preclaros e excelentes em todo o gnero de disciplinas e em
todas as artes. Pois, certamente, a teologia a primeira de todas as disciplinas e
estudos do mundo, aquela a que os gregos chamavam Tratado de Deus. Pelo que
no deve parecer nada extranho que no haja muito de todo competentes em
matria to difcil. (Traduo livre)520
229
ibricos faziam parte, ainda que nos ltimos momentos de transio para o
Renascimento, de uma longa tradio que se inicia na filosofia patrstica (sculos
II a VIII) e perpassa por todo o perodo da filosofia medieval (sculos VIII a
XVII). Porm, defendo neste trabalho que o abandono das idias desta tradio
hispnica crist foram extremamente prejudiciais para os desenvolvimentos da
filosofia poltica e dos direitos humanos que somente reapareceriam, em parte, no
sculo XVIII e sem o devido reconhecimento ao pioneirismo destes pensadores
ibricos.
Por conseguinte, entendo que em temas de filosofia poltica e direitos
humanos, os jus-telogos da Escola Ibrica da Paz so o elo perdido entre a
Antiguidade clssica e uma modernidade tardia, que ssurge no sculo XVIII,
propalando idias que j eram caras a esta tradio filosfica mediterrnea
crist.522
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522
Nesse sentido, vale a pena conferir as consideraes de Jess Cordero Pando acerca do
pensamento de Francisco de Vitria em: VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili. ob.
cit. ps. 250-253, 354, 379, 450-451, 459-460.
230
5.4.2
Os Povos Indgenas entre o Direito Natural e o Direito das Gentes
segundo a Doutrina da Escola Ibrica da Paz
Na viso de Luciano Perea, a hiptese vitoriana, baseada em uma
perspectiva de direito natural a fonte fundamental e ponto de referncia da
Escola de Salamanca.523 Na relectio sobre os ndios, Francisco de Vitria, diante
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(...) a determinao nessa matria no pertence aos jurisconsultos ou, pelo menos,
no somente a eles. Os ndios no esto sujeitos, como direi em seguida, ao direito
humano ou positivo; suas coisas no ho de ser examinadas pelas leis humanas,
seno pelas divinas e naturais, nas quais os juristas no so suficientemente peritos
para poder, por si mesmos, resolver estas questes. Como so coisas que pertencem
ao foro da conscincia, a deciso sobre isto concerne aos sacerdotes, quer dizer,
Igreja. (Traduo livre)524
PEREA, L. La Escuela de Salamanca y la Duda Indiana, in: PEREA L (ed.). ob. cit. p. 307.
VITRIA, Francisco de. Doctrina sobre los ndios. Edio, traduo e estudo preliminar de
Ramn Hernndez. Salamanca: San Esteban, 2009. p. 43.
524
231
uma tarefa rdua, a questo se tornava ainda mais complexa quando estava em
causa o fundamento do direito das gentes, oscilante entre o direito divino natural e
o direito positivo humano. Na origem dessas dificuldades, segundo Barcia
Trelles526, est a autoridade do Corpus Juris Civilis527, no qual foram justapostas
duas tradies distintas acerca do conceito e relaes entre o direito natural e das
gentes.
A primeira das duas tradies, refere-se diviso tripartite do Direito
consagrada pelo jurisconsulto romano Ulpiano (170-228) e de provvel inspirao
grega, na doutrina filosfica pr-socrtica de Pitgoras (cerca de 570-496 a. C.) e
Empdocles (cerca de 490-430 a. C.). Para Ulpiano o Direito dividido em direito
525
MOLINA, Luis de. De Justitia et Ure - Libro Primero de la Justicia. Madrid, 1946. ps. 139141 Aqui Luis de Molina insere tambm o direito cannico, desenvolvido a partir do sculo XII,
que o direito criado pelos ministros da Igreja para o fim sobrenatural da Igreja.
526
BARCIA TRELLES, Camilo. Francisco Suarez (1548-1617) : (les thologiens espagnols du
XVIe sicle et l'cole moderne du droit international). In : Recueil des cours, Volume 43 (1933-I),
p. 426.
527
O Corpus Juris Civilis que uma compilao de leis e doutrinas de importantes jurisconsultos
romanos, ordenada pelo imperador bizantino Justiniano (483-565), foi elaborado e promulgado
entre 529 e 534. O Corpus Juris Civilis composto de quatro partes, a saber: o Codex, o Digesto,
as Institutas e as Novelas. O Digesto ou Pandectas data de 533 e somente foi descoberto no
Ocidente no sculo XI, de onde passou a influenciar profundamente a base da formao jurdica
nas universidades nascentes na Europa. Nesta obra, composta por cinqenta livros, est reunida a
doutrina de jurisconsultos romanos clssicos, entre os sculos I e IV, que, reconhecidamente,
possuam opinies divergentes. Para harmoniz-las, a comisso de juristas presidida por
Triboniano estava autorizada a inserir interpolaes no texto original. Outra parte importante do
Corpus Juris Civilis so as Institutas, tambm datadas de 533, que uma obra em quatro livros,
para simplificao do Digesto, servindo como manual de direito e que seguiu a base das Institutas
de Gaio, embora reunisse tambm textos de outros juristas como Ulpiano.
232
natural, direito das gentes e direito civil. Nesta classificao, o direito natural
comum aos animais e aos homens por estar relacionado com os instintos,
enquanto que o direito das gentes seria aquele utilizado pelas vrias tribos
humanas (gentes humanae) em suas relaes mtuas.
Aps tratar da diviso do direito romano em pblico e privado, afirmando
que o direito pblico aquele que diz respeito constituio do Estado romano e
que o direito privado olha para os interesses de indivduos, Ulpiano, conforme
O direito privado tem uma tripla diviso, deduzido em parte das regras do direito
natural, em parte daquelas do direito das gentes, em parte daquelas do direito civil.
3. Direito natural aquele que foi ensinado a todos os animais pela natureza; esta
lei no peculiar espcie humana, ela comum a todos os animais que so
produzidos na terra ou mar, para as aves do ar tambm. Dele vem a unio do
homem e da mulher que chamamos matrimnio, e com isso a procriao e criao
dos filhos; achamos de fato que os animais em geral, os animais mais selvagens,
so marcados pelo conhecimento desta lei. 4. Direito das gentes a lei utilizada por
vrias tribos da humanidade (gentes humanae), e no h dificuldades em ver que
ela fica aqum da lei natural, j que esta ltima comum a todos os seres animados,
enquanto que a primeira comum apenas aos seres humanos a respeito de suas
relaes mtuas; (...) O direito civil algo que, de um lado, no completamente
independente do direito natural ou do direito das gentes, e de outro lado, no est
em todos os aspectos subordinado a ele; ento quando fazemos adies a ou
dedues do direito universal (jus commune), estabelecemos nossa prpria lei, isto
, o direito civil. (traduo livre)528
Como se trata de um texto matriz, importante reproduzir o original em latim para que o leitor
possa apreender o sentido das palavras por si s: 1.1.1. Ulpianus libro primo institutionum: 2.
Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei
Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. Privatum ius
tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. 3. Ius
naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed
omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc
descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum
procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia
censeri. 4. Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. Quod a naturali recedere facile intellegere
licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit. (...) 1.1.6.
Ulpianus libro primo institutionum: pr. Ius civile est, quod neque in totum a naturali vel gentium
recedit nec per omnia ei servit: itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri communi, ius
proprium, id est civile efficimus. (Excerto extrado da verso eletrnica integral do Corpus Juris
Civilis de Justiniano, baseada na edio latina de Mommsen, disponvel em
http://droitromain.upmf-grenoble.fr/corpjurciv.htm, acessado em 06/02/2015. A traduo em
portugus da prpria autora, a partir da verso em ingls, traduzida do latim por Charles Henry
Morro (JUSTINIANO. The Digest of Justinian. Traduo de Charles Henry Morro. Cambridge:
Cambridge University Press, 1904. ps. 3-4. V. 1.)
233
Todos os povos que so regidos pelas leis e pelos costumes utilizam em parte do
direito que peculiar a si prprio, e em parte do direito que comum a todos os
homens. Com efeito, qualquer direito que um povo tenha estabelecido para si
mesmo peculiar cidade (civitas), e chamado direito civil, como sendo o direito
peculiar daquela cidade, mas o direito que a razo natural constituiu entre todos os
homens (inter omnes homines constituit), entre todos igualmente mantido,
chamado direito das gentes, como sendo o direito que todos os povos (omnes
gentes) utilizam (Traduo livre)529
Essas duas formas de diviso do direito, por sua vez, foram introduzidas nas
Institutas de Justiniano, de forma que a diviso dplice entre direito civil e das
gentes de Gaio foi colocada logo abaixo da diviso tripartite de Ulpiano assim
como a definio deste mesmo jurisconsulto sobre o direito natural, dando a
entender que se tratava dos ramos de uma mesma classificao, e como as
Institutas eram uma obra jurdica de carter educacional mais simplificada que o
Digesto, esta diviso tripartite hibridada foi a que se difundiu530.
529
Pelas mesmas razes da nota anterior, reproduz-se o original em latim: Gaius libro primo
institutionum: Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi
omnium hominum iure utuntur. Nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius
proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis
ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium,
quasi quo iure omnes gentes utuntur. (Excerto extrado da verso eletrnica integral do Corpus
Juris Civilis de Justiniano, baseada na edio latina de Mommsen, disponvel em
http://droitromain.upmf-grenoble.fr/corpjurciv.htm, acessado em 06/02/2015. A traduo em
portugus da prpria autora, a partir da verso em ingls, traduzida do latim por Charles Henry
Morro (JUSTINIANO. ob. cit. p. 5. V. 1.)
530
Ainda para verificao do leitor, tem-se no original em latim: Iustiniani Institutiones. Liber
Primus. Tit. I De Justitia et Jure: (...) 4. Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum.
publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem
pertinet. dicendum est igitur de iure privato, quod tripertitum est; collectum est enim ex
naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. Tit. II De Jure Naturali Gentium ET Civili: Ius
naturale est quod natura omnia animalia docuit. nam ius istud non humani generis proprium est,
234
O direito pode ser natural, civil ou das gentes. Direito natural o que comum a
todas as naes (commune omnum nationum), e existe em todas as partes pelo
simples instinto da natureza (instinctu naturae) e no por nenhuma promulgao
legal. Por exemplo, a unio do homem e da mulher; o reconhecimento dos filhos e
sua educao; a possesso comum de todas as coisas; a mesma liberdade para
todos; o direito a adquirir quanto o cu, a terra e Omar encerram. 2. Igualmente, a
restituio da coisa que se emprestou ou do dinheiro que se confiou a algum, o
rechao da violncia pela violncia. Tudo isso e outras coisas semelhantes no
podem ser consideradas nunca injustas, seno naturais e equitativas.
(...) Direito Civil o que cada povo ou cidade estabeleceu para si mesmo, servindose de um critrio divino ou humano.
(...) O direito das gentes se manifesta na ocupao de terras, construes de
edifcios, fortificaes, guerras, prisioneiros, escravido, restituies, tratados de
paz, armistcios; compreende tambm a inviolabilidade dos embaixadores ou a
proibio de contrair matrimnio com pessoas estrangeiras. E se chama direito das
gentes porque tem vigncia em quase todos os povos (omnes fere gentes utuntur).
(Traduo livre)532
235
crist, dando uma conotao mais teolgica ao direito natural. Com isto no quero
afirmar que o divino estivesse, at aqui, ausente de qualquer especulao sobre
o Direito. Pelo contrrio, a fundamentao divina daquilo que era justo estava
533
O Decreto de Graciano, elaborado por volta de 1140-1150, uma das obras mais importantes
do Direito Cannico medieval e renascentista. Trata-se de uma compilao de 3.958 textos
dispersos, da tradio crist e romanista, que serviriam para a disciplina da Igreja Catlica,
servindo tambm como livro texto de direito cannico nas grandes Universidades medievorenascentistas. Tinha como finalidade a unidade e conciliao de textos divergentes, tal como seu
ttulo original sugere: Concordia discordantium canonum (ou Concrdia dos cnones
discordantes). O mtodo era de matiz escolstica, pois apontava um texto inicial, seguido de
contra-textos e, por fim, era exposto o Dictum gracianeo. Apesar de inicialmente no ter sido
elaborado com carter oficial, adquiriu grande prestgio e autoridade durante a Idade Mdia, sendo
incorporado ao Corpus Juris Canonici (1582) e perdurou at a edio do Cdigo de Direito
Cannico no sculo XX. Trata-se de uma obra bastante volumosa, dividida em trs partes: a
primeira parte conta com 101 distines, subdivididas em captulos ou cnones, abordando a
doutrina do direito cannico; a segunda contm 36 causas que se subdividem em questes e estas
em cnones, tratando de matria eclesistica bastante heterognea e casustica, e a terceira parte
divide-se em cinco questes, subdivididas em distines e cnones, possuem contedo sacramental
e litrgico.
534
Para conferncia do leitor, no original em latim: Parte I, Distino I: C. VI. Que sint species
iuris. [Isidor. eod. c. 4]. Ius aut naturale est, aut ciuile, aut gentium. C. VII. Quid sit ius naturale.
