tica y argumentacin jurdica

Lic. Pablo Fco. Muoz Daz

Tema I Introduccin a la Argumentacin Jurdica

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La argumentacin jurdica y

su auge actual
Sin duda alguna la argumentacin es la actividad central de los juristas,
pero qu es la argumentacin jurdica y cules son las razones jurdicas
que se usan para justificar decisiones?
Manuel Atienza, para resolver las previas interrogantes, ejemplifica la
argumentacin con un caso.
La huelga de hambre de la GRAPO. A finales de 1989 varios presos de los
Grupos Antifascistas Primero de Octubre se declararon en huelga de
hambre como medidas para conseguir determinadas mejoras en su
situacin carcelaria, con ello trataban de presionar a favor de la
reunificacin en un mismo centro penitenciario a los miembros del grupo.
Respecto al caso hubo diferentes conclusiones
0 La administracin esta autorizada (lo que tambin significa que tiene la
obligacin) de alimentar a los presos por la fuerza, aun cuando estos se
encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten, en
consecuencia, su negativa al respecto.
1 La administracin slo est autorizada a tomar este tipo de medidas
cuando el preso ha perdido la consciencia.

2 La administracin no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera

cuando el preso ha perdido la consciencia.
La primera de las conclusiones fue la que se tom como vlida pues se
siguieron las siguientes lneas de argumentacin:
0 El derecho a la integridad fsica y moral se encuentra establecido en
el artculo 15. SI bien la alimentacin forzada resulta una limitacin a
este derecho dicha limitacin se encuentra justificada debido a una
ponderacin respecto a la preservacin de la vida.
1 Con la huelga de hambre buscan perseguir fines no lcitos. La
negativa a recibir alimento pone al Edo en una posicin difcil donde
debe contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo
su custodia.
2 La relacin especial de sujecin permite que la administracin en
virtud de la situacin de sujecin viene obligada a velar por la vida y
salud de los internos sometidos a su custodia

Sofa Arreola

As como existen argumentos, tambin hay argumentos en contra de esa

postura:
0 El derecho a la vida no puede entenderse como una libertad negativa,
pues el derecho a la vida puede verse como un derecho de libre
disposicin.
1 Si el ejercicio de un derecho representa un obstculo para una
poltica gubernamental, esto no es una razn vlida para limitar dicho
derecho.
2 Los presos gozan de los mismos derechos y libertades que cualquier
otro ciudadano, y por ello ha de reconocrsele el mismo grado de
voluntariedad en relacin con la asistencia mdica y sanitaria.
Un silogismo se conforma de una premisa normativa y de una premisa
fctica, cuando estas premisas no son suficientes para alcanzar una
conclusin se recurre a la argumentacin. Argumentar significa ,lgicamente
hablando, un encadenamiento de proposiciones puestas de tal manera que
cada una de las premisas lleve a una conclusin.
Las premisas son razones que sirven de justificacin a la conclusin,
entonces el argumento deja de verse como un simple encadenamiento y
pasa a ser una accin que efectuamos por medio del lenguaje. Lo anterior
significa que las emisiones lingsticas no consiguen sus propsitos
directamente sino que es necesario producir razones adicionales.
Para los realistas americanos decir que el mtodo lgico deductivo es el
que debe de seguir un jurista resulta incompleto pues para ellos el juez
toma sus decisiones de forma arracional, pues la decisin no se basa en la
lgica sino en los impulso determinados por factores polticos, econmicos
o sociales. La clave del razonamiento no est en las premisas a la
conclusin sino en el establecimiento de las premisas.
Existen tres contextos de argumentacin:
0 El de la produccin o establecimiento de normas
Pocos se han ocupado de esta argumentacin pues se considera una
argumentacin ms poltica que jurdica.
1 El de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos
Utilizada para la resolucin de casos, los rganos aplicadores tienen
que resolver casos especficos.
2 El de la dogmtica jurdica
Se refiere mas bien a casos genricos, si bien la dogmtica suministra
criterios para la aplicacin del derecho.

Sofa Arreola

2. Los casos difciles

Identificar cual es el problema a resolver, en general existen cuatro tipos de
problemas jurdicos:
Los problemas siempre se van a dar, en la
premisa normativa los de interpretacin y
relevancia y en la premisa fctica los de prueba y
clasificacin.
Problemas de relevancia sobre cual es la norma
aplicable.
Problemas de interpretacin la norma en
cuestin admite ms de una lectura.
Problemas de prueba, dudas sobre si
determinado hecho ha tenido lugar
Problemas de clasificacin v.gr el concepto entra
en el supuesto de hecho
Una vez, identificado el problema hay que descubrir el origen del mismo ya
sea insuficiencia o exceso de informacin
Construir una hiptesis de solucin
Justificar las hiptesis formuladas, presentar argumentos a favor de la
interpretacin propuesta.
Pasar de las premisas a la conclusin.
Explicar y justificar las decisiones
La actividad consistente en descubrir o enunciar una teora, es decir, como
se genera y desarrolla un conocimiento cientfico pertenece al socilogo o
historiador y simplemente consiste en descubrir.
Por otro lado, existe el procedimiento consistente en justificar o validar la
teora, susceptible de un anlisis lgico en el cual se parte de una premisa y
se llega a una conclusin.
Una cosa es utilizar una razn explicativa (por motivos religiosos) y otra es
utilizar una razn justificativa (por la interpretacin del 15). Es pertinente
hacer esta distincin pues los realistas americanos confunden
descubrimiento con justificacin, demostrando as que en su procedimiento
s se utiliza el procedimiento lgico.
Justificacin interna y externa
La justificacin interna es el silogismo, el paso de las premisas
concatenadas para llegar a una conclusin
Esta justificacin ocurre cuando se han aceptado las premisas y no existen
dudas razonables sobre los hechos o premisas.

Sofa Arreola

La justificacin externa es aquella en la cual es necesario presentar

argumentos adicionales a favor de las premisas. Lo que busca es mostrar el
carcter fundamentado de las premisas.
En los casos difciles la tarea de argumentar se centra precisamente en la
justificacin externa.

Sofa Arreola

Tema II Lgica
Introduccin
Es una ciencia que propone mtodos y principios, a travs del estudio de
inferencias, adecuados para identificar un razonamiento correcto.
La lgica no es mas que la concatenacin de premisas o proposiciones
(enunciados) para llegar a una conclusin. Para que la conclusin la
puedas calificar, las mismas premisas tiene que tener calificacin de
verdaderas o falsas.
Las caractersticas de la misma son:
Proposicional se hace por conducto de preposiciones
Deductiva va de lo general a lo particular
Formal sigue la misma forma para llegar a conclusiones
Simblica generalmente es representada con signos/smbolos
Elementos de la lgica
&: une
W: disyuncin excluye (o)
V: disyuncin incluyente (y/o)
->: condicin suficiente, cumplir el requisito no se puede dar el supuesto si
no est (si y slo si)
=>: condicin necesaria
Tablas de verdad
Conjuncin
P
V
V
F
F

Q
V
F
V
F

P&Q
V
F
F
F

Disyuncin incluyente
P
Q
PVQ
V
V
V
V
F
V
F
V
V
F
F
F
Al ser disyuncin y/o slo va a ser falso cuando todo sea falso.
Disyuncin excluyente
P
V
V
F
F
Sofa Arreola

Q
V
F
V
F

PWQ
V
F
F
F
5

Condicin necesaria
P
Q
P=>Q
V
V
V
V
F
V
F
V
F
F
F
F
P es necesaria para Q, Q no puede ser verdadera si P no lo es
Condicin necesaria y suficiente
P
Q
V
V
V
F
F
V
F
F
Va de ida y vuelta

P <->Q
V
F
F
V

Conceptos bsicos
Proposicin: enunciado
Argumentacin: conjunto de enunciados que expresan razones que apoyan
a determinada tesis
Cadena de argumentos: Lnea continua donde el argumento anterior se va
convirtiendo en premisa.
Argumentaciones que tienen la misma conclusin: todos los argumentos
llegan al mismo punto.
Estructura: premisas que se concatenan para llegar a una conclusin
Atinencia: paso de una premia a otra, sin importar si al final haya o no
relacin.
Entimema: silogismo en el cual se llega a una conclusin a pesar de la falta
de una premisa porque sta se considera obvia o implcita.
Enunciado descriptivo: proporcionan informacin acerca del mundo,
describe. palabras-mundo. Palabras describen al mundo
Enunciado prescriptivo: palabras que sirven para transmitir deseos u
rdenes. Mundo-palabra Mundo es descrito por palabras
Justificacin interna: Con las mismas premisas
Justificacin externa: Con premisas extras al silogismo
Contexto-descubrimiento: Factores anteriores a la justificacin, lo hay
desde el punto descriptivo o prescriptivo
Lgica proposicional
Se va haciendo va los argumentos.

Sofa Arreola

Lgica de los juristas

Aquella donde se toman las premisas para llegar a una conclusin.
Argumento a contrario
Si P entonces Q
No Q
No P
Argumento al absurdo
Llevar al extremo el argumento Si tu amigo se tira de un puente entonces
tu tambin.
Argumento por analoga
Llegar a un punto a travs de situaciones similares. Si dejaste ir a n, a
mi tambin.
Lgica y la tcnica legislativa (diagramas de Allen)
Busc hacer relaciones de conectividad en el lenguaje a travs de la
utilizacin de simbologa. Busca crear un esquema para llegar a un
resultado.
> - - Si
- > Entonces
- - y
>- - -< si solo si
Si eres (hombre o mujer) entonces tienes ( derechos y obligaciones)
>-(1
2) -->
(4
5)
Evita que el lenguaje de la norma est afectado por ambigedad o
vaguedad.
Ambigedad: afecta las palabras. Significa que la expresin puede y tiene
varios significados pero se puede arreglar por convencin.
Vaguedad: Intencional/connotativa. Cules son o deben ser las
caractersticas de la expresin.
Extensional/denotativa. A cuntos fenmenos de la
realidad les es aplicable la expresin

Sofa Arreola

Sistemas normativos Alchourrn y Bulygin

Ellos generan una teora en la que buscan crear un ordenamiento donde
la norma:
No tenga redundancias
No tenga lagunas
No existan las contradicciones
Su teora se basa en el descubrimiento de varios mundos o universos:
Universo de Casos, un Universo de Problemas, Universo de Soluciones y
Universo de Acciones.
v.gr
Universo de Casos: Migracin
Universo de problemas: Delincuencia, economa,
Universo de Soluciones: Impuestos, fuentes de empleo, no dejarlos pasar.
Universo de Acciones: Emisin de ley para aumentar impuestos,
Con base en la visualizacin de esos universos es posible generar
supuestos y normas que regularizan dichos supuestos.
v.gr
Universo Discurso: Plasma el conjunto de situaciones o casos dentro del
cual pueden producirse acciones
Universo Acciones: Recaba el conjunto de haceres
Universo Propiedades: Calificacin a la accin
Tenemos el caso de Restitucin de bienes, cmo restituimos un bien?
Universo Discurso: Restitucin de un bien
Universo Accin: Restitucin
Universo Propiedades: Buena fe del adquirente (bfa)
Buena fe del enajenante
(bfo) Titulo oneroso (to)
Universo Accin + Universo propiedades+ Operadores denticos= Norma
(restituir)
(bfa,bfo,to)
(o,ph,p,f)
N1: Obligacin restituir cuando no hay buena fe enajenante.
N2: Obligacin restituir cuando no hay buena fe adquirente.
N3: Obligacin de restituir si no fue a titulo oneroso
N4: Facultad de restituir cuando hay bfa, bfe y to

Sofa Arreola

Dicha creacin de normas lleva a su esquematizacin a travs e tablas.

N4
N1
N2
N3
Bfe
Bfa
To
Fr/Bfe,Bfa,
Or/-Bfe Or/- Bfa Or/-To
To
1
+
+
+
Fr
2
+
+
Or
3
+
+
Or
4
+
Or
Or
5
+
+
Or
6
+
Or
Or
7
+
Or
Or
8
Or
Or
Or
La construccin y esquematizacin los lleva a encontrar factores comunes
en todos los ordenamientos y concluir:
Nunca habr un sistema libre de lagunas.
Los sistemas son incoherentes, puede haber sistemas donde haya
muchas respuestas a un mismo problema
v.gr 8 se da solucin al enajenante y adquirente cuando la obligacin
de restituir slo puede recaer en uno, pues slo una persona puede
tener la persona.
Hay redundancia en el sistema.
Es decir, los sistemas siempre van a estar viciados y no hay sistema
pleno.
Operadores denticos
La lgica dentica es aquella que nos permite saber cuando dos normas
estn en contradiccin o cuando una norma se infiere de otra. Con base en
esta lgica podemos
Agrupar las normas en un grupo
Descubrir la contradiccin de normas
Los operadores denticos son aquello que indica si la norma obliga, faculta,
prohbe o permite.
*Una norma no te puede permitir y prohibir al mismo tiempo.
Toda norma prescriptiva te obliga a usar operadores denticos.

Sofa Arreola

Dilema de Jorgensen
Si no podemos calificar las premisas de verdaderas o falsas, entonces
porque utilizar la lgica podemos aplicar cuestiones lgicas a las normas?
S, pero slo la formal pues lo que interesa es la estructura.
Al estar impedidos de calificar a una norma de V y F no podemos concluir la
veracidad o falsedad de la conclusin, simplemente nos interesa el proceso.
Lmites de la Lgica en Derecho
En la lgica jurdica el lmite es el raciocinio, a partir de los Juicios de
Nremberg empieza este paradigma de razonabilidad en la ley, pues
lgicamente las normas fueron correctamente construidas pero la razn,
hoy en da, nos impedira su aplicacin.
A partir de aqu la argumentacin empez a tomar relevancia pues de otra
forma, el derecho se empezara a estancar.
*Loving vs. Virginia
Matrimonio interracial
En el caso, Mildred Loving, una mujer negra, y Richard Loving, un hombre blanco,
haban sido condenados a un ao de crcel en Virginia por haberse casado. Su
matrimonio violaba las leyes antimestizaje del Estado, la Racial Integrity Act de
1924, que prohiba todo matrimonio entre personas clasificadas como "blancas"
con personas clasificadas como "de color". La Corte Suprema determin de forma
unnime que tal prohibicin era inconstitucional, dando marcha atrs con respecto
al criterio del caso Pace contra Alabama (1883) y poniendo fin a toda restriccin
legal del matrimonio basada en la raza en el pas.
Contexto descubrimiento descriptivo: se menciona la situacin racial,
matrimonio interracial prohibido en Virginia, descripcin del mundo.
*Como vienes vestido, como es
Contexto descubrimiento prescriptivo: polticas para acabar con el racismo,
prescripciones tomadas en cuenta para resolver el conflicto pero desde el aspecto
general. Normas generales para resolver caso.
*Como debes de venir vestido a un examen, como debera ser
*Como solucionaras el ambiente descriptivo Qu se est haciendo?
Se entra al proceso de justificacin ya sea: interna(mismo silogismo) externa
(argumentos para apoyar silogismo)
Contexto de justificacin descriptivo: como se han decidido casos similares,
argumentos torales, precedentes.
Contexto de justificacin prescriptivo: como vas a resolver y de aqu en
adelante.

Sofa Arreola

10

Tema III Teoras del Derecho y la Argumentacin Jurdica

Qu es la argumentacin jurdica
En principio, argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar
razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de
sostener o refutar. Embarcarse en un actividad argumentativa significa
aceptar que el problema ha de resolverse por medio del lenguaje.
Anteriormente se le llamaba mtodo jurdico, sin embargo existe una
diferencia entre estos dos trminos pues mtodo se utiliza para referirnos a
la serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas, mientras que
argumentacin radica en el discurso jurdico justificativo.
Este inters por la argumentacin ha aumentado en los ltimos aos,
especficamente en dos pocas:
1 (Perelman y Toulmin) En 1950 cuando, despus de la Segunda Guerra
Mundial, se recurre a la aplicacin de la lgica operativa o informal, la tpica
y la retorica, dejando el individualismo de la lgica formal.
2 (Alexy, McCormick, Peczenik y Aarnio) Surge la Teora Estndar de la
Argumentacin Jurdica que parte de una distincin entre:
La distincin entre la decisin judicial y el discurso referido o conectado
con la decisin
El carcter descriptivo y explicativo (contexto de descubrimiento) y el
justificativo(razones que se ofrecen como fundamento).
Hoy tiene mayor relevancia por:
Tericamente, las concepciones anteriores haban descuidado la
dimensin argumentativa y hoy se quieren crear teoras que llenen esa
laguna.
Prcticamente, la practica del derecho consiste en argumentar.
Sistemticamente, la transicin del estado legislativo al constitucional
implica un sometimiento cerrado del poder al Derecho, por lo que hay
un incremento cuantitativo y cualitativo en la exigencia de
justificaciones de las decisiones de los rganos pblicos.
Pedaggicamente, se apela por una enseanza metodolgica y
argumentativa.
Polticamente, la argumentacin sirve como un factor par ala legitimidad
de la democracia.
La concepcin terica y practica del derecho y la argumentacin
Cada concepcin esta permeada por criterios de razn ah radica la
importancia en analizar cada concepcin.
Lo que se entiende por concepcin practica del Derecho guarda una
estrecha conexin con lo que Friedman llam cultura jurdica interna, la que
desempean las actividades jurdicas especializadas en una sociedad y que
se contrapone a la cultura jurdica externa, las ideas y actitudes que sobre el
Derecho tiene la poblacin en general.
Sofa Arreola

11

El problema es quedarnos en la
externa. v.gr El caso Cassez
As genera una tipologa de los sistemas jurdicos segn la forma que asume
en ellas el razonamiento jurdico, por lo que un sistema puede ser:
Cerrado: Si las decisiones slo pueden considerar como premisas de las
misma proposiciones de Derecho.
Abierto: Si no hay limite para lo que pueda ser considerado como
premisa o proposicin.
Los que aceptan la innovacin , posibilidad de que pueda surgir un nuevo
derecho
Los que la rechazan
Dando pie a cuatro sistemas
Cerrados y rechazan
Cerrados y admiten
Abiertos y rechazan
Abiertos y admiten
Esa caracterizacin sirve de marco para entender las diferentes
concepciones que se tiene del derecho y entender las diferencias existentes
entre cada sistema.
3. Concepciones del derecho: de los tericos y de los prcticos
Tericos
Prcticos
La visin del derecho es como
Tienen una concepcin de
un
conjunto
de
normas
derecho como razn.
preexistentes.
Ms sustantivita al aceptar
proposiciones de derecho
Formalista
Tiende hacia el positivismo
Tiende hacia el realismo
Opera dentro de ordenamientos
complejos con sistemas de
fuentes, conflictos de leyes etc.
La argumentacin jurdica como teora del derecho
El derecho visto desde la perspectiva argumentativa es considerado como
un instrumento para la solucin de determinados problemas prcticos. Se
trata de una visin instrumental, pragmtica y dinmica del Derecho.
El formalismo jurdico (forma de positivismo)
El formalismo consiste en eliminar las circunstancias paralelas a la norma,
elimina antecedentes o consecuencias, el nico objeto es la norma pura. Es
la norma por la norma.
Para el formalismo significa que el derecho moderno consiste esencialmente
en reglas que, en muchos casos pueden prescindir de las circunstancias
Sofa Arreola

12

particulares de los casos, es la aplicacin del derecho estricto eliminando las

cuestiones emocionales o las consecuencias que derivasen de su aplicacin.
De esta forma la prctica resulta simplificada y relativamente previsible.
*Se distingue del positivismo porque aqu no juega el factor humano, pues
solo ve la norma y la forma de aplicar la norma.
Olvid que el derecho se haba creado para la poblacin, dejando de lado la
argumentacin , la justicia, etc.
El positivismo normativista
La concepcin normativista se caracteriza por
Ven al Derecho como una realidad dada
Analizan el derecho en trminos de normas y tipos de normas
Se interesa sobre todo por un anlisis estructural mas que el aspecto
funciona.
Persiguen describir neutralmente una realidad como un objeto
previamente dado.
En la rama de positivismo normativista Kelsen y Hart.
Kelsen
Propugna la norma y la forma en la que sta es creada.
Objeto: La ciencia jurdica no se ocupa de normas y lo hace normativamente
mediante juicios imputativos de deber ser.
Validez: La norma fundamental. Una norma es vlida si puede hacerse
derivar de otras normas que se consideran a su vez vlidas y as hasta llegar
a la norma fundamental que es una norma supuesta que prescribe el deber
de respetar la primera Constitucin como norma obligatoria.
*Va interpretacin se le ocurren hacer nulidades de matrimonio, por ello fue
expulsado del tribunal constitucional.
Hart
Hay que distinguir las dos facetas de Hart.. En sus inicios las ideas de Hart
iban conforma a la ideologa de Kelsen. Posterior a la crtica de Ronald
Dworkin, Hart acept que se haba ocupado muy poco del problema de la
aplicacin judicial del Derecho, insiste en que su concepcin no hay nada
que impida reconocer que los principios puedan formar parte del derecho
Y que la regla de reconocimiento puede incorporar como criterio ltimo de
validez jurdica principios de justicia o valores.
Incluyen normas y principios sin acudir a criterios de razn o justicia, se
continua aplicando a travs de simples silogismos.
Objeto: La norma jurdica, pero a diferencia de Kelsen la norma no
depende del elemento de formalidad sino de los comportamientos regulares

Sofa Arreola

13

de las personas y autoridades que aceptan para que dicho comportamiento

sea jurdico sin importar las razones especificas que tengan para ello.
Validez: Regla de reconocimiento. Las normas vlidas son aquellas que
cumplen los requisitos de la regla de reconocimiento La regla de
reconocimiento es una cuestin de hecho que menciona que dependiendo
de la aceptacin de las personas y autoridades respecto una prescripcin
sta tendr o no el carcter de norma jurdica.
El positivismo se opone a la argumentacin porque no le interesan las
cuestiones de racionalidad no le importa.
Ve al derecho desde su aspecto estructural, no funcional o valorativo.
La validez de la norma depende del procedimiento no de una argumentacin
racional
Consideran al Derecho como un objeto no como una actividad en la que se
participa
El emotivismo tico, la irracionalidad de la justicia los llevan a negar la
posibilidad de la razn practica.
No visualizan las relaciones lgicas entre normas, por lo que no puede
haber un discurso justificativo
El realismo jurdico
Pone el nfasis en el Derecho considerado como una prctica social y
subraya por tanto el carcter instrumental del derecho. Debemos de
distinguir las diferentes versiones de realismo donde cada una de sus
caractersticas refleja caractersticas por las cuales resultan enfoques
contrarios al de la argumentacin
Americano
Extrema (Jerome Frank)
Analiza comportamientos
en
primera instancias, se enfoca a
los hechos.
Considera que los juicios de
valor no pertenecen al campo
de la razn, son de carcter
persuasivo y retrico.
Tiene un enfoque conductista
porque trata de predecir
o
explicar
a
posteriori
las
conductas de
los jueces.
Debido a que confunde el
contexto descubrimiento
del
justificativo l considera que las
razones explicitas (motivacin)
no son las verdaderas razones
que produjeron la decisin.
La indeterminacin del Derecho
hace imposible hablar
de
argumentacin, las decisiones

Sofa Arreola

Escandinavo
Moderada (Karl Llewllyn)
(Alf Ross)
Es
La primera tesis de Llewllyn
mas
fue como la de Jerome,
sistemtico
Tiene
posteriormente
solo
se
una
quedara con el
elemento
visin
ms
conductista.
escptica
del
Analiza en 2 instancia,
alcance
de la
se
enfoca a
las
razn.
cuestiones jurdicas.
Remarca
Busca combatir
el
importancia
escepticismo diciendo
elementos
que los factores que
valorativos
Las decisiones
hacen
que
las
decisiones
sean
dependen
de
previsibles
depende
juicios de valor
de factores
como
que
tienen
doctrina,
principios
carcter
etc.
emocional.
Su centro de inters
Para
no es el justificativo
sino el
descriptivointerpretar
y

14

judiciales
no
estn
determinadas
por
normas
previamente establecidas sino
por cuestiones psicolgicas

predictivo.
La justificacin est en
el producto y no en
los medio empleados

producir
derecho se
recurren a
elementos
racionales
(argumentativo
s) o
irracionales
(persuasivos)
por lo que es
imposible
prescindir de la
persuasin
Dijo
la
lgica
clsica no se
poda aplicar a
las normas
Al final del da los
jueces tambin
hacen poltica
El juez va
generando una
congruencia en
sus sentencias.

*Respecto al ltimo punto de Ross, Giaformaggio menciona que hay que

distinguir pues mezclan dos cuestiones diferentes:
Una es la de si la relacin entre dos normas vlidas es de tipo lgica, la
respuesta es no.
Otra es la de si se puede inferir vlidamente una norma de otra, donde la
respuesta es positiva.
La diferencia principal entre ambos movimientos es que los escandinavos se
aproximan a una concepcin ms normativista porque para ellos las normas
funcionan como un esquema para comprender las acciones de los jueces puesto
que Ross considera que las normas jurdicas no son slo normas de conducta,
sino de competencia.
8. El iusnaturalismo
La concepcin de iusnaturalismo se basa en dos principios
Principios y valores universales de justicias acequibles a todo humano
Todo ordenamiento para ser tal debe contener los previos principios y
valores
Las consideraciones mas extendidas de iusnaturalismo no se preocuparon por
considerar a la argumentacin pues de preocuparon por determinar la esencia del
Derecho y mostrar conexiones existentes entre el orden jurdico y la naturaleza.

Sofa Arreola

15

Giorgio del Vecchio

En su iusnaturalismo dice que lo esencial es la nocin de justicia, por lo tanto se
aleja de las cuestiones metodolgicas.
Michel Villey
Para l el Derecho natural es un mtodo para descubrir el Derecho, lo justo,
entendiendo lo justo como lo suyo de cada uno pero es algo que no se encuentra
en las normas sino en la realidad social. Esta concepcin se apega con la
dialctica pues sta no est encaminada a la persuasin sino a la verdad. Aunque
parecera que se apega a la argumentacin, no constituye una teora de este tipo
porque para el estado constitucional porque en ste hay valores que resultan
antitticos para las propuestas ideolgicas de Villey.
Radbruch
Dice que el derecho es una forma de realizar los valores del Estado Constitucional,
era consciente de que la validez vena de un carcter superpositivo, contiene tres
nociones de valor: justicia, seguridad jurdica y adecuacin al fin (subordinada a las
otras dos).
El problema es que es completamente discrecional
Finnis
A l le interesa la fundamentacin ultima del discurso jurdico justificativo. La tarea
central consiste en explorar las exigencias de razonabilidad prctica en relacin
con el bien del ser humano.
Leon Fuller
Para l el derecho est en construccin, los elementos del derecho no son
fundamentalmente las normas sino los diversos aspectos de la actividad de
gobernar la conducta humana mediante normas. Le concede al Derecho
importancia en el plano de interpretacin.
A pesar de que sus postulados pareceran acercarnos a una teora argumentativa,
esto no es as pues Fuller, debido a su conservadurismo, insisti mas sobre una
nocin de orden y dej de lado la justificacin, desdeo el papel de la lgica y
nunca elabor una teora general.
*Hoy en da muchos principios iusnaturalistas han permeado a las normas.
En general el iusnaturalismo no concibe a la argumentacin jurdica porque para
ellos la norma existe, esta ah y simplemente debe protegerse. NO recurre a la
racionalidad para saber cuando o cuando no aplicar una norma.

Sofa Arreola

16

9. El escepticismo jurdico
Se pone en duda la funcionalidad el del Derecho, son escpticos ante su
idoneidad como herramienta de construccin y cambio social. No es que no
reconozcan las normas sino que consideran que estas no propugnan para que la
sociedad crezca.
Marxismo
Ve al derecho como un obstculo para el cambio social por lo que el curso interno
de justificacin de la argumentacin no es posible.
Critical Legal Studies
Habla de una indeterminacin radical del derecho y una critica al racionalismo y
cientificismo. Es visto como un instrumento que puede (debe) usarse para lograr
ciertas finalidades polticas.
Boaventura Santos
Distingui tres elementos estructurales del Derecho: retrica, burocracia y
violencia que se articulan de diferentes maneras ya sea que hablemos de un
derecho estatal o globalizado. En su teora la retrica puede estar contaminada
por los otros dos elementos. No puede haber un discurso jurdico propiamente
justificativo porque Santos reduce la argumentacin a retrica.
Duncan Kennedy
Muestra una actitud de prdida de fe en la racionalidad y pone el acento en lo
idiosincrsico y subjetivo. Para l existen dos formas de entender el mundo: la
individualista y la altruista por lo que toda institucin jurdica siempre puede
entenderse de esas dos manera, lo que nos indica que la objetividad, en sentido
estricto, es imposible.
Esa tesis lo lleva a negar el discurso jurdico en sentido estricto porque los jueces,
en realidad, ocultan la persecucin de intereses personales y perspectivas
personales a travs de la expresin de leyes y mediante un lenguaje de
neutralidad, es decir, se trata de ocultaciones deliberadas donde existe un
discurso donde se esconden las motivaciones reales. Por lo que la teora de la
argumentacin jurdica no puede consistir en otra cosa que retrica.
Todas estas tesis han permeado unas dentro de otras, ninguna sirve para criterios
de racionalidad pues son descriptivas y la postura de cada una de ellas choca con
la concepcin de argumentar las razones jurdicas.

Sofa Arreola

17

*The Case of Speluncean Explorers (Lon Fuller)

El caso sirve para analizar las diferentes posturas frente al homicidio de un
hombre por cuestin de sobrevivencia. Surge la importancia de la argumentacin,
pues sta busca que en cualquier postura se busquen los criterios de racionalidad.
Five cave explorers were caught underground after a tunnel collapsed. They
learned through radio contact that the rescuers were at least ten days away, and
that they could not survive that long without food. They further learned that they
could survive if they were to eat one from among them. They radioed to the outside
to ask whether it would be legally and/or morally permissible to kill one among
them to sustain the others, but no one above ground would answer the question.
One of the explorers, Whetmore, suggested that they throw dice to determine
who should be eaten, and they all agree. Just before the dice were thrown,
Whetmore suggested that they wait until they are closer to death before
proceeding; but he was outvoted, and a die is cast on his behalf. Everyone,
including Whetmore, agreed that the dice where thrown fairly. Whetmore lost.
When the rescuers finally reached the explorers, they found that Whetmore had
been killed and eaten.
The remaining explorers were put on trial for murder under the jurisdictions
statute, "Whoever shall willfully take the life of another shall be punished by
death." They were found guilty and sentenced to be hanged. The judge then
sentenced them to be hanged, the law of our Commonwealth permitting him no
discretion with respect to the penalty to be imposed.
The case is now on appeal to the Supreme Court. What should the Justices do?
(Positivismo)Chief Justice Truepenny: Would affirm the conviction and
sentence. The murder statute obviously applies to the defendants' conduct,
and it is not within the Court's province to ignore the statute. The executive
may provide clemency. Indeed, given the facts of the case, the executive is likely
to provide clemency, and the Court should formally encourage the executive to do
so.
Justice Foster: Would reverse. The statute is inapplicable for two reasons. First,
once the explorers were cut off from society, they returned to a state of nature,
and society's laws did not apply to them. Alternatively, the purpose of the
statute would not be served by applying it in this case. As its main purpose is
deterrence, the judge concluded that, just as with a case of self-defence, the
purpose of the statute would not be served by upholding the convictions.
The judge counters potential objections of judicial activism by suggesting that
although judges must obey the will of legislators, they must do so intelligently. He

Sofa Arreola

18

draws analogies to servants who need to "read between the lines" of their masters'
instructions; strict literal compliance may not always be the actual intention. Thus
the "correction of obvious legislative errors or oversights is not to supplant the
legislative will, but to make that will effectiv.
(Realismo) Justice Tatting: Would recuse. In the third opinion, Justice Tatting is
emotionally "torn between sympathy for [the defendants] and a feeling of
abhorrence and disgust at the monstrous act they committed". He ultimately
finds himself unable to decide the case.The statute clearly applies, but he could not
live with himself if he voted to affirm because the result would be evil. Therefore, he
recuses.
(Formalismo) Justice Keen: Would affirm. It is not the judge's role to tell the
executive what to do (contra Truepenny), other than to offer her opinion as a
private citizen. It is also not the judge's role to determine whether the explorers'
actions were "good" or "bad," or whether the statute is good or bad policy. The
judge's role is to apply the statute, which very clearly applies on its own terms to
this case.
Justice Handy: Would reverse. The statute clearly applies, but the judge must
exercise common sense. Further, public opinion overwhelmingly supports
reversal, and it is clear (contra Truepenny) that the executive will not grant
clemency. Therefore, it falls to the court.
He criticizes his colleagues' "obscuring curtain of legalisms" when the case simply
requires the application of "practical wisdom" of "human realities. He emphasizes
the need for the courts to maintain public confidence, which requires them to follow
the 90% majority in favour of applying a token punishment or releasing the
defendants altogether. He is prepared to use Justice Foster's purposive approach
doctrine as the legal rationale.
Rv Dudley and Stephens
El caso nos ilustra que en el derecho hay zonas grises que el derecho no alcanza
a regular.
Is a leading English criminal case which established a precedent, throughout
the common law world, that necessity is not a defence to a charge of murder. It
concerned survivalcannibalism following a shipwreck and its purported justification
on the basis of a Custom of the Sea.
Facts
The two defendants became shipwrecked by a storm. They were forced to
abandon their ship and were stranded in a small emergency boat with two others
including a young cabin boy. They had been stranded for 18 days. The food had
ran out 7 days earlier and they had had no water for five days. Dudley and
Stephens agreed to draw straws to see which one of them would be killed so
that the others could eat him. The third man did not agree and the cabin boy was
by this time too weak to take part in any decision. As the third man had not agreed,
Sofa Arreola

19

the defendants decided that it would be better to kill the cabin boy as he was
close to death and he had no family. Dudley and Stephens cut the cabin boys
throat. He was too ill to put up any resistance. All three men fed on the boy and
were rescued four days later. On their return to England Dudley & Stephens
were charged with the boys murder.
Held
The defendants were convicted of murder. The defence of necessity was not
allowed. They were sentenced to death but then granted a pardon by the
Crown and served 6 months imprisonment.
Lord Coleridge CJ:
"Now it is admitted that the deliberate killing of this unoffending and unresisting
boy was clearly murder, unless the killing can be justified by some wellrecognised excuse admitted by the law. It is further admitted that there was in this
case no such excuse, unless the killing was justified by what has been called
'necessity'. But the temptation to the act which existed here was not what the
law has ever called necessity. Nor is this to be regretted. Though law and
morality are not the same, and many things may be immoral which are not
necessarily illegal, yet the absolute divorce of law from morality would be of
fatal consequence; and such divorce would follow if the temptation to murder in
this case were to be held by law an absolute defence of it.."
"It is not needful to point out the awful danger of admitting the principle which has
been contended for. Who is to be the judge of this sort of necessity? By what
measure is the comparative value of lives to be measured? Is it to be strength,
or intellect or what? It is plain that the principle leaves to him who is to profit by it to
determine the necessity which will justify him in deliberately taking another's life to
save his own. In this case the weakest, the youngest, the most unresisting, was
chosen. Was it more necessary to kill him than one of the grown men? The answer
must be 'No'

Sofa Arreola

20

Tema IV La interpretacin y aplicacin de las normas en la Teora General del

Derecho
La interpretacin y aplicacin del Derecho bajo el positivismo (Hans
Kelsen)
La interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso
de aplicacin de derecho, es establecer el sentido de la norma a aplicar.
Existen de dos tipos:
No autentica: Las interpretaciones que generan conocimiento pero que
no son vinculatorias.
Autentica: Realizada por el rgano de aplicacin o creacin
Dentro de la aplicacin autentica ocurre lo siguiente:
Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho
Existe una relacin entre la norma de grado superior (da actos de
ejecucin (judicial) o actos normativos (legislativo)) e inferior, donde la
superior indicar el acto mediante el cual se produce la inferior, el
acto de ejecucin y, en algunos, casos el contenido de la norma. Sin
embargo siempre habr un margen de discrecionalidad para regular
lo que la norma superior no haga respecto a la inferior. Lo anterior
nos leva a concluir que todo acto jurdico tiene una parte
indeterminada ya sea respecto al hecho condicionante o a la
consecuencia condicionada.
La norma de grada superior tiene que decir qu hacer
Indeterminacin intencional del acto de aplicacin de derecho
La indeterminacin puede ser intencional pues la norma individual
que surgir continuar el proceso de determinacin
La norma te deja a ti, interprete, satisfacer la indeterminacin
Indeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho
La indeterminacin no intencional puede darse por ambigedades y
vaguedades que generan una discrepancia entre la expresin
lingstica ya sea completa o parcial.
El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias
posibilidades de aplicacin
Esta indeterminacin da pie a varias esferas de aplicacin: ya sea
atender a uno de los significados lingsticos, a la voluntad del
legislador, a la expresin de ste. En todos estos casos el derecho
por aplicar permanece dentro de un marco de posibilidades con lo
cual todo acto es conforme a derecho.
La interpretacin puede entenderse como el elemento que ayuda a la
determinacin del marco, produce normas individuales derivadas de
la norma general.

