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RESUMO
O artigo discute as restries impostas pela economia e pela poltica ao desenho normativo dos
direitos culturais na ordem jurdica internacional. O eixo da anlise a Conveno da UNESCO
sobre Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais (2005), mas tambm se
destacam as condies problemticas de insero dos direitos culturais nos sistemas universais e
regionais de direitos humanos. Finalmente, foca-se o status dos direitos culturais em relao
propriedade intelectual e ao regime da OMC. O trabalho segue uma linha de anlise da teoria dos
sistemas para pensar as relaes entre direito, poltica e economia.
PALAVRAS-CHAVE
Direitos culturais. Direito e cultura. Livre-comrcio e direitos humanos.
ABSTRACT
The paper discusses the restrictions imposed by economy and politics to the normative design of
cultural rights in the international legal order. The axis of this analysis is the UNESCO Convention
on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions (2005), but we also detach
the problematic conditions of the insertion of cultural rights in the universal and regional systems of
human rights. Finally, we focus on the status of cultural rights in relation to intellectual property
and to the WTO regime. The work follows a line of analysis from systems theory in order to think
the relations between law, politics and economy.
KEYWORDS
Cultural rights. Law and culture. Free trade and human rights.
Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito e Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo (USP, So Paulo, SP, Brasil). Visiting Researcher na Harvard Law School. Bolsista da Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP). E-mail: lucas.amato@usp.br
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INTRODUO
Este artigo pretende oferecer uma anlise da insero dos direitos culturais (ou do direito
cultura) no plano da normatividade internacional1, enfatizando as restries que a poltica e a
economia impem juridicidade desses direitos. Isso significa que o desenho normativo, os
sucessivos processos de interpretao e as estratgias de concretizao dos direitos culturais so
obstaculizados por restries que os valores e interesses polticos e econmicos adjacentes fazem
prevalecer sobre os valores e interesses proclamados pelos textos normativos internacionais. Tal
fenmeno exemplificado pela Conveno da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura (UNESCO) sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses
Culturais (2005), pelas construes interpretativas e limites institucionais dos sistemas universal e
regionais de direitos humanos e pela difcil insero dos direitos humanos no direito do comrcio
internacional.
A anlise vale-se especialmente da teoria dos sistemas sociais. Luhmann (2002, p. 61)
analisou os direitos fundamentais como mecanismos de manuteno de uma ordem social
diferenciada, a qual, poca do surgimento dos primeiros direitos humanos, fundamentais ou
congneres os direitos [liberais] civis e polticos , sofria a principal ameaa por parte do
expansionismo do sistema poltico sobre os demais sistemas (politizao). Ao notar (LUHMANN,
2002, p. 76) que, com o crescimento [do potencial] da diferenciao funcional, tambm crescem as
interdependncias dos sistemas sociais, de modo que uma mesma comunicao, expectativa ou
instituio pode servir a diferentes funes em diferentes sistemas, Luhmann (2002, p. 294)
considerou que a prpria interdependncia dos sistemas sociais torna necessria a
institucionalizao de uma pluralidade de direitos fundamentais.
Diante do diagnstico de que a diferenciao funcional, embora tenha um potencial de
incluso limitado (LUHMANN, 2007, p. 502), essencial para se evitar a excluso em cadeia e em
massa das pessoas em relao aos diversos sistemas sociais (LUHMANN, 2007, p. 490-502), e de
que tal forma de diferenciao no se encontra satisfatoriamente realizada em muitos segmentos da
sociedade mundial, cabe adicionar ideia de manuteno de uma ordem social diferenciada a
noo de promoo dessa diferenciao promoo para a qual o direito tem possibilidades (ainda
que operativamente limitadas) de contribuir na medida em que irrite os demais sistemas sociais, i.e.,
pela afirmao de uma expectativa contraftica nesse sentido. Ademais, o expansionismo do
No se pretende aqui oferecer uma ampla descrio da normatividade internacional sobre o tema dos direitos culturais,
mas sim uma anlise de certos aspectos polticos e econmicos julgados relevantes. Para um elenco panormico dessa
normatividade, cf. AMATO, 2012.
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adota quanto na referncia s respectivas medidas que prev. Os princpios mais destacveis
adotados pela Conveno so o da igual dignidade e do respeito por todas as culturas (art. 2, 3),
o do acesso equitativo (art. 2, 7) e o princpio da abertura e do equilbrio (art. 2, 8). Quanto
s medidas, a equalizao das comunicabilidades das culturas est vinculada s referncias
especiais que a Conveno faz s coletividades menos comunicveis (UNESCO, 2007, p. 29):
notadamente, as mulheres (art. 7, 1, a), as minorias culturais (art. 2, 3; art. 7, 1, a) e, de forma
geral, os pases em desenvolvimento (art. 1, f, i; art. 2, 4; art. 14). Conjugados tais medidas e
princpios, possvel interpret-los luz do enfoque sistmico adotado.
