TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT - El delito de bagatela no puede llevar a la

imposicin de condena, ni siquiera en los casos de allanamiento a cargos - DELITO

BAGATELA
ANTIJURIDICIDAD
MATERIAL
LESIVIDAD

INSIGNIFICANCIA
El Tribunal Superior de Bogot estudi los conceptos insignificancia, delito de
bagatela, lesividad y antijuridicidad material. Para un caso de hurto ejecutado en
una gran superficie, concluy que no se satisfacan todos los elementos que
integran el concepto delito y decidi absolver al procesado, quien se haba allanado
a los cargos en la audiencia de imputacin

REPBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N 010
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogot D.C., lunes, tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicacin

110016000019201309394 01

Procedente

Juzgado
3
Penal
Municipal
conocimiento de Bogot

Condenado

LUIS ARCADIO MARTNEZ

Delito

Hurto agravado tentado

Decisin

Revoca y absuelve

de

I.- ASUNTO:
1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la defensa
del procesado LUIS ARCADIO MARTNEZ, contra la sentencia proferida el 5 de
diciembre de 2013 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con funcin de
conocimiento de Bogot, que lo conden por el delito de hurto agravado tentado.
II.- IMPUTACIN FCTICA:
2. De los registros documentales allegados a la carpeta se tiene que los hechos
acaecieron a las 17:55 horas el 24 de julio de 2013, en el Almacn xito ubicado
en la localidad de Bosa, cuando LUIS ARCADIO MARTNEZ pretenda salir del
almacn con 1 frasco de aceite y una colonia marca Jhonson, sin cancelar su
valor.

III. ACTUACIN PROCESAL:

3. Ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas de
Bogot, el 25 de julio de 2013 se legaliz la captura del indiciado y se formul
imputacin por la conducta de hurto agravado en modalidad de tentativa, cargo
que acept. La fiscala retir la solicitud de medida de aseguramiento.
4. El 23 de septiembre de 2013 la Fiscalapresent solicitud para audiencia de
individualizacin de pena y sentencia la que tuvo lugar el 31 de octubre siguiente.
El 5 de diciembre del mismo ao se procedi a la lectura del fallo

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

5. El Juzgado Tercero Penal Municipal con funcin de Conocimiento de Bogot,

conden aLUIS ARCADIO MARTNEZ a la pena principal de 8 meses de prisin como
autor responsable del delito de hurto agravado tentado; lo inhabilit para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por perodo igual a la pena principal y le
neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
6. Consider el a quo del anlisis de los elementos materiales probatorios
acopiados y de la aceptacin de cargos concluir sin lugar a equvocos que LUIS
ARCADIO MARTNEZ se apoder de mercanca del Almacn xito que fue
recuperada cuando pretenda abandonar el establecimiento de comercio.
7. Al momento de dosificar la pena estim el juzgado de conocimiento que era
viable imponer pena de 12 meses de prisin. Igualmente, procedi a descontar la
cuarta parte de la pena impuesta en razn a la aceptacin de cargos, por lo que
impuso en definitiva 8 meses de prisin.
V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIN:
8. De la defensa. Destac el defensor que pese a no existir poltica criminal para
los delitos de bagatela o poca monta el fallo de instancia va en contrava de los
postulados constitucionales.
9. Mostr su inconformidad con la negativa de conceder el subrogado de la
suspensin condicional de la pena a su defendido, la cual fund en la posibilidad
que abri el nuevo Cdigo Penitenciario que permite otorgarle beneficios como la
prisin domiciliaria a personas que han sido condenadas a menos de ocho aos.
VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES:
10. La Fiscala. Solicita tener inclume la decisin del despacho aduciendo que
solo existe una expectativa con el nuevo Cdigo Penitenciario por lo que
improcedente resultan las apreciaciones del defensor y adujo que de acuerdo al