Sofa Arreola

21

Sin embargo, se cree que la interpretacin debe ir mas all y

desarrollar un mtodo que posibilite completar correctamente el
marco establecido.
Los mtodos de interpretacin
Desde la orientacin positiva nunca ha habido un fundamento con el
cual se pueda justificar una de las opciones del marco normativo.
Todos los mtodos llevan a un resultado posible pero no nico. No
existe una decisin sobre cual de las interpretaciones sea la de
mayor valor, dejando esa determinacin de rango a los actos de
produccin de normas como las sentencias.
No importan las diferentes interpretaciones/caminos, pues al final terminas
aplicando el derecho.
Interpretacin, acto de conocimiento o voluntad?
La teora tradicional basa la interpretacin en el conocimiento del derecho
ya existente, esto no puede ser cierto puesto que la cuestin no se resuelve
terica, sino polticamente. La aplicacin tiene lugar debido a una actividad
cognoscitiva de otras normas por lo que en la aplicacin del derecho por un
rgano jurdico, la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se
enlaza con un acto de voluntad en el cual el rgano de aplicacin de
derecho efecta una eleccin entre las posibilidades que la misma
interpretacin cognoscitiva le muestra. Con ese acto se produce una norma
jurdica aplicable.
Es por ese acto volitivo que la interpretacin del derecho se distingue de
toda interpretacin, en especial e la realizada por la ciencia jurdica.
Por va de la interpretacin autentica (que crea derecho) puede crearse una
norma que encaje dentro del marco, o bien que se encuentre fuera de ste.
La interpretacin de la ciencia jurdica no es una produccin de derecho.
Consiste en crear derecho a partir de interpretaciones cognoscitivas.
Es incapaz de llenar lagunas
Expone lo significados de una norma jurdica
Trata de buscar el sentido correcto y evitar ficcin
Se funda en un anlisis crtico mostrando todos los significados
posibles, incluso aquellos polticamente indeseados.
Es un rango para mostrar a la autoridad que tanto su labor se aleja de
las exigencias tcnico-jurdicas o como puede hacer formulaciones
que garanticen un mejor grado de seguridad jurdica.
La visin positivista indica que toda interpretacin estar sustentada en toda norma
positiva y codificada. Los jueces slo podan hacer lo que estaban facultados a hacer.

Sofa Arreola

22

La interpretacin y aplicacin del Derecho bajo el positivismo (Alf Ross)

En nuestro entorno nos encontramos con signos y smbolos.
Signo: su significacin en mi conocimiento parte del curso de la naturaleza.
v.gr El llanto de un bebe
Smbolo: aquellas representaciones donde su significacin es producida
por seres humanos mediante acuerdo o uso
De todos los sistemas de smbolos, el lenguaje es el que se encuentra ms
plenamente desarrollado. Por ello las costumbres o normas lingsticas que
establecen la funcin simblica del lenguaje slo pueden ser descubiertas
mediante un estudio de la manera en que la gente se expresa.
Debido a la vaguedad y ambigedad que caracteriza a casi todas las
palabras el problema radica en que para entender a la palabra sta tiene
que ir circunscrita a un cuando es considerada parte integrante de una
determinada expresin y la expresin es considerada en la conexin en que
es formulada.
Interpretacin
La actividad que se dirige a exponer el significado de una expresin se
llama interpretacin y esta puede ser:
Por significado: Es la interpretacin hecha de manera que el
significado sea definido ms claramente a travs de otras palabras o
expresiones con significado menos vago.
Por referencia: Aquella en la que buscas saber si los hechos satisfacen
el significado de la expresin.
Hace otra divisin
Subjetiva: Descubrir el significado que se intent expresar, tomando en
cuenta la intencin el contexto, las opiniones polticas, etc.
Objetiva: Establecer el significado de lo comunicado. Se refiere
concretamente al texto
v.gr Al leer objetivamente el artculo 133 Constitucional slo
entenderamos a la norma como el exponente del principio de
supremaca constitucional, sin embargo subjetivamente se visualiza
el control difuso que esta plasmado en la norma.
La verdadera distincin entre subjetiva y objetiva son los datos que toman
en cuenta para interpretar, la primera se vale de todas las circunstancias
que pueden arrojar luz sobre el significado, mientras que la objetiva se limita
a los datos discernibles por el destinatario. Esto no quiere decir que la
interpretacin objetiva sea puramente lingstica sino que simplemente se
rehsa a investigar la intencin en que la obra lleg a producirse.
La interpretacin puede proseguir hacia un anlisis de los elementos que
constituyen la expresin; las palabras individuales y su conexin sintctica.

Sofa Arreola

23

En el primer anlisis se busca entender el significado de las palabras, pero

dicho significado siempre estar en funcin del todo en el cual aparecen. El
segundo anlisis se refiere al contexto y situacin en la que la expresin es
formulada. La principal cuestin al interpretar debemos de tomar en cuenta
el contexto (se refiere a la hiptesis que consider el legislador) y la
situacin (intencionalidad de aplicar esas figuras).
v.gr Lesin civil
Contexto: una persona en extrema miseria, notoria inexperiencia y suma
ignorancia que haya celebrado un acto donde la otra parte sufre un lucro
excesivo. Contorno en el cual fue dictada la norma
Situacin: Intencionalidad de las personas que lo redactaron para aplicar
miserable.
*El problema es que siempre nos quedamos en el contexto
Ningn resultado nos llevar a un mbito libre ambigedad, puede llegar a
ocurrir que una situacin, a pesar de estar basada en contexto y situacin,
no conduzcan a resultado alguno pues siempre habr inexactitudes.
Problemas de interpretacin
Sintcticos
Son los problemas que se refieren a la conexin de palabras en la
estructura de la frase. As como las palabras no tiene en si mismas una
referencia exacta de significado, tampoco las conexiones.
Frases adjetivales
La instigacin a un delito que ha tenido lugar en un pas
extranjero
Los hombres y las mujeres jvenes
*Caso de Symmers Trsutees vs Symmers such charitables
institutions or deserving agencies as they may select
Pronombres demostrativos y relativos
El presidente citar una reunin e incluir una copia de su
informe. Esto no puede tener lugar
Frases de modificacin, excepcin o condicin
Los jueces no sern separado, ni sern trasladados, excepto en
aquellos casos.
Lgicos
Son lgicos en el sentido de que pueden ser determinados mediante un
anlisis lgico de la ley, no porque puedan ser resueltos por la lgica.
Inconsistencia
Cuando se imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas
condiciones fcticas.
Total-total Incompatibilidad absoluta
Para resolver una debe de ceder ante la otra

Sofa Arreola

24

Total- parcial
Cuando una de las dos no puede ser aplicada sin entrar en
conflicto mientras que la otra tiene un campo en el cual no
choca con la primera.
Parcial-parcial
Cuando cada una de las dos normas tiene un campo de
aplicacin en el cual entra en conflicto con la otra, pero
tambin tiene un campo adicional en el cual no chocan.
Se piensa que para resolver los ltimo dos tipos, cuando se trate
de leyes diferentes, las inconsistencias pueden ser resultas
mediante lex posterior y lex superior pero esto no hay que
tomarlo como axioma absoluto.
Redundancia
Cuando una norma establece un efecto jurdico que, en las
mismas circunstancias fcticas, est establecido por otra norma.
No hay solucin mecnica la decisin tiene que basarse en
varias consideraciones, en la que destaca la presuposicin
general de que no hay redundancias.
Presuposiciones
Ocurre cuando una directiva no puede cumplirse porque la regla
asume circunstancias fcticas incorrectas o defectuosas.
Es cuando la norma ya califica el hecho fctico.
v.gr el fin del matrimonio es la concepcin
Semnticos
Son aquellos que se refieren al significado de las palabras individuales o
de las frases.
Interpretacin y administracin de justicia
Las teoras en boga de la interpretacin son prescriptivas ya sea que
equivalgan a sugestiones dogmticas o polticas ambas carecen de valor
para fundar el derecho y predecir decisiones jurdicas.
Para poder describir la practica de la interpretacin debemos de entender
que la tarea del juez consiste en un problema prctico: ejercer o no la fuerza
contra el demandado.
Como toda decisin deliberada ella surge un sustrato de conciencia
constituido por:
Motivo que da a la actividad su direccin
Ciertas concepciones operativas que dirigen la actividad a dicho fin
En la postura positivista se crea que el
obediencia a la ley por lo que el juez

Sofa Arreola

juez supona que el motivo era la

no determinaba su actitud ante

25

interpretaciones y simplemente aplicaba el derecho como autmata. Esto es

errneo porque el juez, al ser humano, tiene a su personalidad detrs de
toda decisin.
La obediencia a la ley no es su nico motivo, su decisin esta arraigada a la
personalidad el juez, su conciencia jurdica formal y material y sus opiniones.
Se trata pues, de interpretaciones constructivistas.
La comprensin de la funcin del juez tiene una doble naturaleza; una
funcin cognoscitiva y valorativa. La primera dirigida a expresar los datos y
la segunda en valoraciones sociales y observaciones sociolgico-jurdicas.
Puede haber dos estilos de interpretaciones la libre y la limitada donde la
diferencia no radica en el grado de libertad, sino en la franqueza con la que
la libertad es reconocida. Estas interpretaciones tiene una conexin con la
interpretacin objetiva y subjetiva pues la objetiva rechaza los antecedentes
de la ley y se atiene al texto, dejando as un mayor mbito de libertad al
juez. En cierto grado la interpretacin objetiva termina siendo ms subjetiva.
*No puede negarse que la interpretacin subjetiva se traduce en falta de
certidumbre.
*La interpretacin subjetiva, al conceder menos libertad se tornan menos
importantes y asumen el carcter de interpretacin histrica de la ley.
Factores pragmticos
Los factores pragmticos en la administracin de justicia son
consideraciones basadas en una valoracin de razonabilidad practica del
resultado, apreciado en relacin con ciertas valoraciones fundamentales
presupuestas. En consecuencia la interpretacin no slo parte de un punto
lingstico sino que desde el comienzo esta determinada por
consideraciones pragmticas sentido comn.
La interpretacin pragmtica es integrar mltiples valoraciones de las cuales
una ser considerada como nica de acuerdo al propsito de la ley.
Factores pragmticos y tcnica de argumentacin
Por lo comn el juez no admite que su interpretacin tiene un carcter
constructivo, sino que mediante una tcnica de argumentacin, intenta
hacer ver que ha llegado a su decisin objetivamente y que esta de halla
comprendida por el significado de la ley.
Una vez que las palabras de la ye, las consideraciones pragmticas, la
estimacin de los hechos han sido considerados, el juez construye una
fachada de justificacin.
Seria un error aceptar los argumentos tcnicos como si fueran las razones
verdaderas, stas deben ser buscadas en la conciencia jurdica del juez o
Sofa Arreola

26

los intereses defendidos por el abogado. La funcin de los mtodos de

interpretacin es establecer limites a la libertad del juez en la administracin
de justicia.
Los problemas de lagunas, conflictos normativos e insuficiencias de las
normas
Argumentacin aplicada en caso Medellin vs Texas
Is a United States Supreme Courtdecision that held that even if an
international treaty may constitute an international commitment, it is not
binding domestic law unless Congress has enacted statutes implementing it
or unless the treaty itself is "self-executing." Also, the Court held that
decisions of the International Court of Justice are not binding domestic law
and that, without authority from the United States Congress or the
Constitution, the President of the United States lacks the power to enforce
international treaties or decisions of the International Court of Justice.
Primeramente debemos de entender que en materia de tratados existen dos
teoras respecto a la aceptacin de estos en el derecho domstico.
Monista: Se celebra por el presidente y se ratifica por el Senado
Dualista: Ademas de la celebracin por el ejecutivo, se necesita la
emisin de una ley.
*Estados Unidos trabaja a travs de un hbrido.
Lo interesante del caso es el anlisis del tratado que realizan los
americanos para explicar la obligatoriedad del fallo.Quin est obligado,la
federacin o las entidades?
S Estados Unidos hubiera querido que el tratado hubiese sido vinculatorio,
entonces lo hubiera pactado de esa forma. Estados Unidos al trabajar
mediante un hbrido menciona que para que el fallo sea vinculante se
necesita que el Congreso legisle su implementacin a su legislatura a travs
de un implementation act.
Al firmar un tratado, de acuerdo a la tesis monista y criterio americano, el
nico obligado es la Federacin. Por ende, el fallo es obligatorio pero a nivel
federal pues se debe de respetar la identidad cultural de una entidad.
La teora de Ronald Dworkin
Ronald Dworkin analiza el positivismo para generar una crtica del mismo. Fue el
precursor del juicio de proporcionalidad.
Ronald Dworkin comienza mencionando que la comprensin que tenemos
sobre derecho jurdico y obligacin jurdica es notablemente frgil.
Utilizamos esos trminos como justificantes para castigar y ejercer coercin.

Sofa Arreola

27

Los nominalistas han criticado dichos trminos y dicen que no son mas que
mitos platnicos para inducir el orden en las masas, los reducen a una
1
simple cuestin de jurisprudencia mecnica . Este modelo difiere del
positivismo de John Austin.
La crtica al positivismo
El positivismo se ocupa la pura aplicacin de la ley.
El positivismo posee tres proposiciones centrales
El derecho est compuesto por normas para determinar los
comportamientos. Dichas normas se identifican por pruebas
de origen.
El conjunto de estas normas vlidas agota el concepto de
derecho, por lo que discrecionalidad significa ir ms all de la
ley.
Cuando se dice que alguien tiene una obligacin jurdica equivale
a decir que el caso se incluye en una norma que le exige o
prohbe algo. Sin norma vlida no hay obligacin.
Respecto a la prueba de origen existen diferentes descripciones.
Austin
Norma: Una norma es un mandato general generado por aquel
que tiene el poder. Una persona est obligada por una norma si
es susceptible de ser sancionada en caso de desobedecerla.
Derecho: Conjunto de normas respaldadas por el poder. Prueba:
Haber sido mandato del soberano. La autoridad descansa en el
monopolio de poder
Debido a que el soberano no puede abarcar los casos, le otorga
discrecionalidad a los jueces.
La prueba fctica resulta difcil puesto que el pluralismo poltico
hace difcil saber quien tiene el control absoluto para ser
reconocido como soberano.
No distingue la obediencia respecto al poder entre una orden del
soberano y una orden de un criminal
Hart
Norma:
Primaria: Aseguran derechos e imponen obligaciones
Secundarias: Mecanismo para crear y extinguir las
primarias.
Derecho: Conjunto de normas emitidas por una autoridad.
Para l, una norma puede ser obligatoria ya sea porque es
aceptad o porque es vlida.
Prueba: Regla de reconocimiento (es la nica cuya fuerza
obligatoria recae en la aceptacin). La autoridad descansa en el
1

Jurisprudencia mecnica considera que los derechos se refieren a normas almacenadas en

espera a ser descubiertas. Las obligaciones son las cadenas que nos envuelven a esas normas
misteriosas.

Sofa Arreola

28

conjunto de estndares constitucionales que han sido aceptados

en forma de regla fundamental.
Tambin otorga discrecionalidad a los jueces.
4.2 Las normas y los principios, como integrantes del sistema
jurdico
Norma
Se
interpretan
literalmente.
Son aplicables a la manera
de disyuntivas

Pueden tener
excepciones, a mayor
nmero ms completo
el enunciado.
Condiciones
y
circunstancias
previstas.

Hay criterios para regular

los conflictos de
normas. Usando
estos criterios una
norma expulsa a otro.

Principio
Estndar que ha de ser
observado por ser una
exigencia de justicia o
equidad.
Las exclusiones de su
aplicabilidad
no
proporcionan
un
enunciado
mas
completo.
V.gr usucapin en el
principio de la ley no
permite que el hombre
se beneficie de las
injusticias que comete.
Son categricos (no estn
ligados a condiciones).

Directriz
Propone un objetivo a ser
alcanzado en materia
econmica, poltica o
social.
v.gr que haya menos
choques

Favorecen decisiones pero

no las determinan

La interferencia se regula a
travs de ponderacin.
La ponderacin no
expulsa
al
otro
principio,
ambos
coexisten.
No tienen jerarqua
No pueden codificarse

Existe un conflicto sobre como interpretar ciertos preceptos, por

ejemplo, la libertad de expresin, ha de ser entendida como norma
o principio?
Si fuese una norma entonces cualquier precepto que atentase a la
expresin seria inconstitucional mientras que si se considera un
principio acepta la limitacin de otro principio que tenga el peso
suficiente. Esta segunda postura se conoce como prueba de riesgo
actual e inminente.
Cuando una norma y principio pueden desempear papeles muy
semejantes la diferencia recae en una cuestin de forma donde
ciertas palabras como razonable, significativo hacen que una norma
dependa de principio pero sin convertirla en principio.
Sofa Arreola

29

Irnicamente al ponderar los principios terminas creando derecho,

codificando principios, lo que Dworkin no quera. Se debe de procurar no
codificarlos para que mantengan su naturaleza de principios.
El hecho de que los principios estn incluidos en normas constitucionales no
es contradictorio con lo anterior, pues se encuentran al mismo nivel que la
norma fundamental y por lo tanto se sigue permitiendo la ponderacin.
La importancia de los principios en la interpretacin del derecho
Dworkin considera que habr circunstancias en las que por ms que
regreses a la norma fundamental, los hechos fcticos no estn regulados ,
el derecho no alcanza la realidad. Para comprobar esto, empieza a
analizar casos donde hace visibles las zonas grises del derecho.
Riggs
El nieto mata al abuelo para ser heredero, a pesar de ir a la crcel. En
estos casos el derecho no alcanza, te estas beneficiando de tu propio
dolo.
Analiza que el derecho no puede permitir esas conductas. Se decide que
no herede pues nadie puede beneficiarse de su propio dolo.
Hennigsen
Empresa de vehculos se amparaba en el contrato para protegerse por la
mala calidad de sus productos.
Se analiza que al tararease de ese bien no se pueden aplicar las mismas
normas que a cualquier otro fabricante.
El anlisis de estos casos lo lleva a concluir que el derecho est
conformado por derechos y normas para poder resolver las reas
grises.
Los principios desempean un papel en los argumentos, una vez
decidido el caso podemos decir que el fallo crea una norma
determinada, norma que no exista antes del caso.
Es por ello que hablar de principios resulta de importancia para el
anlisis del concepto de obligacin. Puesto que si tomamos la
postura de tratar a los principios como normas entonces el
derecho incluye tanto normas como principios, pero si negamos
que los principios puedan ser obligatorios entonces se concluye
que los jueces van ms all de lo jurdico.

Sofa Arreola

30

El primer punto de vista toma los principios como vinculantes y el

segundo ve a los principios como un actuar que los jueces
realizan por principio cuando se ven obligados a ir mas all de
las normas que los obligan.
Discrecionalidad
La discrecionalidad es un concepto relativo, puesto que sta slo
existir siempre y cuando exista un margen respecto al cual se
deba ejercer.
Se sostiene que si un caso no est controlado por una norma
establecida, el juez debe decidir mediante el ejercicio de
discrecin. Esta doctrina se relaciona con la justificacin de los
principios, pero primero hay que distinguir en que sentido se
entiende.
Existen tres sentidos para hablar de discrecionalidad
Dbil
Cuando las normas no se pueden aplicar mecnicamente y
exigen discernimiento.
Es tautolgico
Cuando algn funcionario tiene la autoridad final para tomar
una decisin que no puede ser revisada o anulada
por otro funcionario
Fuerte
Ejercicio del juicio donde no se est vinculado por
estndares de impuestos por una autoridad.
En este caso estas creando derecho.
*No implica libertad sin limites, pues debe recurrir a
estndares de racionalidad, justicia y eficacia.
La tercera postura es la que tiene que ver con el tratamiento de
los principios.
Los principios son vinculantes en el sentido de que si el juez
se hubiese decidido por el demandado en el caso de
Hennigsen (testamento) hubiera cometido un error.
De nada servira decir que el tribunal slo est moralmente
obligado.
Se demuestra que los principios son orientadores
No podemos demostrar la validez de principios, pero s
defenderlos apelando a las referencias practicas y
sobrentendidos comunitarios.
La teora de la discrecionalidad es trivial porque tendemos a
asociar derecho y norma debido a que desde hace mucho tiempo
la formacin jurdica consiste en ensear normas. Esto hace que

Sofa Arreola

31

cuando los positivistas se ocupan de principios y directrices

simplemente los consideran como normas faltantes.
Esto los lleva a considerar a los principios como normas de
derecho de rango superior, y a refutar dicha tesis sealando que
son normas que a veces se siguen y a veces no, que para esa
norma hay otra contradictoria y que por lo tanto no son normas
superiores sino ordinarias.
Dworkin llega a concluir que los positivistas adoptan la tesis de
que los principio no forman parte del derecho pues por ello
aceptan la teora de la discrecionalidad.
Si se adoptase la postura de que principios y normas forman el
derecho entonces se olvidara la discrecionalidad y se tendra
que idear una regla maestra que permitiese identificar a los
principios.
Hart, en algn momento, modific su regla de reconocimiento
diciendo que el criterio podra considerar a una costumbre como
derecho antes que los tribunales si sta es tambin considerada
como jurdicamente obligatoria. De esta forma, una vez que los
principio son aceptados como derecho las normas debern su
fuerza a la autoridad de principios y no slo a la regla de
reconocimiento.
Sin embargo, no se puede tomar esta versin para que la regla
abarque a los principios.
Decir que los principios forman la regla de reconocimiento suena
tentador pero nos llevara aun resultado tautolgico o imposible
de enumerar.
Es por ello que, desde la ptica de Dworkin, si queremos aceptar
a los principios entonces se debe de desechar el primer dogma
positivista: la regla maestra y por lo tanto la discrecionalidad. Por
lo tanto el tercer dogma; sin norma no hay obligacin tambin
puede desecharse pues, al no haber discrecionalidad que genere
la norma, la obligacin podra estar fundamentada en una
constelacin de principio.
4.4 Existe una nica solucin para los casos difciles?

Sofa Arreola

32

Marbury v.Madison
Es el caso ms importante pues da el judicial review que faculta a una autoridad ejercer
control sobre una norma para expulsarla del ordenamiento. Tiene realcion con la
argumentacin puesto que este judicial review se cre con base en interpretacin.
Algunos autores lo llaman coste democrtico donde las figuras que no fueron elegidas
democrticamente y que tienen potestades para sacrificar la democracia (a costa de la
propia democracia expulsa normas).
La Corte de Justicia via interpretacin infiri que una norma inferior no puede nunca
contradecir ua norma superior.
Hamilton,Madison y John Jaypropugnaban la defensa de la Constitucin. Decan que el
poder judicial slo deba de entrar como elemento de pesos y contrapesos.
Si bien el caso se presenta en 1801, se resuelve en 1803 a razn de que los jueces eran
itinerantes y slo hasta 1803 coincidieron.
Una noche antes de que Thomas Jefferson tomase la presidencia de Estados
Unidos, el entonces presidente de Estados Unidos John Adams nombr a 42
miembros de su partido para dejarlos como jueces de paz en el Distrito de
Columbia. Adams firma los nombramientos y 38 de ellos son recibidos por las
personas correspondientes, sin embargo cuatro beneficiados, entre ellos William
Marbury, no recibieron sus nombramientos.
Cuando Jefferson toma la presidencia, ordena a su Secretario de Estado, Madison,
no enviar los nombramientos. En este punto se desata el problema pues Marbury
pide a la Suprema Corte de Justicia una orden de mandamus para que de esa
forma reciba su nombramiento.
La Corte discute tres aspectos en el caso.
Marbury es titular del derecho que exige?
Despus de analizar las declaraciones se hizo un anlisis sobre el proceso
para el nombramiento de jueces de paz. Dicho proceso consiste en tres
etapas:
Nominacin/Nomination: recae en el presidente
Citacin/Appointment: presidente y senado
Designacin/Commission: el otorgamiento del puesto
En el nombramiento de los jueces falt la convalidacin.
La citacin se evidencia por un acto inequvoco que es la firma del
presidente, posteriormente se transmite al Secretario de Estado para sellar
dicho documento. La Corte concluye entonces que la firma es la

Sofa Arreola

33

representacin de la designacin/acto mientras que el sello slo es la

representacin del instrumento.
La transmisin de la designacin/commission es una prctica ejercida de
hecho mas no de derecho por lo que no es un elemento constitutivo del
nombramiento. De esta forma Marbury posea el cargo desde la firma del
presidente y por lo tanto es titular el derecho que exige.
Si lo posee y dicho derecho ha sido violado, de que forma se le puede
ayudar?
Al tener el derecho la autoridad tiene una obligacin ya sea positiva o negativa.
Una vez comprobada la titularidad del derecho, la ley debe de proveerle
una defensa hacia el mismo. La responsabilidad principal de las cortes es
defender los derechos de los individuos en contra de actos que lo violen, sin
importar si dichos actos provienen del Presidente o sus subordinados.
Si existe una forma de defender ese derecho, dicha defensa est en
manos de la Corte?
La exigencia de Marbury es un mandamus definido como: recurso en el
cual la Corte emite un mandato que ha ser obedecido por una autoridad
pblica.
La Corte analiz si estaba en su poder realizar el mandamus con base en la
Constitucin y la Ley de Organizacin Judicial de 1789.
De acuerdo al texto de la Constitucin en el artculo III (jurisdiccin en
apelacin) se dice que El poder judicial de los Estados Unidos residir en
un Tribunal Supremo y en aquellos tribunales inferiores
El Tribunal Supremo tendr jurisdiccin original en todos los casos que
afectaren a embajadores, ministros y cnsules pblicos y en aquellos en
que un estado fuere parte. De todos los dems casos antes
mencionados conocer el Tribunal Supremo en apelacin, tanto sobre
cuestiones de derecho como de hecho, con las excepciones y bajo la
reglamentacin que el Congreso estableciere.
Mientras que la Ley de Organizacin Judicial (jurisdiccin voluntaria)
mencionaba La Suprema Corte tendr jurisdiccin en apelacin respecto
de los tribunales de circuito y de otros estado.. y tendr poder para
emitir rdenes de prohibicin y rdenes (writs of mandamus) en todos
los casos garantizados por los principios y los usos de la ley a los tribunales
designados o a las personas que tengan cargos bajo la autoridad de
los Estados Unidos.
Va interpretacin crearon el judicial report bajo el argumento de salvaguarda de la
Cosntitucin (uphold de Constitution no one nothing can be against the
Constitution) argumentan que norma alguna puede contradecir a la Constitucin

Sofa Arreola

34

Si bien la validez de esa parte de la Ley ya haba sido reconocida, la Corte

declar su inconstitucionalidad mencionando que la ley se refera a una
jurisdiccin original, lo cual era contrario a la Constitucin que
permita una jurisdiccin en esos casos en apelacin. La ley iba ms
all de la Constitucin por lo cual se declaraba nula porque daba a la
Corte el poder de emitir writs of mandamus a los altos funcionarios en
va de jurisdiccin original, cuando la constitucin slo le confera ese
poder como tribunal de apelacin.
The authority, therefore, given to the Supreme Court by the act establishing
the judicial courts of the United States to issue writs of mandamus to public
officers appears not to be warranted by the Constitution, and it becomes
necessary to inquire whether a jurisdiction so conferred can be exercised.
Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary
means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts,
is alterable when the legislature shall please to alter it.
If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to
the Constitution is not law; if the latter part be true, then written
Constitutions are absurd attempts on the part of the people to limit a power
in its own nature illimitable.
Certainly all those who have framed written Constitutions contemplate them
as forming the fundamental and paramount law of the nation, and
consequently the theory of every such government must be that an act of
the Legislature repugnant to the Constitution is void.
So, if a law be in opposition to the Constitution, if both the law and the
Constitution apply to a particular case, so that the Court must either decide
that case conformably to the law, disregarding the Constitution, or
conformably to the Constitution, disregarding the law, the Court must
determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the
very essence of judicial duty.
If, then, the Courts are to regard the Constitution, and the Constitution is
superior to any ordinary act of the Legislature, the Constitution, and not
such ordinary act, must govern the case to which they both apply
El caso es paradigmtico porque via interpretacin se cre el judicial
review, una figura para expulsar una norma, a partir de la cual se
decantaron varios recursos para la misma finalidad.
Lo trascendente del caso es que en esa resolucin la Corte declara que una
disposicin de una determinada ley es nula porque, en su opinin, era
opuesta al texto de la Constitucin y, lo que es ms importante, que ese
poder de interpretar la ley y por consecuencia de declarar la invalidez de
Sofa Arreola

35

una ley cuando sta es contraria a la Constitucin es la verdadera esencia

del deber judicial.
Los jueces adems del poder de juzgar y resolver los conflictos entre las
partes deben de tener el poder de anular las leyes expedidas por los
representantes de la poblacin? Los jueces tienen en forma exclusiva el
poder de interpretar qu es lo que dice la Constitucin?

Sofa Arreola

36

Tema V. La retrica y el derecho

En la retrica siempre hay tres elementos; orador, discurso y auditorio.
Orador, a quin le asignas cualidades; seguridad, presencia,
modulacin, credibilidad
Discurso, es la concatenacin y concordancia de situaciones fcticas y
lgicas; congruente, estructurado.
Auditorio,
La retrica como instrumento del conocimiento
La retrica en el mundo antiguo
La retrica aristotlica
Para Aristteles la retrica y dialctica son comunes en el sentido de que
stos sirven para buscan resisitir a una razn. Tanto la retorica como la
dialctica nos llevan a encontrar lo verdadero. La retrica es la facultad de
discernir en cada circuntancia lo admisiblemente creible.
Menciona que hay argumentos retrico artisticos y extraartsitocos:
Artsticos
Orador
Discurso
Oyente
Extraartsitcos
Testigos
Confesiones
Leyes
Pactos
Juramentos
Hace una distincin entre las figuaras que ayudan a la retrica
Silogismo retrico/Entinema :Concluir a partir de otras ideas una nueva,
al margen de ellas y porque ellas existen
Induccin retrica/ Paradigma : Demostrar por muchas y semejantes
cosas que algo e as
Aristoteles menciona que hay tres especies de retrica
Sujeto
Medios tcnicos
estticos
Tiempo
Acciones
Caractersticas

Sofa Arreola

Deliberativo
Deliberador
Ethos

Forense
Juez
Logos

Demostrativo
Espectador
Patos

Futuro
Exhorta o disuade
Tiene que poseer
caractersticas que

Pasado
Acusa o defiende
Estructura y lgica

Presente
Elogia o censura
Se deben despertar
emociones en l.

37

encanten al orador.

Elementos del discurso

Proemio
Exposicin
Argumentacin
Eplogo
La retrica ciceroniana
Una retrica sin el elemento de persuasin termina siendo una retrica
vaca, podramos decir que es un logos sin ethos.
Retoma a Arsitteles pero le da una mayor estructuracin a los tipos de
discursos. El contexto histrico hace que Cicern fundamente su obra en
las virtudes civicas de un buen ciudadano.
l parte del elemento de la elocuencia, siembre al lado de la sabidura pues
sino estaramos hablando de demagogia. Sin embargo si tenemos sabidura
sin elocuencia igualmente llegamos a un extremo rido que tampoco
aportar nada por la falta de persuasin.
De ah que al retrica como arte, permite a travs de un discurso convencer
a la comunidad.
En consecuencia qu podemos entender por retrica? Cicern cita a
diferentes autores el arte de neocntrar los elementos necesarios para la
persuasin.
Teora y prctica de la elocuencia hablada o escrita conjunto de reglas que
van a aplicarse a un discurso cuya finalidad es influir en la opinin o los
sentimientos de la gente.
En cada elemento de la retorica hace subcategorias
Naturaleza de la retrica
Es arte o facultad? Se refiere mas a la facultad, en el sentido de
una capacidad de persuasin.
Qu funcin persigue? Hablar de manera adecuada.
Para qu La finalidad? Para persuadir
Materia
Qu gnero constituye la retrica? No tiene fin, pero bajo un
sentido didctico se estabelcen tres gneros:
Demostrativo Alabanza
o censura

Sofa Arreola

38

Esto atae a las

cualidades de
la
persona
Deliberativo
Reservado al debate
poltico
* No lo liga al tiempo
como Aristteles.
Forense Judicial
Partes de la retorica
Invencion: Bsqueda de argumento verdaderos o verosmiles para
hacer creible una causa.
Disposicin:Ordenacin lgica de nuestros argumentos para que
asi el auditorio me comprenda y logre mi objetivo de persuasin.
Estilo: Adaptacin de palabras apropiadas al contexto.
Memoria: Aptitud fsica de retencin de las palabras e ideas.
Representacin: Cualidades que ataen al texto, al talento del
orador. Expresin material del argumento
Dentro de estas, la mas importantes es la invencin porque implica
el punto de partida respecto del cual tenemos que aplicar las dems
partes. Teniendo los arguemntos verosmiles, tenemos la esencia de
la retrica. Es el estado de causa, el eje central.
El estado de causa no es mas que el origen de la contorversia, sta
puede ser:
Conjetural: Se basa en un hecho sobre el cual conjeturamos.
v.gr Hay un cuerpo inherte, est muerto, desmayado, fue
atropellado?
Definitivo: En el sentido de definicin, pues la controversia gira
en torno de un significado.
Competencial: Es referente a un procedimiento jurdico.
Calificativo: Se refiere a la naturaleza y clase del hecho. No se
pone en duda el hecho sino en que consiste el hecho
v.gr El hecho es que el hombre est muerto por qu?
A la vez, en estos estados de causa se detiene en el calificativo
Jurdico: Analiza la naturaleza de lo justo y del bien, y sus
consecuencias. El fundamento de la recompensa y del castigo,
es decir los elementos jurdicos.
o Absoluto: Definir si algo es justo o injusto
o Asuntivo: No hay apoyos para definir con facilidad lo
justo o injusto. No se discuten extremos sino que se
ven los diferentes matices para medir la gravedad del
acto.
Confesin
Sofa Arreola

39

Excusa Admito los hechos pero rechazo

culpabilidad, con la ignorancia, casualidad
o necesidad.
*La ignorancia ayuda a mi retrica
Splica No slo reconoce los hechos sino
que asume la responsabilidad
*Pido que mi confesin tal vez, me genere
una consecuencia menos gravosa.
Transferencia de la responsabilidad no se
niegan los hechos pero los actos son referidos a
otra persona.
Rechazo a la acusacin se admite la conducta
y los hechos, pero alegando que el acto fue justo
en el sentido del derecho. Lo hice porque fue
justo.
*Se distingue de lo absoluto porque en ste el
acto es bueno o malo en s.
* El haberlo hecho en si mismo es justo, mientras
que en la necesidad en el origen se sabe que el
acto ser injusto.
Pragmtico: Examina las leyes extrajuridicas establecidas por las
costumbres de la comunidad.
Tipos de causa
Simple
Complejo
Elementos del estado de causa:
Cuestin: Nace de la contraposicin de tesis/tengo derecho a
hacerlo y anttesis/no tengo derecho a hacerlo que derivan en
una pregunta Tengo derecho a hacerlo?
v.gr Tengo derecho a abortar?
Justificacin: Explicacin que abale una de las dos tesis que
fundamente la respuesta de la cuestin.
v.gr Si, tengo derecho sobre mi cuerpo
Punto a juzgar Anlizar la justificacin de los dos extremos
Fundamento Argumento ms slido y que termina decidiendo la
cuestin.
Partes del discurso (Aristoteles)
Exordio/(Proemio): La parte del discurso que dispone
favorablemente al oyente para escuchar el resto de la
exposicin.
o Naturaleza de la causa puede ser:
Sofa Arreola

40

 Digna: para apoyarala o rechazarla.

