TSJ Sala CC Cba.

-04/02/1997-WINER,
Norberto E.-Semanario Juridico nro
403.
JUICIO EJECUTIVO

Ernesto c/ MARTY,
1284,Tomo 82,Pag.

Procedencia de la accin ejecutiva. PAGARE. Falta de

requisitos esenciales. Validez como instrumento privado.
EXCEPCION DE INHABILIDAD DE TITULO: condiciones para su
procedencia.
1- Si bien es cierto que el pagar al que le falta alguno
de sus recaudos de formacin no vale como tal, pero s
puede ser til para ejercer la accin ejecutiva como
instrumento privado (inc. 1 art. 819), ello no obsta a que
tal prerrogativa deba nacer de la autonoma individual del
reclamante, y mediando la preparacin de la va ejecutiva
que incumbe a todo instrumento privado que -ab initiocarece de autosuficiencia. (Minora del Dr. Moisset de
Espans)
2- En autos, el ejecutante ha instado el juicio ejecutivo
con pagars incompletos, sin cumplir con la actividad
previa de preparar la va ejecutiva; es decir, ha promovido
la ejecucin con ttulos inhbiles para hacerlo, habiendo
perdido la oportunidad que le otorga la ley de instar el
reconocimiento de firma de su presunto deudor, para
perfeccionarlos (art. 821, inc. 1, C.P.C.). En tales
circunstancias no cuadra la imposicin al ejecutado de la
carga de negar la firma; ello importara compelirlo a
salvar la omisin de su adversario. Tan slo le bastaba,
como lo hizo, plantear la inhabilidad de tales documentos
para abrir la va compulsoria, acompaada de la simple
negacin de la deuda exigida. Es ms, an en el caso de
que el ejecutado no hubiere planteado la citada defensa, la
ejecucin tampoco habra prosperado, desde que el vicio que
presentan
los
documentos
acompaados,
importa
la
inobservancia de un recaudo legal advertible de oficio por
el tribunal, el que no puede ordenar despachar la ejecucin
en base a ese ttulo incompleto (art. 101,
inc.4, D.L.
5965/63). (Minora del Dr. Moisset de Espans)
3- Resulta de un formalismo irritante rechazar la ejecucin
por el solo hecho de que la firma del ttulo invocado
(pagar) fue reconocida no antes sino despus de promovida
la ejecucin, haciendo de ste el nico vicio procesal que,
en contra de la regla general, resultara idneo para
invalidar lo actuado pese a su falta de trascendencia. La
excepcin de inhabilidad de ttulo fundada en la falta de
preparacin de la va ejecutiva, est condicionada en su

procedencia a la negativa por el excepcionante de la firma

que se le atribuye en el instrumento base de la ejecucin.
(Mayora del Dr. Ferrer).
4- No es incongruente el fallo que, ante la demanda fundada
en un pagar con vicios de forma, despacha la ejecucin por
ser el defectuoso pagar un instrumento privado que
contiene el reconocimiento de una deuda lquida y exigible.
La demanda es procedente por aplicacin del art. 819 inc.
1 del C.P.C., en vez del inc. 3, que habilitaba la va en
el caso del pagar.
El principio "iura novit curia"
resulta plenamente aplicable. (Mayora del Dr. Ferrer)
5- An descalificado como ttulo cambiario el documento en
base al cual ha sido despachada la ejecucin, debe
rechazarse la excepcin de inhabilidad de ttulo si el
documento contiene la obligacin exigible y no condicionada
de pagar una suma lquida o liquidable, a cargo del
demandado y en favor del accionante, y el demandado no neg
la firma que se le atribuye ni opuso defensas que
descalifiquen la ejecutividad del ttulo en funcin del
art. 819 inc. 1 del C.P.C. (Mayora del Dr. Ferrer).
6- El pagar carente de alguno de los requisitos que
establece el decreto ley 5965/63 para su existencia como
tal puede servir como ttulo en va ejecutiva y opera la
apertura de tal procedimiento cuando es invocado como
instrumento privado continente de una promesa de dar
dinero; o es hbil para fundar la sentencia ejecutiva
cuando luego de despachada la ejecucin quien le imputa la
omisin de alguna mencin no acompaa su argumento
defensivo con una explicacin sobre el motivo por el cual
esas ausencias debieran obstar al cobro de tal documento.
Resulta
por
dems
innecesario
el
procedimiento
de
preparacin de la va ejecutiva, ya que si la firma no le
pertenece
al
demandado,
puede
desconocerla
en
la
oportunidad que se lo cita de remate para oponer
excepciones legtimas. (Mayora del Dr. Sesn).
13.946 - TSJ Sala CC Cba. 4/2/97. Sentencia 1. Trib. de
origen: C7a.CC Cba. "Winer, Ernesto c/ Norberto E. Marty Ejecutivo -Recurso de revisin"
Crdoba, 4 de febrero de 1997
Es procedente el recurso de revisin por los motivos del
inc. 7 del art. 1.272 C.P.C.?
El doctor Luis Moisset de Espans, dijo:

I- La actora ha interpuesto recurso de revisin, fundado

en el inc. 7 del art. 1.272 C.P.C. (Ley 1.419 y sus
modificatorias) contra la Sentencia 33 del 14/05/96 dictada
por la C7. CC Cba.
II- La presunta interpretacin contradictoria del derecho
existira entre la resolucin recada en autos y la
Sentencia 12 del 25/03/94 dictada por la CCC de Bell Ville
en autos: "Giraudi, Norma c/Mara Maestri - Ejecutivo". La
contradiccin acusada se ajusta a determinar si ante el
ensayo de la va ejecutiva cambiara en base a un pagar no
vlido como tal por omisin de algunos de los requisitos
esenciales, la ejecucin es igualmente procedente atento al
no desconocimiento (posterior) de la firma por el accionado
y subsuncin a la norma del art. 819 inc. 1 del C.P.C.
(Ley 1.419 y sus modificatorias), sin que haya mediado
preparacin de la va ejecutiva.
IIILas posiciones de los diferentes Tribunales, en la
materia trada a juzgamiento, se sintetizan as:
La Cmara a quo destaca, en la parte que es de inters que:
"La doctrina y jurisprudencia han establecido que el lugar
y
fecha
de
emisin
son
requisitos
esenciales,
de
conformidad a la legislacin mercantil del decreto ley
5.965/63, para que el documento valga como pagar, ya que
es requisito de nuestro ordenamiento procesal que el ttulo
se baste a s mismo, no admitindose que el mismo pueda ser
completado o perfeccionado dentro del proceso ejecutivo, ya
que no tiene por efecto declarar el derecho sino
ejecutarlo" "...faltando la indicacin del lugar en que ha
sido firmado el pagar, atento lo dispuesto por el art. 101
inc. 6 y art. 102 del decreto ley ya mencionado, el
instrumento no sirve como pagar ... no es hbil para abrir
la va ejecutiva" (Del voto del Dr. Alfredo Mooney). "...
es doctrina pacfica y unnime, que el documento que no
posee el lugar de la creacin queda invalidado como pagar
de consumo a lo normado en el art. 102 L.C.A., y lo coloca
en consecuencia al margen de las normas que regulan la
accin ejecutiva prevista para los ttulos completos.
Ello no puede ser subsanado como lo pretende la recurrente
con la cobertura que dispensa el art. 819 del C.P.C. que
prev cuales son los documentos que traen aparejada
ejecucin, pues para ello era menester que se hubiera
recurrido a la preparacin de la va ejecutiva que tornara
hbil el juicio ejecutivo que norma el cdigo ritual, por
la obvia razn, que el rigorismo cambiario obsta a
conceptuar como ttulo ejecutivo a ese documento, al cual
le falta el lugar de creacin" "... no cuadra en el caso la
utilizacin del brocardo
iura novit curia
pues si bien
est permitido al juez en funcin del mismo modificar el