principio de legalidad es necesario que el indiciado cumpla la ejecucin de la

pena en un centro carcelario. Solicit confirmar la decisin.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
11. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del
artculo 34 dela Ley 906/04, esta Corporacin es competente para conocer del
recurso de apelacin interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera
instancia.
12. En trminos del numeral 1 del artculo 43 y el artculo 179 de la Ley 906/04,
modificado por el artculo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto
esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la
impugnacin.
13. Problema jurdico planteado: De lo expresado por los recurrentes se le
impone a la Corporacin determinar si en el presente asunto ocurri un
comportamiento tpico, antijurdico y culpable o si, por el contrario, se hecha de
menos el componente lesividad de la conducta materia de juzgamiento.
14. Discusin. En el caso bajo estudio aparece que la sancin penal que se irrog
aLUIS ARCADIO MARTNEZ tuvo su gnesis en el apoderamiento en el Almacn xito
de dos productos -una colonia y un aceite-, que fueron avaluados en
$32.500,00, comportamiento por el que result condenado a la pena principal de
ocho (8) meses de prisin, sin que en su caso se estudiara la posibilidad
planteada por el defensor referida a la existencia de un delito de bagatela.
15. Preliminarmente, habr de precisarse que esta Sala de Decisin Penal ha
destacado que con el concepto delito de bagatela, que literalmente significa
pequeo delito, no se engloba una sola clase de delitos sino toda una serie de
fenmenos. En la doctrina se puede observar que por delito de bagatela se
designa tanto al hecho que tiene poca frecuencia, como el que resulta
intrascendente respecto de la clase o cantidad de lesin que recibe el bien jurdico

penalmente protegido. Tambin se tachan as aquellos delitos contra los que no

existe inters pblico en la persecucin penal. Coinciden los anteriores conceptos
en cuanto a los efectos de la accin punible no repercute trascendentemente, la
sociedad no palpa como graves sus efectos.
16. Se suele identificar como bagatelareslas lesiones leves, el hurto simple, la
estafa, entre otros. Se proponen como ejemplos concretos no dar vueltas o
cambio por moneda de escaso valor, la apropiacin en el supermercado de un
confite, tomar agua en fuente ajena, la momentnea privacin de la libertad por
cierre de las puertas del banco, la invitacin aceptada por un funcionario judicial
que le hace el litigante a tomar un refresco[1]. Se trata de afectaciones
insignificantes del bien jurdico que no constituyen lesin relevante del bien jurdico
a los fines de la tipicidad objetiva, como dice ZAFFARONI.
17. Muy relacionado con el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por
sinnimos, aparece la insignificancia, y en cuanto principio se asimila por la
Corte Supremade Justicia a la antijuridicidad material[2]. Sobre el particular la
doctrina seala que las lesiones insignificantes al bien jurdico resultan atpicas,
pues segn el derecho penal debe existir relacin de proporcionalidad entre la
naturaleza del dao y la respuesta punitiva, por lo tanto ante una lesin
socialmente insignificante no resulta adecuado el principio de responsabilidad.
18. El Cdigo Penal establece en sus normas rectoras el principio de lesividad,
as:
Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta tpica sea
punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa,
el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.
19. El principio de lesividad, el delito bagatela y la jurisprudencia: De manera
reiterada y pacfica diferentes tribunales de cierre han fundamentado las figuras
jurdicas reseadas. Ejemplo de ello son las siguientes referencias:
la trascendencia que tiene la nocin de lesividad en el derecho penal, por la
cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carcter puramente tico
o moral, en el sentido de sealar que, adems del desvalor de la conducta, que

por ello se torna en tpica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal
el impacto en el bien jurdico al exponerlo efectivamente en peligro de lesin o al
efectivamente daarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material
contemplada en el artculo 11 del Cdigo Penal.
Pero, adems, se relaciona este principio con el de la llamada intervencin
mnima, conforme al cual el derecho penal slo tutela aquellos derechos,
libertades y deberes imprescindibles para la conservacin del ordenamiento
jurdico, frente a los ataques ms intolerables que se realizan contra el mismo,
nocin en la que se integran los postulados del carcter fragmentario del derecho
penal, su consideracin de ltima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria,
conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de
los ciudadanos, por lo cual slo ha de intervenir en casos de especial gravedad y
relievancia, ante bienes jurdicos importantes y cuando, los dems medios de
control resultan intiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es,
reclamando como necesaria la intervencin del derecho penal.
Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la
agresin, o la levedad suma del resultado, es intil o innecesaria la presencia de
la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de
bagatela[3].
20. En igual sentido el Tribunal Supremo tiene definido que:
El principio de lesividad de la conducta punible surgi como un criterio de
limitacin del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el
entendido de que constituye una obligacin ineludible para las autoridades tolerar
toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dae o ponga en
peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los
bienes y derechos que el ordenamiento jurdico penal est llamado como ltima
medida a proteger[4].
21. En el citado referente jurisprudencial seretom la aplicacin del principio de
lesividad de la conducta punible, tambin conocido como principio de antijuridicidad
material, para estudiar sus implicaciones respecto del tipo de violacin a los derechos
patrimoniales de autor y derechos conexos, destacando[5]:
En primer lugar, conforme a lo expuesto en precedencia, no es cierto que el problema
de la afectacin del bien jurdico le corresponda determinarlo nicamente al legislador
en virtud de la poltica criminal que subyace a la elaboracin de tipos penales, sino
tambin le compete valorarlo en cada caso concreto al juez, al igual que a los dems

