14

I.

INTRODUCCIN

cial, judicial y penitenciaria) a las exigencias de la Constitucin. La poblacin se siente preocupada por la delincuencia, en un clima de punitivismo favorecido por los
medios y utilizado polticamente. Corremos el peligro
de olvidar que un Estado social y democrtico de Derecho como el nuestro no slo ha de cumplir su funcin
de proteccin frente al delito, sino que ha de hacerlo sin
desbordar los lmites que impone la Constitucin al
ejercicio del poder.

II
Evolucin de las ideas polticas
y evolucin del Derecho penal

1.

Los precedentes histricos del Derecho

penal constitucional

Todo Derecho penal responde a una determinada

orientacin poltica del tratamiento de la delincuencia,
esto es: a una determinada Poltica criminal; y toda Poltica criminal depende de la poltica general propia del
Estado a que corresponde. Esta ha sido para m una premisa fundamental, desde que en 1975 ya antes de la
Constitucin de 1978 escrib mi Introduccin a las bases del Derecho penal. La Poltica criminal de un determinado pas entronca directamente con los principios de
su organizacin poltica. Ello se debe a que el Derecho
penal constituye una de las atribuciones ms caractersticas del Estado. En los Estados constitucionales, su Constitucin sienta las bases de su Poltica criminal y de su
Derecho penal. Pero ni siempre el Estado ha sido constitucional, ni lo es hoy en todos los pases.
Una rpida ojeada a la Historia confirma que la evolucin de las ideas penales es paralela a la de las concepciones polticas.
En el mundo antiguo, cuando la agricultura dispara
el crecimiento demogrfico y determina una organiza-

17

A lo largo del siglo xix, y al mismo tiempo que se

van imponiendo las ideas liberales, se van creando las
condiciones que acabaran por superarlas. La aparicin
del proletariado en las ciudades, consecuencia del maqumismo industrial, sirvi de base a movimientos sociales, como el marxismo, que reivindicaron la necesidad
de un Estado que abandonase el carcter de mero arbitro que le reservaba el liberalismo y que interviniese en
la vida social en favor de los dbiles. Esta exigencia de
intervencin estatal se produjo tambin en el mbito de
la delincuencia, que aument considerablemente. Fue el
punto de partida de la Scuola Positiva italiana, que inici
Lombroso en el ltimo tercio del siglo xix y desarrollaron Ferri y Garofalo hasta principios del siglo xx. Alegaban algo que ahora, a principios de un nuevo milenio,
se repite continuamente: que la Poltica criminal no

LOS PRECEDENTES HISTRICOS DEL D E R E C H O PENAL

1.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

16

II.

cin poltica de base territorial y de cierta complejidad,

el poder suele ser teocrtico. Del mismo modo, en la
Europa medieval el poder poltico se legitim en trminos religiosos, el Papa investa al emperador y los reinos
se definan como cristianos. Ello haca coherente una
justificacin tambin religiosa del Derecho penal. El delito se vio como una forma de pecado y la pena pudo
justificarse como exigencia de justicia anloga al castigo
divino.

proteccin de las vctimas. La limitacin jurdica del

Estado liberal se bas en buena parte en principios abstractos e ideales, como el de igualdad ante la ley, tras el
cual se mantena una concepcin idealista del hombre,
como hombre-razn. Kant y Hegel pudieron, entonces,
fundar coherentemente la pena en otro principio ideal:
la exigencia de Justicia, base de la retribucin. Constitua
un lmite al poder punitivo del Estado, que slo poda
castigar segn lo merecido, pero tena el defecto de la rigidez y obligaba tambin a extender la pena adonde no
era necesaria. Otros autores, como Bentham en Inglaterra y Feuerbach en Alemania, defendieron una versin
de la prevencin general, la de Feuerbach estrictamente
vinculada a y limitada por el principio de legalidad (es
de este autor el aforismo nullum crimen, nulla poena sine
lege).