nomen jurdico de la situacin de hecho planteada en la

demanda, le resulta absolutamente vedado alterar la
situacin misma, modificando sus elementos constitutivos al
extremo de dar ingreso a una accin o excepcin distinta
segn lo tiene predicado el T.S.J." (Revista Zeus, T. 5,
pgina 92, transcripta por Mario Martnez Crespo, C.P.C.,
pg. 332, de la Edicin La Ley 1.988) " (Del voto del Dr.
Jos Eduardo Gonzlez).
En oposicin a ello, la Cmara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Bell Ville, en la resolucin que se
acompaa, seala -en lo que a presunta contradiccin se
intenta verificar- lo siguiente: "... el pagar carente del
lugar de emisin puede servir como ttulo ejecutivo y opera
la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como
instrumento privado continente de una promesa de dar
dinero, o es hbil para fundar la sentencia ejecutiva,
cuando luego de despachada la ejecucin, quien le imputa la
omisin de esa mencin, no acompaa a su argumento
defensivo con una explicacin sobre el motivo sobre el cual
esa ausencia debiera obstar al cobro de tal quirgrafo
("Kraichenovsky, Miguel c/ Walicki",
J.A. 1.981-IV-85).
El argumento jurdico de la exigencia de que a priori debe
desconocerse la firma, est dado por la Cmara Comercial
Sala D., E.D. 74-417, al sostener que si el emisor de un
pagar cre a sabiendas un documento inhbil, sin lugar de
emisin, y no desconoci la existencia de la deuda,
prevalece un principio superior al del ordenamiento
cartular; quin libr un documento nulo, o sea quin fue el
autor de una nulidad, no puede argir el vicio para no
pagarlo (art. 1.049 C.C.), toda vez que nadie puede alegar
su propia torpeza.
De manera tal que, quin no neg la
firma del documento, an cuando adolezca de omisin de un
requisito extrnseco constitutivo, que lo invalida como
pagar, no puede valerse de la excepcin de inhabilidad de
ttulo.
Se torna superfluo... el procedimiento de
preparacin de la va ejecutiva, toda vez que si bien se
neg la deuda, se opuso en contra del ejecutado un
documento privado en los trminos del art. 236 del C.P.C.
sin que haya desconocido la firma, ya que apareciendo
suscripto por la excepcionante no lo impugna en forma. La
solucin propiciada impide que pueda hablarse de un cambio
de la accin, porque en materia de juicio ejecutivo, como
se ha sostenido, la pretensin est configurada, -adems de
los elementos subjetivos- por lo que se pide, por la causa
de pedir, an cuando se haya invocado la existencia de un
pagar y pueda interpretarse que se haya intentado la
accin cambiaria. Al mandarse llevar la ejecucin en la
sentencia apelada, no se ha modificado la causa de pedir,
que no es otra cosa que el ttulo en base
al cual se

acciona. De all que de acuerdo al principio iura novit

curia
se
permite
a
los
tribunales
rectificar
las
incorrectas calificaciones jurdicas o las normas legales
invocadas u omitidas, en tanto no se modifique la accin
(pretensin) en sus elementos esenciales".
IVExiste en el presente un mismo supuesto fctico
sometido a un dismil tratamiento jurdico, por lo que el
recurso cumple los requisitos de admisibilidad formal.
Corresponde, entonces, que esta Sala ejerza su funcin
uniformadora,
a
fin
de
superar
la
existencia
de
jurisprudencia contradictoria.
V- Esta Sala -con distinta integracin- tiene dicho que:
"Cuando por va ejecutiva se ha intentado el ejercicio de
la accin cambiaria que nace de un pagar, la comprobacin
de que el documento no est integrado como tal, de
conformidad a las normas mercantiles, compromete su
eficacia especfica y, por lo tanto, la accin y ejecucin.
El ttulo, en tales condiciones, no posee la habilidad ab
initio requerida por la ley para abrir la instancia
ejecutiva cambiaria y, si bien puede valer como instrumento
privado (art. 819, inc. 1 C.P.C.), la accin que de l
emana
no
es
la
cartular
y
debe
ser
previamente
perfeccionado por los trmites de ley, para adquirir fuerza
ejecutiva.
Reconocer la insuficiencia del pagar con que se accion y
ordenar al mismo tiempo la ejecucin, subsumiendo el ttulo
en el inc. 1 del art. 819 C.P.C., por contener sus
requisitos y no haber sido desconocida la firma con
posterioridad a la demanda, implica un cambio en la accin
por supresin de hecho y la decisin deviene incongruente
(art. 349 C.P.C.) ("Tosco F. de Pepe, Stella c/ Daniel O.
Baravalle y otros - Ejecutivo - Recurso Directo - Hoy
Recurso de Revisin", Sent. N 36 del 28/12/94).
La doctrina sentada en el precedente citado, adquiere
idntica eficacia en el caso de autos.
En efecto, si bien es cierto que el pagar al que le falta
alguno de sus recaudos de formacin no vale como tal, pero
s puede ser til para ejercer la accin ejecutiva como
instrumento privado (inc. 1 del art. 819), ello no obsta a
que tal prerrogativa deba nacer de la autonoma individual
del reclamante, y mediando la preparacin de la va
ejecutiva que incumbe a todo instrumento privado que -ab
initio- carece de autosuficiencia.
La demanda ejecutiva debe observar las formalidades
prescriptas en orden a lo dispuesto en el art. 155 del
Cdigo ritual (Ley 1.419 y sus modificatorias), y aunque
ello no significa la imposicin de relatar los hechos o
causa
remota, s
debe emprenderse
la indispensable
descripcin del ttulo que pretende ejecutarse. Tal