O reconhecimento da igual dignidade de todas as culturas pode ser entendido como
primeiro passo para o reconhecimento, ao lado dos direitos humanos fundamentais culturais
individuais e coletivos, de direitos institucionais referidos ao prprio mbito cultural. Essa
perspectiva institucional dos direitos humanos fundamentais tem sido elaborada por Teubner em
diversos trabalhos. Enquanto Teubner e Fischer-Lescano (2008, p. 30-45) referem-se a direitos
transindividuais e ao conhecimento tradicional como destinatrio institucional de direitos
fundamentais, Graber e Teubner (1998, p. 65-66) entendem que
[o]s direitos constitucionais no protegem apenas interesses individuais, mas tambm bens
coletivos, como a liberdade de imprensa, o discurso poltico livre e outros. Uma perspectiva
institucional poderia, entretanto, no somente ver direitos bsicos individuais como
instrumentos para a proteo de bens coletivos, mas definir as instituies sociais mesmas
como o sujeito dos direitos constitucionais e traduzir isso em requisitos procedimentais.
[] Essa no uma viso coletivista que identifica instituies sociais e coletivas como
titulares originrias dos direitos constitucionais e v indivduos como um mero instrumento
em funo dessas coletividades. Pelo contrrio, os dois direitos fundamentais
constitucionais, o direito liberdade individual e o direito dignidade pessoal so as
principais garantias para a esfera individual de ao fora das grandes coletividades,
[garantias] dirigidas particularmente contra organizaes de larga escala.
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Unidas (ONU), nota-se que a ausncia de uma instncia jurisdicional que abarque em sua
competncia a matria dos direitos humanos que s tratada, restrita e reflexamente, na Corte
Internacional de Justia e no Tribunal Penal Internacional torna a implementao dos direitos
humanos uma tarefa monitorada por instncias administrativas (comits) com atribuies tcnicas,
mas suscetveis ao sistema poltico, j que no h razovel executoriedade (enforcement) jurdica de
suas decises para alm de uma sano reputacional da comunidade internacional
(PIOVESAN, 2011, p. 177-178).
Nesse sentido, continua a haver uma seletividade poltica a acobertar os Estados de melhor
posicionamento nos sistemas econmico e poltico como aqueles pertencentes ao Conselho de
Segurana da ONU, notadamente os Estados Unidos. Por um lado, os Estados Unidos tm uma
postura altamente restritiva aos direitos humanos que no se definam em uma semntica
estritamente liberal-clssica; embora essa seja a interpretao da Constituio estadunidense
adotada por sua Suprema Corte, tambm no plano do direito internacional no h grandes esforos
por reconhecer direitos humanos alm daqueles tradicionalmente classificados como civis e
polticos.
Restringindo os direitos humanos praticamente ao direito de voto e s liberdades pblicas,
mesmo assim h consentimento com graves violaes internas desses direitos, como os notrios
casos da pena de morte em alguns estados e da priso de Guantnamo. Por outro lado, os EUA
fazem um uso ideolgico e estratgico ou instrumental dos direitos humanos quando se trata de
justificar violaes da ordem jurdica internacional e de ordens jurdicas estrangeiras por interesses
polticos e econmicos do pas.
Assim, os direitos humanos acabam flexibilizando-se como uma semntica marginal ao
sistema jurdico e aplicvel conforme cdigos e programas econmicos e polticos. No plano
funcional, verifica-se tal corrupo sistmica; no plano da segmentao da sociedade mundial em
pases, verifica-se um imperialismo dos direitos humanos (NEVES, 2007a, p. 432-437) por parte
dos pases melhor posicionados nos sistemas funcionais poltico (e.g., membros permanentes do
Conselho de Segurana) e econmico (controladores de grandes fluxos de bens e servios de alto
valor agregado para todo o mundo).
Verificando-se alta conversibilidade dos meios (ter, poder, etc.) detidos pelos pases
quando atuam no plano internacional, aqui ganha imenso relevo a postura dos Estados Unidos em
sua defesa de um minimalismo de direitos humanos e de uma maximizao da liberalizao
econmica; exemplificativamente, Wouters e De Meester (2008, p. 207, nota 10) registram que os
EUA preferiam uma verso da Conveno da UNESCO que deixasse abertas opes mais fracas
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de obrigaes.
J na anlise dos sistemas internacionais regionais de direitos humanos, salta aos olhos,
nos sistemas europeu e interamericano, a bipartio efetiva dos regimes de tratamento dos direitos
civis e polticos e dos direitos sociais, econmicos e culturais, enquanto se afirma, quase que
retoricamente, a indivisibilidade dessas categorias (como na Conferncia de Viena de 1993).
primeira categoria se concede a judicializao, com acesso direto dos indivduos corte no caso
europeu; ainda assim, a vinculatoriedade e a executoriedade (enforcement) jurdicas das sentenas
no so suficientes para dispensar um constrangimento poltico que d eficcia a tais decises. J
quanto aos direitos sociais, econmicos e culturais, os tratados tornam-se quase soft law, e o
monitoramento da realizao progressiva desses direitos pelos rgos no judiciais (Comit
Europeu dos Direitos Sociais e Comisso Interamericana de Direitos Humanos) inevitavelmente
reduz a juridicidade e a efetividade do mecanismo.
A diferenciao entre ambas as classes de direitos ainda apoiada pela doutrina jurdica
predominante, notadamente com base no argumento que vincula direitos civis e polticos omisso
estatal e direitos sociais, econmicos e culturais ao estatal e, portanto, a custos argumento este
que no procede, uma vez que se considerem os custos das prestaes legislativas e administrativas
destinadas a efetivar, por exemplo, o Estado democrtico de Direito e os direitos polticos (e.g., o
custo das eleies) e o direito humano civil de liberdade econmica (e.g., o custo das instituies
estatais como as agncias reguladoras e as instituies voltadas ao mercado financeiro).