Tal fundamentacin se mantiene en la Edad Moderna, pero el Estado evoluciona hacia el Absolutismo, se
convierte en un Estado absoluto en el cual el Derecho
penal es un instrumento tendencialmente ilimitado de
sometimiento de los subditos: fue la poca del terror
penal, consecuencia de la atribucin a la pena de una
funcin de prevencin general sin lmites. ste es el modelo de Poltica criminal del Anden Rgime frente al cual
se alza en el siglo xvm la voz de Beccaria (en su famoso
e influyente librito, De los delitos y las penas, 1764), inspirada en la nueva filosofa poltica que defiende la Ilustracin y, especialmente, en el Contrato social de Rousseau.
En Europa la Revolucin Francesa y en Amrica las
primeras Constituciones norteamericanas y la lucha por
la independencia esgrimieron esta misma bandera y
abrieron el paso, no sin importantes retrocesos, al Estado
de Derecho y al Derecho penal contemporneo. Preocupado ante todo por someter el poder al Derecho
en esto consiste el Estado de Derecho, el Estado
liberal clsico busc antes la limitacin jurdica de la potestad punitiva que la prevencin de delitos. Se preocup ms de las garantas del posible inculpado que de la

18

II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

puede limitarse a asegurar garantas para los justiciables,

sino que debe perseguir una lucha eficaz contra la criminalidad. La crisis del Estado liberal iba a ser tambin
la crisis de su Poltica criminal. El trnsito hacia un Estado intervencionista enfatiz de nuevo la funcin de prevencin teorizada sobre todo como prevencin especial,
como tratamiento cientfico e individualizado del delincuente del Derecho penal. Ntese que la prevencin
especial no haba podido encontrar acogida en el Estado
liberal clsico porque supona admitir un distinto tratamiento penal para autores de un mismo delito, lo que
chocaba con la igualdad ante la ley entendida en la forma absoluta del liberalismo. En el nuevo contexto del
Estado social-intervencionista pudieron aparecer las medidas de seguridad, instrumentos de prevencin especial
inadecuados al estricto legalismo liberal clsico.
En el siglo xx la tendencia intervencionista del Estado social condujo (siguiendo el movimiento de la historia descrito por Hegel de tesis, anttesis y sntesis) a la anttesis del Estado liberal: a sistemas polticos totalitarios,
como el sovitico que surgi de la revolucin de 1917, el
fascista de Mussolini en la Italia de los aos 20 y el nacionalsocialista de Hitler en los aos 30. En todos ellos el
Derecho penal se endureci, hasta los extremos que se alcanzaron en la Unin Sovitica y en el III Reich.

2.

El Estado social y democrtico de Derecho

y el Derecho penal

La derrota de los fascismos en la segunda guerra

mundial permiti a las democracias vencedoras restable-

2.

EL ESTADO DE D E R E C H O Y EL D E R E C H O PENAL

19

cer el Estado de Derecho en toda la Europa Occidental

salvo en Espaa, que qued en manos de la dictadura
de Franco hasta su muerte, en 1975. Pero se aprovech la experiencia del fracaso del liberalismo clsico
para proclamar un nuevo modelo de Estado que, al
tiempo que reforzara sus lmites jurdicos en un sentido
democrtico, no abandonara sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social. Surgi, as, tras la tesis
del Estado liberal clsico y su anttesis, el Estado totalitario, la sntesis representada por la frmula Estado social y
democrtico de Derecho. Acogida en la propia Constitucin alemana de la postguerra, sirve de punto de arranque a la Constitucin espaola de 1978 (art. 1.1). Y, con
ste u otros nombres, con unos u otros matices, dicho
modelo de Estado ha dominado en las Constituciones, o
en su interpretacin y desarrollo, en la segunda parte del
pasado siglo: los Estados democrticos trataron de combinar, en mayor o menor medida, los principios de libertad del individuo (Estado de Derecho) e igualdad y
solidaridad social (Estado social).

El Derecho penal de un tal Estado ha de asumir varias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en
l se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado
social, debe legitimarse como sistema de proteccin social
efectiva, lo que le atribuye la misin de prevencin de
delitos en la medida y slo en la medida de lo necesario para aquella proteccin. Ello ya constituye un lmite de la prevencin. Por otra parte, en cuanto Derecho penal de un Estado democrtico de Derecho, debe someter la prevencin penal a otra serie de lmites, en parte
herederos de la tradicin liberal del Estado de Derecho
y en parte reforzados por la necesidad de llenar de con-

NEOLIBERALISMO E INVOLUCIN DEL D E R E C H O PENAL

21

3.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

20

II.

tenido democrtico el Derecho penal. Dos palabras resumen, a mi juicio, este programa poltico-criminal: prevencin limitada. Ms adelante desarrollar este programa
constitucional.