actividad, no requiere vg. aludir a la formalizacin del

protesto, pues acompaado el ttulo en los trminos del
art. 50, Dec. Ley 5.965, basta para tener por cumplidos
tales requisitos.
Este acto, no puede ser suplido por el tribunal pues est
inexorablemente ligado al principio dispositivo segn el
cual corresponde a la parte interesada realizar en forma
los actos de postulacin para lograr los objetivos que con
ellos se persiguen.
Distinto es el caso en que la descripcin del ttulo ha
sido realizada por el demandante, pero acompaada de una
errnea subsuncin a la norma en virtud de la cual se
promueve la ejecucin. Slo en este supuesto el tribunal
cuenta con el poder-deber de reparar la desacertada
afirmacin del derecho, subsumiendo la especie judicial
planteada a la norma que corresponda (principio iura novit
curia).
En el caso de autos, se promueve accin cambiaria en base a
seis pagars, sin que se mencione aclaracin alguna
respecto a lo imperfecto de los ttulos de crdito, ni a la
consecuente intencin de endilgarles la calidad de simples
instrumentos privados. Ello as, el tribunal se encuentra
impedido de realizar la formulacin del derecho que ahora
pretende el recurrente, desde que ella no responde a la
descripcin del ttulo que efecta el actor en oportunidad
de demandar. Caso contrario se generara una actividad de
oficio que trocara la accin impetrada por una que jams
se articul, excediendo el marco de accin que autoriza el
principio iura novit curia, y conllevando a una solucin
opuesta a la que dicho precepto procura, cual es la
obtencin de una decisin judicial que encuadre a lo
pretendido en la norma que corresponde.
Por otro lado, an en la hiptesis de que se aceptara que
la accin ha sido deducida con la real intencin de
ejecutar simples instrumentos privados, otras razones
impiden el acogimiento de la pretensin del recurrente.
"El ttulo ejecutivo constituye la comprobacin -concretada
en un documento o mediante un acto judicial del obligadofehaciente de una obligacin exigible que configura el
presupuesto de una va procesal especfica" (Podetti, segn
cita de Ramacciotti en "Compendio...", pg. 294).
La falta de completividad del documento pagar provoca la
prdida de la calidad de tal, y con ella tambin se
desvanece el carcter de autosuficiencia que la ley concede
a los ttulos de crdito; o sea,
ha desaparecido la
comprobacin de la existencia del crdito que debe estar
nsita en el documento.
De tal guisa, los documentos cartulares que se encuentren
en la situacin enunciada, devienen en meros instrumentos