Em termos dos sistemas internacionais de proteo aos direitos humanos (tratados
internacionais e respectivas instituies), universais e regionais, a bipartio parece ter um duplo
fundamento, antes poltico que jurdico: trata-se de uma bipartio que remonta a ideologias
(polticas), antes que a diferenas estruturais dos direitos; a bipartio, consequentemente, pretende
facilitar a negociao poltica e maximizar as possibilidades de consenso, permitindo que Estados
que adotem quase que exclusivamente uma daquelas concepes puras de ideologia (direitos
liberais versus direitos sociais) possam se tornar parte de pelo menos um dos acordos em regra,
tm vantagem os direitos civis e polticos.
A referida dicotomia entre as categorias de direitos humanos (e tambm a classificao das
demais categorias, como a de direitos difusos) tambm solapada por um uso estratgico dessa
bipartio pelas organizaes no governamentais (ONGs) que atuam na defesa dos direitos
humanos perante cortes internacionais: como prope Abramovich (2004), quando apenas h tutela
jurisdicional para direitos civis e polticos, possvel buscar a satisfao de direitos sociais,
econmicos e culturais indiretamente, por um apelo queles, notadamente inserindo-se no
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contedo daqueles correspondentes deveres de prestaes positivas que se colocam como condio
de possibilidade de seu pleno gozo.
Piovesan (2011, p. 154) relata que, para se chegar Corte Interamericana, cuja
competncia material circunscrita Conveno Americana de Direitos Humanos a qual
apresenta contedo que abarca apenas direitos civis e polticos , j houve argumentaes
(vencedoras) que invocaram violao de direitos civis e polticos, como o direito de reunio e
associao, para proteger direitos trabalhistas, bem como que invocaram violao ao direito de
propriedade privada para a cobrana de valores garantidos por direitos de seguridade social. Assim,
por exemplo, a Corte Interamericana reconheceu que o direito humano vida, tpico direito civil,
implica no apenas deveres de omisso do Estado, mas tambm medidas positivas apropriadas
para proteger o direito vida digna [] (Piovesan, 2011, p. 152).
Alguns direitos culturais (no sentido prprio de direitos referidos ao mbito cultural) so
inseridos na categoria dos direitos civis e polticos e, ento, gozam de tutela jurisdicional
internacional. Pense-se, ilustrativamente, na liberdade de expresso. Porm, ainda assim h graves
obstculos nos sistemas internacionais regionais. No caso (inter)americano, a falta de acesso direto
dos indivduos Corte levou historicamente a alguma obstaculizao poltica (seletividade) de
certos casos notando-se a certa desdiferenciao do direito pela poltica, embora Piovesan (2011,
p. 135) ressalte que tal fenmeno foi atenuado por reforma do regulamento da Comisso em 2001.
Quanto ao sistema africano, embora se note o tratamento das duas referidas categorias de
direitos humanos em um mesmo instrumento (a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos),
bem como um enfoque de direitos coletivos, presumivelmente adequado respectiva realidade,
destaca-se a fragilidade institucional do sistema e sua dependncia poltica. Essa dependncia
tambm parece ocorrer no sistema europeu, mas a h maior atuao do sistema jurdico, i.e., maior
estabilizao contraftica de expectativas normativas, j que os Estados pertencentes a este sistema
problematizam em alto grau o descumprimento de decises da Corte e da Comisso Europeia de
Direitos Humanos.
Na frica, porm, no h grande comunicabilidade, nem jurdica nem poltica, das
decises da Comisso. Por outro lado, tanto no sistema africano quanto no (inter)americano, a
facultatividade do Estado-parte da Carta ou Conveno de Direitos Humanos em submeter-se
jurisdio da respectiva Corte enfraquece o sistema. Como j destacado, a ilegitimidade ativa de
grupos, indivduos e organizaes no governamentais perante a Corte Americana dos Direitos
Humanos ainda se manifesta como uma restrio muitas vezes poltica sobre a juridicidade dos
direitos garantidos e do sistema institucional que os garante.
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Neves (2007b, p. 37-39) aponta a ideia de legislao-libi como uma forma pela qual o legislador procura
descarregar-se de presses polticas ou apresentar o Estado como sensvel s exigncias e expectativas dos cidados
[]. A legislao-libi decorre da tentativa de dar a aparncia de uma soluo dos respectivos problemas sociais ou, no
mnimo, da pretenso de convencer o pblico das boas intenes do legislador. Como se tem observado, ela no apenas
deixa os problemas sem soluo, mas alm disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos.
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diferenciada,
comunidades
indgenas
so,
sobretudo,
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funcionalmente
indiferenciadas (o equivalente a) a cultura, para estes, cobre mais do que aqueles entendem (para
si) como cultura.
O direito internacional reconhece-se em uma transio da diferenciao segmentria (entre
territrios) para a diferenciao funcional (diviso de trabalho entre setores especializados)
(KOSKENNIEMI, 2006, p. 71), mas, antes do que uma viso evolucionria, os direitos culturais
consagram a legitimidade das pretenses de cada segmento de desenvolver-se segundo seus padres
internos, seus prprios recursos, comunicaes, referncias semnticas; ento, a prpria
coexistncia da parcela da sociedade definida como moderna, na qual predomina a diferenciao
funcional (ou em que, pelo menos, esta forma muito relevante), com a parcela da sociedade em
que tal forma de diferenciao no relevante implica a coliso de racionalidades sociais, de formas
de diferenciao com as quais tais partes guiam sua autorreferncia e sua heterorreferncia.