Extraordinaria: saber que el auditorio est en
contra de ella por lo que debo de convencerlos.
Insignificante: la temtica es de poco inters
por lo que el auditorio es difcil.
Dudoso: la temtica genera un auditorio
polarizado.
Obscuro: la complejidad del tema hacen que el
exordio deba ser explicado de la manera mas
interesante.
o Defectos del exordio
Banal:
Comn: la argumentacin servir tanto para la
acusacin como para la defensa.
Intercambiable, Largo, Inapropiado, Fuera de
lugar, Contrario a las reglas
Narracin/ (Exposicin): Exposicin de los hechos como
ocurriero o como supuestamente ocurrieron. Debe ser breve,
claro (ordenacin lgica) y verosmil.
Argumentacin/(Particin): Conferirle brillantez a todo el
discurso.
Una parte determina los puntos en los que concuerda con el
adversario y otra donde difieren. Para as generar el debate
sobre los puntos de disenso.
Confirmacin o Demostracin: Parte del discurso donde ste
obtiene credibilidad, solidez y autoridad.
Refutacin: Es el sentido inverso de prueba. Se da la exposicin
de elementos de denostar lo que la parte ha referido. Se
demustra cuadno lo dicho por el contrario es flaso, cmn,
banal ,evidente, incosistente, favorece mi posicin, etc.
Conclusin Nos permite cerrar los argumentos con una sntesis
que deje lograr fijo el argumento de nuestra posicin. Debe de
tener los siguientes elementos. Es el gran resumen.
o Recapitulacion mostrar las ideas mas importantes
tiros directos
o Indignacin sntesis de la propia refutacin me
indigna lo que piensa mi contrario
o Compasin como suscitamos la obtencin de favor de
nuestro auditorio. Es el eplogo para convencer.
Generar la misericorida del auditorio a nuestro favor.
La importancia de Aristtels y Cicern es su aportacin de elementos para
estrucurar el discurso.

Sofa Arreola

41

Oracin de Gettysburg
Al igual que la oracin fnebre de Pericles es una exhaltacin del patriotismo de los
individuos. En este caso alabando las obras de los ya fallecidos cuyas muertes no
sern en vano pues los ahora presentes conlcuirn la obra.
Proemio Retoma la bsqueda de iguladad de los padres fundadores.
Narracin Luchando por lo que los padres fundadores hubieran luchado
Argumentacin: No hay una coherencia en el mismo
Particin: Igualmente no existe debido a la falta de orden
Demostracin:
Refutacin:
Conclusin: Le toca a los presentes continuar la labor
Discurso Obama
Es un discurso que parte de la acpetacion del tiempo de crisis en la que se encutra
Estados Unidos y que sin embargo, debido a las caractersticas de Amrica
(grandeza, sacrificio) podr ganar a esas adversidades.
Los tpicos en el mundo antiguo
El tpico es el lugar en comn donde se buscan obtener premisas para
cosntruir argumento . El tpico gua tu premisa argumentativa.
Los tpicos a Cayo Trebacio es una interpretacin de Los tpicos de
Aristteles.
Todo sistema dialectico consta de dos partes
Invencin/ Tpica: Lugares(sitio o fuente) de donde los argumentos
(razn que prueba lo dudoso) se tornan. Probar la razn e algo
dudoso.
Juicio/Dialctica
Empieza a hacer una clasificacin de donde se pueden encontrar los
argumentos:
Extrnsecos: Aquellos que tienen poca relevancia con la argumentacin.
Intrnsecos: Aquellos que guardan una secuencia lgica con el
argumento.
o Del todo
Al todo se aplican
Definicin: Explica la naturaleza de lo que se define. Se
define separando lo que la cosa que quieres definir
tiene de comn con otras, se busca lo que le sea
propio.
La herencia es dinero que por muerte de alguno recae
en otro.
Real, lo que puede verse y tocarse

Sofa Arreola

42

Inteligible, no puede verse ni mostrarse pero el

nimo lo ve y percibe
Por particin, cuando se divide en miembros la cosa
propuesta. Se divide en miembros
Por divisin, cuando abraza todas las especies
comprendidas en un mismo gnero. Se divide en
formas/especies.
*Gnero, nocin que se aplica a muchas diferencias
*Especie nocin cuya diferencia se refiere al gnero
como su fuente
Enumeracin enumeras las propiedades
o
Notacin el cierre de la definicin, ltima palabra fuerte.
De las partes
o De alguna nota
o De cosas que estn enlazadas
Semejanza de las palabras mismas,
Gnero
Especie
Forma
Semejanza
Induccin
De igual a igual
Ejemplos fingidos
Diferencia
Contrariedad
Por comparacin
Negativos
Adjuntos
Antecedentes, todo lo que antecede est adherido
Consiguientes
Repugnantes, lo que repugna no puede unirse con ella.
Se distribuye en tres partes.
Consecuencia
Antecedente
Repugnante
En las causas, hay unas que producen necesariamente
y otras por su propia virtud el efecto.
Necesarias no tienen virtualidad eficiente, pero
sin stas no puede hacerse una cosa.
o Quietas
o Inertes
o Estlidas
Eficientes
o Por si mismas
o Necesitan auxilio

Sofa Arreola

43

Voluntarias, pasin de nimo, hbito, naturaleza,

arte o casualidad.
Involuntarias
No constantes
o Ocultas, sujetas a la fortuna
Claras, dependen del juicio
Constantes
Cuando ocurre una causa eficiente y necesaria se puede
concluir cual es el efecto de aquella causa. Cuando la causa
eficiente no sea necesaria, tampoco lo ser la conclusin.
En los efectos, se deducen de la causa y manifiestan la
causa
Comparacin de mayor, menor o igual atendiendo a
Nmero, mas bienes a menos bienes
Especie, apetecible por s a lo apetecible por otra
causa
Fuerza, prefiere la causa eficiente a la no eficiente
Relacin a otras cosas, se prefiere el inters de los
mejores al de los restantes
La retrica aplicada a la argumentacin jurdica
La tpica aplicada a la argumentacin jurdica.

Sofa Arreola

44

Tema VI. Las teoras retricas de la argumentacin jurdica

Un cambio en el mundo jurdico el resurgimiento de la tpica y retrica
En tiempos de la revolucin francesa se plant la idea de que los jueces no
son mas que aplicadores del Derecho, esto seguira de esta forma hasta
finales de la Gran Guerra.
El origen de la argumentacin jurdica se remonta a obras de los aos 50s
que rechazaron la lgica formal como instrumento para analizar los
razonamientos jurdicos. Varios autores voltean a ver a los clsicos.
Viehweg -> Tpica
Perelman -> Retorica
Klug ->Lgica
Tehodor Viehweg: La concepcin tpica del razonamiento jurdico
La tpica de Viehweg inicia con una referencia a la obra de Vico donde ste
contrapona el mtodo antiguo, tpico o retrico al nuevo mtodo critico del
cartesianismo, donde ste no nos ayuda a resolver los problemas pues los
puntos de partida son verdades absolutas mientras que en el mtodo
antiguo el punto de partida lo formaban puntos de sentido comn
verosmiles.
Viehweg retoma tanto a a Aristteles como a Platn psrs entender lo que
los antiguos conceban como tpica.
Aristteles
Divide a los argumentos en:
Apodcticos (sofistas): premisas que engloban una verdad
Demostrativos/ Dialecticos (filsofos): parten de lo simplemente opinable
y no de preposiciones verdaderas. Es decir son preposiciones que
parecen verdaderas
Cicern
Catalogacin de los tpicos, de lugares comunes de puntos de vista que
gozan de aceptacin generalizada y son aplicables universalmente.
Distincin entre
Invencin, aqu est la tpica.
Juicio
De este estudio, Viehweg llega al anlisis de la tpica, en el que determina
que:
objetivamente la tpica es una tcnica del pensamiento problemtico
Sofa Arreola

45

activamente es la bsqueda y examen de premisas

El enuncia que un problema es toda cuestin que aparentemente permite
ms de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimeinto
preliminar. Al problema se le introduce una sere de deducciones a travs
del cual se obtiene una contestacin.
Es decir, todo pensamiento surge a partir de un problema y termina en un
sistema, si se le da mas importancia al sistema entonces ste resolver los
problemas que caen en l. Si la importancia recae en el problema entonces
se busca un sistema que ayude a encontrar la solucin, es decir se va una
pluralidad de sistemas que no estn adoptados de antemano.
A la par, divide a la tpica en:
Tpica de primer grado: arbitraria seleccin de puntos a manera de
buscar premisas que sean objetivamente adecuadas y fecundas que
nos permitan llevar a unas consecuencias que nos iluminen.
Tpica de segundo grado: catalogacin o repertorio de tpicos
Es as que los tpicos consisten en servir a una discusin de problemas, se
convierten en los hilos conductores del pensamiento. La constamte
vinculacin con el problema impide el tranqulo raxzonamiento lgico, por lo
cual hay un constante empuje hacia la tpica. Por lo cual, la tpica es un
meditacin prelgica.
Para comprobar que no se debe de partir de una verdad sino de tpicos,
recurre al ius civile, especficamente al Digesto de Juliano pues el jurista
romano planteaba un problema y a partir de ste trataba de encontrar
argumentos. En estos tiempos uno no ordenaba el caso dentro de un
sistema sino mas bien ejercita su propia dicaiosine por medio de
consideraciones medidas y vinculadas.
La tpica es un ars inveniendi una bsqueda de premisas, tpicos, en
contraposicin al ars iudicandi donde solo se reciben las premisas y se
trabaja deductivamente.
La jurisprudencia romana domina un modo de pensar tpico.
2

Posteriormente, se traslada al mos italicus donde tanto glosadores como

postglosadores estaban familiarizados con la tpica. Duarnte la escuela d
elos glosadores y posteriores, los estudiantes se dedicaban a hacer glosas,
al hacerlo entontraban contradicciones en las normas por lo que empezaron
empezaron a generar criterios para resolver la fatla de acuerdo entre los
textos ya fues, priemramente acudiendo al prestigio de la persona, la
2

Accursio autor de la Glossa Ordianria

Sofa Arreola

46

distincin o diferenciacin y la divisin o particin. En el mos italicus el

mtodo de enseanza se basaba en discutir problemas aduciendo
argumentos a favor y en contra y no configurando sistemas.
Retoma a Leibnitz para demostrar una formulacin pasos a seguir en la
tpica. Las matemticas sirven para sealizar a los sitemas construidos a
partir de sistemas.
Finalmente, hace un anlisissobre el intento de convertir a la jurisprudencia
en una ciencia jurdica. La jursprudencia es un estilo, pues para ser mtodo
necesita una lgica rigurosa y su preponderante carcter tpico se
contrapone a la intecin lgica.
La sistematizacin signfica ordenar los elementos de acuerdo con su
dependencia lgica, al sistematizar se cae en un fromalismo riguroso y por
ende se elimina la tpica. No es posible sustraer la jurisprudencia a las
reglas lgicas pues el pensamiento interpretativo tiene que moverse dentro
del estilo de la tpica.
Finalmente, la jurisprudencia como tcnia que esta al servicio de una apora,
debe corresponder con los puntos esenciales de la tpica. Por ello enumera
los puntos esenciles de la jurisprudencia que deben ser coincidentes con la
tpica.
La estuctura solamente se puede determinar desde el problema
Las partes tienen que quedar ligadas de un modo especfico con el
problema
Los conceptos slo pueden ser utilizados en una implicacin que conserve
su vinculacin con el problema.
*Marihuana hasta dnde el estado puede controlarte? Tpico: Libre
determinacin de la personalidad.
El (mismo) problema me hace acudir a tpicos para crear un sistema
3. La tpica en la historia del mtodo jurdico
Razn es la capacidad del ser humano para percibir los objetos de la
realidad, eso es conocimiento

Sofa Arreola

47

Dicha razn se divide en

Objeto

Razn Pura
Mundo del ser. Conoce el
mundo de los hechos
Las cosas son as porque no
pueden ser de otra manera
Juicios y axiomas

Operaciones

Nexo

Causal

A priori universales
necesarios
v.gr: v=d/t
A posteriori
Particulares
contingentes. Son
resultados que
obtienen
en
circunstancias
especificas

Razn Prctica
Mundo del debere ser. Conoce
la conducta humana
Imperativos

y
los
se
las

(imperativos

porque imponen, pues buscan

ordenar la conducta humana)
Categricos
universales
y
necesarios
v. gr No privaras de la
vida a otro
Hipotetico particular e
hipottico es aplicar el
imperativo categorico
a un caso particular
v. gr Si Moises pirva
de vida a otro ser
castigado
por
homicidio.
Imputacin

4. Chain Perelman: La concepcin retrica del razonamiento jurdico

La argumentacin jurdica no es ms que razn prctica.
La retorica era enseada en las escuelas griegas, la imparticin de dicha
materia continu durante la Edad Media a travs del quatrium. Sin embargo
en el siglo XVIII se rompe con el la introduccin del mtodo cartesiano de
Rene Descartes ( no hay solucin para lo que esta fuera del mapa) esto se
traslada al mundo jurdico a travs de la codificacin, donde al igual que en
el mapa no hay solucin para el hecho no contemplado en la norma. Esto
genera que no haya una satisfaccin plena a los problemas. Por ello
perelman intent buscar soluciones alternas.
Partiendo de estos antecedentes Perelman y Viehweg retornan a la tpica,
en un contexto histrico de fines de la Segunda Guerra Mundial.

La divisin no se refiere a que haya dos razones, sino a los dos usos de la misma que
depender del objeto y el tipo de operaciones.

Sofa Arreola

48

En un inicio Perelman intent situar a la razn ms allade los principios

deductivos, primeramente aspir a eliminar todo juicio de valor de la
definicin o impariticin de justicia, por lo que la defini como el trato
igualitario a todos los seres humanos de la misma categora y bajo el
esquema de la lgica formal de Frege busc criterios para formar las
categoras. Dichos criterios son:
A cado uno lo mismo
A cada uno segn lo atribuido por la ley.
A cada uno segn su rango
A cada uno segn sus meritos
A cada uno segn su trabajo
A cada uno segn sus necesidades
*Dichos cirterios terminan siendo juicios subjetivos
Sin embargo, en su misma definicin caia en un error pues la categorizacin
implicaba subjetivizacin y por ende juicios de valor. Al percibir que esta
idea de justicia no puede estar aislada de jucios de valor reconsidera su
idea y la enfoca al entendimeinto de los valores, es decir, a razonar sobre
los valores son un hecho o son un acto?
La valorizacin de los valores corresponde a una razn prctica qu valor
est sobre otro? Cmo llev a cabo dicha valorizacin? Argumentando.
Perelman entonces escribe junto con Olbrechts-Tyteca Tratado de la
Argumentacin donde postula que el razonamiento/discurso jurdico es el
paradigma de la razn prctica.
Parte de la distincin aristtotelica de los juicios
Analiticos/ lgico-formales correspondern a la razn pura pues parten
de premisas indiscutiblemente verdadera.
Dialcticos/ retricos aquellas operaciones destinadas a la deliberacin
de las controversias, busca la persuasin, el convencimiento. *De ah la
importancia d ela figura del auditorio.
El punto de partida para la construccin son los discrusos de los jueces,
que coincide con Cicern respecto a los gneres deliberativo, demostrativo
y forense.
Los argumentos entonces deben ser plausibles y verosmiles. Por ello en la
retrica no se pretende una cadena lneal de lgica formal sino un tejido de
razonamiento jurdico que ofrezcan una pauta de convencimiento al
auditorio.
Perelman define a la argumentacin como una nueva retorica estudio de
tcnicas discursivas que tratan de provocar la adhesin de tesis a un
determinado auditorio.

Sofa Arreola

49

El estudio de argumentacin lo divide

Presupuestos de la argumentacin
Puntos de partida/Tesis de argumentacin
Elementos de arguemntacin
Presupuestos o lmites a la argumentacin
La primer condicin previa a la argumentacin es el discurso, entendiendo
e ste como la accin comunicativa lingstica, tanto oral como escrita, que
para efectos de argumentacion jurdica pretende persuadir y justificar un
contexto.
El segundo elemento es el orador aquel que tiene la ars o facultas de
persuadir.
El tercer elmento es el auditorio interlocutor del orador que se pretende
convencer. El auditorio depender del gnero; deliberativo, judicial o
epidtico. Respecto al auditorio hace tres categorizaciones.
Consigo mismo
Ante un ncio oyente
Auditorio universal: (regla general para la argumentacion jurdica)los
elementos del discurso tienen una naturaleza objetiva, si entro a
subjetividades ya no es universal.
No es un conepto emprico
Es ideal en el sentido que est formado por seres dotados de razn
El discurso universal le permite distinguir entre persuadir (un auditorio en
particular) y convencer (todos los seres dotados de razn/auditorios
universales).
Puntos de partida de la argumentacin
Acuerdo Qu puede ser objeto del mismo?
Objetos relativos a lo real (sucedi o no sucedi?)se
sustentatn en hechos (acoentecimeinto exterior de la realidad
que no genera un precedente para teorizar), verdades
(conjuncin de hechos que permiten teorizar en torno a los
mismos) y presunciones (realizacin de hechos pero que por
su naturaleza no evidente requieren acreditarse v.gr sospecha
de asesinato). Son materia para auditorio universal
Objetos relativos a lo preferible valores (acuerdo realtivo sobre
un aspecto de la realidad) y jerarquas ( se buscan los tpicos
para rgumentar en pro o en contra) Son materia de auditorios
particulares.
Eleccin de premisas (tpica) Jerarquizacin de la presentacin de los
objetos del acuerdo y para ello recurre a las figuras de la retrica.
Amplifiacin desarrollo o enumeracin de las partes
Sofa Arreola

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o Repeticin
o Pseudiscurso atribucin ficiticia de palabras a una persona
o Hipotiposis describir un acontecimeinto como si se
desarrollase ante nuestros ojos.
Enlge del tiempo sutitucin de untiempo por otro en forma
contraria a las reglas gramticales si hablas ests muerto
Presentacin premisas
La lgica y la retrica
Tcnicas argumentativas
Herramientas que nos permiten formar argumentos, dependern del objeto
del discurso.
Cuasilgicos se refieren al mundo de lo real
o Contradiccin: referido a la incompatibilidad
o Identidad: validez de una situacin con otro argumento
Transitividad: pasa de un caso a otro que, sin ser idnticos,
comparten ciertos elementos la argumentacin puede ser
vlido para ambos en la medida de los elementos que
compartan.
o De inclusin:
A pari lo que vale para la especie vale para otra especie
del mismo gnero.
A contrari lo que vale para una no vale para la otra pues
sta ltima es una excepcin.
Argumentos basados en la estructura de lo real
Investiga las cosas por sus causas.
o Enlaces de sucesin
o Enlaces de coexistencia
Argumentos que fundan la estructura de lo real
Argumentos de disociacin
stos, a diferencia de todos los anteriores, no bucan solidificar el
objeto del discurso.
o Comparacin
El problema de sus teoras es que son puramente descriptivas, por lo
que no prescriben la forma de actuar, es decir el cmo aplicar los
conocimientos.

Sofa Arreola

51

Tema VII. Teora de la argumentacin de Toulmin

Toulmin no busca su inspiracin en una recuperacin de la tpica o de la
retrica, parte de la idea de que la lgica es algo que tiene que ver con la
manera como los hombres piensas, argumentan e infieren.
Para l la lgica formal no puede trsladarse al campo de la razn prctica. La
intencin de Toulmin quiere evitar hacer de la lgica una ciencia formal e
intenta desplazar el dentro de la teora lgica a la practica lgica.
Le interesa una working logic una logica operativa, por lo que elige como
modelo a la jurisprudencia. Esto lo lleva a un paralelismo entre lgica y
jurisprudencia, pues un buen argumento debe de resisitr la critica y satisfacer
los criterios par aun veredicto favorables..
Los argumentos no cson cuestiones formales sino porcedimentales, en el
sentido de que se juzga con base en criterios apropiados para el caso.
Concepcin no formal de la argumentacin
El lenguaje, dentro de sus varios usos, se puede disntiguir el
Instrumental Cuando las emisiones linguisticas consiguen sus
propsitos sin necesidad de dar razones adicionales.
Argumentativo En este las emisiones linguisticas fracasn o tienen
xito.
Si bien cada situacin donde se argumenta es diferente, toda
argumentacin tiene en comn la estrcutura de los argumentos
(elementos, funciones) y fuerza de los arguemntos
Toulmin utiliza diferentes trminos que a continuacin definiremos:
Argumentacin: actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en
cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones etc.
Razonamiento: Actividad central de presentar las razones a favor de una
pretensin.
Argumento: Entendido en dos acpeciones
Train of reasoning Secuencia de pretensiones y razones
encadenadas que le otorgan fuerza a la proposicin del hablante.
Argument interacciones humanas en las que la gente debate los
tramos de razonamiento. En este punto la gente manifiesta su
racionalidad ya sea que se muestre open to the argument (reconce
las razones e intenta replicar a ellas) o deaf to the argument
(ignora las razones contrarias o replica con dogmas)
El modelo simple de anlisis de los argumentos
En un argumento se pueden distinguir cuatro elementos:
Pretensin/Claim El punto de partida y de destino del proceder de la
argumentacin.
v.gr Daniel es heredero de Laura

Sofa Arreola

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Razones/Grounds Hechos especficos que ayudan a sustentar

nuestra pretensin. Dependern del tipo de argumento, por
ejemplo, en uno jurdico ser el supuesto de hecho.
Garanta/ Warrant Elementos que autorizan el paso de unos
enunciados a otros, de las razones a la pretensin. Muestra de que
manera se puede argumentar a partir de los hechos. Igualmente
dependen del argumento, pueden ser normas jurdicas, principios,
ley de naturaleza, etc.
Respaldo/ Backing El campo general de informacin para demostrar
que la garanta es vlida, relevante y con suficiente peso. Puede
expresarse en forma de enunciados categricos.
Las garantas extraidas de un respaldo permiten argumentar las
razones para llegar a una pretensin.
El modelo general. La Fuerza de los argumentos
Los argumentos anteriores aseguran un arguemnto vlido, sin emabrgo
la cuestin de la fuerza del argumento es muy distinta pues la pretensin
o conclusin puede afirmarse con un grado de certeza ya sea mayor o
menor pues, mientras en las matemticas el paso a la conclusin debe
ser necesaria, aqu esto no suel ser as.
Tanto las razones, garantas y respaldos prestan a la pretensin un
apoyo relativamente dbil que se expresan con cualificadores modales
como probablemente, palusiblemente, etc.
Todos los argumentos estn interrelacionados, de maner que existe una
fuerte dependencia.
Tipos de argumentos
Toulmin dividi a los argumentos en dos tipos:
Substanciales cuando el respaldo para la garanta no contiene la
informacin expresada en la conclusin. Pro lo que la conclusin
nunca sera tautolgico.
Conclusin: Harry es britnico
Razones: Harry naci en las Bermudas
Garantas: Una persona nacida en las Bermudas es ciudadano
britnico.
Respaldo: Leyes y disposiciones jurdicas
Analticos si el respaldo para la garanta incluye explicita o
implcitamente la informacin expresada en la conclusin. Por lo
que el argumento es tautolgico.
Conclusin: Anne tiene el pelo rojo
Razones: Anne es herman de Jack )
Garantas:Todas las hermanas de Jack han de tener el pelo
rojo Respaldo: Cada una de las hermanas tiene el pelo rojo

Sofa Arreola

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Toulmin piensa que en realidad slo los argumentos matemticos pueden

ser analticos
Este tipo de argumentos no coincide con otras distinciones que hizo y
que tiempo despus Toulmin desechara posteriormente por no
sconsiderarlas adecuadas.
Entre argumentos formalmente validos y argumentos que no lo son.
Menciona que para que un argumento resulte formalmente validos
basta con que la garantia se formule explcitamente.
Entre argumentos que utilizan una garanta (deductivos) y que
establecen una garanta (inductivos). Donde destaca que en los
ltimos lo que resutla no es una conclusin sino la garanta misma.
Entre argumentos concluyentes y no concluyentes donde los primeros
tienen una conclusin cierta o necesaria y los no concluyentes
llevan a una conclusin posible o probable.
As, analiticidad, validez formal, deducibilidad y carcter concluyente son
cosas distintas.
Falacias
Son las formas en que se argumenta incorrectamente
De una falta de razones
Cuando las razones no coinciden con la pretensin original.
De razones irrelevantes
Cuando las pruebas para la pretensin no atacan directamente la
pretensin. Se utilizan argumentos de autoridad o da hominem
De razones defectuosas
Cuando las razones son correctas pero inadecuadas/ no soportan
para establecer la pretensin.
De suposiciones no garantizadas
Cuando la garanta no es comnmente aceptada
De ambigedades
Cuando un apalabra se utiliza equivocadamente por cuestiones
gramaticales.
Argumentacin jurdica
Toda teora de la argumentacin debe verse en conjunto, es decir,
tomando en cuenta el lenguaje, los tipos de razonamiento e incluso el
campo donde sta se desarrolla: derecho, ciencia, arte, negocios y tica.
El sistema jurdico proporciona el mejor foro para la prctica y anlisis de
razonamiento, pues en este campo se argumenta cuando el conflicto no
se ha podido solucionar por mediacin o conciliacin.

Sofa Arreola

54

En las primeras instancias se argumentan principalmente cuestiones de

hecho, mientras que en las segundas instancias se argumentan
cuestiones de derecho.
Primera instancia

Segunda instancia

Razones

Medios de prueba admitidos

en derecho.

Garantas

Depender de la prueba

Loshechos
declarados
probados por la primera
instancia. Las decisiones de
otros tribunales.
Norma o un principio
Indicacin de que la garanta

Respaldo

Campo
general
experiencia en que
asienta la garanta

de enuncia
una
se principio vigente.

norma

A diferencia de Perelman, Touring s desarrolla una teora argumentativa.

Menciona que la lgia parte de argumentos infrecuentes en la paractica
y que no se preocupa por disitnguir entre garantas y respaldo por lo que
no permite discernir etre argumentos sustanciales y analticos.
Toulmin grafica los argumentos sin la necesidad de llevar el
procedimiento de premisa mayor, premisa menor y conclusin.
Para l nunca es suficiente que G baste para sustenar C, la garnta sirve
de nexo entre la restensin y la razn.
Toulmin va de lo particular a lo general pues de un caso genera los
precedentes.

No todas las garantas tienen respaldo

No todos los revolts permiten reforzar tu pretensin
Sofa Arreola

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TEMA VIII. La teora de la argumentacin jurdica de Neil MacCormick

Las teoras estndar de la argumentacin jurdica
Tanto Viehweg (tpica) como Perelman(nueva retrica) y Toulmin (lgica
informal) ofrecieron teora donde, como comn denominador, se
rechazaba el modelo de la lgica deductiva. Sin embargo, ninguna de las
concepciones pudo aceptarse como una teora satisfactoria de la
argumentacin jurdica.
Neil MacCormick y Robert Alexy se encargaron de crear nuevas teoras
que caen dentro del grupo de teoras estndar de la argumentacin
jurdica.
La tesis de Alexy ha perneado ms en nuestro sistema debido a su
antecedente alemn.
Argumentacin prctica y argumentacin jurdica
MacCormick tarta de armonizar la razn prctica kantiana con el
escepticismo humano, de mostrar que que una teora de la razn practica
debe de completarse con una teora de las pasiones.
Para l, tanto la argumentacin en general como la jurdica su funcin
consiste principalmente en justificar, donde justificar es dar razones que
muestren las decisiones en cuestin. Parte de la distincin entre el
contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin.
De ah que para el haya una justificacin de primer y de segundo nivel.
Su teora es tanto descriptiva como prescrptiva pues muestra bajo que
condiciones puede considerarse una decisin justificada y adems
pretende que las decisiones se justifiquen de acuerdo a su modelo.
La justificacin deductiva. Lmites de la justificacin deductiva
Con base en el caso Daniels v. R. White and Sons explica que en algunas
ocasiones las justificaciones de los jueces con meramente deductivas.
La lgica determina la obligacin de fallar en un sentido indicado pero no
el fallo en cuanto tal.
En dicho caso el juez conden a la parte vendedora y absolvi al
fabricante de la limonada, por lo que alguien podra afirmar que la
decisin del juez no fue lgica. Sin embargo se deben de tomar en cuenta
que la expresin lgica tiene dos significados:
Logica deductiva, sentido tcnico se subsume en las premisas
Logica justa , la decisin debe ser consistente con directrices
generales y no ir en contra del sentido comn.
Partiendo de esta distincin MacCormick seala que el razonamiento
jurdico puede no serlo en el segundo sentido, pero siempre tiene que
serlo en el primero.. Una decisin jurdica tiene que estar justificada
internamente. La justificacin externa es independiente. SI el juez
Sofa Arreola

56

absolvi a la compaa no fue porque no lo considerase responsable sino

porque el actor no pudo probar que lo fuera.
El requisito de universalidad
Primeramente MacCormick dice que la resolucin de casos se lleva a
cabo con justificaciones deductiva.
*Casos difciles p.2
Identificar cual es el problema a resolver, en general existen cuatro tipos
de problemas jurdicos:
Los problemas siempre se van a dar, en la
premisa normativa los de interpretacin y
relevancia y en la premisa fctica los de prueba y
clasificacin.
Problemas de relevancia sobre cual es la norma
aplicable.
Problemas de interpretacin la norma en
cuestin admite ms de una lectura.
Dudas sobre si determinado hecho ha tenido
lugar o conocemos los hechos pero no los
podemos probar.
Problemas de clasificacin v.gr el concepto entra
en el supuesto de hecho
Ahora bien, Qu significa argumentar cuando no basta la justificacin
deductiva? En su tesis intenta explicar que justificar es a) que la decisin
cumpla con el requisito de universalidad(siempre que se den las
circunstancias debe de tomarse esa decisin) y b) vincularidad (que la
4
decisin tenga sentido con el sistema, que sea coherente y consistente)..
La justificacin del segundo nivel: consistencia y coherencia
La justificacin de segundo nivel es la herramienta que ayuda a justificar
la eleccin de una u otra norma general. Analgicamente con el mundo
cientfico, las decisiones jurdicas tienen que tener sentido tanto en
relacin con el sistema jurdico como con el mundo.
Para que una decisin tenga sentido con el sistema debe de satisfacer los
requisitos de
Consistencia: base en premisas que no entren en contradiccin
con normas vlidamente establecidas. No puedo
contradecir el mundo jurdico, no puedo crear derecho
Coherencia/Congruencia: que se pueda su sumir con las
cuestiones
4

Reproduce el sistema de Toulmin pues explica que no slo hay que dar las razones concretas
sino las garantas para llegar a la pretensin.

Sofa Arreola

57

o Normativa si puede subsumirse en normas y

principios.
Narrativa asumir creencias o rechazarlas con base en los
hechos. No se pueden crear hechos que no
ocurrieron o brincar hechos que ocurrieron.la
narracin pueda subsumirse en una lnea narrativa
*Finalmente es cuestin de racionalidad pero no de verdad
Universalidad
Los argumentos consecuencialistas
Lo que resulta decisivo son los argumentos consecuencialistas, donde las
consecuencias marcan la pauta pues si stas fueran inaceptables
significaran ir en contra de las necesidades de una sociedad civilizada.
Conviene distinguir:
Resultado: Es lo que se produce al decidir una norma vlida
Consecuencia: Son los estados de cosas posteriores al resultado y
conectados con l. Pueden ser causales o remotas.
Las soluciones a los casos difciles. Una sola respuesta correcta?
MacCormick no concibe que para cada caso difcil exista una nica
respuesta correcta.
Cada uno es una subjetividad, no habr respuestas nicas.
Macormick afrima que no slo existen desacuerdos tericos, sino que
tambin existen desacuerdos prcticos. En estos ltimos los limites de la
decisin estn marcados por la racionalidad prctica, que a la vez, tiene
lmites.
Racionalidad y teora prctica.
La virtud bsica es la racionalidad, pues sin sta no hay lugar para el buen
sentido ya que es una precondicin para el progreso de las ms altas. No se
debe de olvidar que es propio de las primeras virtudes ser limitadas y la
racionalidad no es la excepcin.
La exigencia fundamental de la racionalidad en la accin es que cada accin
u omisin debe ser justificable por referencia a alguna razn para la accin.
La exigencia puede ser
Con arreglo a valores: Cuando la accin u omisin puede entenderse
como correcta en s misma.
Con arreglo a fines: Cuando la accin u omisin conduce a una
5
consecuencia deseada
5

Hay quienes subsumen una dentro de la otra. Los utilitaristas al pensar que no debe de haber
normas de conducta sin finalidad y los deontolgicos al pensar que slo las finalidades correctas
pueden constituir buenas razones.