Durante las tres ltimas dcadas se ha impuesto,

principalmente en los EE.UU. pero tambin en otros
pases que han seguido su ejemplo en mayor o menor
medida, un neoliberalismo neoconservador que ha modificado la concepcin de las funciones del Estado y ha tenido graves consecuencias para la Poltica criminal y el
Derecho penal. Lo curioso de ello es que este neoliberalismo ha abandonado la tradicional relacin entre liberalismo y Poltica criminal restrictiva, de tal modo que,
por el contrario, el neoliberalismo ha conducido a una
Poltica criminal declaradamente expansiva, que vuelve
a la pena de muerte y prolonga y endurece las condenas
privativas de libertad, a la vez que disminuye sus posibilidades de sustitucin por otras medidas. Junto a la exigencia de un Estado mnimo en la intervencin econmica, se ha reclamado una intervencin cada vez ms
intensa en la lucha del Estado contra el delito. Esta asimetra parte de la asuncin expresa de una distinta consideracin por parte del Estado de los ciudadanos honrados
y de los delincuentes. Se deja de lado el modelo ilustrado que parte de una imagen nica de ciudadano, vlida para
todas las personas, que les confiere iguales derechos y
deberes. Los criminales ya no cuentan entre los ciudadanos ante los cuales ha de retroceder la intervencin del
Estado. La Justicia penal deja de verse como un sistema
de proteccin preferente de los derechos del acusado

que todos los cambios histricos importantes en la

orientacin de la Poltica criminal han estado condicionados por cambios significativos en la concepcin del
poder poltico, y que todo ello ha dependido de una
evolucin de las ideas que cada vez ms desborda los lmites nacionales.

Neoliberalismo conservador e involucin

del Derecho penal

Aunque ello incorpora la necesidad de eficacia del

Derecho penal, no concede menor importancia a la
funcin garantista del Derecho penal. El modelo constitucional del Estado social y democrtico de Derecho
mantiene la exigencia liberal de que el Derecho penal
respete ciertos lmites, como garantas constitucionales de
las que dependen libertades ciudadanas. Como muchos
otros de mi generacin, he relacionado este modelo poltico democrtico con un Derecho penal caracterizado
por sus lmites.

3.

Desde hace unos aos el escenario internacional ha

variado sustancialmente, de modo que el amplio consenso que habamos conseguido los penalistas europeos
a favor de un Derecho penal estrictamente limitado,
contrasta con la realidad opuesta de una evolucin de la
Poltica criminal internacional en el sentido contrario
del endurecimiento y la expansin del Derecho penal.
Convertido nuestro mundo en un espacio globalizado,
los penalistas hemos de dirigir nuestra atencin en estos
momentos a esta preocupante involucin del Derecho
penal en el ncleo poltico de Occidente. Dicha involucin ha de relacionarse con la aparicin y difusin del
neoliberalismo poltico neoconservador. Ello confirma

22

II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

(aquella Magna Chaa del delincuente de que hablara

von Liszt), para convertirse en un medio de lucha contra
el delincuente y de proteccin de las vctimas. Tiende
a desaparecer la empatia con el delincuente y la preocupacin por los condicionamientos sociales de su conducta. Ahora se admite que los delincuentes son los
otros, que nosotros y ellos no tenemos nada que ver.
El Estado neoliberal en lo econmico es un Estado insolidario tanto con los perdedores en lo econmico como
con los delincuentes. Tal Estado reduce los tres pilares
de la Revolucin Francesa, la libertad, la igualdad y la
fraternidad, a uno y medio: el de la libertad y el de slo
una parte de la igualdad, entendida slo como igualdad
formal y terica ante la ley; y se olvida de la fraternidad.
Desde luego, esta falta de solidaridad viene favorecida
por la falta de una completa integracin de las minoras
tnicas y culturales, que se relaciona estrechamente con
una sobrerrepresentacin escandalosa de delincuencia
en las mismas.
El resultado ha sido el paso de una prevencin preocupada por sus lmites, a una prevencin obsesionada
por su ineficacia. Se espera superar esta ineficacia mediante el endurecimiento del sistema penal, pero esta
expectativa se ve defraudada continuamente por un supuesto aumento imparable de la criminalidad.
La capacidad de influencia de la realidad norteamericana en el resto del planeta, acrecentada por la globalizacin, se est notando desde hace unos aos en las polticas
criminales de muchos otros pases. En este contexto se
produjeron los gravsimos atentados del 11-S y las tambin gravsimas medidas adoptadas por los EE.UU. y por

4.