operarios jurdicos, respecto de todos los asuntos que asuman en las distintas fases de
la actuacin y con base en la aplicacin de principios ineludibles para un Estado Social
de Derecho como son los de lesividad, prohibicin de exceso, necesidad, mnima
intervencin y naturaleza fragmentaria del derecho penal, entre otros.
De ah que en la doctrina no slo se haya afirmado que las acciones tpicas son
siempre lesiones de bienes jurdicos en forma de realizacin de riesgos no permitidos
creados por los hombres[6], sino que tambin se consagrara como un criterio ms de
imputacin objetiva el principio de insignificancia, tambin conocido como principio de
resultado de bagatela, de acuerdo con el cual las afectaciones insignificantes de
bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva[7].
Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurdico colombiano el principio de lesividad se
consagr en el artculo 11 del Cdigo Penal, que tambin se refiere a la categora de la
antijuridicidad[8], ello de ninguna manera desautoriza la opinin, por lo dems
dominante en la literatura especializada, de que la afectacin irrelevante del bien
jurdico pueda constituirse como causal de exclusin de la tipicidad.
En consecuencia, el artculo 11 del Cdigo Penal debe interpretarse en el sentido de
que el tipo siempre requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de lesin del
bien jurdico o de efectiva puesta en peligro del mismo, sin perjuicio de que cuando el
legislador presuma el riesgo sea vlida una apreciacin probatoria en sentido contrario,
y, en todo caso, dicho resultado, conforme a lo establecido en el artculo 9 del referido
ordenamiento, podr serle imputado objetivamente al autor de la conducta, o incluso
constituirse en fundamento para la exclusin del tipo, con base en parmetros
normativos como el principio de insignificancia.
22. Tambin, en un caso en el que se present allanamiento a los cargos,
situacin procesal similar a la del sub examine, tal circunstancia no hizo imperioso
condenar, como qued establecido en fallo de casacin, en el que el Tribunal
Supremo determin la posibilidad deexcluir de sancin penal en eventos de porte de
cantidad mnimas de sustancia estupefaciente consideradas como dosis personal, a
pesar de exceder el tope legal establecido para tales efectos, siempre y cuando dicho
frmaco est reservado al consumo. As lo estableci:
Desde la teora del delito, la cual no es una suma de postulados dogmtico
penales ahistricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y
valores del Estado constitucional, social y democrtico de Derecho, es dable
comprender sin dificultad que el dao o peligro de afectacin al bien jurdico
tutelado de la salud pblica, no se materializa en abstracto ni en el vaco sino en la
praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de
menoscabo o conato de lesin de los derechos o intereses de otro o de otros.

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar

consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se
trata decomportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la
ajenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar
entonces antijuridicidad material pues, por exclusin de efectos, la ausencia de
lesividad social resalta, amn que pueden converger figuras de exoneracin de
responsabilidad delictiva como la atipicidad (PRIETO RODRGUEZ),estado de
necesidad (ANTONIO BERISTAIN),causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental
que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso
de la dependencia (BACIGALUPO), y por ende, no se torna jurdico imponer una
pena sino, por el contrario, absolver, como aqu se debe proceder[9].
23. Para ahondar en referencias al rgano de cierre de la jurisdiccin ordinaria,
digno de recordar son decisiones en las que se juzgaban delitos de peculado [10],
cohecho[11] y indebido inters en la celebracin de contratos[12], momentos en
los que se hicieron importantes aportes para constatar en cada caso la
procedencia o improcedencia de la antijuridicidad material como elemento
estructurante de la accin tpica o del delito.
24. La Corte Constitucional tambin ensea que el derecho penal se orienta bajo
principios de subsidiariedad y fragmentariedad, caractersticas a partir de las
cuales solamente se debe acudir al ius poenale cuando es absolutamente
necesario

para

la

defensa

de

bienes jurdicos fundamentales para

la

convivencia[13]. As mismo, en virtud del principio de intervencin mnima, la

actuacin punitiva del Estado que restringe el campo de la libertad y que mediante
la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, debe ser el
ltimo de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposicin
para tutelar los bienes jurdicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso
posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar
los fines de proteccin que se persiguen[14].
25. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, genuina intrprete
de la Convencin Americana de Derechos Humanos[15], no slo considera que el
principio de legalidad constituye un precepto que en los Estados de derecho se
erige en lmite al poder punitivo del Estado[16], sino que el uso de la va penal

debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurdicos fundamentales frente

a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relacin
con la magnitud del dao inferido[17].
26.