Sofa Arreola

58

No estn necesariamente en conflicto, sin embargo ste puede aparecer

cuando las acciones para un fin los considero malos, cuando hay fines
rivales, es justo en estos conflictos donde el agente debe de analizarla
racionalidad de las razones para actuar, por lo que se debe de proceder a un
razonamiento de segundo orden.
Tanto si los fundamentos para la accin son fines o valores, debe de estar
complementado por creencias que sean consistentes a lo largo del tiempo,
universales a lo largo de los casos y sistemticas. Por ende la racionalidad
en la accin es algo mas que simplemente tener algn razn, debemos de
tener razones de segundo orden para discriminar las de primer orden,
Al final no tiene sentido distinguir entre racionalidad conforma a fines o
valores porque implcitamente no estaramos refiriendo a algn estndar de
conducta.
Ademas, MacCormick termina diciendo que el conflicto entre exigencia a
valores y exigencia a fines se resuelve diciendo que el tipo ms simple de
razn para hacer algo es el deseo de hacerlo para obtener alguna
satisfaccin, pero esas finalidades son ms bien no racionales.
Dichos fines terminan gradundose de acuerdo a ciertos principios y por el
mismo deseo de vivir en una sociedad ordenada, social y racional, donde
ninguna finalidad es aceptables a menos que persigamos tal finalidad por
medio de acciones que el sistema califica de correctas o no incorrectas.
De ah que nuestros principios slo puedan ser considerados como medios
nicamente en el sentido de que su realizacin es un parte intrnseca del
bien global a realizar. Por lo que la racionalidad es un virtud, si pero tcnica
y limitada porque la capacidad de adoptar los medios debe de estar
unida a una capacidad para reflexionar sobre el valor de los fines. Para
ser agentes racionales necesitamos otras virtudes como el buen juicio, altura
de miras, justicia, humanidad y compasin. No hay por qu pensar que los
lmites de la racionalidad son permanente, absolutos o demostrables a priori,
pero s que para descubrir las razones ultimas siempre tendremos que
recurrir a otras virtudes humanas aparte de la racionalidad.
As pues, la racionalidad deja abierta la posibilidad de que pueda haber una
pluralidad de sistemas de razonamiento practico igualmente racionales,
diferentes en sus sustancia prctica pero no en su forma racional.
El razonamiento jurdico y los lmites de la racionalidad
De esta concepcin de racionalidad se puede derivar la justificacin de que
un procedimiento jurdico racional que incluye la existencia de normas
universales, jueces y legisladores constituye un sistema de racionalidad con
arreglo a valores y por lo tanto integra un sistema de racionalidad de
segundo orden pues proporciona un conjunto estable de razones que
Sofa Arreola

59

excluyen el actuar incluso segn objetivos que en el primer nivel parecera

racional seguir.
Ahora bien, en este sistema puede haber conflictos donde en ultima instancia
las elecciones ultimas descansarn sobre preferencias o intuiciones morales,
elementos distintos a la racionalidad y no concluyentes. El razonamiento
jurdico no est gobernado solamente por la racionalidad prctica, pero es
una forma de ella, el razonamiento jurdico es un caso especial altamente
institucionalizado y formalizado de razonamiento moral.
Sentencia marihuana
La norma superior contiene un principio, por lo que toda norma inferior que lo
prohba es nula. Es un problema de interpretacin.
Libre determinacin de la personalidad: Consecucin de un proyecto de vida
que para s tiene el ser humano.
Lo interesante es el principio de universalidad: cuando ocurran las mismas
circunstancias se debe de aplicar el mismo criterio.

Sofa Arreola

60

Tema IX. La argumentacin jurdica y el discurso racional: Teora de

Robert Alexy.
Alexy, mediante una teora empieza a analiza teoras y tesis anteriores
respecto a la argumentacin. Sustancialmente se apoya en Habermas quien
propugnaba por la razn.
Alexy toma de la teora de la verdad y lo logra con la concepcin de
propugnar por un comn predicado.
*Por ms que se busque llega al mismo predicado esto es tan solo una
idealizacin, nunca se podr llegar al mismo punto de partida.
Para estructurar el dilogo se necesitan ciertas reglas.
Presupuestos de la doctrina de Alexy.
En toda proposicin normativa aparecen expresiones normativas
como bueno que son difciles de definir. De acuerdo al naturalismo
dicahs expresiones pueden ser definidas a travs de descripciones
descriptivas y de acuerdo al intuicionismo no es a travs de
expresiones empiricas pues no pueden ser reconocidas por los cinco
sentidos sino por alguna otra facultad.
Sin embargo, las proposiciones normativas no pueden examinarse ni
por referenica a entidades empiricas o no empiricas.
Hare y Toulmin demostraron que quien aduce enn favor de una
proposicin normativa una razn G, presupone una regla R. De forma
que quien desee poner en duda la fundamentacin de N puede
dirigirse contra G o R. Pero ello conlleva a una fundamentacin de
6
segundo nivel y por ende una fundamentacin al infinito misma que
podra interruimpirse por una decisin que no hay que fundamentar
pero dicha decisin sera arbitaria y le transferira ese carcter a toda
la argumentacin.
Tales problemas podrn evitarse con una serie de exigencias en la
actividad de la fundamentacin, exigencias que se formularn como
reglas de la discusin. Dichas reglas:
No slo se referirn a las proposiciones sino tambin al
comportamiento del hablante.
No garantizan la certeza definitiva pero si caracterizarn al
resultado como racional

Trilema de M[unchhausen: Surge cuando se pretende fundamentar una proposicin a

travs de otra proposicin.

Sofa Arreola

61

Discurso
Alexy explica que un discurso es un conjunto de acciones
interconectadas en los que se comprueba la verdad o correccin de
las proposiciones.
Un discurso prctico es aquel donde se trata la correccin de
proposiciones normativas teneindo como condiciones limitadoras la
ley, la dogmatica y el precedente.
Puede haber teorias:
Emprica: Describir las reglas que son consideradas como vlidas.
Explicar la correalcin entre determinadas grupos de hablantes
y el empleo de ciertos argumentos.
Analtica: Cuando se trata la estructura lgica de los argumentos
Normativa: Cuano en ella se establecen y fundamentan criterios
para la racionalidad del discurso.
Existen cuatro formas de encontrar las reglas del discurso
Tcnica: Considerar a las reglas como tcnicas para llegar a un
fin
A la vez , en qu se fundamenta el fin? Los
fines pueden ser demasiado abstractos
Los fines pueden contener ya las reglas a fundamentar
Emprrica: Demostrar que las reglas rigen de hecho, es decir, que
son seguidas en medida suficiente.
Cae en la falacia de naturalista (Edward Moore) deducri
conclusiones normativas (deber ser) a partir de premisas que
contienen cuestiones de hecho (ser).
Nada determina que la prctica usual sea la mejor
Definitoria: Las reglas estn determinadas por un juego de
lenguaje
Altamente arbitraria
Pragmatico universal: Consiste en mostrarque la validez de
determinadas reglas es condicin de posibilidad de
comunicacin lingstica.
Qu reglas les corresponde el carcter de presupuestos
generales?
Qu reglas son constitutivas para que actos de habla?
Todos y cada uno de los mtodos poseen una crtica, sin embargo
todos concluyen que las reglas deben considerarse como un valios
material de base. El discurso sobre las reglas del discurso no fue
mas que un discurso terico discursivo

Sofa Arreola

62

Las reglas del discurso: 2.1.

Reglas fundamentales.
Su validez es condicin para cualquier comunicacin lingstica
que trate la verdad o correccin.
Son condicin de cualquier comunicacin lingstica.
1.1 Ningn hablante puede contradecirse
Se refiere tanto a la lgica clsica como a la lgica dentica.
Todo hablante slo puede afirmar aquello que el mismo cree
Asegura la sinceridad, exige que las conjeturas sean caracterizadas
como tales.
Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe
estar dispuesto a a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual
a A en todos los aspectos relevantes.
Se refiere a la coherencia del hablante y es una formulacin del
principio de universalidad.
Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con
distintos significados.
Exige una comunidad de uso del lenguaje
2.2. Reglas de razn.
Se trata de la justificacin de los enunciados normativos.
Fundamentan una presuncin a favor d ela igualad. Estas reglas con
criterios hipotticos negativos pues las argumentaciones que no
fueran aceptadas si se cumplen 2.1 a 2.3 deben de considerarse como
no vlidas.
2.(Regla General) Todo hablante debe, cuando se le pide,
fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que
justifiquen el rechazar una fundamentacin.
Dicha regla slo aplica cuando es exigida.
2.1 Quien puede hablar puede tomar parte del discurso
Acepta al otro como parte en la fundamentacin, con los mismos
derechos y la prohibicin de la coercin. (Derechos, universalidad y no
coercin)
Todos pueden problematizar cualquier asercin
Permite a cualquier hablante cuestionar por qu? por qu?
a. Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso
b. Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades
A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos
fijados en 2.1 y 2.2
Sofa Arreola

63

Protege al discurso de la coercin, puede dudarse de su carcter

como regla y verlo mas bien como una condicin para la realizacin de
2.1 y 2.2.
2.3. Reglas de la carga de la argumentacin.
Reglas cuyo sentido es facilitar la argumentacin.
Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a
una persona B est obligado a fundamentarlo
Justificar porque hay decisiones desiguales.
Quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de la
discusin debe dar una razn para ello.
Para que algo sea objeto del discurso, tiene que ser afirmado o tiene
que ser cuestionado indicando una razn para ello.
Quien ha aducido un argumento slo est obligado a dar ms
argumentos en caso de contraargumentos.
No es admisible que un hablante exija continuamente razones de sus
interlocutores.
Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin
sobre sus opiniones, deseo o necesidades que no se refiera
como argumento a una anterior manifestacin, tiene si se le pide,
que fundamentar por qu introdujo esa afirmacin o
manifestacin
Formas de argumento
Dos maneras
Hay dos formas de fundamentar un argumento
Con base en una regla presupuesta como vlida
o Supone al menos que se cumplen las condiciones
(supuestos de hecho) de aplicacin de esa regla.
o Significa que aduce una regla como razn y por lo tanto
presupone el enunciado como verdadero.
o Es necesario incluir una referencia a R
Con base en las consecuencias de ocurrirn de seguir el
imperativo
o Presupone que las consecuencias son obligatorias o
buenas
No hay necesidad de indicar una referencia pues las
consecuencias de describen con independencia de R
Aducir una regla como razn para una norma
Aducir las consecuencias como razn para un norma

Sofa Arreola

64

Fundamentacin de la razn
Indicar una razn que presupone que la razn indicada es la
razn para esa asercin
R no puede clasificarse como consecuencia bajo ciertas
condiciones
Prioridad de la fundamentacin
Algunas reglas gozan de preferencia sobre otras bajo cualquier
condicin
Hay reglas que prescriben que determinadas reglas tienen
preferencia sobre otras solamente bajo determinadas
condiciones
*Si ha conflicto entre reglas de prioridad hay que aplicar reglas de
prioridad de segundo nivel
Reglas de fundamentacin
Caracteristicas de argumentos prcticos.
Son versiones del principio de generalizabilidad de Hare, Habermas y
Baier. Guardan relacin con las reglas de razn pues si todos pueden
deliberar, slo pueden encontrar el acuerdo general aquellas
preposiciones normativas y reglas que cada uno puede aceptar. Se
aplican tanto al discurso practico como teorico.
5.1.1 Quien afirma una proposicin normativa que presupone una
regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas,
debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en
el caso hipottico de que l se encontrar en la situacin de
aquellas personas.
Principio de universalidad. Permite partir de las diferentes
convicciones normativas fcticas de cada hablante. Se distingue del
principio de universalidad en que ste va sobre la misma regla y 5.1.1
se refiere a las cuestiones fcticas.
5.1. 2 Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los
intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos.
Comparte el carcter ideal de las reglas de razn
5.1.3 Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general
Excluye relativamente pocas reglas morales
5.2.1 Las reglas morales que sirven de base a las concepciones
morales del hablante deben poder pasar la prueba de su gnesis
histrica-critica. Una regla mora no pasa tal prueba:
a) Si aunque originariamente se pudiera justificar racionalmente,
sin embargo ha perdido despus su justificacin o
V.gr estar en contra de los tatuajes por relacionarlos con el as pero de
carcelario
Sofa Arreola

65

b) Si originalmente no se puede justificar racionalmente y no se

pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes
5.2.2 Las reglas morales que sirven de base a las concepciones
morales del hablante deben poder pasar la prueba de su
formacin histrica individual. Una regla moral no pasa
semejante prueba si se ha establecido. Slo sobre la base de
condiciones de socializacin no justificables.
Esta regla es referente al antecedente histrico a nivel individual, de la
percepcin de uno sobre los valores.
Qu son las condiciones se socializacin no justificable?
Probablemente se refiere a las condiciones que llevan a que el
interesado no est dispuesto a, o no pueda, tomar parte en el discurso.
5.3 Hay que respetar los lmites de realizabilidad realmente dados
2.4. Reglas de transicin.
Efecto de pasar de un discurso a otro
Son justificadas respecto a que en los discursos prcticos surgen
muchos problemas que no pueden ser resueltos con los medios de la
argumentacin. Salto de discurso terico a prctico.
Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar
a un discurso terico (emprico)
Muchas veces los hablantes pueden acordar sobre las premisas
normativas pero disputar sobre los hechos.
Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar
a un discurso de anlisis de lenguaje
v.gr un salto a una metfora o hiptesis
Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar
a un discurso de teora del discurso.
Transitar a un ejemplo.
Para todo discurso primeramente debe de haber una racionalizacin,
partiendo desde el discurso general hasta los especficos como el
jurdico.
Los lmites del discurso prctico general.
Dichas reglas aumentan la probabilidad de lograr un acuerdo mas no
lo garantiza o hacen que sta vaya a ser definitivo e irrevocable. Esto
se debe
A las misma reglas de razn
No todos los pasos de la argumentacin estn determinados
Todo discurso tiene que partir de concepciones normativas
histricamente, mismas que son mutables
Justamente los limites del discurso practico general fundamentan la
necesidad d e reglas jurdicas. Tales reglas harn posible soluciones

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66

donde no hubo acuerdo discursivo y tambin aseguran presupuestos

que hacen posible facticamente la realizacin de discursos.
El discurso jurdico como especie del discurso prctico general.
El discurso judico es una especie del discurso prctico general pues
si bien se discuten cuestiones practicas y se busca un apretensin de
correccin(pretensin de justicia) lo caracterstico es que pretende
fundamentarse racionalmente en el marco del orden jurdico
vigente.
Rasgos fundamentales de la argumentacin jurdica.
Alexy distingue dos aspectos en la justificacin de las decisiones
jurdicas, la justificacin interna (ver si la decisin sigue lgicamente
las premisas) y la justificacin externa (correccin de las premisas), de
manera que existen dos tipos de reglas y formas del discurso jurdico.
La justificacin interna.
Las primeras reglas de justificacin interna siguen un simple silogismo,
sin embargo, a veces resutla insuficiente en los casos complicados
pues no tiene en cuenta la posibilidad de estrcuturas ms complicadas
de supuestos d ehecho y consecuencias jurdicas
Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse
por lo menos una norma universal.
La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una
norma univesal, junto con otras poposiciones
y 2.2 no establecen como debe ser la norma universal tampoco
excluyen que la norma universal sea cambiada.
Siempre que exista duda sobre si a ES U T o un M, hay que aducir
una egla que decida la cuestin.
Debes partir de una noma que exista, no puedes crear
Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular
expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya
discutible.
Secuencias ya prestablecidas
Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo
La lgica y el derecho, el papel que debe desarrollar la primera en el
segundo.
La justificacin interna aumenta la posibilidad de reconocer y criticar
errores pues facilita la consistencia de la decisin y contribuye, por ello
a la justicia, y seguridad jurdica.
La argumentacin externa.

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67

Su objeto es la fundamentacin de las premisas usadas en la

justificacin interna. Dichas premisas pueden ser de diversos tipos a)
reglas de derecho positivos b) enunciados empricos y c) premisas
que no corresponden a ninguna de las dos categoras anteriores.
1. Interpretacin
Alexy distingue seis formas de argumentos y reglas de justificacin.
interpretativos, pero slo elabora formas de los semnticos, genticos
teolgicos.
Semntica
Ofrece tes formas de argumento ya se usen para justificar,
criticar o mostrar que una interpretacin es admisible.
o J 3.1 R debe aceptarse como interpretacin de R
sobre la base Wi.
o J 3.2 R no puede aceptarse como interpretacin de
R sobre la base de Wk.
J 3.3 Es posible acepta R como interprtacin de R, y
es posible no aceptar como interpretacin de R,
pues no rigen ni Wi ni Wk
v.gr elementos subjetivos de lesin
Gentica
Se justifica una interpretacin de R de R poque se
corresponde con la voluntad del legislador.
Histrica
Es cuando se aducen hechos que se refieren a la historia del
problema jurdico.
Se justifica atendiendo al contexto histrico y analizando si la
respuesta puede trasladase al entorno actual o al ocntrario, el
resultado fue indeseable y no se debe de repetir.
Comparativa
Se toma como referencia un lugar de estado de cosas jrdico
anterior o de otra sociedad.
Sistemtica
Buscar que no haya contradicciones en el mismo sistema.
Telolgica
Anlizando el fin y medio de la norma.
J6 Debe resultar agotad toda forma de argumento que haya de
contar entre los cnones de la interpretacin.
Agotar argumentos

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68

J7 Los arguementos que expresan una vinculacin al tenor literal

de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre
otros argumentos, a no se que puedan aducirse otros motivos
racionales que concedadn prioridad a los torso argumentos.
Argumentos mas apegados al tenor literal prevalecen sobe otros, a
menos que puedan cuestiones racionales
J8 La detrminacion del peso de argumentos de distinatas formas
debe tenr lugar segn reglas de poderacin.
Ponderacion para determinar el peso
J9 Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que
sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre
los cnones de la interpretacin
Hay que tomar en cuenta todos los argumentos sin importar la calidad
de los mismos.
2. Argumentacin dogmtica
La dogmtica es una serie de enunciados que se refieren a las normas
establecidas y a la aplicacin del derecho, pero no pueden
identificarse con su descripcin, estn entre s en una relacin de
coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de una ciencia
jurdica que funciona institucionalmente y tiene contenido normativo.
J10 Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe se
fundamentado mediante el empleo, al menos de un argumento
prctico de tipo general.
Si un enunciado dogmtico es puesto en duda se debe regresar a las
leyes del discurso general.
J11 Todo enunciado dogmtico debe poder pasar una
comprobacin sistemtica, tanto en sentido estricto como en
sentido amplio.
Analizar el argumento en el sistema. Explicar el argumento en el
sistema. Si pones en duda un argumento dogmtico parte del sistema
utilizando argumentos dogmticos.
J12 Si son posibles argumentos dogmticos, deben ser usados
V.gr Para justificar un acto como violacin, explicas que es la violacin,
Funciones argumentos dogmticos
De estabilizacin
Con ayuda de enunciados dogmticos se fijan se hacen
reproducibles determinadas soluciones a cuestiones prcticas.
Aunque no significa que deba ser mantenido estrictamente por
tiempo ilimitado.
Prefijando soluciones a problemas prcticos
De progreso
Implica que la institucionalizacin de la dogmtica ampla
discusin jurdica en la dimensin temporal, objetual y personal
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69

haciendo posible ofrecer comprobaciones y diferenciar los

enunciados dogmticos en una medida considerablemente
mayor.
De descarga
Posibilidad de poder adoptar en las fundamentaciones
dogmticas enunciados ya comprobados y aceptados al menos
de manera provisional. Se dice que es de descarga porque sin
una razn especial no es necesaria una nueva comprobacin.
Depender de la sencillez, precisin, riqueza y la confirmacin
de los enunciados y la extensin del consenso suficiente sobre
esos enunciados.
De tcnica
Hacer una presentacin simplificadas y sistemtica de las
normas para tener una visin panormica de las normas y las
relaciones de dependencia entre ellas.
De control
Se distinguen dos tipos:
Comprobacin sistemtica en sentido estricto, cuando se
comprueba la compatibilidad lgica de los enunciados
dogmticos entre s.
Comprobacin sistemtica en sentido amplio, la
compatibilidad practico general de las decisiones
afundamentar con los enunciados dogmticos.
De heurstica (mtodo para aumentar el conocimiento) (gua
del descubrimiento)
Las dogmticas contienen una serie de modelos de solucin,
distinciones y puntos de vista que no apareceran si hubiera
que empezar siempre de nuevo.
Es un punto de partida ene el sentido de que ya ha sintetizado
la comprensin de algunos problemas
Se distingue entre fundamentaciones dogmticas puras (se siguen
enunciados dogmticos, formulaciones de normas vlidas y
enunciados empricos) y fundmaentaciones dogmticas impuras
(asemas se usan enunciados prcticos de tipo general) por lo que aqu
hay una relacin entre la argumentacin dogmtica y la argumentacin
prctica general.
3. Uso de precedentes
*Se discutes si les puede atribuir el carcter de fuente de derecho.
El papel que juegan en la teora de Alexy
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70

Se justifica el uso de precedente con base en que el campo de los

discursivamente posible no podra llenarse con decisiones cambiantes
e incompatibles por lo que el uso de precedente significa aplicar una
norma en el sentido de aplicar el principio de universalidad.
La obligacin de seguir el precedente no es absoluta pues ello ira en
contra de las reglas del discurso (2.2), la carga reside en quien se
aparta del precedente.
J 13 Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de
una decisin debe hacerse
Siempre que haya un precedente debe citarse, ya sea a favor en
contra pues nunca se debe de negar un precedente.
J 14 Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de
la argumentacin.
4. Argumentacin prctica general
La argumentacin prctica general puede ser necesaria a) en la
fundamentacin de las premisas normativas que se requieren para la
saturacin de las distintas formas de argumentos b)en la
fundamentacin de la eleccin entre distintas formas de argumentos
que llevan a diferentes resultados y c) en la fundamentacin y
comprobacin de enunciados dogmticos c) en la fundamentacin de
los distinguishing y overruling y e) directamente en la fundamentacin
de los enunciados a utilizar en la justificacin interna.
*Slo de manera provisional
Argumentacin emprica
Ocuparse la argumentacin emprica implicara ocuparse del
conocimiento emprico alejndose del campo jurdico. En la
argumentacin jurdica se toma en cuenta a travs de la regla 6.6
Cualquier hablante puede en cualquier momento pasar a un
discurso terico (emprico).
V.gr utilizar estudios de otras ramas como la sociologa, economa
etc.
No se confunden con los dogmticos porque estos slo van dentro
de la rama de lo jurdico.
Formas especiales de argumentos jurdicos
Comprende las formas de argumentos que se usan especialmente;
como la analoga, el argumentum e contrario, argumetnum a fortiori y
el argumentum ad absurdum.
J 18 Las formas de argumentos jurdicos especiales tienen que
resultar saturadas.
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71

Agotar todas las probabilidades o aristas a las que pueda conducir la

forma especial de argumento,
Los lmites del discurso jurdico.
Se dice que las normas no solucionan todos los conflictos, el discurso
jurdico tiene lmites:
La vaguedad del lenguaje del Derecho
La posibilidad de conflictos normativos
El hecho de que son posibles casos que exigen una regulacin
jurdica, pero para cuya regulacin no se encuentra ninguna
norma ya vigente
La posibilidad de decidir en casos especiales en contra del tenor
literal de la norma.
El juicio de ponderacin, el principio de proporcionalidad.
*De la lectura de PJ
Entre la teora de los principios y el principio de proporcionalidad
existe una conexin, el carcter de principio implica el principio de
proporcionalidad y ste implica aqul.
Sin embargo, el poder considerar dicha tesis como verdica depende
de lo que se entienda por optimizacin, la misma definicin de
principio nos indica que optimizacin se refiere a algo que sea
realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades fcticas y jurdicas
En cambio, los principios de necesidad e idoneidad derivan del
carcter de los principios como mandatos de optimizacin.
Esto implica que el principio de proporcionalidad debe de verse con
sus tres subprincipios, pues stos definen lo que debe entender por
optimizacin. Dichos subprincipios son:
Idoneidad (alcanzar la mayor realizacin posible fcticamente)
Necesidad (alcanzar la mayor realizacin posible fcticamente)
Proporcionalidad ss (alcanzar la mayor realizacin posible
jurdicamente)
Idoneidad.
El principio de idoneidad expresa la idea de mejorar una
posicin sin que la otra empeore. Se obtiene a travs de un
criterio negativo, es decir, detectando los medios no idneos.
v.gr Un peluquero puso una mquina de tabaco en su
establecimiento, sin contar con un permiso explcito de la
administracin. A consecuencia de ello, un funcionario impuso
una multa, por requerir un permiso, que solo poda otorgarse si

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72

el solicitante demostraba el conocimiento tcnico profesional

indispensable.
Qu tiene mayor valor la libertad e profesin o la proteccin a
los consumidores?
El tribunal consider inconstitucional la exigencia de probar los
conocimientos, para el mero hecho de instalar una mquina de
tabaco. Su fundamentacin se apoy bsicamente en que, en
el caso del establecimiento, la prueba de conocimientos
comerciales especficos no era idnea para proteger a los
consumidores de daos econmicos o de daos para la salud.
En consecuencia esta medida resultaba prohibida por el
principio de idoneidad y vulneraba por tanto el derecho
fundamental a la libertad de profesin y oficio.
Implcitamente hubo una optimizacin a un principio, de
acuerdo a la idoneidad, pues se ponder el principio de libertad
de oficio y de proteccin a los consumidores donde, debido a la
falta de idoneidad (prueba de conocimientos tcnicos) se
vulnera la libertad de profesin mas no la proteccin a los
consumidores.
Necesidad.
El subprincipio de necesidad exige que de dos medios
igualmente idneos, sea escogido el ms benigno con el
derecho fundamental afectado, es decir, que a causa de la
existencia de un medio ms benigno e igualmente idneo,
pueda mejorarse una posicin sin que esto represente
costes para la otra. No se trata de una optimizacin hacia un
punto mximo sino de la prohibicin de sacrificios innecesarios
para los derechos fundamentales.
v.gr Se orden la prohibicin de determinado dulce al mercado
que, si bien tuviera cacao estuviera hecho esencialmente de
arroz inflado. Se tomo dicha decisin porque se haba
considerado idnea: si una mercanca no puede introducirse en
el comercio, disminuye el peligro de que sea comprada por
equivocacin aunque Sin embargo, la prohibicin de introducir
mercanca en el comercio no era necesaria, porque exista un
medio igualmente idneo pero menos restrictivo. Se trataba de
marcar y etiquetar los productos. De una manera igualmente
eficaz, pero menos gravosa.
Los exmenes de idoneidad y necesidad no son siempre tan
fciles porque ambos elementos consisten en relaciones mediofin cuyo enjuiciamiento supone problemas de pronsticos muy

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73

complicados, pronsticos que a veces pertenecen a los

mrgenes de accin cognitivos.
Adems, la necesidad se enfrenta a otro problema: en la
posibilidad de que existan constelaciones en las que sean
relevantes ms de dos principios.
v. gr Se tiene la prohibicin de que los contratistas dejen las
obras a cargo de los trabajadores porque se violan
prescripciones laborales, sin embargo hay contratistas que lo
hacen pero observando dichas prescripciones, es decir no se
necesitaba recurrir a la prohibicin si exista un control
adecuado.
Libertad de
oficio
P1
Puede adoptar:

Prcticas
legales
P2
Puede adoptar:

M1 controles efectivos

M1 controles efectivos
M2 prohibicin

En el caso anterior se recurri al subprincipio de idoneidad pues

el M1 medio de controles efectivos evito que se recurriese al
M2 la prohibicin.
Sin embargo que ocurre cuando la imposicin de medios slo
se logra a travs de la formacin de un grupo de funcionarios
que se dediquen a ello, entonces surge un P3 el uso adecuado
de recursos pblicos. Ya no podemos decidir slo con M1 y
como P2 es indiferente ante M1 o M2 la pregunta es qu M se
debe de tomar para P1 y P3?
Se debe de tomar M2 para evitar un gasto publico inadecuado
o M1 para lograr el fin de evitar practicas ilegales aunque esto
conlleve un mayor gasto? P2 y P3 justifican la intervencin en
P1?
En estas circunstancias ya no se puede resolver con
subprincipios fcticos y es necesario recurrir al jurdico, es decir,
al de proporcionalidad ss.
10.3. Proporcionalidad.
Este principio, que es idntico a la ley de ponderacin, establece:
cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de afectacin
de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de
la satisfaccin del otro.

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74

Se puede dividir en tres pasos: 1.Determinar el grado de no

satisfaccin o afectacin de un principio. 2.Definir la importancia de la
satisfaccin que juega en sentido contrario.
3.Definir si la importancia de la satisfaccin de principio contrario
justifica a la afectacin o no del otro.
Habermas alega que en la ponderacin no es posible emitir juicios
racionales, lo cual es errneo porque stos se emiten en las
intensidades de las intervenciones, en los grados de importancia y
las relaciones entre uno y otro.
En respuesta a Habermas existen dos tesis: la radical (no es
aceptada) que indica que toda ponderacin establece resultados de
forma racional para todos los casos y la moderada que establece en
algunos casos, puede establecerse un resultado de manera racional
y que el conjunto que conforman estos casos es suficientemente
interesante, como para que la existencia de ponderacin como
mtodo est justificada.
Esta racionalidad se visualiza, por ejemplo, con el etiquetamiento de
productos de tabaco donde se interviene y no se lesiona la libertad
de profesin debido al alto peso de la razn que justifica la
intervencin.
Este tipo de intervenciones tambin nos permite visualizar la
posibilidad de construir escalas respecto alas intensidades: leve,
media y grave. Dicha escala es fcil de visualizar cuando se
comparan, como en el caso anterior, aspectos econmicos y
fisiolgicos, sin embargo, la escala se vuelve compleja cuando no se
habla de factores cuantificables.
v.gr El caso de la revista Titanic donde se ponder la libertad de
expresin y el derecho al honor pues la revista nomin a un oficial de
la reserva tetrapljico asesino nato y tullido. Dicha revista fue
condenada a una indemnizacin por lo que la revista interpuso un
amparo
Como la ponderacin resuelve el caso concret se decidi que:
La condena al pago fue una intervencin grave al derecho de
expresin, la indemnizacin podra afectar la futura disposicin
de los editores.
Como consecuente la afectacin al derecho de honor debera
serle atribuido una intensidad media o leve.
Para que la indemnizacin procediese el derecho al honor
debera de ser una afectacin grave, por lo que se resolvi
que el recurso de amparo fue estimado slo en cuanto a que

Sofa Arreola

75

se puso uno indemnizacin por asesino nato mas no por

tullido puesto que llamar tullido a un tetrapljico se trata de
una afectacin grave.
Estas escalas demuestran las estimaciones y el grado de importancia
de los principios no son arbitrarias, los estndares son correlativos a
los precedentes. As se desvirta la tesis de que la ponderacin
admite cualquier tipo de decisiones a causa de medidas racionales.
Bckenfrde cuestiona los mrgenes de accin en el mbito de
aplicacin de la ley de ponderacin para responder esta cuestin
debemos de observar el sistema que subyace a la escala de rangos
de intensidades.
Para empezar, debemos de saber que todos los rangos conforman
un modelo tridico o de tres rangos designados con las expresiones:
leve, grave y moderado
Ahora bien, recordemos cada punto de la ley de ponderacin.
1.Determinar el grado de no satisfaccin o afectacin de un
principio.
El grado de no satisfaccin o de la afectacin de un principio o
importancia de la satisfaccin del otro son objeto de valoracin como
l, m o g, en lugar de grado de la no satisfaccin o de la afectacin
puede tambin hablarse de intensidad en la intervencin.
*Las intervenciones al ser concretas tienen una magnitud concreta
2.Definir la importancia de la satisfaccin que juega en sentido
contrario.
No tiene porque comprenderse necesariamente como una magnitud
concreta, pues puede estarse ponderando una cuestin con un peso
abstracto mayor, como la vida.
Si los pesos llegan a ser iguales entonces es imprescindible elaborar
un concepto de importancia concreta: WPjC el peso del principio
depende circunstancia
Donde:
W: representa la importancia
Pj: principio (depende)
C: el hecho en el caso concreto
Por lo que la importancia/intensidad de la intervencin depender del
peso que se le de
IPjC es la contrapartida de WPjC
3.Definir si la importancia de la satisfaccin de principio
contrario justifica a la afectacin o no del otro.
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76

Se pregunta en sentido contrario, es decir, la

importancia de Pj se mide segn el grado de
intensidad en la intervencin en Pj, que la no
intervencin en Pi produzca
La frmula del peso.
A la luz del caso Titanic, realiza una frmula para indicar los grados de
afectacin.
Titanic
Una revista utiliza los adjetivos asesino nato y tullido para describir
a un oficial de las fuerzas armadas de Alemania que era parapljico y
que haba sido llamado para llevar a cabo un ejercicio militar.
Derecho a la libertad de expresin o el derecho al honor del oficial?
Se consider que el uso de la libertad de expresin fue
desproporcional e injusta. La revista slo fue castigada por los
calificativos asesino nato
Robert Alexy menciona que se intervino errneamente pues el
derecho al honor es de una intensidad media o leve.

IPiC
GPi,jC= _________
WPjC
G= Peso de Pi bajo las circunstancias del caso concreto
La frmula nos demuestra que el peso concreto de Pi es relativo pues
resulta de dividir la intensidad de la intervencin entre la importancia de
los principios contrarios.
Si sustituimos g/l=4
g/m=2
m/l=2
Por lo que resolvemos que un principio tiene:
Un peso concreto especialmente elevado si se le imponen
intervenciones profundas a causa de una razn relativamente poco
importante
El peso relativo disminuye si la intervencin profunda se produce en
razn de una importancia media de la satisfaccin del principio
contrario.
Se obtiene el mismo valor en caso de una intervencin media por una
razn de poca importancia

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77

Puede haber empates donde si las razones para la intervencin son tan
fuertes como las razones que juegan en su contra, la intervencin no es
desproporcionada. Su correlativo tambin es valido, si las razones para
que la proteccin sea omitida son tan fuertes como las razones para
otorgar la proteccin, la omisin de la proteccin no es desproporcionada.
v.gr La revista Stern public reportajes donde se incluan citas textuales
de declaraciones que haban sido extradas del expediente procesal,
estas citas textuales aparecieron antes de que las actas fueran de
conocimiento pblico.
Dicha conducta es sancionada por el cdigo penal, el tribunal ante el cual
fueron acusados los redactores considero que esta disposicin era
inconstitucional porque no era suficientemente idnea para alcanzar su fin.
Los fines de dicha ley eran: la proteccin de los afectados por el proceso
penal y la proteccin de las partes procesales.
De acuerdo a la norma, slo era punible citas literales y no la publicacin
de un texto que no estuviera pegado a la literalidad del expediente
procesal dejando as una laguna en la que en el caso de los reportajes
no literales las citas podan igualmente poner en grave dao los fines
previamente mencionados.
Por lo tanto, la proteccin que se hacia era entonces incompleta y
reducida pero a la vez, slo restringa reducidamente las libertades de
expresin. Por lo que la restriccin de libertades no es desproporcionada
en relacin con aquello que se consigue mediante ella: la proteccin poco
eficaz de bienes jurdicos.
En los casos de empate al legislador le esta permitido actuar o no actuar
por lo que se acepta que existe un margen de accin igualmente el
margen de accin permiten que el legislador pueda expedir otra
legislacin mejor o ms justa. Entonces deben diferenciarse dos aspectos
del margen estructural para la ponderacin:
Igualdad en el empate
Igualdad entre los empates
An resta el interrogante de si es posible suprimir radicalmente los
empates, al sopesar las magnitudes del caso concreto sin utilizar ningn
tipo de escala de rangos y si slo se admitiesen tres tipos de relaciones
una donde IPiC es mayor que WPjC, la de inferioridad y aquella donde
ambas son iguales, pero nos reconducira a un empate. Lo que nos
reducira a dos posibilidades sin embargo son pocos los argumentos que
sostienen dicha postura.