[Isidor. eod. c. 4]. Ius naturale est commune omnium nationum, eo quod ubique instinctu natur,
non constitutione aliqua habetur, ut uiri et femin coniunctio, liberorum successio et educatio,
communis omnium possessio et omnium una libertas, acquisitio eorum, qu celo, terra mari que
capiuntur; item deposit rei uel commendat pecuni restitutio, uiolenti per uim repulsio. . 1.
Nam hoc, aut si quid huic simile est, numquam iniustum, sed naturale equum que habetur. C. VIII.
Quid sit ius ciuile. [Isidor. eod. c. 5]. Ius ciuile est, quod quisque populus uel ciuitas sibi proprium
diuina humana que causa constituit. C. IX. Quid sit ius gentium. [Isidor. eod. c. 6]. Ius gentium est
sedium occupatio, edificatio, munitio, bella, captiuitates, seruitutes, postliminia, federa pacis,
induci, legatorum non uiolandorum religio, conubia inter alienigenas prohibita. . 1. Hoc inde ius
gentium appellatur, quia eo iure omnes fere gentes utuntur. (in: Decretum Gratiani - Corpus Juris
Canonici, Segunda Edio Lipsiensis, Cura Ludouici Richteri et Aemilii Friedeberg, Ed.
Tanchnitz, Lipsiae, 1879)
236
pouca aluso filosofia pag538, o que indica sua influncia superficial sobre os
cnones do Decreto de Graciano539.
535
237
O Gnero humano se rege por duas coisas, isto , pelo Direito natural e pelos
costumes. Direito natural, o qual est contido na lei e no evangelho, aquele pelo
qual cada um est mandado a fazer a outro, o que quer que seja feito a ele, e est
impedido de fazer a outro, o que no quer que seja feito a si. Por isso Cristo no
evangelho disse: Tudo o que quereis que os homens vos faam, faais tambm vs
a eles. Porque esta a lei e os profetas.540
nem tudo o que est contido na lei e no evangelho de direito natural, porque
Graciano faz uma diferena entre preceitos morais e msticos, segundo a qual os
preceitos morais so de direito natural e comeam desde o princpio da criatura
racional, permanecendo imutvel; j os preceitos msticos so relacionados com
a lei bblica e por isso so alheios ao direito natural quanto ao seu significado, mas
no quanto sua inteligncia moral.541
Unindo-se a essa tradio, So Toms de Aquino, no tratado das leis da
Suma Teolgica542 estabelece uma concepo do Direito, segundo a qual Deus
est na origem e a causa de todas as leis. Estas, por sua vez, ensinam ao homem
mesma frase a que abre as Institutas e no Tt. II, pargrafo 11 prossegue: Mas as leis naturais,
que por igual se observam entre todas as gentes (gentes), estabelecidas por certa providncia
divina, permanece sempre firmes e imutveis; mas as que uma cidade qualquer constitui para si,
costumam mudar frequentemente ou por tcito consentimento do povo, ou por outra lei
posteriormente dada. (Traduo livre da autora, a partir da verso em espanhol, traduzida do latim
por Ildefonso Garca Del Corral em: JUSTINIANO. Cuerpo Del Derecho Civil. Barcelona: Editor
Consejo de Ciento, n. 287. p. 6.1889.)
539
MARTIN, Luciano Barcia. ob. cit. p. 269.
540
Traduo da autora baseada na traduo proposta por Luciano Barcia Martn (MARTIN,
Luciano Barcia. ob. cit. ps. 270-271), a partir do texto Corpus Juris Canonici, que a seguir
transcrevemos do original em latim por ser um texto de difcil compreenso: Humanum genus
duobus regitur, naturali uidelicet iure et moribus. Ius natur est, quod in lege et euangelio
continetur, quo quisque iubetur alii facere,quod sibi uult fieri, et prohibetur alii inferre, quod sibi
nolit fieri. Unde Christus in euangelio: Omnia quecunque uultis ut faciant uobis homines, et uos
eadem facite illis. Hc est enim lex et prophet. Hinc Ysidorus in V. libro Ethimologiarum [c.
2.
541
Traduo da autora baseada na traduo proposta por Luciano Barcia Martn (MARTIN,
Luciano Barcia. ob. cit. p. 273), a partir do texto do Corpus Juris Canonici.
542
A Edio da Suma Teolgica que ser utilizada como base para citar as questes de maior
interesse nesta subseo a da Editora Loyola cujos tomos IV a VI esto especificados nas
referncias bibliogrficas deste trabalho.
238
a buscar um fim tanto no plano natural (o governo dos homens e das comunidades
perfeitas), quanto no plano sobrenatural (a bem-aventurana e a salvao crist).
Para tanto, estabelece na Suma Teolgica, um quadro geral da diviso do
Direito, que era uma das referncias principais dos autores da Escola Ibrica da
Paz ao disputarem sobre este tema. Trata-se de uma concepo escalonada do
direito, a qual tem como pice a lei eterna, que a lei de regncia do universo pela
razo e providncia divinas.543 Em um segundo escalonamento a lei eterna, que
passa a denominar-se lei divina apenas para diferenciar-se nominalmente da
anterior, desdobra-se em positiva e natural. A lei divina positiva a interveno
direta da vontade de Deus na Histria do homem, para que este cumpra a
finalidade sobrenatural da salvao, atravs da observncia, em cada momento
histrico, da lei antiga (o Antigo Testamento) e da lei nova (o Novo
Testamento).544 No mesmo plano, a lei natural, que tambm divina, a
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239
considerao absoluta, seja sobre uma considerao relativa das coisas ou das
instituies, resultando em duas categorias do direito natural: um primrio e
outro secundrio.548
Assim, ao analisar essa distino posta por So Toms, Barcia Trelles
explica que, por um lado, o direito natural primrio aquele considerado em si
mesmo, de modo absoluto e universal, aplicvel igualmente aos homens e aos
animais. Por outro lado, o direito natural secundrio aquele derivado de
princpios evidentes e no comum aos homens e aos animais, pois aplicvel
especificamente aos homens. Nesta segunda categoria que se encontra o direito
das gentes, o qual apesar de decorrer do direito natural, um direito humano e,
portanto, mutvel e relativo.549
No que tange relao entre a lei divina positiva e a lei divina natural, So
Toms tambm busca uma posio conciliadora com as palavras do Decreto de
Graciano, afirmando que:
(...) aquela palavra no deve ser entendida como se todas aquelas coisas que esto
contidas na Lei e no Evangelho pertencem lei da natureza, j que muitas coisas a
so transmitidas acima da natureza, mas porque aquelas coisas que pertencem lei
da natureza so a de modo pleno transmitidas. Donde, ao dizer Graciano que o
direito natural o que se contm na Lei e no Evangelho, imediatamente
548
240
acrescentou: pelo que cada um ordenado a fazer aos outros o que quer seja feito a
ele.551
551
Texto extrado da 1. soluo ao artigo 4 da questo 94, na Primeira Seo da Segunda Parte.
Para uma discusso sobre o direito das gentes, oscilante entre o direito divino natural e o direito
humano positivo na doutrina dos escolsticos ibricos, de Vitria a Surez, conferir: HFFNER,
Joseph. ob. cit. ps. 389-398.
553
Nesse sentido, ver o estudo preliminar do volume 14 da Coleo Corpus Hispanorum de Pace,
principalmente a partir da pgina LXVIII in: SUREZ, Francisco. De Legibus (II, 13-20 De Iure
Gentium). Edio crtica bilnge por L. Perea V. Abril e P. Suer. Madrid: CSIC, 1973. Coleo
Corpus Hispanorum de Pace. V. XIV.
552
241
6
A Doutrina Ibrica da Paz e as suas respostas para a
dvida indiana
6.1
Consideraes Iniciais
O presente captulo prope a investigao das contribuies deixadas como
Em linguagem moderna, o poder temporal pode ser lido como poder secular, poder laico, poder
civil ou poder poltico, em contraposio ao poder espiritual ou eclesistico.
555
Em linguagem moderna a idia de direito (ou lei) natural semelhante a de direitos humanos.
Porm, a carga doutrinria de seu contedo distancia esta sinonmia. Embora haja distines
teolgicas, filosficas, jurdicas e filolgicas entre as palavras direito e lei, as expresses
direito natural ou lei natural so utilizadas nos textos da Escola Ibrica da Paz sem grandes
distines, e o que se afirmar nesta seo sobre o direito natural, valer tambm para a lei natural,
entendido o Direito como objeto da Lei ou do costume.
243
556
vlido lembrar que o primeiro livro impresso foi a Bblia por Gutenberg, em 1455, e na poca
dos autores ibricos em estudo ainda eram comuns os cdices (livros manuscritos) elaborados nas
prprias universidades, e as lies dos professores eram copiadas manualmente pelos alunos e se
transformavam em apostilas que passavam de mo em mo. Foi neste formato de manuscrito que
muitas das obras em estudo passaram aos dias atuais. As obras impressas eram mais raras e grande
parte dos exemplares impressos conhecidos datam de sculos posteriores.
557
Confira nesse sentido, as consideraes de Jess Cordero Pando acerca dos preconceitos
construdos contra o pensamento de Francisco de Vitria pela traduo desfigurada de sua obra no
perodo absolutista de Felipe II e no perodo de nacionalismo exacerbado do franquismo espanhol
aps a Segunda Guerra:: VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su
244
pois inacessvel a autora desta pesquisa tanto os textos originais dos cdices,
quanto a verificao da exatido das tradues do latim disponveis atualmente.
Sendo assim, o primeiro acervo de fontes bibliogrficas acessado foi o
Corpus Hispanorum de Pace, coleo bilnge latina e espanhola dirigida por
Luciano Perea, organizada em vinte e oito volumes, contendo as principais obras
dos autores espanhis do Sculo de Ouro, estudos crticos destas obras elaborados
por grandes especialistas e farta documentao histrica do perodo, publicada
pelo Consejo Superior de Investigaciones Cientificas de Madrid.558
O segundo acervo de fontes relaciona-se com os textos objeto da pesquisa
Corpus Lusitanorum de Pace, dirigido pelo Professor Pedro Calafate da
Universidade de Lisboa, que resgatou a contribuio da vertente portuguesa para o
pensamento ibrico renascentista, cunhando-se, como consequncia, a expresso
Escola Ibrica da Paz, de que tratei no captulo anterior.559
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O primeiro resultado desse projeto pioneiro, realizado por uma vasta equipe
composta por juristas, filsofos, palegrafos e latinistas, que tive a honra de
integrar, sob a direo do Professor Pedro Calafate, foi o catlogo/livro em edio
bilnge portuguesa e espanhola, com um tratamento artstico que o tornou
atraente ao pblico em geral, intitulado A Escola Ibrica da Paz: a conscincia
crtica da conquista e colonizao da Amrica (1511-1694), que reuniu uma
antologia dos textos fundamentais da Escola, muitos dos quais at ento se
encontravam manuscritos e em latim, que servir de fonte para muitas das citaes
feitas neste captulo.560
Para que se tenha uma idia da importncia deste esforo acadmico de
resgate da Escola Ibrica da Paz, basta mencionar o fato de que so poucos os
filosofia poltica. Edio crtica por Jess Cordero Pando. Madrid: CSIC, 2008. ps. 450-451.
Coleo Corpus Hispanorum de Pace, v. 15.
558
Corpus Hispanorum de Pace, dir. Luciano Perea, srie 1 e 2, 28 volumes. Madrid: CSIC,
1965-2012. Outras publicaes em espanhol das Relecciones de Francisco de vitria e Domingo de
Soto, que sero citadas neste captulo, so, respectivamente, as obras das Colees Clsicos de la
Escuela e Biblioteca de Telogos Espaoles da Editora San Estebn, dotadas de estudos crticos e
tradues de grandes especialistas como Jess Cordero Pando, Ramn Hernndez, Luis Frayle
Delgado e Jaime Brufau Prats.
559
O Projeto Corpus Lusitanorum de Pace: The Portuguese Contribution to the peninsular school
for Peace (16th and 17th centuries), est atualmente em desenvolvimento na Universidade de
Lisboa, Faculdade de Letras, no Centro de Filosofia, com o financiamento da Fundao para a
Cincia e Tecnologia do Ministrio da Educao e Cincia de Portugal (PTDC/FILETI/119182/2010).
560
CALAFATE, Pedro. GUTIRREZ, Ramn E. Mandado (dir.). A Escola Ibrica da Paz: a
conscincia crtica da conquista e colonizao da Amrica/ Escuela Ibrica de la Paz: la
conscincia critica de la conqista y colonizacin de Amrica: 1511 1694, Prefcio de Antnio
Augusto Canado Trindade. Santander: Editora da Universidade da Cantbria, 2014.
245
autores ibricos do Seiscentos que possuem suas obras publicadas, como o caso
de Francisco de Vitria, Domingo de Soto, Francisco Surez, Luis de Molina e
Bartolomeu de Las Casas e, dentre estes, nem mesmo Francisco de Vitria possui
ainda uma edio crtica completa de suas obras integralmente traduzidas do
latim. Frise-se, outrossim, que os textos de autores como Ferno Prez, Pedro
Simes e Antnio de So Domingos encontravam-se at a publicao do citado
catlogo/livro em suas verses de manuscritos latinos. J os textos de autoria de
Ferno Rebelo, Martn de Azpilcueta e de Martinho de Ledesma permaneciam em
suas verses latinas impressas no sculo XVI. Nesse sentido, o segundo resultado
relevante obtido no mbito do projeto em referncia a publicao, em dois
volumes, dos textos completos dos pensadores renascentistas das Universidades
de Coimbra e vora no sculo XVI.561
evidente, portanto, que seria extremamente difcil o acesso dos leitores
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CALAFATE, Pedro (org.). A Escola Ibrica da Paz nas Universidades de Coimbra e vora
(sculo XVI). Lisboa: Almedina, 2015. Vols. I e II.