Portanto, no choque entre dois tipos de fragmentao (diferenciao funcional e
diferenciao segmentria), no se pode deixar de frisar a transversalidade de outras dimenses de
conflito: conflitos segmentrios (entre as parcelas da sociedade representantes de cada forma de
diferenciao), conflitos funcionais intersistmicos (e.g., economia versus cultura) e conflitos
funcionais intrassistmicos (diferentes concepes de cultura, de economia, de poltica).
De forma altamente simplificada, isso significa: quando usam o conhecimento tradicional,
interesses relacionados de utilizao econmica, cientfica, artstica, miditica e mdica
colidem com reivindicaes pela integridade e diversidade de culturas, religies e formas
de vida. [] [O] termo racionalidades colidentes no descreve adequadamente o
problema do conhecimento tradicional, j que faz justia apenas simples, mas no dupla
fragmentao na sociedade global. Embora esclarea como estoques de conhecimento
tradicional so submetidos a demandas divergentes de regimes funcionais globais, no
considera o segundo nvel de fragmentao o policentrismo cultural, o conflito entre
vrias culturas do mundo. No entanto, o conflito do conhecimento tradicional emerge
precisamente desta dupla fragmentao dos sistemas funcionais globais, de um lado, e das
culturas regionais na sociedade global, de outro. (TEUBNER; FISCHER-LESCANO, 2008,
p. 22-23, grifos dos autores)
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Para uma discusso sobre modernidade, cultura e direito a partir da teoria dos sistemas, cf. AMATO, 2015.
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s comunidades (cujas formas jurdicas podem ser excepcionadas pelo direito moderno na forma de
reservas de ordem pblica).
s
comunidades
tradicionais
necessrio
tambm
reconhecer
direito
de
autodeterminao para que procedimentalmente sejam inseridas quando os problemas jurdicos lhe
digam respeito o direito de autodeterminao significa que a comunidade pode ser vista
institucionalmente como um centro normativo de imputao, com direito de ao e direito a ser
ouvida.
Assim, o direito adotaria um carter policontextural contraposto atual definio
unilateral de um direito monotextural e apenas desse modo se poderia evitar o autoritarismo,
obedecendo-se a uma lgica da reciprocidade e da alteridade, que impe a audincia de todas as
partes envolvidas (altera pars audiatur). Note-se que, quando se reconstri o direito indgena, os
mais diversos problemas acabam envolvendo um direito identidade cultural4.
A tese de Teubner (2012, p. 162-171; TEUBNER; FISCHER-LESCANO, 2008, p. 5-7)
sobre a dupla fragmentao da sociedade moderna encontra grandes restries empricas no cenrio
descrito
neste
trabalho,
notadamente
quando
as
pretenses
culturais
encontram
os
condicionamentos impostos pela prpria autopoiese dos sistemas poltico e econmico. A proposta
do autor, como visto, consiste em que, diante da incomensurabilidade dos valores de cada cultura e
de sua mtua opacidade, o mximo que se pode pretender uma hetero-observao que reconstrua,
no mbito de cada cultura (Teubner destaca a cultura moderna sociedade funcionalmente
diferenciada em relao s comunidades/culturas tradicionais), a cultura alheia, com os inevitveis
defeitos de traduo que tal processo pode gerar.
No plano jurdico, os direitos humanos culturais contribuiriam para tal dilogo: 1) pela
atribuio de direitos comunais-coletivos a tais comunidades tradicionais, dada sua concepo
essencialmente coletivista de vida; 2) por direitos de participao, pelos quais a comunidade toda
fosse envolvida nas negociaes com organizaes representantes do moderno sistema funcional
econmico; 3) por compensao monetria diante dessas trocas de recursos que as culturas
4
Relata Piovesan (2011, p. 153-154), ao analisar casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que
esta Corte reconheceu o direito dos povos indgenas propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria, e
como um direito fundamental e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivncia
econmica; que servios de sade [] devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados
preventivos, prticas curativas e medicinas tradicionais; que a terra, para os povos indgenas, no apenas um meio
de subsistncia, mas um elemento integrante de sua cosmoviso, de sua religiosidade e de sua identidade cultural. Isso
porque a terra estaria estreitamente relacionada com suas tradies e expresses orais, costumes e lnguas, artes e
rituais, bem como com a sua relao com a natureza, arte culinria, direito consuetudinrio Em virtude de sua relao
com a natureza, os membros das comunidades indgenas transmitem de gerao para gerao este patrimnio cultural
imaterial, que recriado constantemente pelos membros da comunidade indgena. Concluiu a Corte que a identidade
cultural um componente agregado ao prprio direito vida lato sensu. Desse modo, se violada a identidade cultural,
a prpria vida v-se inevitavelmente violada.
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tradicionais podem fazer com a sociedade (ou a economia, especialmente) moderna (TEUBNER,
2012, p. 169-171).