Sofa Arreola

78

En lo prctico no podemos alcanzar la exactitud de la misma manera en

todos los objetos, sino en cada caso slo de acuerdo a como est
configurada la materia dada. Los derechos fundamentales no son una
materia que pueda dividirse en segmentos tan finos, de tal modo que se
suprima la posibilidad de que existan empates estructurales es decir,
verdaderos empates en la ponderacin, o de tal modo que estos se hagan
prcticamente insignificantes. Esto quiere decir que en realidad existe un
margen para la ponderacin, entendido como un margen de accin
estructural del legislador y de la jurisdiccin.
P= peso
A= afectacin
S= seguridad de la afectacin
I= intensidad
J= derecho o principio
PIJ= AI x PSI x SI
AJ x PSJ x SJ
Donde los valores se sustituyen en leve por 1, medio por 2 y grave por 4.
Hacindola una vez ms subjetiva porque a pesar de haber una escala el
operador elige el valor de acuerdo a un juicio subjetivo.
Crtica de Habermas a la frmula de pesos y principio de
proporcionalidad de Alexy.
Resulta un mtodo subjetivo pues el sujeto siempre pone los valores
para ponderar.
Debido a esa crtica, Alexy crea una frmula de peso.

Sofa Arreola

79

Test de proporcionalidad/Amparo Marihuana

Instrumento para analizar la inconstitucionalidad de normas. Se
caracteriza por cuatro etapas ligadas a una medida legislativa.
Finalidad constitucional
Para entender la finalidad se recurre a la intencin del legislador
tomando como base los diarios de debates, exposicin de motivos,
dictmenes de las comisiones, etc.
Igualmente se puede recurrir a un anlisis funcional en el cual se
analiza la medida respecto a sus consecuencias a futuro.
Dentro de la finalidad, sta puede ser:
constitucionalmente ordenada
constitucionalmente posible
*Dicha etapa a veces se subsume en el paso de idoneidad.
Idnea
Dicha etapa se encuentra vinculada con la finalidad constitucional
pues se analiza la relacin entre la norma y el fin que se buscaba con
ella, buscando que sta sea la adecuada
Necesaria
Implica ver
Si existen otros medios con un grado de idoneidad igual o superior
para lograr los fines que se persiguen.
Determinar si estas alternativas intervienen con menor intensidad al
derecho afectado.
Proporcional
Se lleva a cabo una comparacin entre el grado de intervencin de la
mediad y el grado de afectacin.
Qu tanto se alcanzan los principiso constitucionales con la medida?
Qu tanto se restringe el derecho?
Estructura argumentativa
Podemos decir que la sentencia se divide en dos partes.
I Constitucionalidad de la norma
La SCJN engloba todos los derechos reclamados dentro de la esfera
del derecho del libre desarrollo de la personalidad, con base en ello
se busc analizar la constitucionalidad de la norma.
Por ello el punto de partida es la pregunta de si la medida elgislativa
incide en el mbito prima facie del derecho al libre desarrollo de la
personalidad? Esto se logra analizando y precisando los alcances de
las normas impugnadas sobre el derecho exigido.
Sofa Arreola

80

Las conductas estn amparadas en un derecho fundamental? en el

libre desarrollo de la personalidad?
El derecho al libre desarrollo de la personalidad no protege toda
conducta, dicho derecho protege las conductas relacionadas con la
autonoma de la persona.
II Test de proporcionalidad
Constitucionalidad
Proteccin de la salud y orden pblico
Es legitimo que se persiga con la medida la proteccin de las
personas a nivel individual y prden pblico.
Idoneidad
Si la finalidad es la proteccin de la salud y del orden pblico, se
presupone que si se consume/si no se prohbe va a haber
afectaciones a la salud y orden pblico.
Necesidad
Hay medidas igualmente idneas que la prohibicin absoluta.
No es necesaria.
Proporconalida ss
Comparacin de los beneficios de la prohibicin con el dao al
derecho.
sup-rap-141/2008

Sofa Arreola

81

Tema X El derecho como Argumentacin: la teora de Manuel Atienza

Tres concepciones de la argumentacin
Atienza engloba en una teora las ideas de Toulimin y Perleman. Parte de
la idea de la argumentacin interna y externa equiparndola
respectivamente con la concepcin formal y material. La aportacin de su
teora es la concepcin pragmtica.
La concepcin formal(forma)
La lgica formal se encarga de estudiar la estructura de los argumentos,
mismos que constan de tres elementos: premisa, conlusin e inferencia.
La inferencia tiene especial relevancia puesto que es el elemento que
permite el paso de la premisa a la conclusin. La validez de la inferencia
viene dada por el modus ponens: a partir de un enunciado condicional y de
la afirmacin de su antecedente se puede derivar la afirmacin del
consecuente.
Existen varios tipos de argumentos
Deductivas
Es imposible que las premisas sean verdaderas (las premisas no
pueden poseer otro valor del que se trata de transmitir en
la conclusin) y la conclusin falsa, por lo que
o El paso de las premisas a la conclusin es necesario
Es reflexiva: la conlcusin no contiene nada que no estuviera en
las premisas
Es montona: el enunciado inferido se seguir infiriendo aunque
se aadan nuevas premisas
Es transitivo: las consecuenicas se deducen exclusivamente de
las premisas.
Inductiva
Las premisas pueden ser verdaderas, pero no necesariamente
la conclusin. salto de fe
El paso de las premisas a la conclusin no es necesario
porque la validez del argumento no depende
exclusivamente de la forma sino de factores materiales y
contextuales.
o La probabilidad y la estadstica son inductivos porque concluye
afirmando que un miembro de cierta clase posee cierta
propiedad
Abductivas
Tambien llamado razonamiento hipottico pues este tipo de
razonamiento se caracteriza por ser utilizado en los eventos en los
que se tiene la necesidad de formular hiptesis para explicar un
hecho sorprendente.

Sofa Arreola

82

Entre ms factores circunstanciales el argumento se vuelve ms

abductivo.
El problema que tene la lgica es que sta no basta pues slo se encarga
de hacer el estudio de la s inferencias desde un punto de vista formal (se
desentiendo del aspecto material), general (se ocupa de clases de
inferencias no una concreta y sistematica (hacer una generalizacin).
Adems, muchas veces el jurista debe de utilizar elementos materiales
para poder argumentar. Es por ello que han surgido lgicas extensivas o
lgicas divergentes. Ejemplos de ellas son:
Lgica no montona: Consiste en aadir una premisa que obliga a
llegar a otra conclusin.
Lgica borrosa o difusa: Tratan de hacer frente a conceptos vagos con
escalas de valores
Lgicas paraconsistentes: permiten llegar a deducciones con
enunciados contradictorios
Lgicas de la relevancia: Tratan de evitar que se puedan considerar
vlidas inferencias que por intuicin nos resultan inaceptables
porque la conclusin es irrelevante en relacin con las premisas.
De igual forma, en el campo de lo normativo surgi la lgica aplicada a las
proposiciones normativas.
En Derecho se utilizan diferentes tipos de argumentos jurdicos
Silogismo subsuntivo se refiere a la justificacin interna
A contrario sensu evita extender una consecuencia jurdica a un caso
no previsto normativamente.
*Una norma prohbe subir al ferrocarril a perros, pero no se
menciona nada sobre los osos, por lo que podra interpretarse que
se permite que stos suban
si p entonces q nop entonces no q
A pari/analoga
*Mismo ejemplo no dice nada sobre los osos, pero son semejantes.
La forma debera de construirse si p o pentonces q
A fortori se utiliza ya sea para reforzar un argumento previo (si p
entonces q, pero tambin si r entonces q, dejando si p o r entonces
q) o cuando una situacin no ha sido prevista por una norma pero
las razones por las cuales se ha dictado una norma se aplican
incluso con mayor intensidad al caso no previsto
*una norma prohbe fumar en los despachos pero no se dice nada
sobre los ascensores sin embargo, como el fumar en los despachos
est prohibido se entiende que tambin lo estn las accin ms
graves que esa.
Por reduccin al absurdo se utiliza para descartar una determinada
interpretacin de una norma, es una forma indirecta de argumentar
Sofa Arreola

83

pues de parte suponiendo aquello que se va a negar en la

conclusin.
*Siguiendo el ejemplo anterior supongamos que s est permitido
fumar en los ascensores, entonces producimos una consecuencia
absurda no pueden fumar en sus despachos donde no molestan a
persona alguna, pero s pueden fumar en los ascensores donde
molestan a otros.
Si p entonces q( un profesor puede fumar en ascensor)
No q entonces no p (no puede fumar en el ascensor pues provoca
mas molestias)
Respecto al silogismo subsuntivo debe de tomarse en cuenta que la
subsuncin no siempre es respecto a reglas de accin sino que hay
ocasiones en las que se utiliza con reglas de fin donde el juzgador no puede
limitarse a una simple clasificacin, sino que deb de efectuar un
razonamiento finalista en el que entienda la mejor manera en el que se
satisface de mejor manera la finalidad de la norma. El sistema finalista
resulta ser mas discrecional pues se realiza con miras al futuro.
Ahora bien,j cuando no hay reglas especificas los jueces recurren a
principios y stos no estn exentos de la subsuncin. Primeramente hay
que distinguir que existen dos tipos de principios: los de accin (principios
en sentido estricto y los de fin (directrices). Cuando hay una laguna se
recurre a los principios y se resuelve primero, pasando los principios a
reglas y una vez hecho ese paso se recurre a la subsuncin.
La lgica encuentra sus limites en su misma formalidad
*Heurstica: el sistema en s proporciona mayor conocimiento
La concepcin material(validez)
Desde la perspectiva material, sta no se enfoca a las formalidades de los
argumentos y la conclusin sino en el contenido de verdad y correccin de
las mismas. El enfoque material consiste en demostrar buenas razones
sobre como es el mundo o sobre cmo alguien debe actuar en l.
Esto es ver a la argumentacin como una tera de las premisas, como lo
haba hecho Viehweg con los tpicos al considerarlos como los elementos
que permiten hacer inferencias.

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84

Dentro de los razonamientos que se pueden hacer, a nivel material,

tenemos:
Razonamiento Tcnico
Razonamiento Prctico
Dirigido al conocimiento
Dirigido a la accin
Premisas y
Una de las premisas y la
conclusin
son
enuniciados
conlcusin son normas o
descriptivos.
estn volcados a
un
actuar.
Lenguaje-mundo:
Mundo-lenguaje:
Es
El
verdadero
si
mundo
debe
de
efectivamente eso ocurri
modificarse en el sentido
en el mundo (Descriptivo)
del
enunciado
(Prescriptivo)
Lo importante es que ambos tipos de razonamiento, generan conclusiones
de compromiso pues los enunciados no son simples enunciados sino
razones que comprometen tanto su veracidad como la de la conclusin.
Esto llev a autoes como Aristteles, Von Wright o Searle concluir que el
razonamiento paractico es un antecedente d el accin.
*No te lleva a un debe de sino a la accin directamente.
El razonamiento prctico toma gran relevancia pues el razonamiento
jurdico es un tipo de razonamiento prctico, sin embargo hay que
disntinguir que el razonamiento prctico justifica las acciones de dos
maneras:
Justificacin instrumental o tcnica: Cuando el medio que se busca
es el necesario para satisfacer un deseo o inters.
Justificacin ss: Se basa en normas denticas o valores que, al ser de
alguna manera objetivos, direccionan el actuar del juzgador, por lo
que ste no puede seguir fines ajenos a las normas.
Se entiende entonces que las razones son aquellos enunciados que
permiten calificar de verdaderas a las premisas, y la calificacin de
veracidad slo puede depender de un hecho, por lo que las razones son
hechos. Hay distintos tipos de hechos-razones:
Del mundo externo
o Independientes de la voluntad
Dependientes de la voluntad
Del mundo interno
o Hechos psicolgicos (deseos, creencias)
Acciones mentales (calcular o decidir)
Del mundo institucional
Hechos generales o complejos

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85

Todos esos hechos pueden clasificarse en lo que Raz llama razones

operativas y auxilaires.
Razones auxiliares
Su direccin de ajuste es lenguaje-mundo. Vienen a ser los medios
para satisfacer a las razones operativas.
Razones operativas
Son motivadores de la accin por lo que se expresan en enunciados
mundo-lenguaje.
Existen otras clasificaciones de razones:
Razones tericas: para creer en algo
Razones prcticas: para actuar.
Razones explicativas, sealas cuales son los antecedentes causales
Razones justificativas: las que se aducen para que una accion resulte
aceptables
Razones perentorias: determinan por s el curso de una accin
(regla)
Razones no perentorias: contribuyen a una decisin pero no son
determinantes (principio)
Razn definitiva: prevaleciente sobre las otras, dadas las circunstancias
del caso,
Razn absoluta: aquella que en circunstancia alguna puede ser
derrotada.
Razones de gran alcance
Razones de corto alcance
Razones dependientes del contenido
Razones independientes del contenido
En el discurso jurdico hay razones tanto sistmicas como extrasistmicas:
Razones sistmicas
Normas, pueden ser reglas o principios ya sean de accin o fin.
o Regulativas
Aquellas que regulan una actividad cuya existencia es
independiente d elas reglas
*Se dividen en reglas y principios ya sean de accin o fin
o Constitutivas
Regulan una actividad cuya existencia es dependiente de
las reglas.
o Normas que enuncian definiciones o valores
o Normas de derecho extranjero o incluso
Normas invlidas (cuya declaracin de invalidez an no haya
ocurrido)
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86

Razones extrasitmicas
En todo argumento jurdico siempre habr premisas que no integrarn el
sistema jurdico, pues ya sea en subsunciones o arguementos finalistas se
recurrir a premisas fcticas.
De igual manera en la arguemntacind e abogados o legisladores las
razones operativas no sern normas sitemcas sino el inters de los
clientes para el primero y el inters general para el segundo.
Elementos de las razones
La relevancia de las razones supone:
Aplicabilidad, se refiere a la formalidad, a la posibilidad de que la razn
se peda subsumir en el acontecimiento.
Interpretacin, explicar la razn de manera que sea aplicable al caso
Vlidez, debido a que hay razones tanto sistmicas como
extrasistmicas la validez se entiende en sentido amplio respecto a
las normas y a criterios epistemiolgicos respecto a la validez de
premisas fcticas.
Respecto al peso de las razones hay que distinguir, para el argumento
deductivo toda premisa tiene el mismo peso pues todas son condiciones
necesarias para llegar a la conlcusin. Sin embargo, desde la perspectiva
inductiva el peso toma relevancia pues la conlcusin debe estar lo
suficientemente fundada.
Lo cierto es que la cuestin de peso se plantea en los casos difciles, pues
ah se tienen que recurrir a principios y por ende a una anlisis ponderativo
donde forzosamente se acude a criterios materiales.
Dentro de estas razones materiales podra parecer que moral y derecho se
vinculan. Si bien el razonamiento jurdico no est sometido al moral, o cierto
es que el razonamiento jurdico no es completamente independiente del
moral pues varias reglas que rigen la argumentacin jurdica tiene que estar
justificadas desde el punto moral, el actuar tiene que poder justificarse
mediante el discurso moral.
Lo anterior se debe a que las razones morales son las razones ltimas de
nuestros razonamientos prcticos. Hay quienes niegan que el razonamiento
jurdico deba tener premisas de carcter moral, ambas posturas se reflejan
en la bsqueda de la validez del derecho, materializada en Kelsen con la
norma fundante y en Hart con su regla de reconocimiento.
Lo cierto es que las razones que puedan darse para justificar que se debe
obedecer el Derecho no pueden ser otra cosa que razones morales.

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87

La concepcin pragmtica (persuasin)

Pragmtico>Argumentacin> Derecho y democracia
Lo pragmtico se refiere al uso que se le da al lenguaje, especficamente
en la argumentacin toman especial relevancia el actor(orador, oponente y
proponente), y auditorio pues las reglas pragmticas les indican cmo han
de comportarse. Los elementos pragmticos buscan reconocer al dilogo y
al consenso como factores para alcnazar la verdad o correccin.
Se distingue de las argumentaciones materiales porque stas buscan
argumentar en trminos individuales mientras que lo pragmtico busca
llegar a un consenso, de ah la importancia en que los elementos puedan
conducir a la verdad o correccin.
La concepcin pragmtica slo busca mostrar los lmites de la formalidad y
materilidad, de ah que hayn surgido varias teoras dialcticas como la del
debate formal de Rescher donde los actos lingsticos no estn fijados por
reglas formales sino por reglas contextuales que indican el valor de las
presunciones o cul es el valor de la prueba.
El estudio pragmatico de la argumentacin se centra en el Derecho(porque
en ste mbito principalmente se siguen reglas y se busca convencer) y la
democracia, en la actualidad existe una prevalencia respecto a la
concepcin pragmtica, sin embargo esto no significa dejar de las de las
dimensiones formales y materiales. Por ello Aristteles busco distinguir las
pruebas que obtenemos mediante el discurso y aquellas que obtenemos
previas al discurso, dichas pruebas las dividi en tcnicas y extratcnicas.
Pruebas Tcnicas
Obtenidas mediante el discurso
Unas se basan en el carcter de
quien construye el discurso
(ethos).
Otras en predisponer al oyente
(pathos).
Y unas en el discurso mismo
(logos).

Pruebas extratcnicas
Obtenidas
de
antemano
discurso.

al

Aristteles tambin realizo una subdistincin entre entinema silogismo

retrico (actual argumento deductivo) y la induccin retrica (actual
argumento inductivo).
Las teoras generales sobre la argumentacin suelen distinguir tres
perspectivas: lgica, dialctica y retrica. Cabe hacer una distincin entre
dialctica y retrica.

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88

EL elemento ms importante que aade Atienza es la dialctica, pues sta busca

persuadir. La aportacin prctica es la intencin, es decir la finalidad que buscas.
Concatena el aspecto formal (razonado) material (verdadero) para llegar a la
pragmtico y entonces el argumento sea persuasivo.
Dialctica
Tanto proponente como oponente
tienen un rol activo.
Son discuros breves
El discurso avanzaen sentido
espiral
Vincualdo a la filosofa, al
descubrimeinto de la verdad.
Es preponderantemente regido por
reglas de comportamiento,
cuyo cumplimiento se deja al
arbitrio de un tercero.
La contradiccin juega el papel
relevante

Retrica
papel del destinatario es
preponderantemente pasivo
Prima discursos largos
El discurso es unidireccional
Se inclina ms a la literatura,
psicologa o poltica.
Se gua por reglas de carcter
tcniso por lo que no se
cumplen o incumplen sino que
se emplean o no con xito.
El papel relevante lo juega la
persuasin
El

Pareceria que las distinciones son graduales lo que permite hacer una
escala de argumentos +- dialcticos y retricos. Colocando como mximo
exponente de la dialctica el dilogo platnico y en el de la retrica el
epidctico (auditorio no se coloca ni a favor ni en contra). El intermedio en
esta escla es el discurso jurdico,Atienza habla de reotrica y dialctica para que
se visualice el punto medio en el cual se encuentra el discruso jurdico.
Si bien se ha afirmado que Perelman se enfoc en la retrica y Toulmin en
la dialctica lo cierto es que ambos abarcaron las dos perspectivas, de
hecho los esquemas de Toulmin son una expansin del silogismo
epiquerema (razonamiento donde las premisas van acompaadas de las
pruebas).
Lo importante de ambas es que las dos consideran a la argumentacin
como una actividad social y orientada a lograr ciertos efectos en los
participantes. Al ser una actividad, no est conformado por
enunciados, sino por momentos en los que los actores llevan a cabo
diversos actos del lenguaje.
Las fases del procedimeinto pueden resumirse en:
Fase de confrontacin: surge discrepancia
Fase de apertura: las partes deciden tener la discusin
Fase de argumentacin: se presntan argumentos y contrargumentos
Fase de conclusin: cerrar el dilogo
Respecto al dilogo, Walton realiz una categorizacin:
Disputas personales
Debate forense

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89

Discusin crtca/dilogo racional

Las reglas de los dalogos han buscado sitematizarse, ejemplo de
ello es la tesis de Alexy quien clsifica als regals en reglas del discurso
prctico, en reglas fundamentales, reglas de razn, reglas sobre la
carga de argumentacin, formas de los argumentos, regals de
fundamentacin y reglas de transicin. Mismas que aplica para el
discurso jurdico done aade las de justifiacin interna y externa.
A pesar de que se busca privilegiar el dialogo racional se debe de
partir de una postura realista donde se comrenda que hay contextos
done no se pueden llegar a seguir todas sus regals; es decir se debe
de reconcoer que hay formas racionales pero que no todas las veces
conciden con el discurso racional.
Investigacin
Negociacin
Bsqueda de informacin
Inciatcin a la accin
Dilogo educativo
Retrica
Para la retrica la argumentacin es la actividad que lleva a cabo el orador
para persuadir. Aristteles distingui tres tipos de retrica:
Deliberativo Se dirige a aconsejar o disuadir
Judicial acusacin o defensa
Epidctico alabar o censurar y generalmente su auditorio no juzga
Aristteles le dio ms importancia al deliberativo pero tiempo despus
Cicern y Quintilano se enfocaron en el judicial. Con ellos se distinguieron
cinco fases en la actividad retrica:
Inventio Fija el estado de cuasa y encuentra los argumentos que vana
ser usados. Quintilano divide los estados de cuasa en:
o Racional:
Estado de causa conjetural (sucedi o no tal hecho)
Estado de causa definicional (el hecho fue o no
homicido)
Estado de causa justificativo (el hecho estaba
justificado)
o Legal: Se refiere a las cuestiones basadas en el texto
Dispositio Consiste en organizar el discurso en partes:
o Exordio/ Introduccin
o Narratio/ Exposicin de hechos de causa
o Divisio
Partitio: puntos a favor y encontra del adversario
Distributio: los puntos que se van a tratar
o Argumentatio presentacin de pruebas favorables y
refutacin de las contrarias

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90

Peroratio/ Conclusin
Elocutio Presentacin del discurso de manera persuasiva
Memoria Se refiere a las tcnicas memotcnicas
Actio Estudio de reglas para el control de voz y cuerpo
El hecho de ue las reglas de la retrica sean puramente tcnicas hace que
surja el problema respecto a su legitimidad. Aunque Platn rechaz la
retricoa Aristteles apel por ella, pues pensaba que hbaia asuntos eras
simplemente opinables.
Falacias
Una falacia son acciones contrarias a las reglas de argumentacin y se
pueden cometer a ttulo de dolo (sofismas) o culpa( paralogismos).
Falacias formales
Son vicios en la estructura
Debido a las reglas de inferencia tal vez resulta fcil encontrarlas.
*Hay que disntiguier aquellos razonamientos que no parecen seguir
un esquema deductivo de los razonamientos entimemticos.
Falacias materiales
Transgreden una regla conforme al estableciemiento de las
premisas.
v.gr optar por una intepretacin restrictiva, no advertir las
ambigedades o vaguedades, taratr una regla como rpincipio o
viceversa,
Falacias pragmticas
Cuando se incumple fraudulentamente una regla del discurso
racional.
Tiene sentido habalr de falacias retricas? SI la retorica es
persuasin y se gua slo por reglas tcnicas entonces slo se
puede habalr de usarlas con o sin xito, de manera que fallar en una
regla tcnica simplemente implic ano obtener xito.
Slo puede haber persuasin falaz si se infringen reglas ticas, es
as como la manipulacin retrica, por ejemplo, en una negociacin
no slo se trastoca la eficacia sino la validez.
Son las ms peligrosas porque como buscan persuadir, pueden
persuadir para el bien o para el mal.

Sofa Arreola

91

Varias son las teoras de argumentacin jurdica que surgieron como

reaccin ante la lgica deductiva.
Toulmin con dialctica
Perelman con la retrica
Recasns Siches o Viehweg con elementos de la concepcin
material
MacCormick habalndo de los casos difciles y cmo la justificacin
de stos debe de ser en un segundo nivel regida por los criterios
de universalidad, coherencia y adecuacin de las consecuencias.
Alexy que defiene la concepcin de argumentacinj jurdica
estabelciendo sus reglas.
Su teora se desenvuelve en un plano abstracto y formal, su
reglas estructuran el resultado del proceso pero no explican el
proceso mismo, la argumentacin jurdica no puede reducirse al
dilogo racional.
Toda argumentacin necesita los tres elementos , formal material y
pragmtico pues el discurso jurdico tiene que ver tanto con la aceptacin,
con la certeza y los valores como la justicia.

Sofa Arreola

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Tema XI El Modelo Garantista: Luigi Ferrajoli

No es una teora rgumentativa pero es fundamental para el sentido material, es
importante porque esta teora permeo en la mayora de los sistemas jurdicos.
El trabajo fue escrito en los 90s desde una perspectiva positivista, todo emana de
una norma fundamental que reconoce principios y valores.
Garantismo busca eficacia entre derecho y ejecucin
Garantizar no con papel sino con actos positivos

El garantismo se comenz a gestar desde una perspectiva positivista. Busca garanta de los
derechos fundamentales
De nada sirve propugnar por garantas si en su aplicacin no hago nada para garantizarlas
Ley al mas dbil paa que la democracia no afecte los derechos
*articulo petro artculos ajenos a cualquier movimiento constitucional son inmodificables.
La constitucin mexicana no contiene
*cotos vedados y esfera de lo indecidible: por mas democrtico hay cuestiones que no se
pueden tocar.
Crisis del derecho y crisis de la razn jurdica. El modelo garantista
En la actualidad varios son los pases, sin importar su sistema o nivel de
desarrollo, que sufren de una crisis del derecho. Piensa que es momento de
replantear la forma de ver el derecho.
Dicha crisis se caracteriza por tres aspectos:
Crisis de la Legalidad
Se refiere a la ausencia de eficacia en los controles de poder, que se
ha visto reemplazada por una corrupcin paralela.
El problema est en el factor subjetivo, es decir en quin hace y
aplica la ley.
Es la degradacin del valor de las reglas del juego institucional y del
conjunto de lmites y vnculos que las mismas imponene al ejercicio
de los poderes pblicos.
Crisis Welfare State
Referente a la indaptabilidad, incluso contradiccin, entre el clsico
sistema del Estado de Derecho y la exigencia del Estado Social que
demanda la satisfaccin de derechos sociales que por no poder ser
determinados de manera general y abstracta son confiados a la
burocracia.
Sin embargo la actual inflacin legisltiva, deterioro de la ley y falta de
certeza generalizada son factores que resultan en una ineficacia de
los derechos.

Sofa Arreola

93

Conflicto entre Edo. paternalista vs el Edo. liberal. No hay estado que

alcance a proporcionar de manera absoluta los derechos sociales.
Hay un problema en el estar garantizando los derechos sociales.
Cuando un estado no puee garanitzar hay problemas en el sector
salud y seguridad por ejemplo.
Crisis del Estado Nacional
El proceso de integracin mundial y reconocimeinto rganos
supranacionales a la vez est provocando el cambio de los lugares
de soberana, la alteracin de sistema de fuentes y un debilitamiento
de la constitucin. Qu derecho se aplica?
Incluso a nivel nacional tambin ha y una ruptura del esquema con
las facultdaes de los organismos autnomos.
*Ejemplo de ello en Mxico es la ruptura del esquema a partir del
TLCAN.
*Cambio en la constitucin chilena a raz del Caso Bustos Olmedo
(Tentacin de Cristo).
Lo relevante de estos tres factores de crisis es que estn realicionados con
principios de legalidad que direccionan a una crisis en la democracia.
Hay autores que piensan que dicha crisis tambin puede entenderse como
una crisis de la capacidad regultaiva del derecho pues todos los factores:
multiplicidad de funciones del Estado, lapluralidad de fuentes, la falta de
plenitud, coherenica se materializan como el debilitamiento de la funcin
normativa del derecho.
Resulta una falcia naturalista pues confunden el deber ser con el ser, lo
prescriptivo con lo descriptivo.No hay nada de inevtiable o irremediables en
el caos normativo.
Cmo puee habalrse de una crisis respeceto a la forma de garanitzar
deechos si justamente el hecho de que el marco de derechos se haya
ampliado
El garantismo como respuesta estratgica a la crisis y de la poltica
El peligro de hoy radica en los derechos fundamentales y sus garantas,
amenazados tanto por la crisis de derecho como por la prida de confinza
en la artificial reason (razn jurdica). Hoy, la funcin de garanta del
Derecho consite en la regulacin de derecho positivo mismo tanto en
su forma de produccin como en los contenidos producidos. Esta
doble artificialidad genera que la legalidad est condicionada por
valores jurdicos formales y sustanciales.

Sofa Arreola

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El Estado , en su papel de garantista, el derecho se programa tanto en

su forma como en su contenido sustancial, vinculndolos a los
principios y valores incluidos en las constituciones.
El modelo garantista implica una alteracin en algunos aspectos del
modelo positivista, dichos aspectos son:
Revisin a la teora de la validez, lo que implica disasociar forma y
sustancia/ vigencia y validez.
Revisar y diferenciar la concepcin procedimental de la democracia y
la dimensin sustancial.
Redefinicin del papel del juez.
El papel de la ciencia jurdica en sentido critico y proyectivo.
Racionalidad formal y racionalidad sustancial en el paradigma garantista
de la validez
Revisin a la teora de la validez, lo que implica disasociar forma y
sustancia/ vigencia y validez.
En el positivismo se tena la concpecin de que una norma sera vlida
siempre y cuando se hubieran seguido las normas que regulan la
produccin de nuevas normas, es decir la validez se sutentaba en el
cumplimiento del aspecto formal.
Sin embargo se debe de comprender que un sistema de normas no slo
contiene normas formles, sino que tambin existen normas sustanciales
que limitan o vinculan al poder legisltavo imponendole determinados
contenidos.
Hans y Kelsen intentaron explicar la validez de las nomras, desde la
perspectia positivista, sin embargo el primero mantuvo la postura de que
una norma permence valida siempre y cuando no sea desechada
formalente y el segundo termin equiparando normas sutanciales y
formales y reduciendo el ser al deber ser.
La distincin resulta fcil de visualizar si uno comprende que hay dos
dimensiones de regularidad de las normas; la vigencia y la validez.
Vigencia
(Nomodinmico de Kelsen o Racionalidad formal de Weber)
Hace referencia a la forma de los actos normativos e implica la
subsuncin a las normas formales.
*En el caso de los rganos constitucionalmente autnomos entonces
resultan vilidas las normas que de ellos nazcan? En ese caso se
debe de atender la norma fundamental que establece el proceso.

Sofa Arreola

95

Validez
(Nomoesttico de Kelsen o Racionalidad material de Weber)
Tiene que ver con el contendido de las normas e implica la
coherencia de stas con todo el conjunto normativo.
Revisin y diferenciacin la concepcin procedimental de la
democracia y la dimensin sustancial.
Se parte de la premisa de que una dimensin sustancial del Estado de
Derecho se traduce en una dimensin sustancial de la propia democracia.
Dimensin formal/ procedimental
La democracia de papel(romntica)
Se refiere al quin y cmo de las decisiones, garantizada por las
normas formales que permiten la expresin de la voluntad d ela
mayora.
Dimensin sustancial
Se refiere al qu puede o no decidirse y se regula con las normas
sustanciales que determinan el significado de las decisones.
Aqui resaltan los derechos humanos pues se configuran como
vnculos sustanciales negativos impuestos a la democracia. Los
derechos fundamentales, pasan a forma parte de la esfera de lo
indecidible/coto vedado pues estn sustrados a la disponibilidad y
actan como factores de legitimacin y de desligitmacin de las
decisones y no-decisiones.
*La esfera de lo indecidible no se debe de confundir con los artculos
Petrus pues stos son inmodificables y sta se refiere a aquellas
decisiones que no pueden ser modificados por una mayora, es decir
aquellos elementos que se retiran de la materia de la democracia.
Ahora bien, estos sistemas incluyen normas con vnculos
sustanciales; derechos de libertad que consisten en expectativas
ngativas y los derechos sociales que son expectativas positivas,
resulta congruente que existan antinomias y lagunas pues las
normas tienen vnculos sustanciales.
Los vicios de incoherencia y plenitud son reducibles mediante
garantas, tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la
distancia estructural entre norma y eficacia posibilitar la mxima
eficacia de los derechos fundamentales.
Las garantas liberales consisten en tcnicas de invalidacin o
anulacin de actos que no permiten los derechos de libertad y las
garantas sociales son elementos de coercin o sancin contras los
actos que impiden la satisfaccin de los derechos sociales.

Sofa Arreola

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El garantismo se convierte en un sistema de vnculos positivos o

negativos impuestos a los poderes pblicos para asegurar la eficacia
de los derechos.
Es la tcnica que tiene por intencin reducir la brecha entre
norma y efectividad.
c) Redefinicin del papel del juez.
Justamente los niveles entre normas hacen que la sujecin del juez no sea
a la letra de la ley, sino a la validez de la misma. Se impone al juez la critica
de las leyes invlidez a travs de su reinterpretacin en sentido
constitucional.
La interpretacin judicial se convierte entonces en un juicio sobre la ley
misma.
Al final destina la teora a los jueces pues estos son los indicados para
permitir el fortalecimeinto de los derechos humanos. Son los indicados para
fortalecer, pero nunca para legislar.
Siempre hay jueces en Berln
d) Determinacin del papel crtico y proyectivo de la ciencia jurdica
si bien el Estado de Derecho actual implica una incoherencia e
incompletitud, estas cuestiones reusltan una ventaja pues el vicio de
incoherencia le asigna a los juristas un sentido crtico y la falta de plentud le
confa un papel de elaboracin, diseo, innovacin y proyecto de normas y
garantas.
A estos cambios del positivismo se suma la tercera crisi antes mencionada;
la crisi del estado nacional, del constitucionalismo subsiguiente a la
alteracin de fuentes de derecho.
En esta persepctiva el comprmiso por el consitucionalismo debe de estar
ligado a un constitucionlismo mundial y en hacer un ademocracia que
destruya ese aprtheid y reconozca el carcter supra-estatal de los derechos
fundamentales.
Para poder tomar en serio los derechos fundamentales se requiere
disociarlos de os derechos de ciudadana y entender que asi como en la
antigedad de apelo a los derechos naturales en los tiempos de conquista
(Franciso Vittoria) hoy sots no pueden ser negados y transformados en
derechos de ciudadana pues eso conllevara una prdda de credibilidad de
todos los valores jurdicos y polticos en los que se basan nuestras
democracias.