246
formulada.
Essa
descontextualizao
ser
corrigida,
em
Paz. Assim, por exemplo, um texto chave poderia ser includo tanto na discusso
sobre a origem do poder temporal e o conseqente reconhecimento deste poder
nas naes indgenas, quanto nos debates sobre o direito de domnio dos povos
indgenas sobre seus bens, a isonomia destes com as naes crists europias e o
respeito sua liberdade individual e coletiva. Apesar dessa intrincada relao
entre as idias-fora destes pensadores representar uma enorme dificuldade em se
proceder a separao destas em tpicos bem delimitados, na realidade, esta
dificuldade revela, antes de tudo, a grande virtude da coerncia terica dos autores
da Escola Ibrica da Paz, j que no h clivagens ou compartimentalizaes nos
princpios que defendem. Assim, tecem toda a argumentao a partir de dois
postulados bsicos aqui reiterados: a razo e a sociabilidade naturais dos homens,
e alm disso, o que enunciam como princpios vlidos para todos os homens, so
vlidos tambm para todos os povos e para o gnero humano.
Assim, para evitar uma exposio complexa e repetitiva, optei, como
sublinhado acima, pela anlise, neste captulo, dos alicerces doutrinrios da Escola
Ibrica da Paz em quatro eixos temticos, acomodados em trs sees principais.
Estabelecidas estas premissas, ser mais fcil seguir a argumentao proposta por
Francisco de Vitria em sua Relectio De Indis, proferida nos primeiros dias de
janeiro de 1539.562 Nesta obra fundamental, Vitria apresenta sistematicamente os
562
Infelizmente, como informa P. Venancio Diego Carro, na introduo histrica e teolgicojurdica obra De la Justicia y del Derecho,(Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1968, o
247
sentido somente pode ser recuperado nas fontes de inspirao dos autores ibricos.
Assim, para evitar que seja interrompida a leitura a cada termo especfico que
merea uma explicao mais detalhada com prejuzo do encadeamento das idias,
as explicaes sero includas em notas de rodap.
6.2
A Origem do Poder Temporal e sua Relao com o Poder Espiritual
segundo a Doutrina Democrtica Ibrica
Inicio a anlise proposta para esta seo compartilhando da opinio de
Pedro Calafate, segundo a qual o tema da origem do poder temporal, aliado
questo complementar das relaes entre o poder temporal e o poder espiritual,
248
por uma dessas teses acerca da relao entre o temporal e o espiritual, apresentamse distintas solues para a dvida indiana, como ser analisado a continuao. 565
564
249
6.2.1
A Doutrina Democrtica Peninsular como Via Humanista para
Soluo da Dvida Indiana
Primeiramente, possvel inferir que a doutrina regalista favorecia o
fortalecimento do absolutismo monrquico, na esteira do conflito de Henrique
VIII (e posteriormente de Jaime I) com a Igreja Catlica.566 Para os partidrios
desta doutrina, o rei recebia o poder diretamente de Deus, tal como Sal e Davi,
segundo as fontes do Velho Testamento e, por isso, podiam interferir nos assuntos
temporais da Igreja. Como conseqncia, as bulas de doao do Papa Alexandre
VI e, posteriormente, o monoplio comercial dos reis Ibricos sobre o Novo
Mundo, seriam questionveis luz desta doutrina.
Esgrimindo com a anterior, a doutrina teocrtica preconizava a soberania
universal do papa, diretamente, tanto no temporal como no espiritual. Com este
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senhorio universal, o papa tinha poder e jurisdio tanto sobre os cristos como
sobre os pagos. Logo, esta tese servia perfeitamente aos interesses dos Reis
Catlicos, pois, como visto no captulo anterior, atravs dela podiam legitimar a
ocupao do Novo Mundo na bula alexandrina e, por conseguinte, no prprio
Requerimiento.
Em contraposio s duas anteriores, a doutrina democrtica, defendida
pelos autores da Escola Ibrica da Paz, sustenta que o poder temporal transferido
imediatamente de Deus a todos os homens, quando estes se renem em uma
comunidade poltica. Apesar das origens pags, a tese da origem do poder
temporal na comunidade foi acolhida e compatibilizada com a doutrina paulina da
origem divina do poder que, alis, era um consenso entre os escolsticos ibricos
daquela poca, consoante afirma Pedro Calafate:
O poder temporal ou poltico tinha origem divina, como decorria da sempre citada
afirmao de S. Paulo, na Epstola aos Romanos no h poder que no venha de
Deus (Rom. XIII). Esta afirmao do Apstolo de Cristo era recebida como tese
cuja demonstrao se no equacionava, pois, para o cristianismo tudo o que tem
origem divina.567
566
250
Com efeito, se demonstramos que o poder pblico vem estabelecido pelo direito
natural, e o direito natural tem a Deus por autor, evidente que o poder pblico
procede de Deus, e no se baseia nem em um pacto entre os homens nem em
qualquer direito positivo. Pois Deus, que fez tudo com sabedoria e abarca com
fortaleza de um a outro confim, dispondo com suavidade todas as coisas, e cujas
obras esto todas ordenadas, segundo diz o Apstolo, dotou os homens de tal
natureza e modo de ser que no possam e nem acertem viver seno em sociedade
com outros homens. (Traduo livre)568
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil. Estudo preliminar, traduo e notas de Jess
Cordero Pando. Salamanca. San Esteban, 2009. p. 71.
569
VITRIA, Francisco de. Sobre el Poder Civil, ob. cit. p. 69.
570
VITRIA, Francisco de. Relectio de Indis, o Libertad de los ndios. Madrid: CSIC, 1967. p. 80.
Coleo Corpus Hispanorum de Pace. V. V. Comentando esta frase de Vitria sobre a natureza
social do homem, Pedro Calafate agrega que: Esta uma das bases mais fundamentais da
antropologia dos escolsticos e do contratualismo inerente: a sociedade constitui-se mediante a
expresso livre da vontade dos homens, em obedincia a uma necessidade natural; o homem no
lobo do homem, como dissera Plauto (...). (ob. cit. p. 26). Em outra passagem, Calafate esclarece
tambm as bases do contratualismo escolstico em oposio ao hobbesiano: Para os escolsticos a
251
No foi estabelecido por Cristo algum poder temporal laico que abarcasse todas as
coisas[]. Em nenhuma ocasio Deus ordenou regularmente que se obedecesse a
um s, a muitos, a estes ou queles, relativamente ao poder laico []. Nada
especialmente foi estipulado relativamente sua criao ou entrega do mesmo a
algum, pelo menos no princpio da criao sua e do gnero humano []. Uma
coisa o poder rgio ser imediatamente criado por Deus, e outra ser transmitido a
este ou quele homem. No prova em sentido contrrio a seguinte passagem Por
mim reinam os reis (Pr 8,15) e aqueloutra Todo o poder vem de Deus (Rm 13,
1), porquanto, no mximo, apenas provam que o poder rgio foi criado
252
imediatamente por Deus, no porm que foi imediatamente dado por Ele a este ou
quele homem.572
Porque sendo regida diretamente por Deus mediante o direito natural, livre e
dona de si. Esta liberdade no exclui o poder de governar-se a si mesma e de
mandar em seus membros, seno que a inclui. Mas exclui a sujeio [do Estado] a
outro homem enquanto dependa apenas do direito natural. Pois a nenhum homem
Deus outorgou imediatamente semelhante poder, enquanto no seja trasladado a um
indivduo por meio de uma instituio e eleio humana. (Traduo livre)574.
AZPILCUETA, Martn de. op. cit., ps. 75 e 87, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 246.
573
SUREZ, Francisco. De Legibus (III, 1-16 De Civili Potestate). Madrid: CSIC, 1975. ps. 2150. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. V. XV.
574
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei III: Principatus Politicus o La soberania popular. Madrid:
CSIC, 1965. p. 25. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. II.
253
paridade entre a coroa de penas e a de ouro, e entre o arco e o cetro, como disse
em sntese perfeita Antnio Vieira, no Brasil do final do sculo XVII, na seguinte
passagem de seu voto contra a escravido indgena.
Assim como o espanhol ou genovs cativo em Argel contudo vassalo do seu rei
e da sua repblica, assim o no deixa de ser o ndio, posto que forado e cativo,
como membro que do corpo e cabea poltica da sua nao, importando
igualmente para a soberania e liberdade, tanto a coroa de penas como a de ouro, e
tanto o arco como o ceptro.575
6.2.2
A Legitimidade dos Prncipes das Gentes do Novo Mundo
Retomando o que foi exposto na primeira subseo acima, sobre a origem
do poder temporal, Francisco Surez defende que a democracia a mais natural
das formas de governo, j que o poder temporal emana da necessidade dos
homens em reunir-se em comunidade poltica:
A democracia poderia existir sem uma instituio positiva, apenas por instituio
ou dimanao natural, com a negao apenas de uma instituio nova ou positiva,
pois a prpria razo natural estabelece que o poder poltico supremo segue-se
naturalmente da comunidade humana perfeita e que, por este mesmo motivo,
pertence a toda a comunidade, excepto se for transferido para outro por via de uma
nova instituio porque, luz da razo, no h lugar para qualquer outra
determinao, nem se postula uma outra mais imutvel []. A comunidade civil
perfeita livre por Direito Natural e no est sujeita a homem algum fora de si, mas
575
VIEIRA, Antnio, Voto sobre as Dvidas dos Moradores de S. Paulo acerca da Administrao
dos ndios(1694). in: Antnio Sergio e Hernni Cidade (org.). Obras Escolhidas do Pe. Antnio
Vieira. Lisboa: v. III. ps. 341-342, , passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz
(vide supra nota 560), p. 400.
254
Erra a opinio corrente [], na medida em que pensa que por Direito Divino
necessrio que exista uma nica soberania laica sobre o mundo inteiro, da mesma
maneira que existe uma nica soberania eclesistica. Porque em primeiro lugar tal
no se prova por nenhum direito divino sobrenaturalmente dado ou revelado [].
Em segundo lugar tal no pode concluir-se por nenhuma razo natural [].
Igualmente erra um grande nmero que pensa que o imperador dos Romanos
senhor e rei do mundo e da terra porque o imperador Antonino dissera: Eu sou
senhor do mundo [], pois no de presumir que o imperador Antonino de tal
modo carecesse de senso que com aquelas palavras significasse a sua convico de
que era senhor da terra inteira, que, nem mesmo dividida ao meio, jamais se
submeteu nem a ele nem a nenhum dos seus predecessores. 578
255
579
Ibidem.
VERA CRUZ, Alonzo de, De Iusto bello contra Indos, (1553-54?), QuaestioII, Secunda
Conclusio, traduo do latim de Pedro Calafate, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 210.
580
256
581
VITORIA, Francisco de. Relectio de Indis, Salmanticae, 1537-38, ob. cit., Coleo Corpus
Hispanorum de Pace, I, 2, 23, traduo desse passo de Pedro Calafate, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 168.
582
PREZ, Ferno, De bello, ms. 3299 da BNP, Conimbricae, 1588, ff. 217v-247v, transcrio
paleogrfica de Filipa Roldo, traduo do latim de Antnio Guimares Pinto. Sobre o passo
selecionado: op. cit., f. 231v, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide
supra nota 560), p. 268.
257
conforme o bem espiritual, e uma vez provado o facto de que ele o legtimo
senhor, nem o sumo pontfice nem a Igreja tm jurisdio sobre ele.583
Atentando-se agora ao que diz a parte final do texto de Pedro Simes acima
transcrito, infere-se que, se, por um lado, o poder temporal transmitido de Deus
ao povo por direito natural, por outro lado, doutrina comum aos escolsticos
ibricos que a autoridade poltica constituda nos prncipes de direito humano,
decorrente de um dos ttulos legtimos de trasladao do poder temporal pelo povo
ao soberano, ou de guerra justa nos termos do direito das gentes. Por conseguinte,
mesmo se tratando de um prncipe pago convertido ao cristianismo, ou de um
prncipe pago reinando sobre sditos cristos, a f, a graa ou a caridade, que so
de direito divino, no influenciam e nem modificam a condio deste prncipe
(seja pago, seja cristo) como legtimo soberano.
Nesse sentido, tratando especificamente do primeiro caso, isto , da
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583
SIMES, Pedro, Annotationes in materiam de bello, 1575, ms. da BNP 3858, ff. 301r-320r,
transcrio do manuscrito latino de Joana Serafim, traduo do latim de Marina Castanho e Ana
Maria Tarro. Sobre o passo selecionado: op. cit., quaestio i, f. 305v, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 288.
584
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, Cuencae, 1593, traduo do latim de Gianpaolo Abbate,
reviso e seleo de Pedro Calafate. Sobre o passo selecionado:,tomo I, liv. I, disp. XXIX,
passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 282.