Assim, Teubner acredita que as tendncias de diferenciao e racionalizao da sociedade
moderna (em termos weberianos, tendncias ao clculo instrumental e organizao
burocrtica) possam ser contrabalanadas por um constitucionalismo reflexivo, isto , que faa
frente a tal direo da evoluo social (VESTING, 2004, p. 31).
Permanece diagnosticada a sugesto de um dilogo das ordens jurdicas institucionalizadas
(produzidas segundo a lgica da sociedade complexamente diferenciada) com as ordens locais mais
culturalmente distanciadas da sociedade global notadamente por direitos de participao das
comunidades envolvidas nas argumentaes e decises de seu interesse, direitos esses consagrados
pelas ordens jurdicas mais formalizadas e estruturadas (nacionais, inter, trans e supranacionais),
que ento podero reconstruir, ainda que com pontos de intraduzibilidade, as pretenses (e o
contexto cultural a elas subjacente) das diversas partes interessadas as comunidades autctones,
especialmente (TEUBNER, 2012, p. 162-171; NEVES, 2009, p. 216-229).
A presena da cultura nos sistemas internacionais de direitos humanos e na ordem jurdica
da economia mundial aponta limites empricos da pretenso normativa desse projeto de
constitucionalismo para alm e aqum do Estado nacional.
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organizao um ambivalente entendimento com relao aos direitos humanos: por um lado, pode
ser interpretada como um tratado de direitos humanos culturais, inserindo a cultura como espcie
dessa categoria de direitos; por outro, parece expressar-se como simples texto normativo sobre
cultura ou sobre direitos culturais (sem o status de direitos humanos), submetido portanto
superioridade normativa dos tratados de direitos humanos.
De fato, a definio do que seja um tratado de direitos humanos problemtica, a comear
por uma espcie de metonmia (se uma parte do tratado traz clusulas que podem ser classificadas
como de direitos humanos, todo o tratado pode ser assim classificado?) e a prosseguir por
questes de fundamentao normativa (se um tratado concebe como fundamento certo direito
humano a liberdade econmica, por exemplo seria um tratado de direitos humanos por isso
apenas? E apenas por no haver tal referncia explcita a um direito humano que o fundamentasse,
deixaria de ser um tratado de direitos humanos? Dada a amplitude da reconstruo jurdica da
sociedade operada pelo direito em seus programas de direitos humanos, haveria tratado que no
fosse de direitos humanos?). De qualquer modo, o tratamento da cultura pela normatividade da
UNESCO no esclarece quaisquer dessas questes.
Se, em seu prembulo, a Conveno invoca como uma de suas bases normativas a
Declarao Universal dos Direitos Humanos que reconhece direitos humanos culturais ou um
direito humano cultura , paradoxalmente parece entender a cultura apenas como pressuposto para
a realizao dos direitos humanos, mas no como um direito humano em si5. Ao mesmo tempo, ao
excluir a cultura do mbito dos direitos humanos ou melhor, deixar de inclu-la nesse programa
jurdico , a Conveno nega uma anlise caso a caso das colises entre direitos humanos nos quais
um deles seja um direito humano cultural e parece preveni-la por um sopesamento antecipado, no
qual a cultura nunca predominar (nem parcialmente) sobre qualquer direito humano com o qual
conflite em uma situao concreta especfica6.
Finalmente, apesar de poder ser inserida no marco dos direitos humanos culturais e de
5
Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, prembulo: Celebrando a
importncia da diversidade cultural para a plena realizao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
proclamados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e outros instrumentos universalmente reconhecidos
[].
6
Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, Artigo 2: Princpios diretores []
1. Princpio do respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais [] A diversidade cultural somente poder
ser protegida e promovida se estiverem garantidos os direitos humanos e as liberdades fundamentais, tais como a
liberdade de expresso, informao e comunicao, bem como a possibilidade dos indivduos de escolherem expresses
culturais. Ningum poder invocar as disposies da presente Conveno para atentar contra os direitos do homem e as
liberdades fundamentais consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos e garantidos pelo direito
internacional, ou para limitar o mbito de sua aplicao. A UNESCO (2007, p. 25) entende que [a]ssim o risco do
relativismo cultural, que em nome da diversidade reconheceria prticas culturais hostis aos princpios fundamentais dos
direitos humanos, foi eliminado.
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definir seu relacionamento com outros tratados internacionais como relaes de apoio mtuo,
complementaridade e no subordinao (art. 20, 1), a Conveno acaba autorizando uma
subordinao de seu texto a todos os demais tratados; h paridade com estes, mas, simultaneamente:
Nada na presente Conveno ser interpretado como modificando os direitos e obrigaes das
Partes decorrentes de outros tratados dos quais sejam parte (art. 20, 2).
Portanto, apesar de se considerar como um contraponto globalizao meramente
econmica e como uma tentativa de humaniz-la (UNESCO, 2007, p. 23-24) ideia que marca a
prpria emergncia do conceito de diversidade cultural (GRABER, 2006, p. 553-554) , a
Conveno no autofundamenta uma juridicidade capaz de fazer frente, por exemplo, ao direito do
comrcio internacional (HAHN, 2006, p. 540-546). Assim, a Conveno da UNESCO deixou em
aberto em que medida pode prover um porto seguro s polticas culturais que distoram o
comrcio e aliviar as tenses que existem na OMC nessa matria (WOUTERS; DE MEESTER,
2008, p. 207, nota 11).