privados que requieren de la participacin ante juez

competente del obligado -mediante el acto de reconocimiento
judicial de deuda- para adquirir certeza acerca de la
existencia de la obligacin, y con ello, la habilidad para
abrir la va ejecutiva (arts. 821 y s.s., Ley 1.419 y sus
modificatorias).
En autos, el ejecutante ha instado el juicio ejecutivo con
pagars incompletos, sin cumplir con la referida actividad
previa; es decir, ha promovido la ejecucin con ttulos
inhbiles para hacerlo, habiendo perdido la oportunidad que
le otorga la ley de instar el reconocimiento de firma de su
presunto deudor, para perfeccionarlos (art. 821, inc. 1,
C.P.C.).
As las cosas, en tales circunstancias no cuadra la
imposicin al ejecutado de la carga de negar la firma; ello
importara compelirlo a salvar la omisin
de su
adversario.
Tan slo le bastaba, como lo hizo, plantear la inhabilidad
de tales documentos para abrir la va compulsoria,
acompaada de la simple negacin de la deuda exigida. Es
ms, an en el caso de que el ejecutado no hubiere
planteado la citada defensa, la ejecucin tampoco habra
prosperado, desde que el vicio que presentan los documentos
acompaados, importa la inobservancia de un recaudo legal
advertible de oficio por el tribunal, el que no puede
ordenar despachar la ejecucin en base a ese ttulo
incompleto (art. 101 inc. 4 D.L. 5.965/63) (cfr. arg.
Sent. N 17 del 28.8.95, en autos:
"Isaurral, Rodolfo
Amrico c/ Hugo Ponce - Ejecutivo - Recurso Directo - Hoy
Recurso de Revisin").
Asimismo, no cabe en el caso la aplicacin del art. 236 del
C.P.C. (Ley 1.419 y sus modificatorias). La teleologa de
dicho
dispositivo
legal
se
orienta
a
lograr
el
reconocimiento del contenido de un documento til para
declarar un derecho, no para ejecutarlo.
Por ltimo, he sostenido antes que ahora, que la falta de
algn requisito de formacin del documento cartular, lo
transforma en otro
ttulo que por s mismo carece de
fuerza ejecutiva intrnseca, pero que permite al acreedor
reclamar su crdito invocando la accin ejecutiva que
recepta el art. 819 inc. 1 C.P.C., siempre y cuando medie
la preparacin de la va ejecutiva como nico instrumento
idneo para evitar el proceso declarativo (Confr. mi voto
en autos: "Canalis, Jos A. c/ Eduardo Egez -P.V.E.Recurso de Revisin", Sent. N 31, del 28/12/94).
As voto.
El doctor Adn Luis Ferrer, dijo:

I- El voto que antecede contiene una relacin de la causa

a la cual me remito y adhiero a las consideraciones que
fundan la admisibilidad formal del recurso por la causal
invocada (puntos I a IV).
Disiento, en cambio, con la
doctrina sostenida en el punto V y el consecuente rechazo
del recurso de revisin, segn lo expondr seguidamente.
II- Abordar la solucin del caso trado a consideracin de
la Sala requiere el tratamiento de dos interrogantes, a
saber: 1)
La falta de adecuada preparacin de la va
ejecutiva conforme al art. 821 inc. 1 del C. de P.C. (Ley
1.419)
habilita
incuestionablemente
la
excepcin
de
inhabilidad de ttulo; es procedente tal excepcin an
cuando no se niegue la firma del instrumento privado en
base al cual fue despachada la ejecucin?; 2) Promovida
la ejecucin invocando un pagar, con base en el art. 819
inc. 3 del C. de P.C. (Ley 1.419), frente a vicios
formales del ttulo de crdito que lo invalidan como tal,
importa incongruencia admitir la demanda por aplicacin
del art. 819 inc. 1 ?.
El voto precedente, siguiendo anterior jurisprudencia de la
Sala (con otra integracin) ha encontrado en la respuesta
afirmativa a ambos interrogantes slido fundamento para
confirmar el fallo en crisis. Por mi parte los tratar en
los puntos siguientes.
IIIEl art. 819 inc. 1 del C. de P.C. (Ley 1.419)
anlogo al actual art. 518 inc. 1 (Ley 8.465) acuerda
fuerza ejecutiva a "los instrumentos pblicos presentados
en forma y los privados reconocidos judicialmente o
declarados tales".
La demanda ejecutiva en base a un
instrumento privado, puede prepararse requiriendo al
demandado el previo reconocimiento de firma (art. 821 inc.
1) y la deficiente ejecucin de esa medida preparatoria
(por ejemplo por haberse practicado la citacin en
domicilio indebido) causar su nulidad y, consecuentemente,
la inhabilidad del ttulo as preparado. Sin embargo, tal
nulidad slo podr ser invocada y declarada en caso de que
tenga trascendencia, es decir en la medida en que agravie
el derecho de defensa del demandado (art. 365 ter C.P.C.,
Ley 1.419) y por tanto carece de trascendencia la nulidad
apuntada si el nulidiscente no niega la autenticidad de la
firma que se le atribuye, ya que su silencio sobre el punto
importa reconocimiento (art. 1.031 C.C. y 234 C.P.C.) con
lo cual el vicio de la citacin queda subsanado.
As lo
tiene expresamente resuelto el C.P.N. en su art. 545 inc.
2, que condiciona la nulidad de la ejecucin por vicios en
las diligencias preparatorias de reconocimiento de firma, a
la negacin de esa firma por el excepcionante.
Ahora bien, si esa es la solucin en caso de nulidad de la
diligencia preparatoria, por qu habra de ser otra ante