258
Se um rei gentio ocupar um estado cristo por meio de guerra justa, adquire ento
verdadeiro domnio, e isto tambm est conforme ao Direito das Gentes derivado
do Direito Natural, o qual no suprimido pela f. Nem a Igreja, por assim dizer, o
impede quando o prncipe infiel pago e no sbdito da mesma Igreja, como
agora dizemos. Seria o mesmo, alis, se acontecesse que um rei infiel obtivesse, por
legtimo direito sucessrio, um povo cristo submetido antes a um prncipe cristo,
pois ento tambm a f dos sbditos no impede a aquisio do mando, nem topouco depende da vontade daquele povo, mas advm-lhe necessariamente de uma
justa instituio anterior.586
585
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei iii, iv, 5, esta passagem no foi publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), porm, foi selecionada por Pedro
Calafate no Projeto Corpus Lusitanorum de Pace, na verso preliminar da referida obra (p. 80).
586
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei iii,, 7-8, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 344.
587
SUREZ, Francisco. De Legibus, III, xii, 9, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 342.
259
6.2.3
As Relaes entre o Poder Temporal e o Poder Espiritual nas
Disputas sobre as Gentes do Novo Mundo
Na esteira do pensamento democrtico Ibrico, se o imperador no era o
senhor do mundo, por no receber o poder diretamente de Deus para governar o
orbe inteiro, nem tampouco o era o papa. As relaes entre os poderes temporal e
espiritual se estabeleciam em esferas distintas. O poder do Sumo Pontfice era
somente o espiritual sobre os cristos e no sobre os infiis, ou seja, aqueles que
estavam fora do redil da Igreja por no terem recebido o batismo.
Nesse sentido, Diego de Covarrubias y Leiva, destacado jurista e canonista,
era incisivo ao negar o senhorio universal pleno do Sumo Pontfice, nos termos da
Se era admitido algum poder temporal ao papa, este poder era indireto,
reconhecido apenas naquilo que fosse necessrio para administrar as coisas
espirituais. Dentre as potestades temporais outorgadas por Cristo ao papa em
ordem ao fim sobrenatural e para a administrao das coisas espirituais, Francisco
de Vitria elenca a invalidao das leis civis que fomentam o pecado, a
arbitragem papal nos conflitos entre os reis cristos que levariam a uma guerra e a
deposio de reis cristos em certas ocasies.589 Ademais, os autores ibricos
elencavam, como mais uma destas potestades temporais indiretas do papa, a
concesso constante da bula alexandrina em ordem ao fim espiritual da pregao
do Evangelho (o jus praedicandi) aos povos do Novo Mundo.
588
260
evidente, pois apenas tem poder temporal no que diz respeito ao espiritual. Mas
no tem poder espiritual sobre os ndios, segundo diz o Apstolo: Como posso
julgar os que esto de fora (I Cor 5-12). Os de dentro jugais vs, os de fora o
Senhor os julgar.590
afirmando:
Nem o imperador senhor do mundo, nem o sumo pontfice; e ainda que o papa
tenha plenssimo poder sobre os membros da Igreja, inclusive no temporal quando
tal seja necessrio ao fim sobrenatural, carece em absoluto de poder sobre os infiis
que ainda no entraram no grmio da Igreja. Portanto, evidente que pelo facto de
algumas naes no obedecerem ao Sacro Imprio, ou pelo facto de serem infiis e
se negarem a abraar a f, no h justa causa para que o imperador ou o papa lhes
declarem guerra ou os obriguem a entrar no grmio da Igreja.591
CANO, Melchor. De dominio indorum, ms da Biblioteca Vaticana, Vat. Lat. 46-48, ff. 28-40.
Transcrio do manuscrito latino publicada in Corpus Hispanorum de Pace, vol. IX, dir. Luciano
Perea, pp. 555-581,traduo do latim de Marina Costa Castanho e Pedro Calafate. Sobre o passo
selecionado: p. 573.
591
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, ob.. cit, tomo i, livro iii, disp. Cv, passagem publicada
no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 284.
261
Erra lvaro Pais, pois ampliando o poder papal, diz que os idlatras e pagos
jamais tiveram jurisdio alguma e, por isso, todos os seus reinos pertencem
Igreja crist e, por consequncia, ao papa, que se encontra frente da mesma. Este
erro foi a causa de que, na nossa poca, muitos povos do Novo Mundo tivessem
sido despojados dos seus domnios.
Esta concluso parece perigosa, em primeiro lugar, porque no se prova por
nenhum direito. Em segundo lugar, porque dela e dos seus fundamentos se infere
que pelo pecado mortal se perde, pelo prprio direito, a soberania []. Todavia,
pelo menos, o domnio natural das coisas e o civil conservam-se em poder dos
infiis, pagos e idlatras [], e no pesa em sentido contrrio o que se l no
Hostiense que defende que todos os direitos e juntamente a soberania dos reinos
foram transferidos para Cristo j desde o momento da sua concepo ou
nascimento, e que Ele os confiou ao seu vigrio Pedro [], porque Cristo foi
Senhor de todos os reinos do mundo de maneira tal que todavia a ningum arrancou
aquilo que anteriormente lhe pertencera.592
Visto ento que, como provmos, o sumo pontfice no detm esse dito poder
directamente em todo o mundo, donde se segue que tambm no o tenha nas ndias,
no estava em seu poder conced-las como um feudo, na medida em que, segundo
os feudistas, para isso ser possvel necessrio um domnio directo <sobre as terras
em questo>. Por isso no pode ser tida por brbara a resposta que o brbaro
Atabaliba, rei do Imprio Peruano, deu ao dominicano Frei Vincente de Valverde,
quando ao primeiro encontro este ltimo o ameaou de que haveria de perecer a
ferro e fogo caso no se desse como tributrio ao rei de Espanha, que tinha obtido
592
AZPILCUETA, Martn de, Relectio C. Nouit de iudiciis, ob. cit. ps. 51-53, passagem publicada
no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 246.
593
FREITAS, Serafim de. De Justo Imperio Lusitanorum Asiatico, Vallisoleti, 1625b XII,1 / XII,4
/ XII,7, excertos traduzidos do latim por M. Sena Monteiro e Pedro Calafate, passagem publicada
no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 228.
262
594
Ibidem, XII,5.
Para um estudo aprofundado do tema da disputa sobremare liberum vs. mare clausum, a partir
do final do sculo XVI, conferir a introduo de Marcelo Caetano obra de Serafim de Freitas:
FREITAS, Serafim de. Do Justo Imprio Lusitano Asitico. Traduo de Miguel Pinto de
Menezes. Lisboa: INIC, 1981. V. 1. Segundo indica Marcelo Caetano, esta polmica nasce do fato
do apresamento da nau lusitana Santa Catarina, com uma carga valiosssima, em 25 de fevereiro de
1603, no caminho de Macau para Goa, pelo almirante holands Heemskerck, e deste incidente, o
parecer encomendado pela Companhia das ndias a Hugo Grotius foi dado em 1605 (De Jure
Praedae), parte do qual resultou na obra Mare Liberum de 1608, publicada inicialmente sem seu
nome. Somente em 1625 a resposta do portugus Serafim de Freitas pde ser publicada. O
interessante notar como Hugo Grotius utilizou os argumentos da prpria tradio salmantina,
achados em Francisco de Vitria e Vasquez de Menchaca, para justificar a liberdade dos mares
contra a posio dos reis ibricos e como se celebrizou o holands Hugo Grotius a partir de um
parecer laico para acalmar a dvida de conscincia daqueles que na verdade participaram e
usufruram de um apresamento de duvidosa legalidade.
596
FREITAS, Serafim de. Idem, VII, 8-9, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica
da Paz (vide supra nota 560), p. 232.
595
263
O papa detm o direito de enviar pregadores onde quer que for []. A partir da
segue-se que o pontfice romano pode conceder esse direito a algum rei ou a um
prncipe cristo, e depois de o ter concedido nenhum outro prncipe pode
intrometer-se justamente na questo. Ambas as concluses constam do costume da
Igreja. Assim fez Alexandre VI com os reis de Espanha e de Portugal. O motivo
pelo qual o fez claro: traz muita utilidade regncia da Igreja e paz e porque o
pontfice pode proibir e delegar o seu direito a quem lhe aprouver.597
6.3
O Domnio dos Povos do Novo Mundo segundo a Concepo da
Doutrina Democrtica Ibrica
Nesse passo, necessrio esclarecer de antemo, que os autores da Escola
Ibrica da Paz utilizavam a palavra domnio em diferentes acepes ticojurdicas, legadas por So Toms de Aquino. Assim, o domnio pode ser exercido
por um homem sobre outro homem, ou por um homem sobre as coisas exteriores.
No primeiro caso, a palavra domnio pode ser utilizada no sentido de poder
597
SUREZ, Francisco. De mediis quibus infideles possint licite ab hominibus ad fidem adducit,
Roma, Universidade Gregoriana, ms. 452, ff. 365-370, traduo do latim de Miguel Sena
Monteiro. Sobre o passo citado: quaestio 4, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 344.
598
CALAFATE, Pedro. Ob. cit. p. 193.
264
para a filosofia pag) os homens eram livres e as coisas eram comuns a todos. Em
seguida, aps a queda de Ado expulso do Paraso em razo do pecado original,
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inicia-se a idade do pecado (ou idade do ferro para a filosofia pag), na qual so
introduzidas as instituies da escravido e da propriedade privada. Esta
concepo dplice, ainda de acordo com Trelles, exerceu grande influncia sobre
o conceito prtico do que seria o direito natural e o direito das gentes, pois
enquanto o direito natural era identificado com a idade da inocncia, o direito das
gentes teria sido introduzido pelos homens na idade do pecado, modificando o
contedo do direito natural.601
Assim, no de se espantar que muitas das respostas formuladas pelos
escolsticos ibricos quanto s dvidas sobre a legitimidade do domnio das
gentes do Novo Mundo, fundadas na aplicao do direito natural e do direito das
gentes, partam desse pressuposto filosfico. Por conseguinte, necessrio
599
Para um estudo aprofundado destas diversas acepes da palavra domnio, inclusive em sentido
metafsico, considerando o homem como senhor de suas obras, conferir o estudo de Jaime Brufau
Prats intitulado La Nocin Analgica del Dominium em Santo Toms, Francisco de Vitoria y
Domingo de Soto, in: PRATS, Jaime Brufau. La Escuela de Salamanca ante al Descubrimiento
del Nuevo Mundo. Salamanca: San Esteban, 1989. p. 11-47. Conferir tambm na Suma Teolgica,
dentre outras questes fundamentais, o artigo 4 da questo 96 da Primeira Parte e as questes 62 e
66 da Segunda Seo da Segunda Parte (tomos 2 e 6 na edio Loyola j citada como referncia).
600
Ressalve-se que o estado de inocncia a que se refere S. Toms de Aquino no deve ser
interpretado como uma realidade histrica, mas apenas como uma tese lgica para se compreender
a sociedade humana sem o pecado. Conferir o tratado do Homem, na segunda parte do tratado
sobre a Criao, nas questes 75 e seguintes da Parte I da Suma Teolgica. (tomo. 2 na edio
Loyola)
601
Barcia Trelles, Camilo. Francisco Suarez (1548-1617) : (les thologiens espagnols du XVIe
sicle et l'cole moderne du droit international). In : Recueil des cours, Volume 43 (1933-I), ps.
424-425.
265
trasladao livre do poder, por guerra justa, ou pela tirania do governante contra
seus sditos, como examinado na seo precedente. A segunda que a escravido
dos povos gentios era incompatvel com os ttulos que a legitimavam naquela
poca, por sujeitar povos anteriormente livres e pacficos, sem justa causa e sem
visar o benefcio destes povos escravizados. Em terceiro lugar, a doutrina sobre a
propriedade, colhida em So Toms de Aquino, afirma que no estado de inocncia
todas as coisas eram comuns e a posse dos bens era de direito natural. Porm,
seguiu-se que a diviso e apropriao dos bens foi introduzida pelo direito das
gentes e, desde ento, a propriedade privada se legitimaria apenas com a
destinao comum das coisas em proveito de todos e da partilha com os
necessitados. Dessas consideraes resulta uma quarta importante concluso geral
para o problema das ndias: se algum causa dano ao direito de domnio do
prximo, seu legtimo senhor ou proprietrio, comete furto ou rapina e est
obrigado a restituir.603
602
Ateno ao emprego da palavra desigualdade, que de forma alguma deve ser interpretada no
sentido formal do jusnaturalismo iluminista e nem de inferioridade e superioridade entre os
homens, pois pressuposto basilar da antropologia crist que todos os homens foram criados
imagem e semelhana de Deus, dotados de almas racionais capazes de exercer o livre arbtrio. A
desigualdade a que se refere So Toms, no estado de inocncia, aquela que hoje se designa
como desigualdade real ou material, como por exemplo a diferena entre os sexos, idade,
inclinao da alma e compleio fsica. A este respeito, conferir os artigos 3 e 4 da questo 96 da
Primeira Parte da Suma Teolgica.
603
Nesse sentido, conferir, principalmente, os artigos 1, 2, 7 e 8 da questo 66, na Segunda Seo
da Segunda Parte da Suma Teolgica.