EL FIN DE LOS LMITES?

El fin de los lmites?

23

el Reino Unido, mediante las cuales se pretende reaccionar con contundencia frente al llamado terrorismo internacional. Con ellas se sacrificaron libertades en aras de
la seguridad y se radicaliz una tendencia ya anteriormente perceptible en determinadas normas internacionales contra el narcotrfico y contra la delincuencia organizada: la tendencia a concebir el Derecho penal ms como
un arma de guerra que como un orden de paz.

4.

Cabe ver en ello la confirmacin, a escala internacional, de una nueva era de restriccin de libertades que
considerbamos consustanciales al Estado de Derecho?

Es imposible predecir el futuro, pero s podemos temerlo. La ominosa idea segn la cual la seguridad puede
exigir el sacrificio de derechos constitucionales, que
caracteriz la respuesta a los atentados del 11-S, vino a
reforzar una tendencia que ya era evidente en la Poltica criminal de la ltima parte del siglo xx: una tendencia hacia su endurecimiento, contraria a la lnea histrica
que dio lugar al Derecho penal caracterstico del Estado de Derecho. Hace ya tiempo que est en peligro el
Derecho penal que surgi de las ideas ilustradas del siglo xvn y que, tras el nefasto parntesis de los totalitarismos de entre guerras en Europa (y de la dictadura de
Franco en Espaa), considerbamos ya consolidado
como una conquista indiscutible de la modernidad.

Los principios del Derecho penal garantista siguen

dominando la doctrina (ms que la legislacin) del De-

24

II. EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL DERECHO PENAL

recho penal actual, tanto en Espaa como en los dems

pases de la Unin Europea. Pero en la evolucin de las
legislaciones penales de todos los pases occidentales van
apareciendo elementos que contradicen aquella concepcin y van llevando al Derecho penal al camino contrario: al camino de su ampliacin y de su endurecimiento.
Todos ellos son anteriores a los atentados del 11 de septiembre de 2001.
Hay diversos factores que en los ltimos lustros estn
determinando una expansin del Derecho penal como
se titula un exitoso libro de Silva Snchez (2001). Siguiendo en parte el anlisis de este autor, los podemos
agrupar en cuatro apartados: a) factores de evolucin
tecnolgica; b) factores de evolucin econmica; c) factores de evolucin poltica; y d) factores de evolucin
cultural. Vemoslos brevemente.
a) Los avances tecnolgicos han introducido nuevos
riesgos que estn dando lugar a nuevas respuestas penales
que amplan el Derecho penal. Nuevos riesgos en los
transportes, en la fabricacin masiva de productos, en la
energa nuclear, en la nueva gentica, etc. Son riesgos
que a menudo no afectan a individuos determinados,
como los delitos ms clsicos (homicidio, robo, violacin, etc.), sino a la poblacin en general o a grandes colectivos (partcipes en el trfico de automviles, consumidores, trabajadores), o a bienes tambin colectivos
(como el medio ambiente). Este cmulo de nuevos riesgos se ha visto como una caracterstica de nuestra sociedad. Ha hecho fortuna la expresin sociedad del riesgo, que acu Ulrich Bech en su conocido libro de
1986. Ante la proliferacin de los riesgos la sociedad re-

4. EL FIN DE LOS LIMITES?

25

clama mayor proteccin y exige que el Derecho penal

extienda su alcance al control de los nuevos riesgos.