la inexistencia de tales diligencias?. En uno u otro caso

(nulidad o inexistencia) lo omitido -o anulable- es un
trmite tendiente a demostrar la autenticidad de la firma,
tal que si sta es reconocida luego, la omisin deviene
intranscendente.
An asumiendo el error del tribunal al
despachar la ejecucin en base a un instrumento privado no
reconocido, va de suyo que el ulterior reconocimiento,
expreso o tcito, salva el vicio y lo torna abstracto, por
lo que constituira un exceso ritual postularlo como
impedimento para llevar adelante la ejecucin.
Esta solucin, propia de las normas que regulan las formas
procesales, resulta particularmente aplicable al caso que
nos ocupa.
Buena doctrina sostiene que el instrumento
privado goza de una verdadera presuncin de autenticidad,
bien que para enervarla basta la negativa del presunto
otorgante
(conf.:
Alsina:
"Validez
y
alcance
jurisdiccional del domicilio especial constituido en
instrumento privado", en J.A., T. 42, pg. 1.155; Vzquez,
Alejandro
A.:
"Domicilio
especial
doctrina
y
jurisprudencia", en J.A., T. I, pg. 9 y 10, sec. doctrina)
de donde resulta que la citacin al reconocimiento, como
medida preparatoria del juicio ejecutivo, es no tanto una
forma de perfeccionar el ttulo, cuanto una alternativa
acordada al deudor para desvirtuar la aludida presuncin de
autenticidad, la que resulta confirmada con el ulterior
reconocimiento. An no compartiendo esa tesitura, va de
suyo que resulta de un formalismo irritante rechazar la
ejecucin por el slo hecho de que la firma del ttulo
invocado fue reconocida no antes sino despus de promovida
la ejecucin, haciendo de ste el nico vicio procesal que,
en contra de la regla general, resultara idneo para
invalidar lo actuado pese a su falta de trascendencia.
Esta solucin se inserta en la moderna tendencia a la
desformalizacin del proceso, asumido como instrumento til
para realizar el derecho sustantivo.
Expresin de esa
tendencia es, por ejemplo, la norma del art. 544 inc. 4 "in
fine"
del
C.P.C.N.,
que
declara
inadmisibles
las
excepciones de inhabilidad o falsedad de ttulo si
simultneamente el excepcionante no niega la existencia de
la deuda reclamada.
Resulta claro que la formalidad del
ttulo puede y debe ser obviada cuando se la postula como
obstculo puramente formal a la procedencia de la
ejecucin, sin sustento en un agravio substancial a los
derechos que invoca el demandado.
Del mismo modo,
constituye un ritualismo inadmisible frustrar la ejecucin
por la falta del previo reconocimiento de firma, cuando esa
firma no es cuestionada por el deudor.
Obviamente no
pretendo aplicar en nuestro medio normas propias del
procedimiento federal, pero s adecuar la interpretacin de