266
dominium
6.3.1
A Escola Ibrica da Paz ante as Teses Opostas ao Domnio dos
Povos do Novo Mundo
Nesta subseo cuidarei dos problemas mais diretamente ligados a
legitimidade do dominium proprietatis dos povos do Novo Mundo sobre seus
bens, profundamente relacionada com a do dominium jurisdictionis vel
auctoritatis cujo estudo foi j em parte desenvolvido na seo anterior. Destacarei,
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6.3.1.1
O Pecado e a Infidelidade no Afastam o Domnio
Para Escola Ibrica da Paz tanto a discusso sobre o dominium jurisdictionis
vel auctoritatis dos povos amerndios, como visto acima, quanto aquela sobre o
dominium proprietatis eram desenvolvidas na esfera do direito natural e do direito
humano (civil ou das gentes), sem subordinar a aquisio ou perda do domnio ao
estado de graa ou caridade, isto , a titularidade do domnio, em ambas
acepes, no dependiam da condio de infidelidade e nem do estado de pecado
mortal em que se encontravam os homens.
Nessas disputas acirradas, para justificar a perda da titularidade do domnio
dos ndios do Novo Mundo, costumava-se apontar sua condio de infiis ou
pecadores. Em contraposio, os escolsticos ibricos aludiam ao que foi ditado
no Conclio de Constana (1414-1418) contra as teses defendidas pelo telogo
ingls pr-reformador John Wyclife, que pregava, no sculo XIV, o retorno da
Igreja as suas origens de pobreza apostlica, as quais foram repercutidas por Jan
267
Em resumo, tudo isto heresia manifesta. Do mesmo modo que faz Deus sair o
sol sobre os bons e sobre os maus, e chover para os justos e para os pecadores,
deu tambm bens temporais aos bons e aos maus. (destaques no texto em espanhol
traduo livre)604
Deus, efectivamente, faz com que o Sol irradie a luz tanto para os bons como para
os maus e envia a chuva para os justos e para os injustos; portanto, por maior que
seja o estado de caridade em que algum se encontre, no adquire por isso nenhum
604
605
VITRIA, Francisco de. Releccin De Indis, o libertad de los ndios. Ob. cit. p. 19.
VITRIA, Francisco de. Releccin De Indis, o libertad de los ndios. Ob. cit. p. 20.
268
direito novo sobre as coisas []. Porque se o ttulo de caridade autorizasse algum
a apoderar-se das coisas alheias, poria estorvos paz e ao bem-estar da
sociedade.606
6.3.1.2
A Alma Racional dos ndios e sua Capacidade de Domnio
Outra linha de argumentao que precisava ser combatida pelos autores da
Escola Ibrica da Paz em prol do reconhecimento da legitimidade do domnio dos
povos indgenas era a negativa da humanidade e, por conseguinte, da
racionalidade dos ndios. Esta questo se situa nas trs respostas possveis que na
poca poderiam ser dadas s trs simples perguntas lanadas pelo frei Antonio de
Montesinos no histrico sermo do quarto domingo do Advento de 1511: Eles
no so homens? No tm almas racionais? No sois obrigados a am-los como a
vs mesmos? 608
606
SOTO, Domingo de. De Justitia et Jure, Salmanticae, 1556, lib. IV, q. II, traduo do latim de
M. Sena Monteiro, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p. 184.
607
Conferir o artigo Domingo de Soto y su Releccin De Dominio in: PRATS, Jaime Brufau.
ob. cit. p. 96.
608
Veja-se supra nota 454. Nesse sentido, conferir o artigo de Patricia Seed que discute as trs
posies face a questo da alma racional dos ndios, que citarei logo a seguir,, porm, o faz luz
da capacidade de converso dos ndios ao cristianismo e, portanto, da viabilidade de cumprimento
do determinado na bula alexandrina de doao do Novo Mundo aos reis da Espanha. Para meu
estudo nesta subseo a utilizao destas posies bastante til e esclarecedora, porm, a
discusso central aqui desenvolvida a capacidade de domnio dos povos do Novo Mundo e no a
possibilidade de converso de suas almas ao cristianismo. Entendo que a evangelizao era um
mandato importante para os autores da Escola Ibrica da Paz, como ser visto na subseo 6.4,
porm, a discusso da racionalidade das almas indgenas era mais ampla, j que era um
pressuposto tanto para o desenvolvimento dos planos natural e sobrenatural da vida humana. Cfr.
SEED, Patrcia. Are These not also Men?: The ndians humanity and capacity for spanish
civilization. In: Journal of Latin America Studies. V. 25, n. 3, p. 639, outubro de 1993.
269
como ser racional, faz com que ele seja dono de suas obras, na medida em que
dispe de livre arbtrio.611 Ademais, como decorrncia do anterior, se os ndios
eram homens, tambm eram prximos em relao aos cristos, como consta do
belo Dilogo sobre a Converso do Gentio, escrito por Manoel da Nbrega em
meio aspereza do cenrio atlntico brasileiro de meados do sculo XVI:
Gonalo lvares
Dizei-me, Irmo Nogueira, esta gente so prximos?
Mateus Nogueira
Parece-me que sim.
Gonalo lvares
Por que razo?
609
Diz Santo Isidoro de Sevilha em suas Etimologias (XI): (...) Mas a alma est referida vida,
enquanto que o nimo o est inteligncia. Da que os filsofos digam que a vida pode seguir
existindo mesmo que falte o nimo; e que a alma subsiste mesmo carecendo de inteligncia.
Da a palavra amentes (sem mente). E que a inteligncia tem como funo o saber; e o nimo, o
querer. (Traduo do espanhol para o portugus da autora a partir do texto latino traduzido por
Jos Oroz Reta e Manuel A. Marcos Casquero em: SEVILLA, Isidoro de. Etimologias. Biblioteca
de Autores Cristianos. Madrid, Pontifcia Universidade Catlica de Salamanca, 1993. p. 15)
610
Diz Santo Isidoro de Sevilha em suas Etimologias (X) sobre a palavra bruto: Bruto, como se
dissssimos abrutus (enterrado), porque est privado de sentido. , portanto, o que carece de razo
e de prudncia. (Traduo do espanhol para o portugus da autora a partir do texto latino
traduzido por Jos Oroz Reta e Manuel A. Marcos Casquero em: SEVILLA, Isidoro de.
Etimologias. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid, Pontifcia Universidade Catlica de
Salamanca, 1993. p. 807)
611
VITRIA, Francisco de. Relectio De Potestate Civili: estdios sobre su filosofia poltica.
Edio crtica por Jess Cordero Pando. Madrid: CSIC, 2008. p. 325. Coleo Corpus Hispanorum
de Pace, v. 15.
270
Mateus Nogueira
Porque nunca me acho seno com eles, e com seus machados e foices.
Gonalo lvares
E por isso lhes chamais prximos?
Mateus Nogueira
Sim. Porque prximos, chegados quer dizer, e eles sempre se chegam a mim, que
lhes faa o que ho mister; e eu como a prximos lhos fao, cuidando que cumpro o
preceito de amar ao prximo como a mim mesmo, pois lhes fao o que eu queria
que me fizessem, se eu tivesse semelhante necessidade.
Gonalo lvares
Pois a pessoas mui avisadas ouvi eu dizer que estes no eram prximos, e porfiamno muito, nem tm para si que estes so homens como ns.
Mateus Nogueira
Bem! Se eles no so homens, no sero prximos, porque s os homens, e todos,
maus e bons, so prximos. Todo o homem <de> uma mesma natureza, e todo
pode conhecer a Deus e salvar sua alma e este ouvi eu dizer que era prximo.
Prova-se no Evangelho do Samaritano, onde diz Cristo N. S.que aquele prximo
que usa de misericrdia.612
NBREGA, Manuel da. Dilogo sobre a Converso do Gentio. Manaus: Valer, 2010. ps. 1820, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 368.
613
Idem. p. 29.
271
(...) porque em realidade no so idiotas, seno que tm, a seu modo, uso de razo.
evidente que tm certa ordem nas suas coisas; que tm cidades devidamente
regidas, matrimnios bem definidos, magistrados, senhores, leis, professores,
indstrias; comrcio; tudo isto requer o uso de razo. Alm do mais, tm tambm
uma forma de religio e no erram tampouco nas coisas que so evidentes a outros,
o que um indcio de uso de razo. Deus e a natureza no lhes abandonam no que
indispensvel para a espcie; e o principal no homem a razo, e intil a potncia
que no se reduz ao ato. (...).614 (Traduo livre).
(...) Pelo que creio que o fato de que nos paream to idiotas e bruscos provm na
sua maior parte de sua m e brbara educao, pois tambm entre ns vemos que
muitos homens do campo bem pouco se diferenciam dos brutos animais.615
(Traduo livre)
614
272
H outro ttulo que no poderia se afirmar com certeza, mas sim discutir-se e que
parece legtimo para alguns. Eu no me atrevo a d-lo por bom e nem conden-lo
em absoluto. O ttulo este: Esses brbaros, apesar de, como se disse, no serem de
todo incapazes, sem embargo, pouco distam dos retardados mentais que parecem
no ser idneos para constituir e administrar uma repblica legtima dentro de
limites humanos e polticos. (...). Poderia ento dizer-se que para utilidade de todos
eles podem os reis da Espanha encarregar-se da administrao e governo daqueles
brbaros, nomear-lhes ministros e governadores para seus povos, e mesmo dar-lhes
novos prncipes enquanto constasse que era coerente para seu bem-estar 617
Vitria acrescenta que seria muito fcil se convencer de tudo isso, porque,
se os ndios fossem todos incapazes, essas medidas no s seriam lcitas e
convenientes, como tambm os reis estaria obrigados a faz-las at mesmo em
nome do preceito da caridade, posto que eles so nossos prximos e estamos
obrigados a procurar seu bem, mas com a condio de que se faa, para o bem e
utilidade dos mesmos e no como pretexto do lucro dos espanhis.618
Portanto, ainda que fosse vlido este oitavo ttulo, ele estava condicionado
busca do bem do prximo e no a sua explorao. Por isso um erro terico
crasso posicionar a doutrina de Francisco de Vitria (e dos demais escolsticos,
por consequncia), como fundamento para o colonialismo de base racista do
sculo XIX, seguido, sob outras vestes, dos sistemas de mandato e tutela que
vigoraram no sculo XX na Sociedade das Naes e na Organizao das Naes
Unidas, respectivamente. A suposta inferioridade civilizacional jamais foi um
argumento vlido para a Escola Ibrica da Paz como justificativa de dominao e
explorao do outro em benefcio do explorador e dominador injusto, pois o que
de fato estava acontecendo no Novo Mundo, com guerras de conquista, escravido
617
618
Idem, p. 97.
Idem, p. 98.
273
e desapossamento dos bens dos ndios, para os escolsticos ibricos, era furto ou
rapina, e nada mais.
Essas mesmas idias sobre a necessidade de tutela real dos ndios sob a
coroa da Espanha, em funo de uma suposta incapacidade mental dos ndios,
tambm era discutida sob a autoridade de Aristteles, o qual menciona, na
Poltica, a existncia de homens que so servos por natureza, mais capazes a
obedecer do que a governar a si mesmos, entretanto, sobre esse tema tratarei
especificamente na subseo em seguida.
6.3.1.3
A Refutao do Descobrimento e da Ocupao da Amrica como
Terra Nulius
Em anlise ltima, na Relectio De Indis, Francisco de Vitria, ao refutar o
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619
VITRIA, Francisco de. Releccin De Indis, o libertad de los ndios. Ob. cit. p. 54.
Vitria volta ao tema da descoberta e da ocupao no Eplogo apenas para complementar que
os espanhis poderiam adquirir mercadorias dos ndios mediante comrcio, ou apropriar-se de
620
274
isoladamente no justifica a posse daqueles brbaros, nem mais nem menos que se
eles nos tivessem descoberto.621 (traduo livre)
Com esse excerto, coroando tudo o mais que foi exposto nesta subseo,
evidente que a doutrina de Francisco de Vitria (e dos demais escolsticos
ibricos) diametralmente oposta fico da terra nulius utilizada para fins de
aquisio do domnio dos territrios indgenas pelos Estados nacionais,
largamente utilizada e defendida pelo positivismo jurdico prevalescente nos
sculos XIX e XX, consoante analisado no subitem 3.2.1.2 deste trabalho.
6.3.2
A Doutrina Ibrica e a Escravido dos Povos do Novo Mundo
No tenho dvidas de que a escravido um dos temas mais difceis de se
enfrentar, dentre aqueles discutidos pelos autores da Escola Ibrica da Paz, sem se
incorrer em crticas anacrnicas. Por isso, antes de tudo, necessrio lembrar que
a escravido do homem pelo homem um fato histrico e econmico que
acompanha a misria humana desde os mais remotos relatos da Antiguidade. Em
contraste, no faz pouco menos que dois sculos que a escravido considerada
um ilcito internacional, o que geralmente aceito como uma proibio de jus
cogens. E nem por isso o engodo e o rapto como tcnicas de captura de pessoas
para a compra e venda (trata) foram abolidas definitivamente, na prtica,
prosseguindo, em pleno sculo XXI, a explorao dos seres humanos como
objetos, afinal, a natureza corrompida do homem continua a mesma.
Assim, para que se possa compreender os textos da Escola Ibrica da Paz,
preciso que se tenha em mente que, enquanto a Europa caminhava, entre os
sculos XV ao XVIII para a substituio da servido feudal pelo trabalho
assalariado, no Novo Mundo implantava-se, por fora do pacto colonial, o
escravismo mercantilista. certo que o contexto histrico e objetivos polticos
que impulsionaram a constituio da sociedade e da economia coloniais, nas
Amricas espanhola e portuguesa, em bases escravocratas, eram bastante distintos
da origem e finalidade da escravido greco-romana na Antiguidade. Porm, deve
ser sublinhado que, do ponto de vista jurdico, os ttulos que se buscava para a
coisas abandonadas ou que so comuns a todos. Fala tambm da descoberta das rotas de
navegao sob a autoridade do rei catlico da Espanha. (ob. cit. p. 98).