Sofa Arreola

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4. Estado de derecho y crisis de Estado

En la actualidad la unidad, coherencia y plenitu del sistema no existen, no
hay coherencia porque hay normas vigentes pero invlidaz con valores
superiores, no hay plentiud porque existen los derechos liberales o sociales
y no hay unidad porque el sistema de fuentes no est lo suficienteente
definido.
Sin embargo el hecho de que estos elementos no existan, paradjicamente
nos encaminan al objetivo pues la coherencia se persigue a travs de la
crtica, la plenitud se busca con el diseo de garantas y la unidad se
encamina a un constitucionalismo mundial idneo.
Tema XII La argumentacin jurdica en la solucin de casos prcticos
Interpretacin de las normas en el derecho constitucional, administrativo,
civil y penal.
Conflictos normativos, lagunas jurdicas e ideolgicas
Interpetacin y ponderacin de principios jurdicos. Conflictos entre
normas y principios
El principio de proporcionalidad y el control constitucional de leyes.

Sofa Arreola

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Gelman vs Uruguay
Al respecto se cita el caso Gelman vs Uruguay primeramente porque en el
caso se manifiestasn las tres crisis, en segundo lugar porque es un claro
ejemplo de las esfera de lo indecidible, en tercer lugar porque ejemplifica
que todo pas que propugne por una democracia sta debe de ser tano en
sentido material y formal y en cuarto luagr porque el caso es el paradigma
de la resolucin de problemas a travs del control de convencionalidad.
Contexto
Los hechos del presente caso ocurrieron durante la dictadura cvico-militar
que gobern Uruguay entre 1973 y 1985, en el marco de prcticas
sistemticas
de
detenciones
arbitrarias,
torturas,
ejecuciones
extrajudiciales y desapariciones forzadas perpetradas por las fuerzas de
seguridad e inteligencia de la dictadura uruguaya en colaboracin con
autoridades argentinas, en el marco de la doctrina de seguridad nacional y
de la llamada Operacin Cndor.
La Operacin Cndor fue el nombre clave que se dio a la alianza entre las
fuerzas de seguridad y militares y servicios de inteligencia de las dictaduras
del Cono Sur durante la dcada de los setenta del siglo XX, en su lucha y
represin contra personas designadas como elementos subversivos.
El plan Cndor operaba en tres grandes reas:
En las actividades de vigilancia poltica de disidentes exiliados o
refugiados;
En la operacin de acciones encubiertas o clandestinas de contrainsurgencia; y
En acciones conjuntas de exterminio dirigidas a grupos o individuos
especficos, para lo cual se conformaban equipos especiales de
asesinos que operaban dentro y fuera de las fronteras de sus pases.
Esa coordinacin transnacional fue muy organizada, con
entrenamientos constantes, sistemas de comunicacin avanzados,
centros de inteligencia y planificacin estratgica, as como con un
sistema paralelo de prisiones clandestinas y centros de tortura, con el
propsito de recibir a los prisioneros extranjeros detenidos. Ciudadanos
de varios pases de la regin fueron retenidos y luego trasladados a sus
pases, donde fueron entregados a cuerpos militares de la Operacin
Cndor.
Las operaciones clandestinas incluyeron en muchos casos la sustraccin,
supresin o sustitucin de identidad y apropiacin ilcita de nios y nias,
para lo cual mujeres embarazadas eran detenidas en el marco de las
referidas operaciones y mantenidas vivas. En numerosos casos, los nios y
nias recin nacidos o nacidos en cautiverio eran entregados a familias de
militares o policas o de terceros, luego de que sus padres fueran
desaparecidos o ejecutados.
Caso
Sofa Arreola

99

Mara Claudia Garca Iruretagoyena Casinelli, de nacionalidad argentina, y

su esposo Marcelo Ariel Gelman Schubaroff, fueron detenidos junto con
otros familiares y amigos el 24 de agosto de 1976 en Buenos Aires,
Argentina, por militares uruguayos y argentinos. Al momento de su
privacin de libertad, Mara Claudia tena 19 aos de edad y se encontraba
en avanzado estado de embarazo (alrededor de 7 meses).
Fueron llevados al centro de detencin y tortura clandestino conocido como
Automotores Orletti, en Buenos Aires, donde permanecieron juntos
algunos das y posteriormente fueron separados. En octubre de 1976 Mara
Claudia Garca fue trasladada de forma clandestina a Montevideo en
Uruguay, por autoridades uruguayas en el denominado segundo vuelo, y
alojada en la sede del Servicio de Informacin de Defensa del Uruguay (en
adelante SID). En lo sucesivo, habra sido trasladada al Hospital Militar,
donde dio a luz a una nia. Su hija recin nacida fue sustrada y entregada
ilcitamente a un polica uruguayo y su esposa, quienes la registraron como
hija propia y le dieron el nombre de Mara Macarena Taurio Vivian. Desde
entonces Mara Claudia Garca Iruretagoyena se encuentra desaparecida.
El seor Juan Gelman, padre de Marcelo Gelman y suegro de Mara
Claudia Garca Iruretagoyena, y su esposa, realizaron por su cuenta
averiguaciones para conocer lo ocurrido a su hijo, a su nuera y a la hija de
ambos, que presuman haba nacido durante el cautiverio de sus padres. A
finales de 1999, obtuvieron informacin que permiti develar la verdadera
identidad y la ubicacin de Mara Macarena. El 31 de marzo de 2000 Mara
Macarena tuvo por primera vez contacto con su abuelo paterno,
enterndose as de los hechos que rodearon la desaparicin de sus padres
biolgicos. A partir de ese momento, ella emprendi las acciones legales
pertinentes para recuperar su verdadera identidad, por lo que a partir del
ao 2005 adopt el nombre de Mara Macarena Gelman Garca
Iruretagoyena.
Participacin legislativa y Ley de Caducidad
Por otro lado, el 22 de diciembre de 1986 el Parlamento uruguayo aprob
la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado (Ley 15.848) la
cual, entre otros, concedi una amnista respecto de los delitos cometidos
hasta el 1o de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales,
equiparados y asimilados por mviles polticos o en ocasin del
cumplimiento de sus funciones y en ocasin de acciones ordenadas por los
mandos que actuaron durante el perodo de facto. Tras la promulgacin de
la Ley de Caducidad, la Suprema Corte de Justicia del Uruguay sostuvo la
constitucionalidad de la Ley. Asimismo, la Ley de Caducidad cont, en dos
oportunidades, con el respaldo de la mayora de la ciudadana por medio
de mecanismos de democracia directa (un referndum de 1989 y una
propuesta de anular la ley sometida a plebiscito en el ao 2009). Por su
parte, la Suprema Corte de Justicia del Uruguay declar, en dos fallos
recientes (en los aos 2009 y 2010), la inconstitucionalidad de los artculos
Sofa Arreola

100

1, 3 y 4 de la Ley, y resolvi que son inaplicables a los casos concretos que

haban generado la accin.
El 19 de junio de 2002 el seor Juan Gelman present una denuncia en
Uruguay en relacin con los hechos ocurridos a su nuera y a su nieta.
Desde el ao 2003, los procedimientos fueron clausurados y reanudados
por diversos motivos, pero principalmente por la aplicacin de la Ley de
Caducidad. No obstante, el 27 de junio de 2005 el Juzgado Letrado de
Segundo Turno de Montevideo reabri la investigacin, despus que el
Poder Ejecutivo decidiera que los hechos no estaban comprendidos por la
Ley de Caducidad. Al dictar la presente Sentencia, esta causa se encuentra
en investigacin presumarial, no hay mayores avances en la investigacin,
no hay ninguna persona formalmente acusada ni sancionada, ni se ha
logrado determinar el paradero de Mara Claudia Garca. Por otro lado, la
desaparicin forzada de Mara Claudia est siendo investigada en Argentina
en el marco de la llamada Megacausa Plan Cndor, caratulada
Videla Jorge Rafael y otros s/ privacin ilegal de la libertad personal.
En su contestacin de la demanda, el Estado de Uruguay reconoci
parcialmente su responsabilidad internacional por la violacin de los
Derechos Humanos de Mara Claudia Garca Iruretagoyena de Gelman y
Mara Macarena de Gelman Garca durante el gobierno de facto que rigi
en Uruguay entre junio de 1973 y febrero de 1985. El Estado enfatiz que
reconoca su responsabilidad en el marco de lo dispuesto en la Ley 18.596
de 18 de septiembre de 2009 sobre Actuacin Ilegtima del Estado entre el
13 de junio de 1968 y el 28 de febrero de 1985. Reconocimiento y
Reparacin a las Vctimas. Con posterioridad, el Estado inform al
Tribunal que reconoca a Juan Gelman la categora de vctima en el
proceso. En consecuencia, en el proceso ante la Corte la controversia
subsisti en cuanto a la determinacin de las consecuencias de los hechos
ocurridos desde febrero de 1985. La Corte consider que el referido
reconocimiento, si bien parcial, es una contribucin positiva a la vigencia de
los principios que inspiran la Convencin Americana y a la conducta a la
que estn obligados los Estados en esta materia, y tiene un alto valor
simblico en aras de que no se repitan hechos similares.
CIDH
El 24 de febrero de 2010 la Corte Interamericana de Derechos Humanos
declar, por unanimidad, que el Estado de Uruguay es internacionalmente
responsable por:
la desaparicin forzada y la violacin de los derechos al reconocimiento de
la personalidad jurdica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad
personal, en perjuicio de Mara Claudia Garca Iruretagoyena Casinelli;
la violacin de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica, a
la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la familia, al
nombre, a los derechos del nio y a la nacionalidad, en perjuicio de Mara
Macarena Gelman Garca Iruretagoyena, por lo que constituy una forma
Sofa Arreola

101

de desaparicin forzada desde su nacimiento hasta el momento en que

recuper su verdadera y legtima identidad;
la violacin de los derechos a la integridad personal y a la proteccin de la
familia, en perjuicio del seor Juan Gelman, y
la violacin de los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin
judicial, en relacin con las normas pertinentes de la Convencin
Americana y de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, por la falta de investigacin efectiva de los hechos del
presente caso, en perjuicio de Juan Gelman y Mara Macarena Gelman.
Adems, el Estado ha incumplido la obligacin de adecuar su derecho
interno a la Convencin Americana, como consecuencia de la
interpretacin y aplicacin que le ha dado a la Ley de Caducidad de la
Pretensin Punitiva del Estado respecto de graves violaciones de derechos
humanos.
Al respecto, entre otras consideraciones, el Tribunal record el carcter
continuado o permanente de los hechos constitutivos de desaparicin
forzada, violacin compleja de derechos que contina cometindose
mientras no se conozca el paradero de la vctima o se hallen sus restos
mortales y se determine con certeza su identidad. La Corte Interamericana
concluy que no exista controversia en cuanto a los hechos de la
desaparicin forzada de Mara Claudia Garca as como en cuanto a los
hechos de sustraccin y supresin de identidad de Mara Macarena de
Gelman.
Violacin de derechos
Por el modo en que Mara Claudia Garca fue detenida y trasladada al
Uruguay, su privacin de libertad fue manifiestamente ilegal, en violacin
del artculo 7.1 de la Convencin, y slo puede ser entendida como el inicio
de la configuracin de la violacin compleja de derechos que implica la
desaparicin forzada. Constituy adems un flagrante incumplimiento de la
obligacin estatal de mantener a las personas privadas de libertad en
centros de detencin oficialmente reconocidos y presentarla sin demora
ante la autoridad judicial competente.
Su traslado desde Argentina a Uruguay pretendi sustraerla de la
proteccin de la ley en ambos Estados, tanto por su permanencia en
centros clandestinos de detencin, como por el hecho mismo de haber sido
forzada a salir de su pas sin ningn tipo de control migratorio,
persiguindose as anular su personalidad jurdica, negar su existencia y
dejarla en una suerte de limbo o situacin de indeterminacin jurdica ante
la sociedad, el Estado e inclusive la comunidad internacional, lo que, por
ende, constituye tambin una violacin de su derecho al reconocimiento de
la personalidad jurdica, reconocido en el artculo 3 de la Convencin.
Por otro lado, la desaparicin forzada de Mara Claudia Garca es violatoria
del derecho a la integridad personal porque el solo hecho del aislamiento
prolongado y de la incomunicacin coactiva, bajo control de cuerpos
Sofa Arreola

102

represivos oficiales que impunemente practicaban la tortura, el asesinato y

la desaparicin forzada de personas, representa un tratamiento cruel e
inhumano y una infraccin al deber de prevencin de violaciones a los
derechos a la integridad personal y a la vida, reconocidos en los artculos 5
y 4 de la Convencin Americana. Si bien no hay informacin categrica
acerca de lo ocurrido a Mara Claudia Garca con posterioridad a la
sustraccin de su hija, la prctica de desapariciones ha implicado con
frecuencia la ejecucin de los detenidos, seguida del ocultamiento del
cadver con el objeto de procurar la impunidad de quienes lo cometieron.
Ello signific una brutal violacin del derecho a la vida, reconocido en el
artculo 4 de la Convencin.
El estado de embarazo en que se encontraba Mara Claudia Garca cuando
fue detenida constitua la condicin de particular vulnerabilidad por la cual
se dio una afectacin diferenciada en su caso. En primer lugar, en
Argentina ya haba sido separada de su esposo y luego trasladada al
Uruguay sin conocer el destino de aqul, lo que en s mismo represent un
acto cruel e inhumano. Posteriormente, fue retenida en un centro
clandestino de detencin y torturas, a saber, el SID, donde su tratamiento
diferenciado respecto de otras personas detenidas pues estuvo separada
de stas- no se dio para cumplir una obligacin especial de proteccin a su
favor, sino para lograr la finalidad de su retencin ilegal, de su traslado al
Uruguay y de su eventual desaparicin forzada, cual era, la
instrumentalizacin de su cuerpo en funcin del nacimiento y el perodo de
lactancia de su hija, quien fue entregada a otra familia. Los hechos del
caso revelan una particular concepcin del cuerpo de la mujer que atenta
contra su libre maternidad, lo que forma parte esencial del libre desarrollo
de la personalidad de las mujeres. Lo anterior es an ms grave si se
considera que su caso se dio en un contexto de desapariciones de mujeres
embarazadas y apropiaciones ilcitas de nios ocurridos en el marco de la
Operacin Cndor. Los sealados actos cometidos contra Mara Claudia
Garca pueden ser calificados como una de las ms graves y reprochables
formas de violencia contra la mujer, le causaron daos y sufrimientos
fsicos y psicolgicos que, por las circunstancias, constituyen una
afectacin de tal magnitud que debe ser calificada como la ms grave
forma de vulneracin de su integridad psquica.
La preparacin y ejecucin de la detencin y posterior desaparicin forzada
de Mara Claudia Garca no habran podido perpetrarse sin el conocimiento
u rdenes superiores de las jefaturas militares, de polica e inteligencia de
ese entonces, o sin la colaboracin, aquiescencia o tolerancia,
manifestadas en diversas acciones realizadas en forma coordinada o
concatenada, de miembros de los cuerpos de seguridad y servicios de
inteligencia (e inclusive diplomticos) de los Estados involucrados, por lo
que el Estado falt gravemente a sus deberes de prevencin y proteccin
de los derechos de las vctimas, consagrados en el artculo 1.1 de la
Convencin Americana, y utilizaron la investidura oficial y recursos
Sofa Arreola

103

otorgados por el Estado para cometer las violaciones.

En consideracin de lo anterior, en virtud de su desaparicin forzada, que
se mantiene hasta el da de hoy, la Corte concluy que el Estado es
responsable por la violacin de los derechos a la libertad personal, la
integridad personal, la vida y al reconocimiento a la personalidad jurdica de
la seora Mara Claudia Garca Iruretagoyena, reconocidos en los artculos
7.1, 5.1 y 5.2, 4.1 y 3 de la Convencin Americana, en razn del
incumplimiento de sus obligaciones de respetar y garantizar esos derechos,
establecidas en el artculo 1.1 del mismo tratado, en relacin con los
artculos I y XI de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas.
En el caso de Mara Macarena Gelman Garca, los hechos revelan que su
integridad personal pudo verse afectada por las circunstancias de su
nacimiento y de sus primeras semanas de vida, aunque la particular
vulneracin de su derecho a la integridad psquica ocurri a partir del
momento en que descubri su verdadera identidad, es decir, como
consecuencia tanto de la desaparicin forzada de su madre y de haberse
enterado de las circunstancias de la muerte de su padre biolgico, como de
la violacin de su derecho a conocer la verdad sobre su propia identidad,
de la falta de investigaciones efectivas para el esclarecimiento de los
hechos y del paradero de su madre biolgica y, en general, de la impunidad
en la que permanece el caso.
Conclusiones
El Tribunal consider que la sustraccin de nios y/o nias efectuada por
agentes estatales para ser entregados ilegtimamente en crianza a otra
familia, modificando su identidad y sin informar a su familia biolgica sobre
su paradero, tal como ocurri en el presente caso, constituye un hecho
complejo que implica una sucesin de acciones ilegales y violaciones de
derechos para encubrirlo e impedir el restablecimiento del vnculo entre los
menores de edad sustrados y sus familiares.
As, la referida situacin afect lo que se ha denominado el derecho a la
identidad, que si bien no se encuentra expresamente contemplado en la
Convencin, puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de
atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona
en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el
sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto
de los nios y nias, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el
derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia.
As, bajo el artculo 17 de la Convencin, la separacin de nios de su
familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violacin del derecho a que
se proteja la familia y a vivir en ella, en este caso por la injerencia ilegal del
Estado en la familia de origen de Mara Macarena Gelman cuando se
encontraba en su primera infancia, al imposibilitar u obstaculizar
Sofa Arreola

104

su permanencia con su ncleo familiar y establecer relaciones con ste. A

su vez, en cuanto al derecho al nombre, reconocido en el artculo 18 de la
Convencin, en el contexto de este caso Mara Macarena Gelman vivi con
otro nombre e identidad durante ms de 23 aos. Su cambio de nombre,
como medio para suprimir su identidad y ocultar la desaparicin forzada de
su madre, se mantuvo hasta el ao 2005, cuando las autoridades
uruguayas le reconocieron su filiacin y aceptaron el cambio de nombre.
Asimismo, el traslado ilcito a otro Estado de la madre de Mara Macarena
Gelman en estado de embarazo, con el referido propsito, frustraron el
nacimiento de la nia en el pas de origen de su familia biolgica donde
normalmente hubiese nacido, lo que tuvo como consecuencia que,
mediante su supresin de identidad, adquiriera la nacionalidad uruguaya
por una situacin arbitraria, en violacin del derecho reconocido en el
artculo 20.3 de la Convencin.
En este caso, adems, los hechos afectaron el derecho a la libertad
personal de Mara Macarena Gelman puesto que, adicionalmente al hecho
de que la nia naci en cautiverio, su retencin fsica por parte de agentes
estatales, sin el consentimiento de sus padres, implica una afectacin a su
libertad, en el ms amplio trmino del artculo 7.1 de la Convencin, en el
entendido de que este derecho implica la posibilidad de todo ser humano
de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias
que le dan sentido a su existencia, lo que en el caso de los nios y nias, si
bien son sujetos titulares de derechos humanos, es ejercido en la relacin
con sus familiares.
Los hechos probados afectaron tambin el derecho a la vida, previsto en el
artculo 4.1 de la Convencin, en perjuicio de Mara Macarena Gelman, en
la medida que la separacin de sus padres biolgicos puso en riesgo la
supervivencia y desarrollo de la nia, lo que el Estado deba garantizar,
acorde a lo dispuesto en el artculo 19 de la Convencin, especialmente a
travs de la proteccin a la familia y la no injerencia ilegal o arbitraria en la
vida familiar de los nios y nias.
La situacin de un menor de edad cuya identidad familiar ha sido alterada
ilegalmente y causada por la desaparicin forzada de uno de sus padres,
como es el caso relativo a Mara Macarena Gelman, solo cesa cuando la
verdad sobre su identidad es revelada por cualquier medio y se garantizan
a la vctima las posibilidades jurdicas y fcticas de recuperar su verdadera
identidad y, en su caso, vnculo familiar, con las consecuencias jurdicas
pertinentes. El Estado no garantiz su derecho a la personalidad jurdica,
en violacin del artculo 3 de la Convencin.
En mrito de todo lo anterior, la Corte consider que la sustraccin,
supresin y sustitucin de identidad de Mara Macarena Gelman Garca
pueden calificarse como una forma particular de desaparicin forzada de
personas, por haber tenido el mismo propsito o efecto, al dejar la
Sofa Arreola

105

incgnita por la falta de informacin sobre su destino o paradero o la

negativa a reconocerlo, en los propios trminos de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
Los hechos tambin afectaron el derecho a la integridad personal de Juan
Gelman, en especial, el derecho a que se respete su integridad psquica,
contemplado en el artculo 5.1 de la Convencin, en tanto familiar de
vctimas de desaparicin forzada, que le ha causado un severo sufrimiento
por el hecho mismo, que se acrecienta, entre otros factores, por la
constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar
informacin acerca del paradero de la vctima o de iniciar una investigacin
eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido. Adems, la privacin
del acceso a la verdad de los hechos acerca del destino de un
desaparecido constituye una forma de trato cruel e inhumano para los
familiares cercanos. Los hechos del caso revelan tambin la grave
injerencia ilegal por parte del Estado en la familia de Juan Gelman, lo que
vulner su derecho de proteccin a su familia, al imposibilitar u obstaculizar
su permanencia con su ncleo familiar y restablecer relaciones con ste.
Su bsqueda de justicia es paradigmtica en este tipo de desapariciones
forzadas y es principalmente gracias a sus propias gestiones que los
hechos han sido mayormente revelados.
Control de convencionalidad y esfera de lo indecidible
En cuanto a la Ley de Caducidad, la Corte Interamericana record las
obligaciones internacionales que tienen los Estados de investigar y, en su
caso, sancionar graves violaciones de derechos humanos. La Corte
reiter su jurisprudencia y concluy que son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas
prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Igualmente, por tratarse no slo de un patrn sistemtico, en que mltiples
autoridades pudieron estar implicadas, sino tambin de una operacin
transfronteriza, el Estado ha debido utilizar y aplicar en este caso las
herramientas jurdicas adecuadas para el anlisis del caso, las categoras
penales correspondientes con los hechos y el diseo de una adecuada
investigacin capaz de recopilar y sistematizar la diversa y vasta
informacin que ha sido reservada o que no puede fcilmente accederse a
ella y que contemple la necesaria cooperacin inter-estatal.
En ese mismo sentido, las investigaciones internas han sido abiertas bajo
la figura del homicidio, excluyendo otros delitos como la tortura,
desaparicin forzada y sustraccin de identidad, con la que se hace posible
Sofa Arreola

106

que la causa sea declarada prescrita por los tribunales nacionales. El

Tribunal reiter que, por tratarse de un caso de graves violaciones de
derechos humanos, en particular desapariciones forzadas, es sta la
tipificacin que debe primar en las investigaciones que corresponda abrir o
continuar a nivel interno. Adems, por tratarse de un delito de ejecucin
permanente, es decir, cuya consumacin se prolonga en el tiempo, al entrar
en vigor la tipificacin del delito de desaparicin forzada de personas, la
nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicacin retroactiva.
Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convencin Americana, las
disposiciones de la Ley de Caducidad que impiden la investigacin y
sancin de graves violaciones de derechos humanos carecen de efectos
jurdicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstculo
para la investigacin de los hechos del presente caso y la identificacin y el
castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos
consagrados en la Convencin Americana que puedan haber ocurrido en el
Uruguay.
En relacin con lo anterior, el Tribunal agreg que el hecho de que la Ley
de Caducidad haya sido aprobada en un rgimen democrtico y an
ratificada o respaldada por la ciudadana en dos ocasiones no le concede,
automticamente ni por s sola, legitimidad ante el Derecho Internacional.
La sola existencia de un rgimen democrtico no garantiza, per se, el
permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido as considerado
incluso por la propia Carta Democrtica Interamericana. La legitimacin
democrtica de determinados hechos o actos en una sociedad est
limitada por las normas y obligaciones internacionales de proteccin
de los derechos humanos reconocidos en tratados como la
Convencin Americana, de modo que la existencia de un verdadero
rgimen democrtico est determinada por sus caractersticas tanto
formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de
graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos,
la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite
infranqueable a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo
susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en instancias
democrticas, en las cuales tambin debe primar un control de
convencionalidad (supra prr. 193), que es funcin y tarea de cualquier
autoridad pblica y no slo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema
Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un
adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al
establecer, inter alia, que el lmite de la decisin de la mayora reside,
esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales
(los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y
Sofa Arreola

107

no hay voluntad de la mayora, ni inters general ni bien comn o pblico en

aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujecin de los poderes
pblicos a la ley Otros tribunales nacionales se han referido tambin a los
lmites de la democracia en relacin con la proteccin de derechos
fundamentales
La interpretacin del Poder Ejecutivo en cuanto a que, a partir del 23 de
junio de 2005, el caso objeto de este proceso se encuentra expresamente
excluido del mbito subjetivo de la Ley de Caducidad, significa que, en lo
que respecta especficamente al caso de Mara Claudia Garca de Gelman,
dicha Ley no es en la actualidad un obstculo que impida la investigacin y
eventual sancin de los responsables. Sin embargo, el principal obstculo
para las investigaciones en este caso ha sido la vigencia y aplicacin de la
Ley de Caducidad. Segn lo manifestado por varias autoridades internas,
aunque el Estado no contiende la necesidad de dejarla sin efecto, no ha
procedido a hacerlo.
Con todo, es evidente que las investigaciones en el Estado relativas a este
caso han sobrepasado cualquier parmetro de razonabilidad en la duracin
de los procedimientos, aunado a que, pese a tratarse de un caso de graves
violaciones de derechos humanos, no ha primado el principio de efectividad
en la investigacin de los hechos y determinacin y en su caso sancin de
los responsable
La Corte concluy, entonces, que el Estado viol los derechos a las
garantas judiciales y a la proteccin judicial, previstos en los artculos 8.1 y
25.1 de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de
la misma y los artculos I.b y IV de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, por la falta de una investigacin
efectiva de la desaparicin forzada de Mara Claudia Garca Iruretagoyena
y la sustraccin, supresin y sustitucin de identidad y entrega a terceros
de Mara Macarena Gelman, en perjuicio de Juan y Mara Macarena
Gelman. Adems, debido a la interpretacin y a la aplicacin que se le ha
dado a la Ley de Caducidad, la cual carece de efectos jurdicos respecto de
graves violaciones de derechos humanos, el Estado ha incumplido su
obligacin de adecuar su derecho interno a la Convencin, contenida en el
artculo 2 de la misma, en relacin con los artculos 8.1, 25 y 1.1 del mismo
tratado y los artculos I.b, III, IV y V de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas.
Por ltimo, en lo referente a Reparaciones por las violaciones declaradas,
si bien la Sentencia constituye per se una forma de reparacin, el Tribunal
orden al Estado varias medidas de reparacin:
En lo referente a la obligacin de investigar: a) conducir y llevar a trmino
eficazmente la investigacin de las desapariciones forzadas de Mara
Claudia Garca y de Mara Macarena Gelman, as como de los hechos

Sofa Arreola

108

conexos, a fin de esclarecerlos, determinar las correspondientes

responsabilidades penales y administrativas y aplicar las consecuentes
sanciones que la ley prevea; b) continuar y acelerar la bsqueda y
localizacin inmediata de Mara Claudia Garca Iruretagoyena o de sus
restos mortales y, en su caso, entregarlos a sus familiares; y c) garantizar
que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado, al carecer
de efectos por su incompatibilidad con la Convencin Americana y la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, no
vuelva a representar un obstculo para la investigacin de los hechos.
Como medidas de satisfaccin: a) realizar un acto pblico de
reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del
presente caso; b) colocar en un espacio del edificio del Sistema de
Informacin de Defensa (SID) con acceso al pblico una placa con la
inscripcin del nombre de las vctimas y de todas las personas que
estuvieron detenidas ilegalmente en dicho lugar; y c) realizar las
correspondientes publicaciones de la Sentencia.
Garantas de no repeticin: a) asegurar, en el marco de la futura Comisin
Interministerial que se encargue de dar impulso a las investigaciones para
esclarecer el destino de los desaparecidos entre los aos 1973 a 1985, la
participacin de una representacin de las vctimas de dichos hechos, si
stas as lo determinan; b) adoptar un protocolo para la recoleccin e
informacin de restos de personas desaparecidas; c) implementar, con la
respectiva asignacin presupuestaria, un programa permanente de
derechos humanos dirigido a los agentes del Ministerio Pblico y a los
jueces del Poder Judicial de Uruguay; y d) adoptar las medidas pertinentes
para garantizar el acceso tcnico y sistematizado a informacin acerca de
las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura
que reposa en archivos estatales.
En cuanto a indemnizaciones, la Corte dispuso que el Estado debe pagar
las cantidades fijadas por concepto de indemnizaciones por daos
materiales e inmateriales, y reintegrar costas y gastos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisar el
cumplimiento ntegro de la Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en
cumplimiento de sus deberes conforme a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y dar por concluido el presente caso una vez que el
Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.
La argumentacin se empieza a decantar en los siguientes casos:

Sofa Arreola

109

Three strikes
Richard Allen asesinato Polly Klass
Parole
Pena de muerte
En el momento de su condena se discuta tercera infraccin: prisin
perpetua
La imposicin ha planteado dudas de constitucionalidad en los casos:
Ewing v. California
Gary Alber Ewing tres palos de golf durante su libertad condicional
Esta ultima sustraccin lo conden a 25 aos de cumplimiento obligatorio
Confirmada por Tribunal de Apelaciones
Tribunal Supremo del estado
Lockyer Attorney General of California v. Andrade
Roba cintas de video
Reclusin perpetua dos penas de 25 aos c/u.
Confirmada por Tribunal de Apelaciones
Impugnada y admitidad Tribunal noveno circuito por desproporcionalidad en las
penas
SCJ
La Constitucin contiene una prohibicin de penas excesivas?
No se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas excesivas, ni se infligirn penas
crueles y desusadas.

o Rummel v. Estelle
Reclusin perpetua por estafa de 120 dlares
La pena estaba justificada.
De la octava enmienda no puede derivarse una prohibicin de
exceso punitivo relativa a la pena de prisin
La voluntad del legislador era retirar delincuentes de la
circulacin habitual. Deferencia legislativa
Es la ejemplificacin de que la aplicacin del garantismo, no siempre
implica justicia.
o Solem v. Helm (tres aos despus)
Delito de cheque
La reclusin perpetua es contraria a la octava enmienda
Pues sta no slo prohbe los castigos brbaros sino todo
castigo desproporcionado
Para decidir la proporcionalidad de la pena se aplic un test 1)
comparar la gravedad de la infraccin con la severidad de la
pena (duracin de la pena impuesta en tiempo real, el hecho
que da lugar a la imposicin de la pena y los antecedentes
penales) 2) atender las sanciones impuestas a otros

Sofa Arreola

110

criminales en la misma jurisdiccin 3) penas impuestas a los

mismos delitos en otras jurisdicciones
o Harmelin v. Michigan
Posesin cocana
Pena perpetua es conforme a la octava enmienda
Reconocen deferencia legislativa
La corte se fraccion en tres grupos
Antonin Scalia y William H.Rehnquist
La octava enmienda no contiene prohibicin alguna, la
duracin de esos castigos compete a los legisladores, los
razonamientos de Solem v. Helm deban de rechzarse por
contradecir la jurisprudencia previa, no se puede llegar a un
estndar objetivo y el principio de proprocionalidad es una
invitacin a imponer valoraciones subjetivas.
Anthony Kennedy, Sandra O. Connor y David Souter
La octava enmienda si limita las penas desproporcionadas,
pero slo las sanciones gravemente desporporcionadas. En
este caso la inherente gravedad del delito permitia sostener
que el castigo impuesto no resultaba desproporcionado.
Byron White, Harry Blackmun, John Stevens y Thurgood
Marshall
Aplicaron el test de Solem para concluir que la condena era
desproporcionada y por lo tanto contrario a la octava
enmienda
De 1991 a 2003 no se volvi a pronunciar sobre la cuestin. La
constitucionalidad de los Three Strikes se planteara el 5 de marzo
del 2003.
Scalia, la Octava Enmienda slo prohbe determinados formas
castigos no sancines desproporcionadas
Bryer se debe de aplicar el test objetivo. El hecho de que la
pena impuesta a Ewing fuera de la ms graves y el delito no
revisitera tanta gravedad permite pasara al segundo y tercer
paso del test.
Al realizar esas etapas comprueba que histrica y
geogrficamente la pena impuesta es nica en cuanto a su
severidad.
John Stevens considera que de la cotava enmienda se
deduce una prohibicin de penas desproporcionadas.
Sandra OConnor a favro de la constitucionalidad del castigo.
Coinciden con Scalia al afirmar que la Constitucin no impone
ninguna finalidad especifica de la pena. El objetivo de porteger
la seguridad pblica legitima la aplicacin de la ley Three
Strikes

Sofa Arreola

111

 El tribunal entonces confirma la condena de Ewing y, tomando

en cuenta los precdentes de Andrade, revocan la sentencia
del Tribunal del Noveno Circuito y reafirman su condena inicial
Stevens, opina que la peligrosidad de Andrade en el primer y
segundo hurto era igual y que no estaba justificado que le
impusieran dos castigos para atajar una nica peligrosidad.
Los casos Andrade y Ewing son la confirmacin de aceptar la vigencia de
una prohibicin de penas desproporcionadas contenida en la octava
enmienda, pero restringiendo dicha prohibicin.
Se critica que el hecho de la exigencia del curriculum del criminal convierte
en prcticamente inviable cualquier impugnacin de la legitimidad de estas
leyes.
Se le ha objetado
Las normas sancionan slo el 10% de los crmenes que motivaron su
introduccin en el Cdigo penal
Se cuestiona el efecto preventivo
La Barra ha buscado limitarla a los casos de crmenes graves
Three Strikes ignora por completo la retribucin o resocializacin
Se cuestiona su eficacia en la incidencia criminal
En NY se logr disminuir con zero tolerance
Ha tenido efectos colaterales como el aumento en gasto de prisiones lo
que lleva a desatender los programas de lucha contra las causas
sociales del delito (educacin, programas de droga, misma polica)
Migracin de sujetos en libertad condicional
Los jueces al mostrarse reacios en su aplicacin han recurrido a los mas
diversos tipos de interpretacin, lo que ha aumentado la
discrecionalidad
El hecho de que el tercer delito comporte la imposicin de un apena de
privacin perpetua de libertad es una invitacin a cometer actos ms
graves para evitar el descubrimiento. El delincuente comete la
modalidad ms grave para evitar ser detenido
Se dice que la reduccin de ndices de criminalidad
Ya haba una tendencia
Three Strikes es un mbito regulado slo desde el aspecto de democracia
formal. El tercer delito no puede estar dentro de la esfera de lo decidible.
Ahora bien, el delimitar el tercer delito le quitara la generalidad a la norma.