la ley local a requerimientos de eficacia y practicidad,

incompatibles con un rigorismo formal que, en las
abstracciones del rito, esconda las verdades ostensibles
tales como, en el caso que nos ocupa, la autenticidad de la
firma inserta al pi del ttulo en ejecucin y su
consecuente fuerza ejecutiva.
Creo, en definitiva, que la excepcin de inhabilidad de
ttulo fundada en la falta de preparacin de la va
ejecutiva, est condicionada en su procedencia a la
negativa por el excepcionante de la firma que se le
atribuye en el instrumento base de la ejecucin.
IV- El segundo de los interrogantes reseados en el punto
II, merece tambin una respuesta negativa.
No es
incongruente el fallo que, ante la demanda fundada en un
pagar con vicios de forma, despacha la ejecucin por ser
el defectuoso pagar un instrumento privado que contiene el
reconocimiento de una deuda lquida y exigible. La demanda
es procedente por aplicacin del art. 819 inc. 1 del C. de
P.C., en vez del inc. 3, que habilitaba la va en el caso
del pagar.
El principio "iura novit curia" resulta
plenamente aplicable.
La demanda ejecutiva que nos ocupa se funda en el ttulo
adjunto a la demanda.
Su calificacin como "pagar", es
una categorizacin jurdica, no un hecho. La asignacin de
otra categora al ttulo invocado no obsta a la procedencia
de la accin, si conforme a esta recalificacin del ttulo
la demanda merece acogida.
Cabe aclarar sobre el tema que el hecho de que la accin
as acogida deje de ser "cambiaria", por resultar
inaplicables los arts. 46 y s.s. del Dec. Ley 5965/63, no
obsta a la conclusin apuntada.
La accin ejecutiva
fundada en un instrumento privado, al igual que la
cambiara, no es causal y se funda exclusivamente en el
ttulo invocado (conf.:
Jorge D. Donato:
"Juicio
Ejecutivo", Bs. As., 1.992, pg. 24); de all la exclusin
de defensas fundadas en la causa y la procedencia del
juicio de repeticin (arts. 856 y 867 C.P.C., Ley 1.419) y
de all el comn encuadre en la norma del art. 819 (inc. 1
y 3). El distinto sustento jurdico no implica cambio de
la accin ni, por tanto, importa violacin del art. 348 del
C. de P.C. (Ley 1.419).
No hay defensa alguna que el
demandado haya podido oponer a la demanda fundada en el
inc. 1 del art. 819 de la ley de forma y que la errnea
calificacin del ttulo invocado como "pagar" haya
frustado o dificultado. No hay diferencia entre los hechos
a meritar en orden a la procedencia de la accin y la
sentencia de remate a dictar en uno u otro caso. As, los
extremos que el principio de congruencia salvaguarda y
delimita (defensa en juicio y continencia de la causa)

quedan inclumes con el acogimiento de la demanda, sin que

exista valor alguno, jurdicamente relevante, que requiera
descalificar la accin por el error cometido en el "nomen
iuris" del ttulo invocado.
V- Con la respuesta dada a los interrogantes planteados, la
conclusin del caso resulta obvia: an descalificado como
ttulo cambiario el documento en base al cual ha sido
despachada la ejecucin, debe rechazarse la excepcin de
inhabilidad de ttulo si el documento contiene la
obligacin exigible y no condicionada de pagar una suma
lquida o liquidable, a cargo del demandado y en favor del
accionante, y el demandado no neg la firma que se le
atribuye
ni
opuso
defensas
que
descalifiquen
la
ejecutividad del ttulo en funcin del art. 819 inc. 1 del
C. de P.C. Esta es la solucin propiciada por calificada
jurisprudencia (Cm. Nac. Com. en pleno, 22/9/81, L.L.,
1.981-D, pg. 254; Cm. Com. Cap. Sala B, 10/5/72, J. A.,
Serie Contempornea, 15, 1972, pg. 452, con voto de Isaac
Halpern) y doctrina (Lino Palacio: "Derecho Procesal
Civil", T. VII, pg. 425, nota 103, citado por Donato: op.
cit., pg. 607) y a la que mejor consulta la ya apuntada
necesidad de desformalizar el proceso, tratando de que tras
los recaudos rituales no se oculte la verdad jurdica
objetiva.
El fallo recurrido no participa de esa doctrina, por lo que
corresponde acoger el recurso y casar la sentencia.
As voto.
El doctor Domingo Juan Sesn, dijo:
El voto del Dr. Luis Moisset de Espans contiene una
relacin de la causa a la cual me remito y adhiero a las
consideraciones que fundan la admisibilidad formal del
recurso por la causal invocada, pero sobre la cuestin
principal comparto la doctrina sustentada por el Sr. Vocal
Dr. Adn Luis Ferrer.
Los fundamentos que avalan tal postura son los siguientes:
el punto que se trae a consideracin de esta Sala se
refiere a interpretaciones contradictorias que existen a
nivel jurisprudencial referente a si la falta de indicacin
del lugar y fecha de emisin en un pagar, por
incumplimiento del requisito del artculo 101, inc. 6 del
decreto ley 5.965/63, lo hace inhbil para requerir su pago
por la va ejecutiva, o si tal omisin debe considerarse
superada, pudiendo proseguir el curso de la ejecucin,
cuando quien invoca el vicio de nulidad es el suscriptor
del ttulo.
Al respecto cabe distinguir el ttulo cambiario regulado
por el decreto ley 5.965/63, del ttulo para ejecutar,

cuestin distinta sometida al Cdigo Procesal Civil (art.