621
Ibidem.
275
convencional ou legal, por sua vez, esto relacionados com o direito das gentes
(que era a escravido derivada dos ttulos de guerra justa) ou com o direito civil.
Para que se tenha uma idia da difuso dessas modalidades, cita-se a seguir
a lio de Luis de Molina, na qual enumerava os ttulos de escravido
convencional ou legal em voga naquela poca e que, alm da escravido natural,
costumavam ser disputados nas ctedras universitrias ibricas com fundamento
em fontes romanistas e crists medievais:
Como por exemplo, o cativeiro dos povos vencidos e capturados em guerra justa.
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, op. cit., tomo I, liv. I, disp. XXXII, passagem publicada
no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 288.
623
276
povos indgenas do Novo Mundo, seja por natureza, seja por direito, era que os
escravos no possuam dominium jurisdictionis vel auctoritatis, nem dominium
proprietatis, podendo, como consequncia lgica, ser destitudos os seus prncipes
e desapropriados dos seus bens e territrios.
Nesse contexto, como os escolsticos ibricos enfrentavam a questo da
escravido indgena624 e os ttulos invocados para legitimar esta prtica corrente, e
at vista como necessria devida a escassez de mo de obra colona no Novo
Mundo? O incio da resposta a esta pergunta est no retorno alegoria filosfica,
exposta no nicio desta seo, segundo a qual a Histria da humanidade est
dividida na idade da inocncia, seguida pela idade do pecado.
Segundo Francisco Surez, o homem foi criado por Deus naturalmente
livre e cada homem s recebeu imediatamente de Deus poder para dominar os
brutos animais e os seres inferiores625, por isso o direito de domnio de um
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homem sobre outro homem tem origem na vontade humana, em razo do pecado
ou de certa adversidade, o que significa dizer que a liberdade de direito natural e
a escravido foi introduzida como modificao do direito natural pelo direito
humano (civil ou das gentes).
Nesse mesmo sentido, tem-se a lio do jesuta Cosme de Magalhes que
ensinou na Universidade de Coimbra, no sculo XVI, e que hoje volta a lume aps
a recuperao de seu manuscrito latino:
2
Se objectares que os homens so livres por direito natural, como
patente pela lei manumissiones, Digesto, De iustitia et iure, logo a servido
contra natura e, por conseguinte, no licitamente introduzida, responde-se: os
homens so por natureza livres negativa e no positivamente, isto , no so
escravos por natureza, do mesmo modo que dissemos que, por direito natural, todas
as coisas so comuns negativamente, contudo isso no invalida que os homens
possam tornar-se escravos atravs do direito humano, tal como no invalida que
possa acontecer a diviso das riquezas; se, por outro lado, se diz que a servido
624
Acerca da escravido dos negros da Etipia e das Guins (sempre referidos como lugares onde
os portugueses estabeleceram a trata de escravos negros na frica, que no guardam a exata
relao geogrfica com os pases africanos atualmente homnimos), a Escola Ibrica da Paz no
foi indiferente. Para iniciar um estudo sobre o tema, consulte-se: FERNNDEZ, Isacio Prez.
Fray Bartolom de las Casas, O.P.: De defensor de los ndios a defensor de los negros, su
intervencin en los Orgenes de La deportacin de esclavos negros a Amrica y su denuncia de La
previa esclavizacin en Africa. Salamanca: San Esteban, 1995. Coleo Monumenta Historica
Iberoamericana de La Ordem de Predicadores. v. VIII. Ver tambm os textos de Martinho de
Ledesma, Luis de Molina e Ferno Rebelo no catlogo/livro j citado.
625
SUREZ, Francisco. Defensio Fidei Catholica, III, Principatus Politicus, Conimbricae,
1613, traduo do latim de Andr Campos. Sobre o passo selecionado: ob. cit., II, 11, passagem
publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 340.
277
contra natura porque contra a inteno primria da natureza, esta tende a que,
existindo culpa, venha de seguida o castigo, entre os quais est a escravido legal.
3 Adverte de seguida que a escravido dupla: uma natural, a saber, porque os
homens de talento mais rude so referidos como escravos no sentido de que so
mais aptos para obedecerem e sujeitarem-se aos sbios do que para mandar ou
governar. Contudo, esta escravido impropriamente escravido, e nem
suficiente para que um homem seja senhor de outro, mas a razo postula que estas
pessoas rudes se sujeitem aos sbios, por quem devero ser educadas e governadas.
Diferente a escravido legal: segundo esta, os escravos, naquilo que so, so dos
senhores, em ordem aos trabalhos e utilidades que deles prprios podem ser
recebidos. dela que se vai falar e segundo tal escravido pode igualmente um
homem ter domnio sobre outro.626
Dessas premissas decorre, por um lado, que era necessrio forar uma
interpretao crist do texto de Aristteles pois a concepo da escravido por
natureza, em si mesma, era irreconcilivel com as bases mais elementares da
antropologia crist. Por outro lado, era necessrio confrontar a realidade do Novo
6.3.2.1
A Escravido por Natureza e os Povos do Novo Mundo
Retomando o que foi discutido, em tpico anterior, sobre a suposta condio
de amentes atribuda aos ndios do Novo Mundo, por aparentarem, aos olhos dos
conquistadores, colonos e encomenderos, no fazer uso da razo para
governarem-se a si mesmos, esta categorizao dava ensejo concluso no s da
626
MAGALHES, Cosme de. Membrum secundum de Mancipiis BNP, cod. 5524 In II. II.
Traduo de Manuel Barbosa (texto facilitado por Pedro Calafate, no mbito do Projeto Corpus
Lusitanorum de Pace, em 01/08/2014).
278
E assim, ainda que se suponha que estes brbaros sejam to inaptos e brutos como
se diz, no por isso deve negar-se-lhes que tenham verdadeiro domnio e que
tenham que ser includos na categoria de servos civis. Verdade , no obstante, que
por esta razo e motivo haja algum direito para submet-los segundo diremos
depois628. Resulta, pois, esta concluso certa: que antes da chegada dos espanhis,
eram eles verdadeiros senhores, pblica e privadamente. (Traduo livre)629
627
279
Os brbaros no podem ser oprimidos pela fora com base no argumento de que
tal opresso dirigida utilidade dos mesmos, ainda que alguns juristas o
sustentem, com base em argumentos fteis. Com efeito, procurar a utilidade dos
outros faz parte da caridade e no da justia []. Mas a caridade no tem fora
coactiva, como evidente acerca do preceito da esmola ou da correco fraterna
[]. Com o argumento da utilidade poderamos intervir pela fora apenas se eles
fossem oprimidos pela tirania e nos chamassem para intervir; de outro modo
no.631
Quanto ao que diz Aristteles, Poltica,c. 1, que certos homens so escravos por
natureza, tal deve entender-se no porque por natureza exista escravido, como
geralmente se aceita a escravido, mas porque por sua natureza so de tal maneira
rudes e boais632 que mais devem servir e ser dirigidos do que senhorearem; caso
contrrio seria lcito obrigar escravido homens por sua natureza no menos
boais que por vezes nascem entre ns.633
SOTO, Domingo de. De la Justicia y del Derecho. Madrid: Instituto de Estudios Polticos,
1968. Livro 4, questo 2, artigo 2.
631
CANO, Melchor. De Dominio Indorum, ob. cit, p. 561, passagem publicada no catlogo/livro A
Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 200.
632
Quanto ao termo boais, deve-se compreend-lo com o sentido da poca. Quando Isacio
Fernndez explica a o significado do lxico da escravido negra no sculo XVI, ensina a diferena
entre os ladinos e os boais. Por escravos ladinos entendia-se aqueles que antes de serem
deportados para a Amrica, passavam um ano mais ou menos em Portugal e Espanha, onde
aprendiam um pouco do idioma (chamado ladino), eram batizados e domesticados. Tambm
eram chamados ladinos os filhos de escravos que nasciam em Portugal e Espanha, que
mantinham a condio de escravos pelo nascimento. Em oposio, os boais eram aqueles
escravos deportados diretamente das Guins e Etipia para Amrica, sem passar por Portugal ou
Espanha. Cfr.: FERNNDEZ, Isacio Prez. Fray Bartolom de ls Casas, O.P.: De defensor de
los ndios a defensor de los negros, ob. cit. p. 19.
633
PREZ, Ferno. De bello,, ob. cit., f. 228, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 274.
280
maior a proximidade e conhecimento direto dos povos do Novo Mundo, maior era
a convico nos espritos dos autores da Escola Ibrica da Paz sobre a injustia da
escravido e desapossamento dos povos naturais desta terra:
Aqueles povos e gentes so livres e a ningum neste mundo deviam o que quer
que fosse, antes de serem descobertos, quando foram descobertos e depois de serem
descobertos. []. Manifesto que nenhum poder existe sobre a terra com
autoridade bastante para deteriorar e tornar menos livre o estado dos livres, sem
culpa sua, por ser a liberdade a coisa mais preciosa e suprema de todos os bens
deste mundo temporal []. E se esse consentimento no resultar da livre,
espontnea e no forada vontade dos mesmos homens livres, tudo ser fora,
violncia, injustia e perversidade e, segundo o Direito Natural, de nenhum valor
[].Porque se aos homens livres no se-lhes pode tomar com justia os bens sem
culpa sua e contra a sua vontade, muito menos deteriorar e destruir o seu estado e
usurpar a sua liberdade, que de preo e estima incomparveis.634
6.3.2.2
A Escravido em Caso de Venda por Extrema Necessidade no Brasil
634
LAS CASAS, Bartolom de, De Regia Potestate, Frankfurt, 1571, Apndice ii, ps. 126-127.
Ed. Corpus Hispanorum de Pace, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz
(vide supra nota 560), p. 362.
281
635
Polmica de Manuel da Nbrega com Quircio Caxa sobre a escravido dos indgenas da costa
brasileira in: Serafim Leite. Histria da Companhia de Jesus no Brasil. T. II. Sculo XVI: A Obra.
Lisboa/Rio de Janeiro: Editora Portugalia/Civilizao Brasileira, 1938. p. 202.
636
Idem, ps. 202-203, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra
nota 560), p. 374/376.
282
Adverte ainda Nbrega que este no era um costume dos indgenas, os quais
viviam regidos pela lei natural, mas que foi introduzido no Brasil pela cobia e,
quanto ao segundo modo, isto , a venda de si mesmo, o padre conclui:
Destrudo pois todo o fundamento de Va. Ra. e resolvendo a matria, digo que,
como a liberdade seja de lei natural, no se pode perder seno quando a razo,
fundada em lei natural, o permitir; mas quando se presume no haver liberdade de
vontade, ou outro modo de tirania, e no h causa justa para se vender, no pode ser
escravo, e peca pecado de injustia, e obrigado a restituir; e todos aqueles a que
cujas mos vem tm a mesma obrigao, porque como coisa furtada, sempre passa
com seu encargo.638
Um pai vendeu a seu filho; assim o disse o que o comprara, e assim o confessou o
moo; e nem um nem outro souberam dizer mais.
O padre vigrio, o comissrio, o provincial, e o custdio julgaram que fosse
cativoporque os pais podem vender seus filhos.
O padre Antnio Vieira votou primeiramente que, segundo o que se devia presumir
em direito, aquele moo no era cativo, porque os pais s podem vender seus filhos
em caso de muito grande necessidade e nestes ndios (no se provando o contrrio)
no se pode presumir semelhante necessidade; porque esta, ou de honra, e entre
637
Idem, p. 203, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p. 376.
638
Idem, p. 204, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p. 376.
639
A expresso ndio de corda se refere queles gentios que so comprados como escravos de
outros ndios que os capturavam em guerras e os atavam corda para serem comidos em rituais de
canibalismo, o que no sculo XVII, segundo o padre Antnio Vieira, j era raro de se encontar.
640
O resgate ocorria quando os ndios eram feitos escravos em guerra (mas no era possvel
saber ao certo se a guerra era justa ou injusta) entre os prprios gentios, e posteriormente eram
vendidos como escravos aos portugueses em troca de quinquilharias e ferramentas.
283
6.4
Os Limites da Doutrina Democrtica Aplicao da Guerra Justa aos
Povos do Novo Mundo
uma verdade histrica que a disciplina do jus in bello por meio de
convenes internacionais desenvolveu-se apenas a partir da segunda metade do
sculo XIX, marcadamente com a Conveno de Genebra de 1864 e a criao do
Comit da Cruz Vermelha. J a proscrio do recurso guerra (jus ad bello),
como forma de soluo de conflitos internacionais ocorreu definitivamente com a
Carta das Naes Unidas em 1945. Entretanto, estes fatos no significam dizer
que antes no havia qualquer regramento tico-jurdico ou costumeiro que
demarcasse limites tanto ao direito de recorrer guerra, quanto s condutas dos
beligerantes durante as hostilidades.