Caso

concreto. En

el sub

examine es

claro

que LUIS

ARCADIO

MARTNEZ adecu objetivamente su conducta a la descripcin tpica del artculo

239 del Cdigo Penal, en la modalidad de tentativa, al ser retenido con dos
productos avaluados en $32.500,00, los que tena la intencin de sustraer de un
establecimiento de comercio, motivo por el cual el a quo le impuso una pena de
ocho (8) meses de prisin[18].
27. Sin embargo, en contra de la opinin del juez de primer grado, la Sala no
evidencia que el bien jurdico tutelado -patrimonio econmico de que trata el Ttulo
VII de la Ley599 de 2000-, se hubiese afectado por el resultado objetivo de haber
tentado apoderarse de los mismos, mxime cuando su actuar no represent
ningn dao para la sociedad ni para el titular el bien jurdico, porque dichos
bienes no lograron salir de la esfera de custodia de su propietario[19].
28. De otro lado, tampoco se demostr afectacin alguna al patrimonio de
Almacenes xito, por lo insignificante de lo apoderado, que en manera alguna
lesion los derechos econmicos de la sociedad propietaria del almacn, y la
accin como tal no alcanza un grado de desvalor que permita ser calificada de
grave atentado que cause alarma social, mxime cuando existen diversos
mecanismos alternos para solucionar este tipo de conflicto.
29. En esa medida la objetividad as valorada, consistente en el apoderamiento de
cantidad mnima de mercanca, se reporta carente de antijuridicidad material, es
decir, ausente de lesividad, sin que resulte vlido ni legtimo la imposicin de
ninguna pena y menos la atribuida por el juez de instancia, pues en el presente
asunto la accin produjo y una lesin insignificante al patrimonio del titular del
mismo,por lo que es dable concluir que el comportamiento imputado no va en
contrava del artculo 11 de la Ley 599 de 2000.

30. No debe olvidarse que en todas las sociedades el delito es un fenmeno

funcional a las mismas, motivo por el cual no existe y seguramente no existir en el
futuro una forma de organizacin social en la que desaparezca el delito; por el
contrario, la tendencia mundial es a penalizar ms conductas, empece de lo cual las
autoridades requirentes tiene que hacer un proceso de seleccin para dedicarse a
los atentados ms graves que se producen respecto de los bienes jurdicos ms
valiosos.
31. Lo dicho en precedencia lleva a la Salaa considerar que en casos como el que
aqu ocurri, en donde la solucin judicial ha sido la de imponer pena, se pudo
explorar por otros caminos obtener una respuesta ms oportuna y adecuada frente
al hecho disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de oportunidad[20] e
inclusive a la reparacin por va de indemnizacin, evitndose el desgaste judicial
frente a una conducta bagatelar.
32. Perseguir conductas como la aqu reseada no es propio de un derecho penal
inspirado en la proteccin al bien jurdico; dicho de otra manera, no es posible que
un Estado social de derecho convierta en clientela habitual a aquellas personas que
por la falta de superacin de las condiciones de desigualdad, finalmente acuden al
delito como medio de subsistencia. En fin, La demagogia punitiva y el derecho penal
con una carga simblica negativa, no es de recibo en una sociedad inspirada en
principios democrticos.
33. Conclusin: la conducta materia de juzgamiento no puede ser objeto de ninguna
sancin porque ella no satisface la exigencia mnima de lesividad que permita
considerarla como delito, por lo que se le absolver al procesado de los cargos
imputados.
34. Finalmente, como en el fallo de primera instancia, ante la denegacin de
cualquier subrogado penal se dispuso librar orden de captura contra el procesado,
se ordena de inmediato su cancelacin. Al juzgado de primera instancia se le
impartir comunicacin para que ejecute este mandato.
DECISIN:

A mrito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogot, en Sala de Decisin

Penal, administrando justicia en nombre de la Repblicay por autoridad de la ley,
RESUELVE:

1.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con
funcin de conocimiento, y en su lugar ABSOLVER aLUIS ARCADIO MARTNEZ, del
cargo de hurto agravado en modalidad de tentativa.

2.- ORDENAR al Juzgado Tercero Penal Municipal con funcin de conocimiento

de Bogot, que proceda inmediatamente aCANCELAR las rdenes de captura
que por esta causa se libraron contra LUIS ARCADIO MARTNEZ.

3.- La presente decisin se notifica en estrados y contra la misma procede el

recurso extraordinario de casacin.

Cpiese y cmplase.
ALBERTO POVEDA PERDOMO
LUIS FERNANDO RAMREZ CONTRERAS
(Con aclaracin de voto)
RAMIRO RIAO RIAO