Los avances tecnolgicos incluyen tambin los medios de comunicacin clsicos y las nuevas tecnologas. La
prensa, la televisin, la radio, amplifican la dimensin de
las desgracias y de los delitos. Al informar de hechos negativos que se producen en todo el mundo, hacen que el
destinatario de la informacin tenga la sensacin de que
ahora ocurren muchos ms que antes, cuando slo se
conocan los que sucedan en el mbito de la vida personal, de la familia, de los amigos y conocidos, y poco
ms. Por otra parte, los medios de comunicacin tienden
a dramatizar este tipo de noticias, especialmente cuando
implican a menores, como las relativas a pornografa infantil, abusos de menores, asesinatos de menores por
menores, etc. Internet es otra fuente de posibles delitos
difciles de perseguir. Todo ello va aumentando la sensacin de inseguridad y de vulnerabilidad, y se traduce en
un mayor requerimiento de intervencin y dureza por
parte del Derecho penal.

Los transportes rpidos, como los aviones, facilitan

tambin la movilidad de los delincuentes y de las organizaciones criminales de carcter internacional. Ello est
internacionalizando formas graves de delincuencia y dificultando su persecucin. No hace falta recordar que los
aviones se han convertido incluso en armas de destruccin masiva accesibles a terroristas suicidas, como los
que los estrellaron contra las torres gemelas de Nueva
York y contra el Pentgono. ste ha sido el desencadenante del drstico recorte de garantas fundamentales del
ciudadano que ms arriba hemos sealado. La lucha

26

II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

contra el narcotrfico, que evidentemente tiene una dimensin internacional, tambin ha generado un agravamiento muy considerable de las penas y ocupa una
parte fundamental de la justicia penal de pases como el
nuestro.
b) La evolucin econmica en parte favorecida
por progresos tecnolgicos est ampliando las posibilidades de comisin de delitos en el marco de la actividad empresarial y mediante sociedades mercantiles, que
no pocas veces se domicilian en parasos fiscales y ocultan a las personas fsicas responsables. Muy probablemente, la grave crisis financiera global que explot en
2008 vino propiciada por fraudes masivos cuyas consecuencias han sido infinitamente ms graves que las de
los clsicos delitos contra el patrimonio. El Derecho penal econmico se ha convertido en un importante sector del Derecho penal.
c) La evolucin poltica ha hecho que el Derecho
penal alcance cada vez con ms frecuencia a poderosos
antes inmunes. Ello se debe especialmente al mayor conocimiento que se tiene de casos de corrupcin poltica, en parte por la mayor informacin que es posible
en las sociedades democrticas. Tambin se empieza a
exigir el enjuiciamiento de lderes polticos por crmenes contra la humanidad. Por otra parte, una mayor
realizacin del principio de igualdad est demandando
ms proteccin penal de los ms dbiles, como las mujeres y los menores frente a la violencia domstica o a los
delincuentes sexuales. Finalmente, es obvio que el terrorismo y su incidencia en el sistema penal obedecen
a razones polticas.

4.

EL FIN DE LOS LIMITES?

27

d) La evolucin cultural incluye un aumento preocupante de la violencia en la sociedad. Esto ocurre en

muchos pases, pero en el llamado primer mundo llama
especialmente la atencin el caso de los EE.UU., donde
la violencia creciente de los delincuentes se corresponde
con un Derecho penal igualmente violento, con penas
de muerte cada vez ms frecuentes, penas de prisin
perpetuas, un nmero de reclusos extraordinariamente
alto, prisiones duras. El fracaso de estas reacciones institucionales, que muchas veces no logra reducir la criminalidad, no disminuye el apoyo social generalizado a la
poltica de mano dura (slo el descubrimiento de que
un porcentaje significativo de condenados a muerte es
inocente ha rebajado el nmero de partidarios de la
pena capital). Todo ello hace sospechar que tanto la violencia de la delincuencia como la dureza del sistema penal en los Estados Unidos puedan tener una raz comn
en una determinada cultura de la violencia. Es razonable
relacionar esta cultura de la violencia con la agresiva
competitividad que est en la base del sistema econmico capitalista y que, hasta hoy, ha encontrado menos correcciones sociales en los Estados Unidos que en Europa. Asimismo cabe relacionar la violencia social con la
incapacidad del sistema para integrar verdaderamente a
las importantes minoras tnicas.