Assim sendo, alm da escravido, a guerra era outra instituio em pleno
vigor no sculo XVI, e por isso era tambm um motivo de reflexo recorrente nos
textos dos telogos e juristas renascentistas ibricos, os quais seguiam a doutrina
da guerra justa, desenvolvida na tradio escolstica. O entendimento de uma
guerra como justa desenvolve-se a partir do bispo de Hipona - Santo Agostinho,
cuja doutrina influenciou o Decreto de Graciano e este, por sua vez, foi
transmitido a So Toms de Aquino, o qual, na Suma Teolgica (questio XL, da
Secunda Secundae) sistematiza as trs condies necessrias para se configurar a
licitude/legitimidade de uma guerra. Diz So Toms de Aquino:
641
VIEIRA, Antnio. Escritos Instrumentais sobre os ndios; seleo de textos Cludio Giordano;
ensaio introdutrio Jos Carlos Sebe Bom Meihy. So Paulo: EDUC/Loyola, 1992. ps. 40-41.
284
Para que uma guerra seja justa, so requeridas trs condies: 1. A autoridade do
prncipe, sob cuja ordem deve-se fazer a guerra. No compete a uma pessoa privada
declarar uma guerra, pois pode fazer valer seu direito no tribunal de seu superior;
tambm porque, convocar a multido necessria para a guerra no compete a uma
pessoa particular. J que o cuidado dos negcios pblicos foi confiado aos
prncipes, a eles compete velar pelo bem pblico da cidade, do reino ou da
provncia submetidos sua autoridade. (...) 2. Uma causa justa: requer-se que o
inimigo seja atacado em razo de alguma culpa. (...) 3. Uma reta inteno naqueles
que fazem a guerra: que se pretenda promover o bem ou evitar o mal. (...) Com
efeito, mesmo se for legtima a autoridade daquele que declara a guerra e justa a
sua causa, pode acontecer, contudo, que a guerra se torne ilcita por causa de uma
inteno m.642
AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. 2. ed. S. Paulo: Edies Loyola, 2011. Tomo 5. ps.
517-518.
643
Idem, p. 518.
285
principais, sem nunca ter causado nenhum tipo de ofensa ou agravo aos cristos;
que, em segundo lugar, a autoridade dos reis catlicos conferida pela bula de
Alexandre VI era em prol de um fim espiritual e que, em terceiro lugar, as guerras
de conquista eram promovidas pela cobia e pelo desejo de enriquecimento e
nelas eram praticadas as maiores crueldades e desumanidades contra os ndios.
Por conseguinte, estas guerras de conquista no Novo Mundo eram injustas e o que
nelas se promovia eram furtos e rapinas, impondo-se o dever de restituir aos
povos amerndios tudo aquilo que lhes tinha sido usurpado com violncia e
inujstia.
Nesse contexto, pode-se afirmar que as questes da guerra justa aplicveis
aos povos do Novo Mundo eram pautadas pela admissibilidade de ttulos bastante
restritos vinculados no somente com a legtima defesa prpria, mas tambm com
a defesa dos terceiros inocentes ou ainda com a defesa do jus communicationis em
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644
VITRIA, Francisco de. Relectio de Indis, ob. cit., II, 3-4, esta passagem no foi publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), porm, foi selecionada por Pedro
Calafate no Projeto Corpus Lusitanorum de Pace, na verso preliminar da referida obra (p. 21).
286
Os cristos tomados pelos infiis que fazem guerra justa tornar-se-o verdadeiros
escravos destes: que, se os infiis fazendo guerra injusta se tornam escravos dos
cristos pelo Direito das Gentes, que deve ser comum a todos, igualmente os
cristos se tornaro escravos dos infiis que fazem justa guerra. Todavia, se a
guerra for injusta por parte dos que tomam os prisioneiros, a escravido tambm
ser sempre injusta.645
6.4.1
Dos Crimes contra a Natureza e o Limite da Defesa dos Inocentes
O primeiro ttulo que destaco como no autorizador da guerra justa, do
ponto de vista dos autores democrticos ibricos, era o cometimento pelos ndios
de pecados ou crimes contra a natureza. Embora estas prticas fossem
duramente reprovadas segundo a doutrina escolstica crist, a falta de jurisdio
do papa ou dos reis cristos sobre os infiis do Novo Mundo impedia que se
pegasse em armas para punir tais atos, por mais abominveis que fossem aos
olhos dos cristos do sculo XVI. A passagem a seguir extrada, de Francisco de
Vitria exemplifica este posicionamento:
Os prncipes cristos, nem mesmo com a autoridade do papa, podem impedir pela
fora que os ndios cometam pecados contra a lei natural, nem castig-los por isso
[]. Prova-se esta concluso porque no tm maior poder os fiis sobre os infiis
do que os infiis sobre os cristos. Se no conclua-se que o rei dos Franceses
poderia declarar guerra aos Italianos porque estes cometem crimes contra a
natureza.646
645
287
Cristo no nasceu para castigar os pecados, mas para conceder o perdo [] e fica
claro que, entre os que habitam a totalidade do orbe, a ningum exclui, ainda que
idlatra, porque, como diz So Paulo, no h diferena entre judeu e grego, nem
em Cristo h escravo nem livre, seno que oferece o perdo dos pecados a todos os
que se arrependerem, por desmedida que seja a sua mcula []. E ainda que nos
vssemos constitudos em juzes do orbe, no deveramos castigar pecado algum
dos infiis, seno predicar-lhes o perdo de todos eles e, em segundo lugar, nunca
nos seria concedido tal poder, pois no tem sentido um poder que nunca poderia
exercer-se.647
SOTO, Domingo de. Relectio an liceat ciuitates infidelium seu gentilium expugnare ob
idololatriam, Salamanca, 1555 (?), f. 420r, Ed. E traduo do latima de Jaime Brufau Prats,
traduo do espanhol de Pedro Calafate, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da
Paz (vide supra nota 560), p. 188.
648
Idem, f. 421v, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota
560), p. 188.
649
Ibidem.
288
O quinto ttulo <de guerra justa> radica na tirania dos senhores dos brbaros e nas
leis tirnicas para injria dos inocentes como o sacrifcio de homens inocentes ou o
assassnio de homens isentos de culpa, a fim de se alimentarem das suas carnes. Em
defesa dos inocentes, os Hispanos podem proibir aos brbaros aquele costume
hediondo, por meio das armas e da guerra. Alis, so obrigados a isto, porque Deus
mandou a cada um ajudar o seu prximo. Ora se os brbaros recusassem desistir
daquela injria feita aos inocentes, os Hispanos poderiam demandar todos os
direitos de guerra, depor os prncipes e criar outros, se assim fosse necessrio para a
libertao dos inocentes.
Mas se algum objectar que todos os brbaros querem ter estas leis e sacrifcios,
responda-se que, neste caso, no tm o direito de entregar-se a si nem os seus filhos
morte injusta [], da mesma maneira que aquele que se quer degolar ou atirar-se
ao mar pode sem injria ser impedido e atado. 651
650
PREZ, Ferno. De Belo, ob. cit., f. 228, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 270.
651
SIMES, Pedro. Annotationes in matriam de bello, 1575, MS. Da BNP 3858, ff. 301r-320r,
transcrio do maunscrito latino de Joana Serafim, traduo do latim de Marina Costa Castanho,
coordenao cientfica de transcrio e traduo de Ana Maria Tarrio. Sobre o passo selecinado:
quaestio L, f. 305v, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra
nota 560), p. 298.
652
Ibidem.
289
653
ACOSTA, Jos de. De Procuranda Indorum Salute, Salmanticae, 1588, Ed. Corpus
Hispanorum de Pace, vol. XXIV, Madrid, 1987, II, VI, 1, passagem publicada no catlogo/livro A
Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 386.
654
Idem., II, VI, 2-3, passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra
nota 560), p. 386.
290
6.4.2
Da Defesa do Jus Amicitiae, do Jus Communicationis, do Jus
Commercii e do Jus Peregrinandi
Nesta subseo, so tratados alguns dos mais importantes e controvertidos
ttulos de guerra justa disputados pelos autores da Escola Ibrica da Paz que
culminavam no reconhecimento aos cristos do direito de peregrinar, do direito de
residir em qualquer lugar do orbe e do direito de estabelecer relaes de comrcio
justo com todos os povos,. importante consignar, entretanto, ainda neste
pargrafo inicial que estes ttulos derivavam do postulado aristotlico da natural
sociabilidade dos homens e, portanto, no se tratava de chancelar relaes
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Segue-se que, sempre que os infiis nos impedem ou negam algo que consta do
Direito das Gentes, podemos justamente declarar-lhes guerra. Por exemplo, faz
parte do Direito das Gentes poder qualquer pessoa viajar por terra alheia e negociar
entre quaisquer povos, e tambm se quer ser cidado em alguma cidade, contanto
isto se faa sem qualquer dano ou simulao, e desde que os mesmos no sejam
inimigos, porque faz parte do Direito Natural evitarmos os inimigos. Finalmente,
que a ns se conceda o que se concede a outros estrangeiros. Logo, se os infiis nos
negam isto, esto de facto a inferir-nos [v] uma injustia e, por consequncia,
podemos reduzi-los pelas armas, desde que, depois de expostos os motivos, eles
no queiram concordar. E prova-se de acordo com o princpio: licito repelir a
violncia com a violncia. Ora, eles cometem violncia contra ns, negando o que
655
Note-se que identificada na doutrina ibrica tambm uma escola de pensamento econmico.
Confira-se, por exemplo: AZPILCUETA, Martn de. Comentario Resolutorio de Cambios.
Madrid: CSIC, 1965. Coleo Corpus Hispanorum de Pace. v. IV.
291
nos concedido por Direito Natural e das Gentes. Logo, podemos repelir essa
violncia com a violncia.656
6.4.3
Da Defesa do Jus Praedicandi
Os telogos e missionrios cristos estavam de acordo quanto ao direitodever de predicar, afinal, era sob este ttulo que os reis catlicos haviam recebido
as doaes de Alexandre VI. Como afirma Gustavo Gutirrez, ao menos
formalmente, no sculo XVI, todos estavam de acordo em relao ao dever de
anunciar o Evangelho nas ndias, convertendo seus habitantes ao cristianismo658.
656
SO DOMINGOS, Antnio de. De bello, ms 5552 da BNP, fol. 58v-86. Sobre o passo citado:
fol. 67v, excerto transcrito por Filipa Roldo e traduzido por Antnio Guimares Pinto, passagem
publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), ps. 314 e 316.
657
SIMES, Pedro. Anotationes in materiam de bello, ob. cit., quaestio I, f. 304v, excerto
transcrito por Joana Serafim e traduzido por Ana Maria Tarro e Marina Costa Castanho, passagem
publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 298.
658
GUTIRRES, Gustavo. Em Busca dos Pobres de Jesus Cristo: o pensamento de Bartolomeu de
Las Casas. S. Paulo: Paulus, 1995. p. 126.
292
No pode declarar-se guerra aos infiis pelo simples facto de o serem, nem sequer
contando com a autoridade do papa ou do imperador. 659
(...)
Os infiis esto obrigados pela lei natural a adorar um s Deus, pois devem dar a
Deus um culto que corresponde ao conhecimento que dele tm pela luz natural. Em
se tratando da venerao de Deus, cada um deve agir de acordo com o que lhe foi
dado conhecer pela luz da razo natural []. Mas este pecado no justifica a guerra
contra os infiis, de nada valendo afirmar que tal guerra punitiva, pois o
imperador no tem autoridade para a declarar, pois esses no esto submetidos ao
seu poder no que se refere jurisdio temporal []. No a pode tampouco
declarar o sumo pontfice, pois no tem sobre eles jurisdio temporal nem
espiritual.660
659
293
661
VITRIA, Francisco de. De Indis ob. cit., I, 3, 11-12, excerto traduzido por Pedro Calafate,
passagem publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 168.
662
SIMES, Pedro, Annotationes in materiam de bello, ob. cit., quaestio I, f. 306, passagem
publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 300.
294
emps disto, mesmo contra a vontade deles. E prova-se, em ltimo lugar, porque de
outro modo eles j ficariam sem remdio. 663
no
campo
do
direito
divino
sobrenatural,
relacionado
SO DOMINGOS, Antnio de, De Bello, ob. cit. fol. 67v-68, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 316.
664
Ibidem.
665
ACOSTA, Jos de, De Procuranda Indorum Salute, II, II 2-3, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 382.
666
Como fundamentos, invocavam, por exemplo, o Evangelho de So Mateus: E, se ningum vos
receber, nem escutar as vossas palavras, saindo daquela casa ou cidade, sacudi o p dos vossos
ps (Mt 10:14) e Eis que vos envio como ovelhas ao meio de lobos; portanto, sede prudentes
como as serpentes e inofensivos como as pombas (Mt 10:16). L-se o mesmo em Lc 10; 3 e 11.
295
6.4.4
Do Argumento da Inferioridade Civilizacional como Ttulo Ilegtimo
para a Guerra Justa
Um ltimo ttulo que se costumava argumentar como autorizador da guerra
justa contra os povos do Novo Mundo era a sua suposta inferioridade
civilizacional. Este argumento era construdo na esteira das concepes
anteriormente tratadas neste captulo, segundo as quais os ndios era amentes e,
disto decorreria, como conseqncia, a sua incapacidade para o domnio de
jurisdio e de propriedade, bem como a sua condio de escravo por natureza.