819 inc. 1, Ley 1.419, hoy artculo 518 inc. 1, Ley
8.465).
Se ha reconocido la habilidad ejecutiva del ttulo cartular
que adoleciera de alguna deficiencia formal menor, cuando
el oponente de la excepcin de inhabilidad de ttulo no ha
negado la autenticidad de su firma.
Coincido en este aspecto con aqullos que sostienen que la
deficiencia formal de un ttulo cambiario no podra ser
opuesta por quien la hubiere provocado.
Aunque falte al instrumento alguno de los requisitos
exigidos por el art. 102, primera parte, del decreto ley
5.965/63, siempre que contenga un reconocimiento de suma
lquida a pagarse en fecha determinada y vencida, resulta
procedente la va ejecutiva. Este criterio es mejor que el
sustentado
por
otros
Tribunales
que,
ajustndose
estrictamente a la letra del precitado artculo 102,
declaran improcedente la accin ejecutiva (Novellino,
"Ejecucin de ttulos ejecutivos y Ejecuciones Especiales",
pg. 116/117). (Rodrguez, "Tratado de la Ejecucin", Tomo
II, A, pg. 389).
El pagar carente de alguno de los requisitos que establece
el decreto ley 5.965/63 para su existencia como tal puede
servir como ttulo en va ejecutiva y opera la apertura de
tal procedimiento cuando es invocado como instrumento
privado continente de una promesa de dar dinero; o es hbil
para fundar la sentencia ejecutiva cuando luego de
despachada la ejecucin quien le imputa la omisin de
alguna mencin no acompaa su argumento defensivo con una
explicacin sobre el motivo por el cual esas ausencias
debieran obstar al cobro de tal documento.
A tal punto que en el Cdigo Procesal Civil de la Nacin se
consagra actualmente que la excepcin de inhabilidad de
ttulo es improcedente si no se desconoce la deuda, salvo
que aqulla se funde en hechos que, como son la falta de
exigibilidad de la obligacin por no haberse cumplido el
plazo o la condicin, no impiden que la pretensin
ejecutiva se renueve una vez que tales acaecimientos hayan
tenido lugar.
Resulta menos formalista y ms convincente el hecho de que
si bien el documento que se ejecute no sea vlido como
pagar en razn de no reunir los requisitos establecidos
por el decreto ley 5.965/63, resulte procedente la accin
ejecutiva si contiene un reconocimiento de suma lquida a
pagarse en fecha determinada que se encuentra vencida.
La formalidad del ttulo debe ser obviada cuando es un
obstculo a la procedencia de la ejecucin, mxime cuando
no hay un sustento real a los supuestos derechos que
pudiera tener el demandado.

Reitero: si bien el ttulo puede ser descalificado como

documento cambiario corresponde rechazar la excepcin de
inhabilidad si el documento contiene la obligacin exigible
de pagar una suma lquida y no se ha negado la firma del
mismo.
Si el librador de un pagar cre a sabiendas un documento
inhbil, sin lugar de emisin, y no desconoci la firma del
mismo, prevalece un principio superior al del ordenamiento
cartular; quin libr un documento nulo, o sea quien fue el
autor de la nulidad, no puede argir el vicio para no
pagarlo (arg. artculo 1.049 del Cdigo Civil) (E.D. B-72;
E.D. 14-446; E.D. 41-656; entre otros).
Por otra parte cabe puntualizar que resulta por dems
innecesario el procedimiento de preparacin de la va
ejecutiva, ya que si la firma no le pertenece al demandado,
puede desconocerla en la oportunidad que se lo cita de
remate para oponer excepciones legtimas.
Adems, para nada cambia la situacin el hecho de que el
actor haya iniciado su pretensin como una accin ejecutiva
cambiaria ya que de acuerdo al principio "iura novit curia"
se permite a los tribunales encuadrar jurdicamente las
cuestiones de hecho invocadas por las partes, siempre y
cuando no se modifique la accin en sus elementos
esenciales.
Atento que la resolucin recurrida no participa de la
doctrina sentada, corresponde hacer lugar al recurso de
revisin.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el
Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su
Sala en lo Civil y Comercial,
RESUELVE: I. Acoger el recurso de revisin deducido por la
demandada y anular la sentencia impugnada. Reenviar la
causa a la Cmara que sigue en Nominacin a la de origen
para que dicte nuevo pronunciamiento conforme la doctrina
sentada en este acto decisorio. II. Costas, en esta Sede,
por su orden.u
Luis Moisset de Espans - Adn Luis Ferrer - Domingo Juan
Sesn