Hasta los ltimos aos noventa en Espaa, como en

general en la Unin Europea, habamos conseguido hacer compatibles un sistema penal moderado con una
tasa de criminalidad relativamente pequea. En la ltima
dcada esta situacin deseable parece evolucionar hacia
un mayor reclamo de Derecho penal por parte de una
opinin pblica sensibilizada por la creciente atencin

28

II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

que dedican los medios de comunicacin a la delincuencia. Puede que tambin esta evolucin guarde relacin con el aumento de la competitividad econmica y
la disminucin de la presencia del Estado social, y, por
qu no, con la dificultad con que asimilamos un incremento importante de la inmigracin econmica.
Una valoracin rigurosa de la tendencia a la ampliacin y endurecimiento del sistema penal en nuestro
mundo globalizado requerira una extensin que desbordara los lmites de esta obra. Pero querra apuntar algunas tesis que me parecen defendibles:
1) No se pueden valorar de forma unitaria las diferentes lneas de la actual expansin del Derecho penal.
Algunas son necesarias, mientras que otras son rechazables.
2) La aparicin de nuevos riesgos y la internacionalizacin de la delincuencia (consecuencias de la evolucin tecnolgica), as como las nuevas formas de delincuencia econmica, hacen comprensible la introduccin de nuevas tcnicas penales.
3) Ms evidente es an la conveniencia de admitir
que el Derecho penal alcance a los poderosos que delinquen y proteja ms a la mujer y a los menores.
4) Hay que oponerse rotundamente al clima de
violencia penal que en los Estados Unidos ha ido desarrollndose en los ltimos veinte aos. Ni Europa ni los
pases latinoamericanos que comparten su tradicin jurdica deben seguir su ejemplo. Abandonaramos el ncleo del Derecho penal por el que hemos luchado si
aceptramos el grave retroceso que significa reinstaurar

4.

EL FIN DE LOS LMITES?

29

la pena de muerte, las penas de prisin efectivamente

perpetuas y el encarnizamiento del sistema penal.

5) La respuesta del sistema penal al terrorismo ha

de ser contundente, pero hay que alertar del peligro de
que los Estados acaben utilizando mtodos parecidos a
los terroristas. Cuando lo hacen y estamos viendo que
lo hacen se difumina la frontera que distingue al terrorista del que no lo es. Slo el mantenimiento del sistema de libertades y garantas de un Estado de Derecho
solidario (social y democrtico) evitar que el terrorismo provoque la deslegitimacin del Estado y de su lucha contra aqul. La nica reaccin vlida ante cada
atentado terrorista es reclamar la aplicacin efectiva de
un Derecho penal que suponga la afirmacin de los valores y principios jurdico-democrticos negados por el
terrorismo. Este no slo atenta contra las personas y los
bienes, sino tambin contra la legitimidad del Derecho.
La lucha contra el terrorismo ha de ser tambin la lucha
por la legitimidad. Pasa entonces a un primer plano la
necesidad de que la pena no persiga nicamente una finalidad intimidatoria, de prevencin general negativa,
sino tambin una finalidad de prevencin general positiva que refuerce la legitimidad del Derecho y se la quite
por completo al terrorismo. Ello slo puede conseguirse
respetando los lmites consustanciales a un Derecho penal legtimo, a un Derecho penal que no arroje por la
borda los valores constitucionales vinculados a los derechos humanos de todos, incluidos los delincuentes y
los terroristas, y, por supuesto, los extranjeros y los integrantes de minoras.

30

5.

II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

Crisis financiera, crisis del neoliberalismo

y Derecho penal

Qu influencia puede tener la crisis financiera actual, con sus graves consecuencias para la economa real,
en la evolucin del Derecho penal? Si fue el neoliberalismo conservador el que condujo al endurecimiento
del Derecho penal en los EE.UU., la crisis de tal modelo
neoliberal podra tener consecuencias para el Derecho
penal. De hecho, la eclosin de la crisis financiera coincidi con el final del segundo mandato de Bush y una
prdida de apoyo popular a su presidencia sin precedentes. Tambin coincidi con la calurosa acogida que recibi la campaa electoral de Barak Obama, abiertamente
contraria a la poltica que durante los aos anteriores
haba llevado al extremo el neoliberalismo neoconservador. En este ambiente fue fcil vincular la crisis financiera a los excesos del neoliberalismo y su doctrina de la
desregulacin. La autorregulacin se haba convertido
en falta de control. La llegada al poder de Obama permiti afrontar la crisis renunciando al dogma neoliberal
de la no intervencin estatal en la economa. El alcance
global de la crisis financiera oblig a seguir caminos parecidos en Europa. Ello no significa que el modelo neoliberal se haya abandonado por completo en Occidente,
pero s que por el momento se ha impuesto la idea de
que dicho modelo debe ser limitado, aunque no se sepa
todava hasta qu punto. Habr que ver el grado de eficacia de las distintas medidas adoptadas por los Estados,
algunas ms abiertamente sociales que otras. Estamos
en un momento de incertidumbre que durara por lo
menos lo que dure la crisis financiera y su repercusin