Sofa Arreola

112

Upskirting
The Commonwealth alleges in two criminal complaints that the defendant, Michael
Robertson, while riding as a passenger on the Massachusetts Bay Transportation
Authority trolley on two occasions, aimed his celular pone camera at the crotch
rea of a seated female passenger ant attemptes secretely to photograhp or
videotape a visual image of the rea, in violation of section105.
1. Two criminal complaints with attempting to commit the offense of
photgraphing, videotaping or electronically surveilling a nude or partially
nude person.
The defendant filled a motion to dismiss the complaints with Boston Municipal
Court. (Denied)
He seek for interlocutory review of the denial to his motion to dismiss.
Commonwealth claim that the relief wasnt available because the denial to
dismiss his burden is an interlocutory ruling, and the defendant has failed to
satisfy his burden to demonstrate both a substantial claim of violation of his
substantive rights and irremediable error
However single justice, grant full appellate review.
We consider the merits of this case,
Section 105 says:
'Whoever wiltfully photographs, videotapes or electronically surveils another person who is
nude or partially nude, with the intent to secretly conduct or hide such activity, when the
other person in such place and circumstance would have a reasonable expectation of
privacy in not being so photographed, videotaped or electronically surveilled, and without
that person's knowledge and consent, shall be punished by mpr
isonment in the house of correction for not more than 2 1/2 years or by a fine of not more
than $5,000, or by both such fine and imprisonment. "

Five elements must be proved

The defendant willfully photographed..
The subject was another person who was nude or partially nude
Partially nude: exposure of human genitals, buttlocks, pubic rea or
female breast below a point immediatly above the top of the areola.
Expose: act of exposing
Therefore, partially nude, according to the defendant means having
one or more of this reas uncovered and exposed to another person
s eye.To be partially nude you must expose one of those areas
Hence, the females werent partially nude
The defendant did so with the intent to secretly conduct or hide his
photographing activiy
The defendant did the activity in a place and circumstance where
the person would have a reasonable expectation of privacy in
not being so photographed
Private place: is a location where a person would normally have
privacy from uninvited observation, consequently the MBTA is not a
place where privacy can be expected.

Sofa Arreola

113

The Commonweatlh argue that the interpretation was restricting

without any reason. The statute focuses less on the location than on
the body part.
However the ruling, denied Commonwealths interpretation. They say
that the sections says
'Whoever wiltfully photographs, another person who is nude or partially nude, with
the intent to secretly conduct or hide such activity, when the other person in such
place and circumstance would have a reasonable expectation of privacy in not
being so photographed
The say so serves to refer to de preceding part which describes the act (the act
means a) that the person must be nude or partially nude and b) place of privacy, it
connects the place with the act of taking pictures

The defendant did so without the other persons consent

The defendant claim that the charged conduct does not come within the scope
of the 2nd and 4th element because the female passenger was not nude or
partially nude and she was in no place where a reasonable expectation of
privacy could be established.
Section 105 does not apply to persons who are fully clothed, it does not reach
unpskirting.
Esfera de lo decidible, qu tanto el Estado puede entrar en la esfera de la intimidad?qu
tanto se puede castigar a Robertson?
Desde el punto de democracia sustancial qu tanto se puede reglamentar la expectativa de
privacidad?

Sofa Arreola

114

Bull v. Hall
EU: Se retoma la opinin de la mayora
Mxico: Un ontente muestra la opinin, los dems se pueden apartar de la misma
RU: Cada juez emite opinin.
Is it lawful for a Christian hotel keeper, who sincerely believes that sexual
relations outside marriage are sinful, to refuse a double-bedded room to a same
sex couple? Does it make any difference that the couple have entered into a civil
partnership?
There are two human rights: the richt to manifest religios without unjustified
limitation by state ant the right of the other to respect their private lifes without
unjustified discrimination on grounds of their sexual orientation.
Two types of discrimination:
Direct: Exact correspondance between the criterion and the protected
characteristic of sex. The difference treatment is based on criteria which is
explicetely or necesarly linked from sex.
Person (A) discriminates against another (B) if, on grounds of the sexual orientation of B or any
other person except A, A treats B less favourably than he treats or would treat others

Indirect: Some other criterion is applied but a substantially higher proportion of

one sex than of the other is affected. Requisito aparentemente neutro que
indirectamente genera discriminacin. (no es abiertamente discriminatoria) V.gr
University of California v. Bakke
A person (A) discriminates against another (B) if A applies to B
which he applies or would apply equally to persons not of Bs sexual orientation,
which puts persons of Bs sexual orientation at a disadvantage compared to some or all
others (where there is no material difference in the relevant circumstances),
which puts B at a disadvantage compared to some or all persons who are not of his sexual
orientation (where there is no material difference in the relevant circumstances), and
which A cannot reasonably justify by reference to matters other than Bs sexual orientation.

Direct or indirect
If indirect, wether the policy was justified under regulation 33d
If direct, will be unlawful within the meaning of 3(1) or 3(3)
Lady Hale
Direct
Al no haber diferencia entre matrimonio y union civil, la unica distincin
que permaneci fue la del sexo, como la discriminacin directa es
con base en cuestiones de sexo o que no se pueden desligar de
ste, entonces la discriminacin fue directa.
The genral rule is suppliers of goods are allowed to pick customers
Parliament passed the Equality Act that prohibited discrimination on the
grounds of belief in provison of goods or services.

Sofa Arreola

115

Court dismissed the appeal because they held that there was direct
discrimination on the grounds of sexual orientation and thus no
capable of justification.
As I see it, the argument for saying that the present case is one of direct
discrimination runs like this:
o The defendants treated the claimants less favourably than they
would have treated a married couple.
o There is no material difference between civil partners and
married people: regulation 3(4).
o Therefore the only distinction between a married couple and
civil partners is sexual orientation.
o Sexual orientation is therefore the ground for (reason for) the
less favourable treatment.
o Thus this is direct discrimination on grounds of sexual
orientation.
Purpose of the Regulations was to secure that people of homosexual
orientation were treated equally with people of heterosexual
orientation Parliament did not insert a conscientious objection clause
for the protection of individuals who held such beliefs. Instead, it
provided, in regulation 14, a carefully tailored exemption for religious
organisations and ministers of religion from the prohibition of both
direct and indirect discrimination on grounds of sexual orientation.
This strongly suggests that the purpose of the Regulations was to go
no further than this in catering for religious objections.
Convention question of whether the limitation on the right of Mr and Mrs
Bull to manifest their religion was a proportionate means of achieving
a legitimate aim. The legitimate aim was the protection of the rights
and freedoms of Mr Preddy and Mr Hall. Whether that could have
been done at less cost to the religious rights of Mr and Mrs Bull by
offering them a twin bedded room simply does not arise in this case
Homosexuals were long denied the possibility of fulfilling themselves
through relationships with others we should not underestimate the
continuing legacy of those centuries of discrimination It is no doubt
for that reason that Strasbourg requires very weighty reasons
to justify discrimination on grounds of sexual orientation. It is
for that reason that we should be slow to accept that prohibiting
hotel keepers from discriminating against homosexuals is a
disproportionate limitation on their right to manifest their
religion.
Lord Kerr
Direct

Sofa Arreola

116

There is no material difference between Mr Preddy and Mr Hall and a

married couple. The circumstance that they are not married in fact
is to be ignored
the only remaining basis on which they were treated less favourably
was their sexual orientation the only differential between a married
couple and Mr Preddy and Mr Hall is that the latter were of the
same gender
Mr and Mrs Bull cannot avoid the charge of discrimination on the
ground of sexual orientation by saying it was not their intention to
treat Mr Preddy and Mr Hall less favourably because they were
gay men. It is because they are gay men that they were in fact
treated less favourably.
Lord Toulson
Direct
Lord Neureberg
if this case were solely about discrimination against the unmarried,
Mr and Mrs Bull would be guilty of indirect, rather than direct,
discrimination
that Parliaments purpose in introducing civil partnerships was to
enable homosexual couples to enjoy the same rights as
heterosexual couples. However, that is not, in my view, either as a
matter of logic or as a matter of policy, a reason for holding that
the discrimination in this case was direct, given that it would have
been indirect if Mr Preddy and Mr Hall had not been in a civil
partnership.
Lord Hughes
Indirect
As it seems to me, the flaw in this comes at step (iv). It concentrates on
the characteristics of these claimants rather than on the defendants
reasons for treating them as they did.
Hasta dnde llegan los alcances de tu derecho de creencia?
El hotel gener una categora en la cual no podan entrar los homosexuales.
El Azar
John Ester? hasta dnde podemos llevara la racionalidad en el derecho?
quin tiene el mejor derecho?

Sofa Arreola

117

Demos
Libertad de expresin entre medios de comunicacin
Contexto descubrimiento
Con motivo de la columna Cmplices del terror publicada en la revista Letras
Libres, el peridico la Jornada demand a la revista Letras Libres y a Fernando
Garca Ramrez, autor de la nota periodstica puesto que en dicha nota se criticaba
que la Jornada firmar un acuerdo con el diario espaol Egin, mismo que tiene
una complicidad con un grupo terrorista
Lo relevante es que se acusaba al medio de comunicacin de asesino, terrorista y
manipuladores.
El caso
Primeramente se demanda el dao moral
Los recurso: si, no, si, no
Amparo La controversia se constituia entre la libertad de expresin de
Letras Libres y el derecho al honor de La Jornada.
El proyecto se resolvi de la siguiente manera:
Antecedentes (descritos principalmente en el Considerando Cuarto)
Considerando Sexto: estudio de fondo sobre el conflicto entre la libertad de
expresin de Letras Libres y el derecho al honor de La Jornada
Cuestiones preliminares
Anlisis de la naturaleza del problema jurdico planteado
Identificacin de los derechos en pugna
En el presente caso existe un conflicto entre el derecho a la libre
expresin de la revista Letras Libres y el derecho al honor del diario
La Jornada, de modo que la litis se centrar en la colisin entre ambos
principios.
Doctrina de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre libertad
de expresin
Constitucionalismo y libertad de expresin
La libertad de expresin y el derecho a la informacin en su dimensin
individual aseguran a las personas espacios esenciales para desplegar su
autonoma individual, en su dimensin social en piezas centrales para el
adecuado funcionamiento de la democracia representativa.
Es ms tolerable el riesgo derivado de los eventuales daos generados
por la expresin que el riesgo de una restriccin general de la libertad
correspondiente.
Sofa Arreola

118

Posicin preferencial de la libertad de expresin

La libertad de expresin goza de una posicin preferencial frente a los
derechos de la personalidad.
Estndar de real malicia
El estndar de real malicia requiere, para la existencia de una condena
por dao moral por la emisin de opiniones, ideas o juicios, que hayan
sido expresados con la intencin de daar, para lo cual, la nota publicada
y su contexto constituyen las pruebas idneas para acreditar dicha
intencin.
Expresiones amparadas constitucionalmente y aqullas que no
alcanzan dicha proteccin
No existen parmetros uniformemente aceptados que puedan delimitar
el contenido de estas categoras, no todas las crticas que supuestamente
agravien a una persona, grupo, o incluso a la sociedad o el Estado
pueden ser descalificadas y objeto de responsabilidad legal.
Relevancia pblica del tema estudiado en la columna Cmplices del
terror
Para la determinacin de la constitucionalidad de las ideas expresadas
por Letras Libres, es fundamental precisar si stas tienen relevancia
pblica para lo cual deben identificarse tanto un tema de inters pblico,
como la naturaleza del destinatario de las crticas vertidas en la columna
analizada.
Anlisis de la nota periodstica objeto de la litis
Primer prrafo de la nota
El autor considera sospechoso, y por ello llama la atencin sobre este
hecho, que La Jornada no haya hecho pblico que a finales de 2002
celebr un acuerdo de colaboracin con el peridico espaol Gara.
Segundo prrafo de la nota
El autor sugiere que la conducta de La Jornada cambi a raz del
multicitado convenio de colaboracin con Gara, a raz del cual dicho
peridico habra: (i) matizado las apelaciones a la organizacin E.T.A.,
describindola con adjetivos que aluden a una postura poltica, pero que
de ninguna manera la identifican como una organizacin terrorista; y (ii)
emprendido una campaa en contra del entonces juez Baltasar Garzn
por su persecucin contra los vascos (miembros de E.T.A.), an y cuando
en el pasado lo haba apoyado de forma entusiasta.

Sofa Arreola

119

Tercer prrafo de la nota

La Jornada realiz una cobertura meditica aparentemente parcializada
de la diligencia de Baltasar Garzn en nuestro pas, mediante lo que, a su
juicio, se trat de una escandalosa manipulacin informativa.
Cuarto prrafo de la nota
Anlisis integral de la nota
De la lectura integral de la columna analizada se confirma que su autor,
utilizando como base fctica el acuerdo de colaboracin celebrado entre
La Jornada y Gara, realiz una interpretacin de determinadas
circunstancias para construir determinadas apreciaciones y juicios de
valor, encaminados a criticar de La Jornada: (i) su ideologa y lnea
editorial, favorables al entorno del nacionalismo vasco; y (ii) su rol
durante la visita del entonces juez Baltasar Garzn.
Aplicacin de la doctrina de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin
al caso concreto
La libertad de expresin tiene una posicin preferencial sobre el derecho al
honor, aunque sta no significa que el primero de los derechos mencionados
sea absoluto ni que prevalezca en todos los casos de conflicto.
La Jornada consider que el contenido y el tono de la nota periodstica,
constituyeron ataques en contra de la quejosa, quien incluso seal que
Letras Libres le habra imputado la comisin de hechos delictivos sin la
ms mnima evidencia para sostener sus dichos.
La Jornada, al ser una figura pblica y as como goza de la mayor libertad y
del ms amplio grado de proteccin para criticar personajes con proyeccin
pblica, es no slo lgico sino necesario concluir que la crtica a su labor
tambin debe gozar de la mayor libertad y ms amplio grado de proteccin,
pues de lo contrario se estara dotando a una persona, en este caso un medio
de comunicacin impreso, de un gran y desequilibrado poder para criticar
impunemente, opinando e informando sin ser sujeto del mismo escrutinio
pblico que pregona, ejerce y cuya proteccin invoca.
Considerando Sptimo: estudio sobre la supuesta inconstitucionalidad de la
Ley sobre Delitos de Imprenta (entra en vigor en abril de 1917)
Las leyes preconstitucionales son vlidas
Considerando Octavo: estudio referente a la objecin y valoracin de las
pruebas
La CIDH argument que el artculo 13 de la Convenci Americana limita la libertad
de expresin cuando hay incitacin al odio, incitacin que exista en la nota de la
Revista.

Sofa Arreola

120

*Caso Zepeda-Vargas
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.

Sofa Arreola

121

Kimel vs Argentina
Contexto descubrimiento
Se conoce como la masacre de San Patricio al crimen perpetrado por los
militares argentinos con el asesinato de tres sacerdotes y dos seminaristas
palotinos el 4 de julio de 1976, durante la dictadura militar autodenominada
Proceso de Reorganizacin Nacional, ejecutado en la iglesia de San
Patricio, ubicada en el barrio de Belgrano de la ciudad de Buenos Aires
(Argentina).
El seor Eduardo Gabriel Kimel es un conocido periodista, escritor e
investigador histrico, quien habra publicado varios libros relacionados con
la historia poltica argentina, entre ellos La masacre de San Patricio, en el
que expuso el resultado de su investigacin sobre el asesinato de cinco
religiosos. El libro critic la actuacin de las autoridades encargadas de la
investigacin de los homicidios, entre ellas un juez .
El 28 de octubre de 1991 el Juez mencionado por el seor Kimel en su libro
(en adelante el querellante) entabl una accin penal en contra del autor
por el delito de calumnia. Posteriormente, el querellante solicit que si no se
comparta esta calificacin, se condene al querellado Kimel [por el delito de
injurias]"
Caso
La Comisin solicit a la Corte que determine que el Estado ha incumplido
sus obligaciones internacionales al incurrir en la violacin de los artculos 8
(Garantas Judiciales) y 13 (Libertad de Expresin).
La Corte reconoce que tanto la libertad de expresin como el derecho a la
honra, revisten suma importancia. Es necesario garantizar el ejercicio de
ambos. En este sentido, la prevalencia de alguno en determinado caso
depender de la ponderacin que se haga a travs de un juicio de
proporcionalidad.
Libertad de expresin
La libertad de expresin tiene una dimensin individual y social. La libertad
de expresin no es un derecho absoluto prev la posibilidad de exigir
responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas
restricciones tienen carcter excepcional y no deben limitar, ms all de lo
estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresin.
La descripcin de libertad de expresin se desprende de la opinin conslutiva 5/85
donde resalta que la facultad de poder expresar se convierte en un pilar de la
democracia. De ah que toda privacin al desarrollo de la libertad de expresin sea
individual o social es un atentado contra la democracia.
Respecto al umbral de proteccin se cuestiona hasta donde llega el lmite del mismo
Hasta qu grado se puede atacar/proteger una figura pblica? En el caso en
Sofa Arreola

122

especfico, el lmite era la democracia, a travs, de la libertad de expresin.

Derecho a la honra
Esto implica lmites a las injerencias de los particulares y del Estado. Por
ello, es legtimo que quien se considere afectado en su honor recurra a los
medios judiciales que el Estado disponga para su proteccin.
Test de proporcionalidad
Verificar si la tipificacin de los delitos de injurias y calumnia afect la
legalidad estricta, misma que es precisa observar al restringir la
libertad de expresin.
Se utilizaron los delitos con el propsito de limitar la critica al funcionario,
tales delitos fueron
Injurias: Se refier a una conducta totalmente indeterminada pues la
expresin de deshonrar o desacreditar no describen conducta alguna.
Si la restricci o limitacin proviene del derecho penal, es precis
observar los estrictor requerimientos caractersticos de la tipificacin
penal para satisfacer en este mbito.
La Corte resalta que en el presente caso el Estado indic que la falta de
precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona
las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de
expresin, importa el incumplimiento de la obligacin de adoptar
medidas contempladas en el artculo 2 de la Convencin Americana.La
Corte considera que la tipificacin penal correspondiente contraviene los
artculos 9 y 13.1 de la Convencin.
Si la proteccin de la reputacin de los jueces sirve una finalidad
legtima
Se aleg que el propsito legitimo era proteger el honor del funcionario
pblico.
La Convencin Americana no disitngue al poder judicial respecto del
resto de los poderes pblicos, por lo que en el caso a los jueces les rige
la norma general que permite restringir la libertad de expresin para
proteger los derechos o la reputacin de los dems.
En consecuencia, la proteccin de la honra y reputacin de toda persona
es un fin legtimo acorde con la Convencin. Asimismo, el instrumento
penal es idneo porque sirve el fin de salvaguardar el bien jurdico. Sin
embargo, esto no significa que, en la especie que se analiza, la va
penal sea necesaria y proporcional.
Evaluar la necesidad de tal medida
La Comisin consider que el Estado tiene otras alternativas de
proteccin de la privacidad y reputacin menos restrictivas que la
aplicacin de una sancin penal: sanciones civiles o leyes que
garanticen el derecho de rectificacin o respuesta.
Sofa Arreola

123

Se dice que la aplicacin de la sancin penal, al ser el medio ms

restrictivo y severo se debe de ejercer para proteger bienes jurdicos
fundamentales ponderando al respecto la extrema gravedad de la
conducta, lasa caractersticas del dao y otros datos que justifiquen el
actuar penal excepcional.
En el presente caso es notorio el abuso en el ejercicio del poder.
Proporcionalidad de la medida
La conducta del seor Kimel se encuadra dentro del mbito razonable
del ejercicio de su derecho a ejercer el periodismo de investigacin,
dado que se trataba de informacin de evidente inters para la opinin
pblica argentina, fundada en una investigacin previa, que tena por
objeto aportar al debate
El seor Kimel no utiliz lenguaje alguno que pudiera considerarse
abusivo ni utiliz palabras desmedidas ni mucho menos ultrajantes;
que se refiri al juez nica y exclusivamente con motivo de su actuacin
funcional y no incursion en ningn aspecto de su vida o de su
personalidad que no guardara relacin con su labor como funcionario
pblico.
Al no ser cuestiones personales, se debe de soportar la crtica de su trabajo.
Grado de afectacin de uno de los bienes en juego
Las consecuencias del proceso penal en s mismo e incluso la
multa constituyen una afectacin grave de la libertad de expresin.
Importancia de la satisfaccin del bien contrario
La Corte ha sealado que en una sociedad democrtica los
funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y la
crtica del pblico.
El control democrtico a travs de la opinin pblica fomenta la
transparencia de las actividades estatales y promueve la
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. De
ah la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones
vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control
democrtico.
En una sociedad democrtica, la prensa debe informar
ampliamente sobre cuestiones de inters pblico, que afectan
bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuacin
en el ejercicio de sus tareas pblicas.

Sofa Arreola

124

c. La satisfaccin de ste justifica la restriccin del otro

El seor Kimel emiti una opinin que no tena relacin con la
vida personal del Juez querellante ni le imputaba una conducta
ilcita, sino que se relacionaba con la causa judicial a su cargo.
Adems dicha opinin fue emitida con base en una
reconstruccin de la investigacin judicial de la masacre.
La Corte concluye que la afectacin a la libertad de expresin del
seor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva,
en relacin con la alegada afectacin del derecho a la honra en el
presente caso.
Resultado

El grado de afectacin de la libertad de expresin, la Corte considera

que las consecuencias del proceso penal en s mismo, la imposicin
de la sancin, la inscripcin en el registro de antecedentes penales, el
riesgo latente de posible prdida de la libertad personal y el efecto
estigmatizador de la condena penal impuesta al seor Kimel
demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este
caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por s misma, una
afectacin grave de la libertad de expresin

Sofa Arreola

125

Mmoli vs Argentina
Introduccin
Se refiere ala alegada violacins al derecho a la liberta de expresin de
Carlos y Pablo Carlos Mmoli, por la condena penal impuesta a las
(presuntas) vctimas debido a sus denuncias pblicas de la venta
supuestamente irregular de nichos del cementerio local por parte de la
Comisin Directiva de una asociacin mutual de la Comunidad de San
Andrs de Giles.
Procedimiento
El Estado seal que la elevacin del presente caso ante esta instancia
jurisdiccional no resultaba compatible con la funcin de garante del orden
publico interamericano otorgado a la ilustre Comisin
La Comisin respodi que posee facultades discrecionales
Excepciones:
Violacin del debido proceso ante la Comisin Interamericana
Abuso inexcusbale de la Comisin en relacin al plazo de casi cuatro
aos entre la peticin y notificacin al Estado.
El hecho de que el plexo normativo no contemple un plazo no es
justificacin para la siposicin del tiempo de la Comisin
Gener
Violacin indirecta al artculo 46. 1 de la Convencin
No hay norma
El plazo de la norma se refiere al denunciante.
Violacon del derecho de defensa del Estado.
Impidi la creacin de una estrategia defensiva y de adoptar medidas
tempranas.
No explica en que sentido fue el perjuicio del Edo.
Estoppel
El silencio gener en el Estado a legtima expectativa de que, pasado
cierto lmite temporal, aquellos actos atribuibles a sus rganos que
no hubieran sido impugnados en el mbito internacional,
adqui[rieron]
el
carcter
de
irrevisables
en
esta
instancia, consolidndose sus consecuencias jurdicas.
Cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada
que redunda en deterioro propio o en beneficio de la contrari
La Corte advierte que el estoppel alegado por el Estado se habra
producido por la omisin de la Comisin durante el procedimiento
ante sta.
Comisin no puede ser considerada como una parte del
procedimiento ante ella misma y por ende sus actuaciones en el
marco de dicho procedimiento no pueden generar estoppel.

Sofa Arreola

126

Falta de agotamiento de recursos internos

El Estado argument que las presuntas vctimas han debido interponer
un recurso de revisin y no el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad.
Todos los recursos para llegar primero a la [Comisin] y luego a
esta [Corte]. Al respecto, alegaron que la Suprema Corte de Justicia
de
la
Provincia de Buenos Aires ya determin
que no cab[a] el [r
ecurso] de [i]nconstitucionalidad
y[, que] an si se analizara el
[recurso] de revisin tampoco cabra
Caso
En abril de 1992, lo seores Antonio Guarracino, Huberto Romanello y Juan
Bernardo promovieron una querella por calumnias e injurias contra Pablo
Mmoli y Carlos Mmoli pues stos aducieron que tras no incluir a Daisy de
Mmoli como profesara de la Escuela de Italiano se inici por parte de
Carlos y Pablo una campaa de desprestigio contra los querellantes.
Dichas expresiones se incluyeron en
Artculos de peridico
Cartas documento y solicitadas
Intervenciones radiales
donde las presuntas vctimas se habian referido al manejo de la Asociacin
Italianao y al caso de los nichos.
Primera instancia
Declar que las expresiones donde se imputa a los querellantes que stos
se manejan con tretas y manganetas, evidentemente pueden reputarse
inuriosas pues importan significativamente desacreditar a ls querellantes en
el desempeo como miembros de la Sociedad Italiana. Como dichas
expresiones atribuyen a los querellantes una conducta dolosa, se
consideran lesivas para el honor de los querellantes en cuanto se les
atribuye un proceder deshonesto.
Carlos: un mes de prision en suspenso
Pablo: cinco meses en prsison en suspenso, con costas
Segunda instancia
Se dijo que los querellantes no tuvieron oportunidad de contestar los
alegatos de los querellados.
Recurso de aclarcin de sentencia
Declarado no ha lugar
Recurso de nulidad e inaplicabilidad de la ley
Inadmisible, pues los temas eran ajenos al mismo recurso.
Recurso federal
Negado

Sofa Arreola

127

Recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Inadmisible
Reforma
El 18 de noviembre de 2009 se modific el tipo penal de injurias por el cual
fueron condenadas las presuntas victimas de los casos. Despenaliza la
injuria y calumnia en cumplimiento de lo ordenado por la CIDH en el caso
Kimel.
Se pidi que se absolviera a aambos condenados. Se neg pues
primeramente el supuesto aplicaba para expresiones que guardarn
relacin con asuntos de inters pblico, adems de que en el caso la pena
se encontraba agotada.
Los jueces concluyeron que el planteamiento era inidneo para demostrar
la analoga entre el presente caso y el de Kimel.
Paralelo a la exigencia de las injurias, existi una medida cautelar de
inhibicin general para enajenar y gravar bienes.
El 1 de marzo de 1996 los querellantes, Antonio Guarracino, Humberto
Romanello y Juan Bernardo Piriz solicitaron dentro del proceso penal una
inhibicin general para vender o gravar los bienes () Carlos y Pablo
Mmoli, argumentando que de persisitri el resultado una vez fallado por la
() Corte Suprema, nacer el derecho a percibir daos y perjuicio, como
tambin los honorarios profesionales de los letrados intervenientes.
Conclusiones respecto de la libertad de expresin y el principio de
legalidad y retroactividad
En la sentencia puede verse que una vez ms que el ejercico ponderativo
fue con base en las condenas impuestas, pues la Corte concluy que las
condenas impuestas no configuraron una violacin a la libertas de
expresin debido a que:
Se hicieron con fundamento en una norma prevista en el ordenamiento
jurdico
Tenan una finalidad legitima y compatible con Convencin, como lo es la
proteccin de la honra y reputacin d eotras personas
Ciertas expresiones y calificaciones utilizadas por los seores Mmoli
previsiblemente podran dar lugar a una accin judicial por la afectacin
al honor o la reputacin de los afectados
Constituye una medida vlida y legtima bajo la Convencin Americana,
respecto a los ataques contra la honra y reputacin.
No se desprenda que las expresiones de los seores mmoli hayan sido un
asunto de inters pblico
Las sanciones impuestas no fueron desmedidas ni desproporcionadas.
Respecto a la irretroactividad se dijo que
Sofa Arreola

128

La despenaizacin de las expresiones no aplicara pues las expresiones

no guardaban relacin alguna con los asuntos de inters pblico.
La sancin penal impuesta se encontraba materilmente agotada.
Conclusiones respecto del plazo razonable y el derecho de propiedad
privada
La Corte concluy que el proceso civil por daos y perjuicios de los seores
Mmoli haba excedido un plazo razonable, ya que luego de ms de quince
de aos de iniciado el mismo, an no se haba emitido la sentencia de
primera instancia. Adems, la Corte concluy que la demora en la obtencin
de una sentencia definitiva en el proceso de daos y perjuicios ha
prolongado la duracin de las medidas cautelares en su contra y, en
consecuencia, ha afectado, de manera desproporcionada, el derecho a la
propiedad privada de los seores Mmoli.
La Corte consider que la naturaleza del proceso civil en el presente caso
no involucra aspectos o debates jurdicos o probatorios que permitan
considerar que el mismo es per se complejo.
Relevancia
Primeramente, puede sentarse como un ejemplo de la argumentacin pues si bien el
caso Kimel era un precedente esto no signific que el caso se resolviera de la msima
manera.
El factor importante para resolver a favor del Estado fue el elemento del inters
pblico pues se justific que como los comentarios no afectaban el inters entonces
el caso no poda resolverse como en Kimel y por lo tanto el derecho a la honra se
prefiri sobre el de expresin.
Qu es el inters pblico?
En la sentencia es definidocomo la Corte ha considerado de inters pblico
aquellas opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad
tiene un legtimo inters de mantenerse informada, de conocer lo que incide
sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses
generales o le acarrea consecuencias importantes.
Dnde queda al generalidad de del concepto si cambia de individuo a individuo o
caso a caso?
Inters pblico te lleva al fin legitimo y ste es la democracia.
Destaca el voto en particular que a continuacin de transcribe. Cada vez que
callamos a alguien perdemos todos
El presente voto se emite, por lo tanto, en atencin a que se discrepa de lo
resuelto en la Sentencia tanto en lo atingente al objeto de la controversia a
que se refiere como en cuanto a la ponderacin que el juzgamiento de sta
Sofa Arreola

129

implica y ello no solo respecto de la interpretacin y aplicacin al caso en

comento del artculos 13 de la Convencin sino igualmente del artculo 9 de
la misma.
En definitiva, en este voto no se est sosteniendo que la Convencin no
contemple la posibilidad de que en casos como el de autos, se puedan
imponer sanciones, sino que ella tambin incluye la alternativa de que stas
sean consideradas desmedidas o desproporcionadas e, incluso,
improcedentes, que es la opinin que se afirma.
Y, al emitirse la presente discrepancia se tiene en especial consideracin
que la Corte afirm, en otro caso, que en la primera oportunidad que se
refiri
a
derecho
a
la
libre
expresin
l
destac que
la profesin de periodista [...] implica precisamente
el buscar,
recibir y difundir
informacin, que [e]l ejercicio del
periodismo por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades
que estn definidas o encerradas en la libertad de expresin garantizada en
la
Convencin, que [a] diferencia de otras profesiones, el ejercicio
profesional del periodismo es una actividad especficamente garantizada
por
la
Convencin
y no puede ser diferenciado de
la libertad de expresin, por el
contrario, ambas cosas estn
evidentemente imbricadas, pues el
periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que
ha decidido ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y
remunerado64.
En aquel caso dos periodistas reclamaban la proteccin del artculo 13 y
asimismo, en ntima vinculacin con l, del artculo 9, ambos de la
Convencin. En ste es un periodista y su padre, siendo aqul, adems,
Director responsable de La Libertad, peridico de San Andrs de Giles,
fundado en 1945 y de circulacin quincenal. No se trata, pues, solo del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresin de dos personas
naturales, sino tambin de la situacin de un peridico el que, adems, es
regional o local.
Argumentar es conocer el derecho darle razonabilidad, justificacin y
legitimidad a tus argumentos.

Sofa Arreola

130

tica
tica
Hay dos tipos de tica:
Subjetiva: te hace ver como actuas y para que actuas
Social: Parmetros impuestos a todos para actuar de maneras predeterminadas.
Nos regimos por convencionalismos?Est bien o mal?
*Por qu el cinturn de seguridad? Por seguridad o miedo a la norma?
El hecho de que varios derechos fundamentales estn basados en la moral hace difcil
romper la relacin entre derecho y moral.
Cmo definir una tica si todos partimos de bases diferentes?
Actuamos ticamente por conviccin personal o por imposicin social?
Principios de la persona
moral 1. Autonoma personal

Hay un principio fundamental llamado de autonoma personal que permite la libre

eleccin de planes para un proyecto de vida que a la vez debe ser respetada por los
dems.
Hay dos morales
Intersubjetiva: Nuestro comportamiento hacia los dems, por lo que se tiene
prohibido todo acto que perjudique a los terceros. En esta moral se puede actuar
positivamente (realizar aquellas acciones que pueden ser benficas a otros) o
negativamente (abstenerse de acciones que puedan daar a otros).
v.gr No mientas
Autoreferente: Son las pautas morales, son modelos de
virtud, v.gr Modo de comer
Dichas morales siempre van a estar en un choque constante.
Es importante tomar en cuenta estas dos morales porque asi se maximizan los principios,
puesto que implican desprenderse del inters propio para que otro pueda desarrollar su
autonoma personal.
Llevado a un plano superior la autonomia personal delimita las conductas y en
un plano jurdico es lo que seala el que hacer y no hacer.
2. Dignidad personal
Consiste en ser tratado y tratar a todos como fines o medios, no imponer a alguien un
actuaro hacer que las personas sacrifiquen o hagan algo buscando tu propio benfeficio.
3. Igualdad
Algo es igualitario si y slo si todos y cada uno pueden tener acceso a eso.

Sofa Arreola

131

Lo que te hace diferente son cuetiones o caracteristicas que te harn acreedor a un trato
diferenciado. Sin emabrgo el trato desigualitario no implica el desconocimiento de la
autonoma personal y de la dignidad personal.
Estos tres princoio conforman la persona moral, misma que siempre se debe de
conducir respetando los tres principios, pues slo as puede haber una convivencia sana.
De estos tres principios se pueden decantar todos los derechos fundamentales.
Valores cvicos
Pluralismo moral
Se refiere a la suma de valores, pero a la vez la bsqueda de un punto medio
entre esa pluralidad para asi poder respetar justamente los tres principios de la
persona moral.
Imparcialidad
Abstraerse del problema para poder tener una decisin neutra respecto a un
problema.
No decantaete por una postura u otra, de manera que tu conducta se base en
cuestiones objetivas.
Tolerancia
Autoimposicin a evitar un actuar negativo respecto a un agravio cometido por
otros.
No respondes a la agresin que sufriste
*Si tu no perdonas te estas utilizando como medio?
*Tolerancia es resistencia a una accin mientras que en la indiferencia no se
genera ninguna reaccin pues no considera a la accin como un agravio.
Conduce a la paciencia?
*Resignacin es el individuo, mientras que en la tolerancia hay un A y un B
Ernesto Garzn Valds menciona que mientras ms tolerante sea un Estado
menos avanzado ser.
Responsabilidad
Responder por mis actos, se refiere a la intersubjetiva pues si nos ubicsemos en
la autoreferente cada individuo actaura de acuerdo a lo que considera
responsable.
v.gr colillas cigarro
Solidaridad
Contribuir hacia un fin/causa que nos une como sociedad
Que tu estes bien significa que yo voy a estar bien

Sofa Arreola

132

Deliberacin pblica
Hay dos tipos de deliberaciones, la interna y la pblica, lo importante es
encontrar el consenso entre ambas. Para llegar a dicho consenso se tienen que
tomar las razones de cada uno de los individuos.
Siempre habr valores ticos que nos llevan a sustentar un punto, dichos valores tienen que
estar basados en estos valores cvicos.
Weber habla de una tica por conviccin y de una tica por responsabilidad.
En un gremio se tiene que formar una verdad comn, al hacer esto se tiene que hacer un
cdigo deontolgico que va a regir a la sociedad.
Alcanzar ciertos valores que van a ser nuestra moral dominante.
La imposicin de lmites es para evitar cuestiones de dominacin de uno sobre otro.