Curiosamente, antes mesmo que um expansionismo da economia sobre a cultura,
reconstrudos pelo direito internacional mas sem excluir tal fenmeno , parece existir uma
autoconteno extremada do mbito cultural (aqui representado pela Conveno vinculante da
UNESCO), ao lado de certa prudncia, no muito bem definida, da economia (aqui representada
pela normatividade da OMC) em relao aos bens e servios culturais.
Enquanto a Conveno sobre Diversidade Cultural frisa insistentemente que os bens e
servios culturais tm uma natureza dplice (UNESCO, 2007, p. 22) um valor econmico, mas
tambm um valor cultural por si s (art. 1, g; art. 4, 4) , membros da OMC frequentemente
tentam manter esses bens e servios de fora do processo de liberalizao comercial na OMC
(WOUTERS; DE MEESTER, 2006, p. 207).
Essa excluso era baseada no conceito de exceo cultural, usado em negociaes no
mbito da OMC, em substituio ao qual se adotou o conceito mais amplo e economicamente
menos impactante a uma viso liberal de diversidade cultural (GRABER, 2006, p. 554-555). Ao
final, porm, os acordos da OMC sobre o comrcio de bens (GATT General Agreement on Tariffs
and Trade, Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio), servios (GATS General Agreement on
Trade in Services, Acordo Geral sobre Comrcio de Servios) e aspectos do comrcio relacionados
propriedade intelectual (TRIPs Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights,
Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relativos ao Comrcio), no contm
referncias a uma especfica categoria consistente nos bens e servios culturais, contrastando,
portanto, com a referncia da Conveno da UNESCO natureza dupla destes produtos
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pessoa no exclui o simultneo consumo por outra7; outra caracterstica dos bens culturais refere-se
s economias de escala (cf. AREEDA; KAPLOW; EDLIN, 2004, p. 23-25) e ao baixo custo
marginal: reproduzir um bem cultural relativamente barato e os produtores podem recuperar os
custos de produo em seus mercados internos, possibilitando que o produto chegue aos mercados
para onde foi exportado a um preo at mesmo menor do que o cobrado no mercado onde foi
produzido, o que leva ao problema do dumping8; como um produto de maior valor agregado e com
maiores custos de produo tende a uma qualidade maior em relao aos seus concorrentes, so
favorecidas as indstrias (dos pases) capazes de fazer altos investimentos na produo at esperar
pelo lucro, o que provoca uma oligopolizao e uma concentrao, nos pases centrais, das
indstrias culturais realmente competitivas ampliando-se as assimetrias entre os pases e
limitando-se a diversidade cultural dos bens acessveis nos diversos mercados (as culturas centrais
reforam sua comunicabilidade) (WOUTERS; DE MEESTER, 2008, p. 217-218).
Outras questes, desde o acesso ao conhecimento at o incentivo criao cultural,
emergem quando se trata do relacionamento entre comrcio internacional, propriedade cultural e
cultura no ambiente digital (BURRI-NENOVA, 2008, p. 54-62).
Observa-se, ainda, que a tendncia dos custos de produo a carem proporcionalmente ao
aumento de escala incentiva a especializao e no a diversificao das indstrias culturais.
Assim, ao lado de um conflito econmico e cultural internacional (entre pases), h um conflito
intersistmico, j que o funcionamento da economia opera em sentido contrrio ao da esfera
cultural (ou s pretenses vinculadas a essa esfera).
Tal conflito, via de regra, tende a uma prevalncia do econmico sobre o cultural, inclusive
quando reconstrudos juridicamente no caso, o direito do comrcio internacional, que possui
maior juridicidade (vinculatoriedade, justiciabilidade, executoriedade), em regra continua
prevalecendo sobre os direitos (humanos) culturais. Por isso que, visualizando falhas de mercado
no caso, Wouters e De Meester (2008, p. 218) reclamam por uma interveno estatal. Essa
interveno, que pode se desenvolver inclusive no plano internacional notadamente na negociao
de textos normativos internacionais , tem ainda se demonstrado insuficiente.
7
Ao lado da no rivalidade, que distingue os bens pblicos dos bens privados, aqueles se distinguem destes quanto
varivel da exclusibilidade maior ou menor facilidade (traduzida em custos) de se excluir o consumo do bem por
outrem. Cf. COOTER; ULEN, 2004, p. 107-108.
8
Lin (2008, p. 568) explica: Dumping geralmente compreendido como a prtica de precificar produtos em um
mercado estrangeiro abaixo dos preos de venda no mercado domstico, ou de vender produtos abaixo do custo. O
dumping no proibido per se no direito da OMC. Entretanto, seus membros so autorizados a tomar medidas para
proteger sua indstria domstica dos efeitos danosos do dumping. Tipicamente, uma medida anti-dumping significa
uma sobretaxao anti-dumping em produtos beneficiados pelo dumping originrios de um determinado pas
exportador, de forma a trazer seu preo mais prximo ao valor normal ou a remover o dano indstria domstica do
pas importador.
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Para Costa (2009, p. 223-224), [e]m primeiro lugar, o fortalecimento do SSC [sistema de soluo de controvrsias]
como uma instncia organizacional ajuda a desvincular a percepo da instituio como um mero foro de debates e,
ainda mais, como instrumento estadunidense de imposio de polticas. A diplomacia residente em Genebra e a
pluralidade de membros de grupos especiais d, sem dvida, um ar de maior independncia institucional e, por
conseguinte, de uma identidade prpria, apesar de reduzida.