Como ficou assentado nas sees precedentes, estas teses eram postas em dvida
pelos autores da Escola Ibrica da Paz, com maior intensidade a medida que
aumentava tambm o conhecimento e a proximidade do convvio quotidiano com
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os povos amerndios.
Se, por um lado, a distncia das ctedras ibricas em contraste com a vida
missionria nas Amricas permitiu diferenas no tom dos discursos dos autores da
Escola Ibrica da Paz, mais ou menos incisivos quanto defesa da plena
capacidade dos povos indgenas, por outro lado, era um consenso entre os
escolsticos ibricos que a suposta inferioridade civilizacional dos povos do Novo
Mundo no poderia ser invocada como ttulo de guerra justa, visando o
desapossamento e escravido dos ndios, como so numerosos os exemplos de
textos com essa mesma linha de argumentao.
Inicio com o seguinte excerto de Domingo de Soto quem, desde sua ctedra
em Salamanca, desenvolve a argumentao fundamental acerca do tema da
injustia da guerra associada ao argumento de inferioridade civilizacional,
utilizando-se, para tanto, de uma interpretao alargada da teoria aristotlica sobre
a escravido natural:
296
no podem por isso ser despojados dos seus bens, ainda que se recusem obedecer
aos que so intelectualmente mais capazes. E quanto ao que diz Aristteles no liv. I
da Poltica, cap. 3, ou seja, que da mesma maneira que podem vender-se os animais
podemos empreender uma guerra contra aqueles homens que nasceram para servir,
h-de entender-se que podemos repelir pela fora e submeter ordem aqueles que,
como as feras, andam errantes sem respeito algum pelas leis do pacto, invadindo o
que alheio por onde quer que passem.667
Essa lio de Domingo de Soto ecoava em Coimbra, como pode ser lida no
Ainda que algumas naes sejam rudes e imbecis, no lcito fazer-lhes guerra ou
ocupar as suas terras. A razo est em que aquela servido [que resulta de, por
serem limitadas, s poderem executar actividades subordinadas] no lhes tira a
liberdade, como acontece queles que se vendem, ou so cativos de guerra, ou so
reduzidos servido racionalmente segundo as leis. Mas contra isto poder
invocar-se aquilo que Aristteles diz na Politica I, cap. 3, a saber, que, tal como
podemos vender os animais, assim podemos fazer guerra contra aqueles homens
que nasceram para obedecer. Mas, a esta objeco, eu respondo que isso que
Aristteles diz deve ser entendido somente a respeito daqueles que vivem maneira
das feras, no respeitando nenhuns pactos entre os povos. [] Esses tais podem ser
submetidos pela fora e coagidos a obedecer a alguma ordem, no, porm, todos os
homens que so rudes e agrestes.668
SOTO , Domingo de. De Justitia et Jure, ob. cit. lib. IV, q. II, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p.184.
668
LEDESMA, Martinho de. Secvnda Qvartae, Conimbricae, 1560, traduo do latim e seleo
dos textos de Leonel Ribeiro dos Santos. Sobre o passo citado: fol. 225v, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 256 e 260.
669
PREZ, Ferno. De Bello, ob. cit., f. 230, passagem publicada no catlogo/livro A Escola
Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p. 274.
297
Nem sequer cumpre discutir se justa causa de guerra submeter uma nao por ser
brbara ou incivilizada e mais prpria para ser governada por outros e educada nos
bons costumes do que para reger-se a si mesma. Mesmo quando no faltem autores
que afirmem ser esta razo suficiente para submeter todos os Brasileiros e os
demais habitantes do Novo Mundo, assim como os Africanos, reduzindo-os
escravatura, sendo que, como escravos, todos os seus bens passariam para os seus
senhores, sendo privados das suas terras. Como j referi, de maneira alguma
estamos perante causa suficiente para legitimar a escravatura.670
inferioridade civilizacional:
Aquilo que se alega, com base em Aristteles, sobre a guerra justa contra os
brbaros que se recusam a aceitar o domnio, algo bem difcil de entender, e
desperta no pequenas suspeitas de que essa tese no resulte de razes filosficas
mas sim da opinio popular []. E se Alexandre Magno (como dizem alguns,
atrado pela ambio do poder) quis levar as bandeiras macednias por todo o
universo, no devemos preocupar-nos demasiado com o que Aristteles escreveu
mais por motivos de adulao do que de filosofia.671
670
MOLINA, Lus de. De Justitia et Jure, ob. cit. tomo I, livro III, disp. CV, passagem publicada
no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p.284.. .
671
ACOSTA, Jos de. De Procuranda Indorum Salute, Ob. cit., V, 1-2, passagem publicada no
catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), ps. 382 e 386.
7
Concluso
TOSI, Giuseppe. Razes Teolgicas dos Direitos Subjetivos Modernos: conceito de dominium
no debate sobre a questo indgena no sculo XVI (2005). Disponvel em: http://www.ies.ufpb.br.
Acessado em 21 de julho de 2013.
299
poucos estudos por parte da doutrina dos direitos humanos. Trata-se do encontro
entre os reinos luso-espanhis e as civilizaes indgenas no cenrio do Novo
Mundo com seus desdobramentos no processo de conquista e colonizao da
Amrica. A partir deste marco histrico e geogrfico, busquei resolver o paradoxo
exposto na introduo do presente trabalho de tese e reconstruir uma
fundamentao terica autntica para a defesa da subjetividade coletiva dos povos
indgenas latino-americanos.
Seguindo essa linha de contextualizao, foi na tradio cultivada pelas
mais importantes Universidades da Pennsula Ibrica, nos sculos XVI e XVII,
que encontrei os alicerces para a fundamentao pretendida, j que foi nas
Universidades de Salamanca, Valladolid, Alcal, vora e Coimbra onde se
formou uma autntica escola de pensamento coesa pelos laos da filosofia
democrtica crist e do jusnaturalismo, reunida neste trabalho sob a denominao
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300
*
**
Contudo, para adentrar no exame da fundamentao da subjetividade
coletiva dos povos indgenas luz da doutrina democrtica da Escola Ibrica da
Paz, foi necessrio percorrer antes um trajeto metodolgico, a fim de se
compreender o problema de pesquisa posto em toda a sua amplitude.
Para tanto, a primeira parte do trabalho foi dedicada ao estudo do fenmeno
da coletivizao da proteo internacional dos direitos humanos, iniciando com a
673
SOTO, Domingo de, Relectio de dominio, Salmanticae, 1535, 34, 2-3, in: SOTO, Domingo de.
Relecciones y Opusculos. Edio, tradues e introdues de Jaime Brufal Prats, Salamanca:
Editorial San Esteban, 1995, p. 177. v. 1 Traduo do espanhol para o portugus de Pedro
Calafate, publicada no catlogo/livro A Escola Ibrica da Paz (vide supra nota 560), p.184.
301
anlise dos fatores que julguei determinantes para que a proteo internacional de
coletividades humanas no fosse desenvolvida, aps a segunda guerra mundial,
com a mesma amplitude e profundidade que aquela destinada aos indivduos.
O primeiro fator foi levantado a partir da reconstruo do processo de
redao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, escolhido por ter
sido este o instrumento normativo que influenciou a elaborao dos principais
tratados e demais normas internacionais de proteo aps a Segunda Guerra
Mundial, tanto no plano global das Naes Unidas, quanto nos planos regionais
europeu, interamericano e africano. Esta anlise foi procedida atravs do estudo
das fontes documentais, filosficas e ideolgicas que marcaram a Declarao
Universal, concluindo-se que, apesar de contribuies provenientes de culturas
no ocidentais e da presso da URSS e seus aliados, o texto produzido e aprovado
pela Assemblia Geral das Naes Unidas carrega um forte vis individualista
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302
303
rumo
concretizao
de
um
projeto
constitucional
304
Entretanto,
apesar
da
Corte
Interamericana,
neste
caso
674
Corte IDH. Caso Povo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Equador. Mrito e Reparaes.
Sentena de 27 de junho de 2012. Srie C No. 245. par.. 284.
675
Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124. Voto Separado do juiz A.
A. Canado Trindade. pas. 6-12.
305
676
Corte IDH. Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de junho de 2005. Srie C No. 124. Voto Separado do juiz A.
A. Canado Trindade. pars. 5-12.
677
Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C No. 146. Voto Razonado do Juiz A. A. Canado
Trindade. Par. 60.
306
307
308
309
enfticos ao afirmar que, por fora do direito natural e das gentes, as naes
nativas eram as verdadeiras donas daquelas terras. Ento, os fundamentos do
direito de possuir, usar, ocupar e controlar as terras ancestrais e seus recursos
naturais pode ser encontrado nesta doutrina, afastando-se a doutrina da terra
nulius.
E mais: os mestres da Escola Ibrica da Paz, como foi exemplificado no
excerto acima transcrito de Domingo de Soto, no encontraram qualquer justia
ou legalidade para justificar as matanas e o desapossamento dos ndios no Novo
Mundo. Nem mesmo sob o ttulo do jus praedicandi era vista com segurana a
licena para cometer as atrocidades que se vinham cometendo contra os povos
amerndios. Abre-se, assim, um novo flanco de intensos debates sobre o problema
da restituio, que se traduz da seguinte forma: se no h direito que sustente o
domnio dos hispanos sobre as terras e gentes do Novo Mundo, ento o que l
estava acontecendo era furto ou rapina e os que haviam cometido estes furtos e
rapinas tinham o dever de restituir tudo aquilo que fora usurpado das gentes do
Novo Mundo com enganos e violncia.
Em terceiro lugar, por fim, a perspectiva do direito natural proposta pela
Escola Ibrica da Paz para responder dvida indiana, permitiu uma abordagem
respeitosa e igualitria mesmo dentro de um quadro rigoroso de valores
civilizacionais cristos. Seguindo este raciocnio, os autores em estudo rejeitaram
fortemente a aplicao da teoria da escravido natural aos povos indgenas
310
*
**
Em sntese, neste incio de sculo XXI, o presente trabalho de tese buscou
contribuir com a construo de um Novo Jus Gentium, na esteira do que vem
sendo proposto pelo jurista Antnio Augusto Canado Trindade678, aportando para
este esforo intelectual coletivo de reconstruo de um Direito Internacional para
678
311
Eplogo
Manoel Teixeira, cnego da S de Elvas e vigrio desta cidade de Belm do GroPar e de todas as Capitanias, etc. Declaro, que me acho com os sacramentos recebidos,
prximo morte, para ir dar conta a Deus, pelo estado em que estou e por descarga de
minha conscincia: certifico, h muitos anos que vivo neste Estado, e assim em razo do
exerccio deste meu ofcio, como pela comunicao dos homens mais antigos e
experimentados dele, e principalmente de meu irmo o capito-mor Pedro Teixeira679 (...)
sei que nas ditas entradas, ou fossem em paz ou de guerra, se exercitaram sempre grandes
injustias e crueldades extraordinrias contra os ndios, queimando-lhes suas povoaes,
matando muitos milhares deles, sem piedade, nem causa, e trazendo muitos cativos, sem
mais razo, nem justia, que ser maior o nosso poder, tirando-os de suas terras com
enganos e no se guardando f, nem palavra aos que se sujeitavam, e faziam vassalos de
Sua Magestade, antes tratando-os com tanto rigor e excesso de trabalho que no espao de
trinta e dois anos, que h, que se comeou a conquistar este Estado, so extintos a
trabalho e a ferro, segundo a conta dos que ouviram mais de dois milhes de ndios de
mais de quatrocentas aldeias, ou para melhor dizer cidades muito populosas...
... e certifico que os moradores deste Estado se tem servido desde o princpio de
grandssimo nmero de ndios a ttulo de escravos, aos quais por sua morte foram
sucedendo outros de que ao presente se servem, tomando-os e vendendo-os pela maior
parte com a mesma injustia acima dita, os quais ndios alm de serem tratados
rigorosissimamente, trazendo-os despidos, assim homens como mulheres, com grande
indecncia e dando-lhes muito mal de comer e chamando-lhes nomes muitos feios e
afrontosos, de que eles muito se sentem (...) E os ndios que vivem nas aldeias com o
nome de livres (...) padecem ainda muito mais (...) porque os governadores e capitesmores os tratam no s como escravo, mas como escravos que no lhes custaram
dinheiro...
Assim que em suma, Senhor, fala com Vossa Magestade Manoel Teixeira, com
perto de setenta anos de idade, esperando cada hora a morte, e desencarregando como
pastor destas to mal governadas ovelhas, sua conscincia sobre a de Vossa Magestade e
da dos seus ministros...
... e assim peo ao Padre meu confessor, que mandando fazer dois traslados
autnticos deste papel, o faa remeter logo ao reino, por via que possa chegar s reais
mos de Sua Magestade...
... E para tudo que tenho dito faa f, o juro pelo juramento de minha ordem.
Belm do Gro-Par, 5 de janeiro de 1654. Manoel Teixeira.680
679
Pedro Teixeira foi Capito-Mor da Capitania do Gro-Par, ttulo este que recebeu em
reconhecimento ao seu importante papel, no sculo XVII, na conquista e consolidao da posse da
Coroa portuguesa sobre as terras da atual Amaznia brasileira.
680
Texto extrado da obra coletiva: FREIRE, Jos Ribamar Bessa (Coord.). A Amaznia Colonial
(1616-1798). Manaus: Metro Cbico, 1994. p. 75.
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