5.

CRISIS FINANCIERA, DEL NEOLIBERALISMO Y D E R E C H O PENAL

31

en la economa real, cuyas consecuencias posteriores en

los sistemas polticos y econmicos an desconocemos.
Sin embargo, se ha abierto ya un perodo de reflexin
en el que deben participar todos los sectores implicados,
y uno de ellos es el Derecho penal.

Del mismo modo que el fin del gobierno de Bush

no ha supuesto de momento un cambio radical en el
modelo poltico estadounidense, sino slo una (significativa) revisin de sus excesos, la crisis financiera no ha
conducido por ahora ms que a algunas correcciones
del modelo econmico. Por ello, sera precipitado pronosticar que el nuevo contexto ha de tener como consecuencia un cambio drstico en la orientacin del Derecho penal. Sin embargo, me atrevo a pronosticar tres
posibles consecuencias:

1) La decisin de Obama de clausurar Guantnamo un espacio sin Derecho: la expresin ms descarnada del abandono del Estado de Derecho, as como el
anuncio de posibles responsabilidades para quienes permitieron torturas bajo la Administracin anterior, parecieron indicar la voluntad de restablecer los lmites procesales propios de un Estado de Derecho. Sin embargo,
lamentablemente tales decisiones no se han llegado todava a implementar.

2) Lo ms probable es que por el momento se

mantenga la tendencia al endurecimiento del Derecho
penal material, una tendencia que parecen compartir en
lo fundamental tanto los gobiernos conservadores como
los de centro-izquierda. Aunque iniciada y llevada a un
extremo desde el neoliberalismo, dicha tendencia ha en-

32

II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

lazado con un populismo punitivo polticamente rentable a corto plazo para toda clase de gobiernos.
3) El reconocimiento de que la crisis financiera se
debi en parte a la falta de control y al ocultamiento
fraudulento de los riesgos inherentes a determinados
productos financieros, hace comprensible una mayor demanda de intervencin-del Derecho penal para proteger
el sistema financiero. Por ello, es particularmente previsible que se consolide la expansin del Derecho penal
hacia el campo de los bienes jurdicos colectivos implicados en el sistema econmico. De hecho, la tendencia a
extender la proteccin jurdico-penal a los bienes jurdicos colectivos, que en Europa hace tiempo que se manifiesta, no es consecuencia del neoliberalismo econmico, sino tal vez opuesto a l.

III
Funcin del Derecho penal
y Constitucin

La retribucin como funcin de la pena

Las teoras de la pena

Desde antiguo se discute qu funcin ha de cumplir

el Derecho penal. El debate se produce entre las llamadas teoras de la pena: la teora de la retribucin, la teora
de la prevencin general y la teora de la prevencin especial, que a menudo se combinan dando lugar a teoras
eclcticas. Tradicionalmente han sido razones religiosas
o filosficas las que se han esgrimido a favor de una u
otra teora. En mi opinin, la cuestin depende de las
funciones que se asignen al Estado, y en el Estado constitucional tales funciones han de basarse en la Constitucin. Pero antes de examinar qu teora de la pena se
ajusta mejor a la Constitucin, conviene explicar el significado de cada una de ellas. Por lo dems, hace ya
tiempo que las penas han dejado de ser la nica consecuencia que utiliza el Derecho penal. Tambin las medidas de seguridad constituyen consecuencias penales, dotadas de funciones especficas.

1.
1.1.

Retribucin significa pago por algo realizado,

como el salario que se percibe por un trabajo. En el