10
Costa (2009, p. 228) comenta: O que importa mais destacar, entrementes, que as dificuldades enfrentadas hoje por
muitos pases em desenvolver laos identitrios bem apertados influem sobre as capacidades de ao poltica
internacional concertada, na medida em que as expectativas a respeito da autoconteno necessria para tanto se
pulverizam e com estas considerando que a institucionalizao se deve tambm presena do espectro dos conflitos
buscam-se formas de legitimao mais abstratas para os cursos de ao escolhidos, inclusive mediante a juridificao.
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humanos.
Esse fortalecimento, por um lado, condio para a autonomia operacional (autopoiese) do
prprio direito e de outros sistemas funcionais e mbitos comunicacionais pelo direito
reconstrudos; por outro, tambm condio de maior eficcia dos direitos humanos, pela
potencializao de irritaes especficas dirigidas economia e ao direito econmico por outros
campos reconstrudos juridicamente pelos direitos humanos como o mbito comunicacional
cultural.
Em termos sistmicos, tal potencializao seletiva de irritaes o que se obtm pelo
mecanismo do acoplamento estrutural, ainda muito deficitrio nas relaes entre economia e
cultura, direito econmico e direito cultural, direito internacional econmico e direito
internacional dos direitos humanos ou mesmo internamente aos programas de direitos humanos, j
que tambm a economia se funda em direitos humanos como a liberdade de iniciativa, tpico direito
humano civil11.
5 CONCLUSO
O que dada ordem jurdica considera como direitos humanos ou como direitos culturais
depende, em grande medida, no apenas do que se consegue remeter opinio pblica, por meio de
processos que legitimam as decises que consagram tais direitos, mas tambm do que autorizado
pelo sistema econmico.
Se uma obrigao sria de preservao da diversidade cultural for entendida como
obstculo livre atuao das organizaes econmicas, estas foraro o sistema poltico a no
aprovar tal obrigao, da mesma forma que dificilmente imporo a si mesmas, na forma de uma
autoconstitucionalizao ou autorregulamentao, obrigaes muito rgidas que ainda possam ser
lidas apenas como custos e no como vantagens.
Assim que, tanto nos planos de heteronormao do sistema econmico (predominante
nas ordens nacional, internacional e supranacional) quanto nos de autonormao (o direito
transnacional autorregulado), a economia ainda controla as possibilidades de proteo dos direitos
humanos, e dos direitos culturais em especial, seja no plano de sua positivao, seja no plano de sua
concretizao, mantendo-se inerte quanto sua autoconstitucionalizao ou desautorizando o
sistema poltico a proceder na direo da efetivao de tais direitos.
Enquanto, para o direito econmico e comercial, as irritaes da economia sobre o direito
11
Petersmann (2005, p. 39-42) identifica liberdade individual, diversidade e competio como problemas comuns aos
direitos humanos e ao direito comercial.
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parecem ser positivas12, o reverso transparece quanto ao da economia sobre a poltica e o direito
no que concerne a outros mbitos da sociedade e do sistema jurdico. Para a codificao
universalizante da economia, a cultura como campo das diferenas ainda aparece como um
obstculo.
Para a poltica, embora a cultura contribua para uma generalizao simblica de alta
extenso, produz mais dissenso que consenso, o que depende de procedimentos adequados para
captar tal pluralidade, idealmente construdos com vistas a no serem obstrudos por ingerncias
dominantes de outros sistemas, como o econmico.
Importa considerar que a pretenso de manuteno da diferenciao social, que Luhmann
considerou prpria funcionalidade dos direitos fundamentais, encontra novos condicionamentos
com a estruturao dos direitos humanos na ordem internacional, em paralelo com a acelerao da
mundializao do sistema econmico. Embora a emergncia da sociedade mundial se afirme como
um processo fragmentrio, mas permanente, na longa durao da construo da sociedade moderna
e de seus sistemas diferenciados funcionalmente, a acelerao deste processo bem marcada pela
estruturao de sistemas internacionais de direitos humanos, de livre comrcio e de propriedade
intelectual.
Esses sistemas, com suas organizaes, doutrinas, procedimentos e programas
decisrios, envolvem prestaes recprocas dos sistemas poltico e jurdico, similarmente ao que
ocorre na ordem constitucional interna dos Estados.
As pretenses de autoconteno da economia e de dilogo entre culturas e entre
sistemas no podem desconsiderar que as dificuldades regulatrias da sociedade mundial no cedem
a mximas normativas abstratas, mas dependem da pactuao de programas normativos, da
vinculao coletiva por decises, funo que s a poltica pode prover.
A economia no ir se conter diante das culturas nem por uma racionalidade intrnseca
do mercado mundial e de suas organizaes nem pela generalizao de valores sem impositividade.
Esquadrinhar os programas normativos existentes e possveis, propor e justificar alternativas
institucionais formuladas nesses programas tarefa do pensamento jurdico. Dentre essas
alternativas, encontram-se novas formas de desenho dos direitos humanos e culturais.
12
Para Sand (2004, p. 52-53, grifo do autor), [o] direito internacional tornou-se internacional, supranacional e
transnacional. Comrcio, proteo ambiental e direitos humanos so reas crescentemente reguladas em todos esses
nveis. Isso implica que uma variedade de formas de direito, instituies e graus de normas juridicamente vinculantes
esto sendo criados. Em algumas instncias, h coordenao entre os diferentes nveis do direito, em outras no h. Sob
alguns tratados, h cortes e outros mecanismos de soluo de conflitos, sob outros no os h. No direito comercial, a
interdependncia dos sistemas jurdico e econmico contribuiu para sanes mais eficientes.
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189
REFERNCIAS
ABBOTT et al. The concept of legalization. International Organization, Cambridge (MA), vol. 54,
n. 3, p. 401-419, 2000.
ABRAMOVICH, Vctor. Linhas de trabalho em direitos econmicos, sociais e culturais:
instrumentos e aliados. Traduo de Maria Lucia de Oliveira Marques. Sur, Revista Internacional de
Direitos Humanos, So Paulo, vol. 2, n. 2, p. 188-223, 2005.
AMATO, Lucas Fucci. Constitucionalizao corporativa: direitos humanos fundamentais,
economia e empresa. Curitiba: Juru, 2014.
______. Cultura, modernidade e direito: dificuldades, possibilidades e dilogos a partir de
Luhmann. Revista da Faculdade de Direito Universidade de So Paulo, So Paulo, vol. 110,
2015.
______. Os direitos culturais no direito internacional, na Unio Europeia e no constitucionalismo
brasileiro. Mimeo. 2012. Disponvel em: <https://goo.gl/7GB7zn>. Acesso em: 21 jan. 2015.
AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis; EDLIN, Aaron. Antitrust analysis: problems, text, and cases.
6. ed. New York: Aspen, 2004.
BREINING-KAUFMANN, Christine. The legal matrix of human rights and trade law: State
obligation versus private rights and obligations. In: COTTIER, Thomas; PAUWELYN, Joost;
BRGI, Elisabeth. Human rights and international trade. Oxford: Oxford University Press, 2005.
p. 95-136.
BURRI-NENOVA, Mira. Trade versus culture in the digital environment: an old conflict in need of
a new definition. Journal of International Economic Law, Oxford, vol. 12, n. 1, p. 17-62, 2008.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and economics. 4. ed. Boston: Pearson; Addison Wesley,
2004.
COSTA, Jos Augusto Fontoura. Decidir e julgar: um estudo multidisciplinar sobre a soluo de
controvrsias na Organizao Mundial do Comrcio. 2009. Tese (Professor Titular) Departamento
de Direito Internacional e Comparado, Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2009.
FOOTER, Mary E.; GRABER, Christoph Beat. Trade liberalization and cultural policy. Journal of
International Economic Law, Oxford, vol. 3, n. 1, p. 115-144, 2000.
GRABER, Christoph Beat. The new UNESCO Convention on Cultural Diversity: a counterbalance
to the WTO? Journal of International Economic Law, Oxford, vol. 9, n. 3, p. 553-574, 2006.
______; TEUBNER, Gunther. Art and money: constitutional rights in the private sphere? Oxford
Journal of Legal Studies, Oxford, vol. 18, n. 1, p. 61-73, 1998.
HAHN, Michael. A clash of cultures? The UNESCO Diversity Convention and international trade
law. Journal of International Economic Law, Oxford, vol. 9, n. 3, p. 515-552, 2006.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 61, n. 1, jan./abr. 2016, p. 165 192
190
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New
York: W. W. Norton, 1999.
KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Traduo Manuel Garca
Morente. Madrid: Encuentro, 2003.
KOSKENNIEMI, Martti. Fragmentation of International Law: difficulties arising from the
diversification and expansion of international law. Report of the Study Group of The International
Law Commission. Geneva: International Law Commission, General Assembly, United Nations,
2006.
______. The gentle civilizer of nations: the rise and fall of international law, 1870-1960.
Cambridge: Cambridge University Press, 2001.
LIN, Tsai-Yu. Exploring the link between trade and cultural protection in the context of antidumping. Journal of World Trade, The Hague, vol. 42, n. 3, p. 563-586, 2008.
LUHMANN, Niklas. I diritti fondamentali come istituzione. Traduo de Stefano Magnolo. Bari:
Dedalo, 2002.
______. La sociedad de la sociedad. Traduo Javier Torres Nafarrate. Mxico: Herder, 2007.
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito I. Traduo Peter Naumann e Eurides Avance
de Souza. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007b.
______. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm
de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.
______. The symbolic force of human rights. Philosophy & Social Criticism, Thousand Oaks, vol.
33, n. 4, p. 411-444, 2007a.
______. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.PETERSMANN, ErnstUlrich. Human rights and international trade: defining and connecting the two fields. In: COTTIER,
Thomas; PAUWELYN, Joost; BRGI, Elisabeth. Human rights and international trade. Oxford:
Oxford University Press, 2005. p. 29-94.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos sistemas
regionais europeu, interamericano e africano. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
SAND, Inger-Johanne. Polycontextuality as an alternative to constitutionalism. In: JOERGES,
Christian; SAND, Inger-Johanne; TEUBNER, Gunther. Transnational governance and
constitutionalism. Oxford: Hart, 2004. p. 41-65.
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. So Paulo:
Companhia das Letras, 2000.
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 61, n. 1, jan./abr. 2016, p. 165 192
191
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 61, n. 1, jan./abr. 2016, p. 165 192
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