Sofa Arreola

133

Principios deontolgicos de los abogados

La deontologa (tratado/estudio de los convenido, de los debido, lo justo, lo
adecuado) tiene races ticas, en el mbito de lo profesional lo estrictamente
deontolgico se refiere a las pautas de comportamiento. Estudio del origen y fin
del deber.
Las reglas deontolgicas persiguen objetivos limitados:
Establecimiento de pautas para garantizar una actuacin honesta en inters
de los usuarios de los servicios profesionales.
Hace referencia a las reglas de comportamiento que rigen el ejercicio de
ciertas tareas y su responsabilidad.
Toda profesin contempla un conjunto de derecho y un conjunto de
responsabilidades, este conjunto de responsabilidad esta englobado en el status
moral que hoy en dia, con la globalizacin se ha llegado a decir que no existe una
moral propia sino morales que dependen del grupo humano. Ahora bien en este
aspecto las profesiones de han ido demitificando permitiendo asi que ahora a los
profesionistas se les pueda exigir un compromiso con la sociedad.
Lo anterior ha permitido la creacin de cdigos deontolgicos haciendo que las
profesiones tengan sus propias normas morales diversas del los restantes
miembros de la sociedad.
Deontologa, responsabilidad y funcin
social Deontologa Estudio del deber
Nombrada tambin como la ciencia de la moralidad, el trmino deontologa le da el
significado de tica de los deberes prcticos. La deontologa se refiere a los
diversos deberes y comportamientos de los porfesionales en sus relaciones
con sus clientes o con sus colegas. Se trata de comportamientos exigibles a
los profesionales, ni son meramente morales ni estrictamente jurdicas, pero
sirven para definir los principios morales en el ejercicio de la porfesin.
La deontologa ser la ciencia que estudia el conjunto de deberes morales,
ticos y jurdicos con que debe ejercerse un aporfesin liberal . Se ocupa del
origen, naturaleza y fin del deber.
Responsabilidad
Se refiere a la obligacin de responder o satisfacer por razn de algn cargo. En
su primera utilizacin se refera a la responsabilidad potica o gubernamental, para
posteriormente hacer alusin a la caracterstica de los gobernantes de rendir
cuentas y asumir las consecuencias de sus actos y omisiones.

Sofa Arreola

134

Entiendase como la respuesta deel agente a su capacitacin profesional. Para los

abogados, la responsabilida tiene tres manifestaciones:
Deontolgica,
Civil y
Penal.
Funcin social
Toda profesin se desarrolla en servicio de una necesidad pblica, del reclamo
social. Se relaciona con las profesiones como el derecho porque toda profesin no
tcnica se sita en el mbito de la normtiva deontolgica. Independientemente del
mbito donde se desarrolle se busca que los profesionistas lleguen a un mismo
nivel de satisfaccin de funcin social.
El derecho tiene tres funciones:
orientacin general de la conducta,
tratamiento y solucin de conflictos y
funcin legitimadora del poder social
Profesiones Jurdicas
Toda profesin lleva a cabo una funcin social, por lo que debe someterse a
ciertas exigencias ticas y morales.
Las profesiones jurdicas se carcterizan por
Carcter social
La confianza con el cliente es un factor decisivo
Porque si no hay suficiente diligencia, deviene en responsabilidad o
Responsabilidad civil
o Responsabilidad penal
o Responsabilidad deontolgica
Realizan una actividad tcnica que se rige por las reglas de la porfesin lex
artis
Sus propiedades generales:
Caracter intelectual, cientfico y humanista
Cdigo deontolgico
Son documentos que recogen un conjunto de normas y valores que
formulas y asumen quienes llevan a cabo una actividad profesional. Se
ocupan de los aspectos mas sustanciales y fundamentales. Se busca el
mismo piso.
Generalmente los cdigos establecen
Secreto profesional
Informar al cliente sobre los riesgos
No actuar en contra de los intereses del cliente
Tener la suficiente preparacin y competencia para desarrollar su
actividad.
Constancia y permanencia
Especializacin del trabajo.
Sofa Arreola

135

Vocacin profesional
Motivacin por ejercer la profesin.
Independencia y libertad de contratacin
No dejarte influenciar. Aunque siempre respondiendo a las lex artis.
Tradicin
Enseanza mileniaria transmitiendos y amplindose paulatinamente
Colegiacin
Determina normas de formacin y aprendizaje y participa en el control del
nivel de futuros y actuales profesionales. Es vista no desde el aspecto
pblico sino el deontolgico
Nivel social
Aspiracin a determinada profesin.
Durabilidad de la actividad porfesional
No es slo un medio de subsistencia sino un fin en si misma
Idea de pertenencia a una comunidad
Actividad desinteresada
Prepondera la funcin social sobre el aspecto econmico.
Finalidad social
Por su naturaleza de inters pblico. Reclamo de la sociedad para que la
misma sociedad vea el desempeo laboral como una aspiracin
porfesional.
Fidelidad
Tanto al cliente, a la vocacin y al trabajo
La profesin del abogado
Procede de advocatus y se define como a persona que aboga o defiende los
intereses de los litigantes y que tambin asesora en cuestiones jurdicas.
En las Siete Partidas su definicin de con bozes e con palabras se haca
referencia a que la persoa deba se portadora de un bagaje de conocimientos y
practicar el arte de la palabra.
El Digesto lo define como aquellos a los que se dedican a la defensa de las
cuasas.
Varias son las definiciones que podran encontrarse, muchas de ellas nos apuntan
a entender que la actividad del abogado tiene una doble dimensin:
Aspecto pirvado: Protegido por normas deontolgicas y civiles como
consecuencia de la represntacin a su cliente.
Aspecto pblico: Salvaguardado por normas de derecho penal en tanto el
abogado es el colaborador de la adminsitracin de la justicia.

Sofa Arreola

136

Principios de la actuacin de los abogados

Pueden considerarse como principios, deberes,reglas virtudes, etc.
Obrar segn ciencia y conciencia
Incita a discernir entre los que se puede y lo que dbe hacerse. trata de la
conciencia profesional y no personal que se apoya en el ethos de la
porfesin.
Integridad y honestidad porfesional
Son la causa necesaria de relaciones de confinza abogado-cliente y la base
del honor y dignidad de la porfesin.
Secreto profesional
Desde el Digesto, pasando por el Fuero Real y las Partidas ya se haca
mencin a dicho secreto, aunque en un incio la referencia se ligaba al
secreto de confesin.
Se podra definir como el deber que tienen los miembros de ciertas
profesiones de no descubiri a terceros los hechos (documentos,
grabaciones, etc) que han conocido en el ejercicio de su profesin.
No se trata de un valor, sino de una institucin instrumental cuya valoracin
es heterogenea pues depender del bien jurdico.A pesar de que en la
actualidad es un principio, puede producir opacidad
Common Law
Derecho de inters privado
Se basa en la relacin contractual entre
abogado y cliente
Puede ser objeto de renuncia
No lleva aparejado sanciones penales,
si disciplinarias
Su antecedente lo tiene en el caso
Berd v. Lovelace. (RU1577)
Caso Swidler v. Berlin ( EU 2001) el
secreto porfesional no termina con
la muerte del cliente.

Derecho Continental
Derecho de orden pblico
Garante del mismo derecho de defensa
Su vulneracin est tipificada

El caso Akzo Nobel es importante pues se consiero que un abogado interno

no tiene el mismo grado de indepenedencia que un abogado externo, de
modo que dichos abogados no estn amparados por el principio de
confidencialidad, por lo que a la correspondencia mantenida en el seno de
la empresa no le resulta de aplicacin el secreto porfesional.
Libertad del profesional
El abogado tiene libertad de defensa entologica y legalmente, en el sentido
de que albogado puee asesorar libremente a sus clientes. Esta libertad
tambin implica el poder aceptar o rechazar el asunto, la direccin del

Sofa Arreola

137

mismo e incluoos la renuncia al mismo siempre y cuando no se deje al

cliente enun estado de indefensin.
Libertad organizar despacho
Libertad apra asumir o no la defensa de un asunto
Libertad en la direccin tcnica del asunto
Libertad de expresin, cuyo limite es el respeto debido a las dems
partes y a la autoridad.
Independencia
Implica la ausencia de cualquier tipo de presin externa
Lealtad
IImplica el deber de actuar con buena fe, mantener la palabra dada, cumplir
la promesa, atuar con transparencia y veracidad y trabajar con respeto a las
reglas del juego.
La lealtad es respecto a los rganos jurisdiccionales, el resto de los
abogados y el cleinte
Diligencia
Hace referencia a la contancia en el trabajo, supone una actitud del
abogado ante el trabajo, significa cleridad, inters, competencia porfesional,
formacin continua y actualizacin de conocimientos.
De acuerdo a una sentencia del Tribunal Supremo Esapol actuar con
diligencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los
cnones porfesionales recogidos en su Estatuto.
La falta de diligencia nos remite irremediablemente al aspecto deontolgico
y sobre todo en los supuestos en el que el deber tenga cobertura legal. La
falta de diligencia da lugar a una responsabilidad civil contractual, misma
que no es producida por el resultado final sino por el porceso y el cudiado
durante el mismo.

Sofa Arreola

138

Formacin tica del abogado en el siglo XXI Ral S. Lozano Merino

La falta de formacin tica no puede suplirse a nivel de la educacin superior,
aunado a esto poco es el esfuerzo de la facultades por incorporar en la curricula
derechos de Deontologa.
En los pases donde la corrupcin aumenta da con da simultneamente provoca
una peligrosa crisis tica muy dificl de revertir pues ms all de los que pueda
hacer un curso de tica, el silencioso o contradictorio ejemplo de los progenitores
y maestros se convierte en el medio mas elocuente para la formacin de los
abogados.
Ante la aberrante situacin de porfesores que quebrantan los deberes, cmo
reaccionar el estudiante? Por un lado habr indiferencia y por otro habr
estudiantes dotados de dignidad que reaccionaran contra tales profesores.
La necesidad tcnica de la capacitacin es inversamente prporcional por los
aspectos ticos que ella importa.
Los abogados son hoy negativamente conceptuados por una gran parte de la
sociedad. De ah que lo que persigue se una armoniosa capacitacin que no dje
de lado una preparacin integral de los elementos tcnicos y ticos.
Responsabilidad de las facultades de Derecho en la Capacitacin del
Abogado
Parecera que la respuesta est en que para obtener la habilitacin profesional
para ejercer la profesin, los egresados deberan de rendir un examen de
suficiencia, demostrativo de sus aptitudes ante un cuerpo de examinadores de la
mayor solvencia tico-jurdica.
Muchos de los problemas que se ligan con las responsabilidades de las facultades
son :
Exceso de abogados y el mercado laboral
Mayor numero de egresados no debidamente capacitados
Proliferacin del abogado
Una creciente frustracin del respectivo proyecto de vida
Deterioro de la imagen social el abogado
Obedece a la falta de atencin para impedir el ingreso de aquellos que sean
ineptos.
El abogado y la sociedad
El abogado debe de cumplir deberes y obligaciones que si bien interesan su
propia dignidad, influyen de manera indirecta en la dignidad y prestigio de la
abogaca.

Sofa Arreola

139

Durante siglos, los valores de un oficio han sido:

Conducta
Ser desinterasado y probo (actuar con honradez), guardando siempre
independencia y sin infringir las normas de honor.
Eludir los que pueda afectar su independencia econmica, tratando de
conducirse con el mximo rigor moral
Llevar una vida privada de forma ejemplar
Exigencias de conducta y dignidad, lealtad personal, veracidad y sobre
todo buena fe.
Dueo de valores
Viivr valores
Respetar escrupurlosamente las diposiciones legales.
Deontologa jurdica
Se encarga de los deberes de los profesionales, en el caso de los abogados, estos
deberes son tanto con su persona, el cliente, la sociedad, los colegas, etc. No es
posible que se deje de impartir la instruccin deontolgica, pues ello contribuira a
la degradacin profesional.
Se advierte que en ciertas regiones ha habido una relajacin respecto a los
principios ticos El Hombre Light (Enrique Rojas) definido como un hombre de
pensmamiento dbil, de convicciones carentes de firmeza, de librarse de sus
compromisos, indiferente, pragamtico en su porceder, adicto a lo que est de
moda, morlamente inconsistente, su mayor preocupacin es lograr el beienstar
personal.
Los abogados, para comprender y servir mejor al humano, deben conocer cuales
son sus deberes consigo mismo y con los dems, con los que les es habitual tratar
en el ejercico de la porfesin y la sociedad.
La tica jurdica en la actualidad
El abogado tiene absoluta libertad para aceptar o rechzar asuntos, siempre y
cuando asunto que acepte permita un debate serio, sincero y leal, es decir que no
lo tome por cuestines econmicas o de poder.
Las circunstancias que condicionan el ejercico de la porfesin son la masificacin
de la profesin, la conciencia social y el papel cada vez mas preponderante de los
poderes y servicios pblicos.
Esto ha hecho que la tica se haya colocado en tem de discusin, por ejemplo en
los casos de avances de la biologa y biotecnologa donde lo tico-jurdico reside
en los fines por lo que el abogado debe de tener en cuenta la inalterabilidad del
patrimonio gentico y la defensa de la irrepetibilidad del ser humano.
Otro tema en el que la tica ha sido tem de discusin es el de la prctica
multidisciplinaria donde los practicantes de diferentes profesiones actan juntos

Sofa Arreola

140

para reducri sus riesgos y compartan el control y responsabilidad de sus

actividades.

Caractersticas de la tica del abogado

Abogado es el que presta servicios al hombre ya la sociedad mientras estos
carecen de justicia, por eso todo abogado es servidor de la Justicia no de su
beneficio personal. Para el abogado la moral profesional es su deontologa y la
cultura constituye un elemento fundamental de la formacin humana.
Las caractersticas son:
Independencia
Todos los valores tienen que hacer que nuestra decisin sea independiente de las
cuestiones que podran nublar tu juicio.
Uso de medios legitimos
Sinceridad
Limitacin de Asuntos
Secreto Profesional
Colegio de abogados
Los Colegios Profesionales elaboran los cdigos de tica profesional pero de
dnde surgen dichos cdigos? Proviene del ethos.
El ethos comprende una serie de actitudes, ideologas, creencias, actitudes,
comportamientos, tradicines de uun cierto grupo humanso, este conjunto conforma
el marco tico para el desenvolvimiento profesional que con el correr del tiempo se
convierte en normas y poseriormente en cdigos de tica porfesional.
Sin embargo, el ejercico de una actividad profesional no necesita de normas ticas
o jurdicas, pues es la rectitud de la porpia conciencia lo que imulsa a ajustarse al
ethos de la profesin. Es por ello que el fundamento de le tica profesional no es
un cdigo sino un ethos profesional que los cdigos simplemente recogen.
El ideal es que los cdigos se ajusten al contenido del ethos, sin embargo cabe la
posibilidad de discordancias ya sea porque el cdigo no refleje adecaudamente el
ethos de la comunidad o porque la misma dinmica social vaya modificando los
cdigos de tica y por ende enriqueciendo el ethos profesional.
No basta con el parecer bueno, sino que hay que serlo. Ser honesto y parecerlo
Biotica
Es tico alterar el orden de la
naturaleza? Clonacin es vlida?

Caso Enron

Sofa Arreola

141

Qu es el Bien? Luis Vigo

Subjetivista
Intersubjetivista
o Dogmticas la tica ya esta prescrita
Racionales se refiere a las ticas del dilogo, pues establecen u
procedimiento,limitado por la razn, para definir qu es el bien
Crean ideales, imposibles fcticos que terminan sucumbiendo a la
mayora.
Consecuencialista no hay actos buenos o malos, stos se juzgan
dependiendo del efecto que generen.
Utilitarista (Bentham)
Teologista (Lutero) al emanar de Dios, slo se puede conocer a travs de la
fe.
Objetivista confan se la racionalidad humanos la posibilidad de discernir entre
lo bueno y lo malo.

Sofa Arreola

142

Ethics
Peter Singer
In Encyclopaedia Britannica
Ethics deal with the fundamental issues of practical decision-making, its the
discipline of what is morally good and bad, however it distinguishes from moral
because this branch rather has to do with determining the nature of normative
theories.
The Origin of ethics
When did ethics begin and how did it originate? Ethics began with the introduction
of the first moral codes.
To understand those codes we got to have in mind that every human society has
some form of myth to explain the origin of morality (Ten Commandments,
Hammurabis Code) those first codes have in common that they invested
morality with all the mystery and power of divine origin, that way they had strong
reasons for accepting the moral law and then turned priesthoods into the
interpreters and guardians.
There are also other possible connections between religion and morality, one: that
divine revelation can reliably inform us about good and evil and second one; that
religious teachings were tought to provide a reason for doing what is right in order
that those who obey would obtain an eternity of bliss. However, the answer to Why
should I do what is right? is not only religion.
Nonhuman behavior
Humans are social animals, here in the social behaviour of nonhuman we may find
the origins of human morality. Like humans, social animals may behave in ways
that benefit other memebers of the group at some cost or risk to themselves, after
all evolution is not that ruthless because some of the altruistic behaviour is likely to
spread in future generations.
It seems to be that kinship and reciprocity are the basis of human ethics, the
previous it si said so because many features of human morality could have grown
out of simple reciprocal practices such as the mutual removal or parasites. It
seems likely that morality is the gradual outgrowth of forms of altruism that exist in
some social animals that are the result of the usual evolutionary processes of
natural selection.
Anthropology and ethics
There are no ethical universals. Ethics deal with the justification of moral principles,
nevertheless, ethics must take note of the variations in moral systems because it
has often been claimed that this knowledge shows that morality is simply a matter
of what is customary and is always relative to a particular society. Accoridng to this
view no ethical principles can be valid except in terms of the society.

Sofa Arreola

143

In any case, that something is universally approved does not make it right then, the
universal support for principles of kinship and reciprocity cannot prove that these
principles are in some way objetively justified.
Ancient Ethics
Firstly passed down by word of mouth by elders
The Middle East
Earliest writing may be taken as ethics textboooks, which werent
works of ethics in aphilosophical sense. Code of Hammurabi, Ten
Commandments, The Proverbs
India
The Vedas were the speculation about the nature of reality,
their hymns were considered manifestations of the ultimate
truth and reality.
The Upanisads saw ethics not as a matter of conformity to
law but the desire to be ethical as an inner desire, it is part for
spiritual perfection.
Carvaka. Urged each individual to seek pleasure here and
now.
Jainism, noniolence asa a guide to all morality
Buddhism
Solution is a practical life devoted to universal compassion and
brotherhood.
China
Lao- Tzu based his ideas in the virtues of simplicity and
sincerity, living in a simple and honest manner, being true to
oneself, and avoiding distractions of ordinary living.
Confucious, the superior man as one who is humane and
thoghtful, motivated by the desire to do what is good rather tan
by personal profit. Humans are naturally inclined to goos but a
lack of education can drive them to evil
What you do not want doe to yourself, do not do to others
Greece
Ancient Greece
Sophists, what is commonly called good or bad does not
reflects any objective fact of nature but is rather a matter of
social convention.
Classical
Socrates Through his method he saw the destruction of
beliefs that could not stand up to criticism as a necessary
preliminary to the search for true knowledge.Virtue is
something tha can be know and that the good person is the
one who knows of that virtue.
Plato accepted the objectivity of goodness and in th elink
between knowing what is good and doing it. For him true

Sofa Arreola

144

knowledge consists in knowing something general that is

common to all the particular cases, which implies that we do
not know goodness unless we can give a general account of it.
Then, why do what is good? Justica consistis in the harmony
between: intellect, emotion and desire, then the unjust one
lives in an unsatisfactory state of internal discord.
Aristotle He denies the statement of universal ideas, but
accepts that the path to goodness is through knowledge of the
universal form of idea of the good.
He concludes that the highest form of life is intellect and that
we do what we do becasue we always search for happiness.
One acts wrong because of lack of control or weackness of will.
Stoics
They rejected passions altogether as a basis for deciding what is
good or bad, our desire make us want something, but only our reason
can judge the goodness of what is wanted. If we are wise, we will
identify it with our reason.
Epicureans
To determine wheter something is good, they would ask if it increases
pleasure or reduces pain.
Christian Ethics from the New Testament
Ethics in the new testament
Is an ethic that invoques external sanctions, that places love above
mere literal compliance with the law rewarded with eternal hapiness
in another life.
Augustine developes the Platonic idea of the rational soul into a
Christian view. Man can not choose between good or evil, only Adam
had this choice.
Aquinas he christinized Aristotles idea of the end is necesarily
linked with happiness by saying that happiness is to be found in the
love of God.
He based right and wrong in human nature, but at the end he
explained that something is good because God make it so.
Renaissance and Reformation
Machiavelli
He ignores the usual ethics rules. It shows the differeance between
the ethical systems and the practical realities.
First Protestants
Luthers standard of right and wrong was God comands, one does
not earns salvation by good Works but by faith in Christ.

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145

The British Tradition

Hobbes
Because of his thesis of social contract, he saw the world as
designed for the benefit of human beings and with this, he broght
ethics into de modern era.
Intuitionism: There are objective moral truths that can be known by
a kind of rational intuition. Cudworth, More and Clarke
Cudworth, in opposition to Hobbes, didnt think that the ditinction
between good and evil does not lie in human desires but in
something objetctive and known by reason.
More, wanted to enlist reason to lead us beyond narrwo egoism to a
universal benevolence.
Clarke, the right action in a given set of circumstances is the fitting
one; the wrong action is unfitting
REASON LEADS US TO SEE A APTICULAR ACTION AS FITTING
IN GIVEN CIRCUMSTANCES AND THERFORE DO IT
Shaftesbury
Thought that Hobbes had forgotten the other side of human nature;
benevolence, generosity, sympathy, graitude which promote the
public interest, the moral sense.
Butler
1. Harmony between morality and self-interest. 2. Conscience is a
natural guide to conductThose who aim directly to hapiness do not
find it, those who have their goals elsewhere are more likey to
achieve hapiness.
Huthcheson
COneived moral sense as base don a disintereted benevolence.
David Hume
Against intuitionists, reason cannot be the basis of morality because
morality is eseentially practical; there is no point in judging something
good if the judgement does not incline us to act accordingly. Moral
judgemtns must lead to action.
TO HAVE THESE PREFERENCES IS TO HAVE DESIRES OR
FEELINGS, THEY ARE NOT MATTERS OF REASON AT ALL.
He observed that must authors when talking about morality they
statrted with Facts and then jumped to values, he siad that he cannot
conceive how this relationship of ought to is can be doneThe inuitionist response. Richar Price and Thomas Reid.
The notions of right and evil are objective, directly perceived by us
and not futrther analizable into anything such as fitness, through a
faculty of reasonor intellect capable of discerning the truth.

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146

Utilitarianism
19-Century thinkers became chiefly concerned with questions of normative
ethics
Paley
Whatever increases hapiness is right, whatever diminishes it si wrong
Bentham
Ethics began with the proposition that nature has placed human
beings under two masters: pleasure and pain.We must take account
of the pleasures and pains of everyone affected by the actions, and
this is to be done on a n equal basis, taking into account the intensity
and lenght of pleasures and pains.
Mill
His position was basede on the maximisation of happiness,
distinguishing between higher and lower kinds of happiness.
Sidgwick
He belived that the princpple of Utilitarianism must be base don a self
evidente axiom of rational benevolnce, though no all principles are
themselves self-evident.
The Continental Tradition
Spinoza
He saw reason as the master of passions, he saw natural desires as
a form of bondage, we do not choose to have them of our own will,
thus our real real interests lie not in satisfying these desires but in
trasnforming them by the application of reason.
Leibiniz
Gave scant attention to ethics because of his belief of a perfect God.
Rousseau
The general will, which is but the true common will of all the citizens,
represents the rational will of every member of the community.
Consenso de la mayora va a determinar lo que es bueno y lo que es malo.
Kant
Insisted that actions resulting from desires cannot be free, freedom is
to be found only in rational action. Moreover, whatever is demandesd
by reaso muts be demandes of all rational beings, hence, rational
action cannot be base don a single individuals peronal desires, but
must be action in accordance with something that he can will to be a
universal law.
Our action possess moral worth only when we do our duty for its own
sake.
His ethic is based in hypothetical imperatives(any action based on
desires, command of reason if we desire a goal) and categorical
imperatives( command of morality).

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147

Kant mantained that reason alone can lead to action.

La persona hace que su conducta fije leyes universales de trato con
los dems.
Hegel
History is the progress of mind or spirit along a necesarry path that
leads to freedom. Human beings are manifestations of this universal
mind but freedom cannot be achieved until human beings achieve to
realize it, freedom is based on knowledge. Human nature is not fixed
but is shaped by the society in which one lives.
In Hegels organic community the content of our moral duty would be
given to us by our position in society.
Marx
Ethics is the product of the particular economic stage a society has
reached.
Nietzche
He described jewish ethics as a slave morality because is based on
envy, he also thought about christian in even worse way because
they are only tought to turn the other cheek. God is Dead.
He suggested a revalution of values that would lead to a new ideal:
bermensch/superman who will raise above the limitations of
ordinary morality, he does not need to be ratified, he creates values.
20th-Century Western Ethics
They care about the appication of ethics to practical problems
Metaethics
Deals with questions about the nature of ethical theories and
judgements.
Moore and the naturalistic fallacy: The falaccy of treating good as if
it were the name of a natural property.
Good is the name of a simple unanalyzable quality. He tried to define
it in terms of pleasurable or more volved but any attempt ended up
including something metaphysical or supernatural
He tried to defined by making a question with the defintitionWhatever
leads to happiness is good? This only showed him that definitios do
not capture what we ordinarly mean by the term good, therfore good
cannot be known to be true by definition. All attempts to derive
ethical conclusions from anything not itself ethical in nature are
bound to fail
Modern intuitionism
Moore, certain things are self-evident valuables
Ross, it is our duty to do acts of certain type
For logical positivists statemnets fall into logical truths or statements
of fact, moral judgements cannot fit into either categories, therfore
moral judgements cannot be truths at all.

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Emotivism
Moral judgements are not statements at all, when saying them we are
only expressing our feelings of disapproval towards it. Moral
judgements are significant because of their emotive impact.
The problema is that then there are no posible standards of right or
wrong other tan ones own subjective feelings.
Existensialism
Because human beings are not designed to any particular purpose,
we are free to choose our own essence (existence precedes
essence), as long as we choose authentically, there are no moral
standards by which our conduct can be criticized.
Universal prescriptivism
By making moral judgements we are not seeking to describe anything
but to express attitudes. Moral judgements prescribe and only one
can choose whether the prescription fits what I want. Emotivists did
not believe in the possibility of using reason to arrive at ethical
conclusions
Modern Naturalism
Perry, suggested that there is no such thing as value until a being
desires something, and nothing can have intrinsic value considered
apart from all desiring beings. He define value in terms of the natural
quality of being desired
Recent developments
Hare offered a new understanding of what is involved in univerzability that
relies on treating moral ideas in a similar fashion to ordinary desires or
preferences. The effect of this appilcation of universalizability is that for
moral judgement to be universalizable it must ultimatley be base don the
maximun posible satisfaction of the preferences of all those affected by it.
J.L. Mackie argued that Hare had stretched the notion of universalizability
and that we would alwys de free to reject such notions and to decide what to
do without concerning ourselves with wether our judgements are
universalizable in Hares sense. Pure reasons for acting morally must
deoend on our desires because reason ina ction applies only to the best
way of achieving what we desire.
Normative ethics
The question is wether actions are to be judged right or wrong solely on the
basis of their consequences
Classical, it depends of the net balance of pleasure over pain
Moore, consequences of actions decisive, but pleasure and pain
are not the only ones that matter
Hare, it must be done what is most in accord with the prefernces
of al those affected by the action.
JCC. Smart favourable attitude to making the surplus of
happiness over misery as large as posible.

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149

Rule-utilitarinism the rul is made in order to gain security.

An ethic of prima facie duties
Rosss normative ethic consists in a list of duties, each of which is given
independent weight: fidelity, reaparation, gratitude, beneficence,
nonmaleicence and self-improvemente. I fan act falls under one and obly
one of these duties, it ought to be carried out.if the act falls under two or
more duties each dutty can be overidden, thats why they are prima facie
rather tan absolute.
Rawls theory
Rawls asserted that if people had to choose principles of justice from behind
a veil of ignorance that restricted what they could know of their own
position in society, they would not seek to maximize overall utility. Instead,
they would safeguard themselves against the worst possible outcome, first,
by insisting on the maximum amount of liberty compatible with the like
liberty for others; and, second, by requiring that wealth be distributed so as
to make the worst-off members of the society as well-off as possible. This
second principle is known as the maximin principle
Robert Nozick
Nozick said, these principles ignore the question of how the individuals from
whom wealth will be taken acquired their wealth in the first place. If they
have done so by wholly legitimate means without violating the rights of
others, then Nozick held that no one, not even the state, can have the right
to take their wealth from them without their consent.
Natural law ethics
There are certain basic human godos that we should not act against, each
of these godos is regarded as equally fundamental. Its imposible to
measure the basic godos one against each other.
Ethical egoism
Everyone should consider only the consequences of our actions for our own
interests. If it is rational for us to pursue the interest, then, if the ethical
egosit is right the rationality of morality is equally clear. Everyone should do
what is her or his own interest
The claim is incorrect, dilema of two prisoners

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Deontologa Jurdica Bernardo Prez Fernndez del Castillo

La lectura pretende explicar las normas que en concreto deben regular la conducta
del abogado, unas parten parten de artculos de nuestras leyes y otras parten de
deducciones. La ley positiva representa, en toda circunstancia, el mnimo tico que
puede exigirse a un individuo.
Secreto profesional
Contempla dos aspectos:
La necesidad del cliente de manifestar a su representatne legal ciertas
confidencias con objeto de que los problemas lleguen a resolverse
Certeza de que el porfesional no relvelar esas confidencias excepto en lac
circunstancias en las que; el abogado sufra un ataque grave, el cliente le
comunique la intencin de cometer un delito o se intente proteger la vida de
otros.
El hecho de que tu cliente te cuente todo permite que el abogado tenga un mayor rango de
conocimiento de los hechos y con base en ello poder actuar de mejro manera.
EL secreto impone un deber a los dos, a uno de guaradarlo y al otro de no estar inquiriendo.
Honorarios adecuados
Lo ticamente viable es cbrar lo mismo sin importar factores econmicos, de genero, etc.
Generalmente el abogado es quien establece la cuanta de los mismos y por
excepcin se aplica los parmetros de leyes. Para que un profesional fije los
honorarios en forma equitativa y apropiada tiene que tomar en cuenta varios
factores: grado de preparacin, trabajo realizado, responsabilidad,capacidad
econmica del cliente.
No se debe de olvidar que la palabra honorario provenia del honor que reciba el
jurisconsulto al ganar el asunto, por lo que la importancia reaca en la disitncin y
no en el aspecto monetario.
Dentro de esta normatividad existen los contrato quota-litis en los que se acetpa
como honorario un porcentaje del inters del negocio, dicha cantidad debe ser
lquida y menor a la que le corresponda a su contratante.
La SCJN ha dictado varios criterios, que podemos resumir en las siguientes ideas:
Los abogados no pueden adquirir bienes objeto del juicio
El contrato de honorario liga slo a la persona que lo celebro
Para regular los cosotos de atender al valor establecido en la
sentencia, si sta aun no se pronuncia la cuanta del asunto
debe establecerse considerando la suerte principal y los
intereses determinables reclamados en la demanda
Las costas no pueden ser objeto de convenio porque el concepto
de las misma es de carcter procesal, y se deriva

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principalmente de que la sentencia es su nico ttulo

constitutivo.
Lealtad
Acompaamiento y seguimiento al cliente. Debe ser recproca

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Servidor Pblico Bernardo Prez Fernndez del Castillo

La satisfaccin de las necesidades colectivas se logra eficaz y eficientemente slo
cuando hay conciencia de nuestra vocacin y de la comprensin de la repercusin
que tiene la prestacin del servicio que se nos ha encomendado.
Desgraciadamente las posturas negativas han sido las causantes de la deficiencia
en los servicios pblicos.
Los valores de los servidores pblicos, ms all de ser ticos van relacionados con el ser
buena persona.
Servidor Pblico: Personas que prestan sus servicios dentro de la Estructura del
Estado. Aportar tu trabajo a todo el engrandecimeinto del Estado, que benficiara a todos.
Caractersticas generales
Vocacin Es el sentirse llamado a desempear determinada actividad, en el
caso del servidor pblico tiene que estar referida al deseo de servir a la
comunidad.
Carcter humanstico Encaminado a la satisfaccin de necesidades jurdicas,
economcas, familiares, sociales, etc ya sean generales o individuales.
Constancia y permanencia Perseverancia y empeo en el trabajo para ir
obteniento un conocimiento ms profundo.
Espritu creativo Desarrollo pleno de la funcin utilizando la creatividad e
imaginacin para ser eficaz y eficiente.
Tradicin Compartir elementos carcteristicos con el gremio.
Nivel profesional Que el funcionario obtenga los concimientos bsicos y se
actualice constantemente en los aspectos tcnicos y cientficos.
Marco Jurdico
Constitucin (108, 109, 113 y 114)
Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Pblicos (8 XXIV)
Ley Federal de Procedimeintos Adminsitrativos (21, 22 y 25)
Codigo Penal Federal (214-219)
Codigo Civil Federal (1927)
Convenio de las Naciones Unidas contra la corrupcin
Convenio de Colaboracin entre parlamentarios lationamericanos contra la
corrupcin
Convencin interamericana contra la corrupcin
Marco tico
Todo acto humano est integrado por conciencia, libertad y voluntad. La
conciencia est dirigida por valores, los valores queinforman la conciencia del
servidor pblico son:

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Justicia
La justicia va ms all del darla a cada quien lo suyo, tiene tintes utilitarios, morales
y libertarios, sin embargo en el campo fctico tiene que actuar siguiendo la
perspectiva utilitarista.
Constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo.
o General Sociedad frente a los individuos
o Particular
o Distributiva igualdad de todos frente a la ley
o Conmuttativa relaciones entre las partes.
Bien comn
Es la realizacin de todos los participantes dentro de una sociedad, esto
implica combinar los beneficios sociales e individuales, es decir el
desarrollo del Estado y el desarrollo de los individuos.
Igualmente parte de un principio utilitaristaorque se sigue lo que elija la mayora.
Prudencia
Es la bsqueda del equilibrio en la aplicacin de los valores, en relacin con
el bien comn consiste en buscar lo que es bueno para la sociedad y para
el individuo.
V.gr en la argumentacin es el equilibrio entre el activismo y y el formalismo
jurdico.
Verdad
Expresin sincera. El servidor publico debe de conducir con las realidades
fcticas que lo rodean.
Deberes del servidor pblico
Imparcial
No prestar atencin a los aspectos afectivos, subjetivos.
Desempeo personal No
delegacin.
Observar buena conducta
Respetar a quien atienda
Cumplir con las leyes
Siempre egarme a lo quemandata la norma.
Ocupar o destinar los bienes del Estado a su fin
Enajenar o arrendar los bienes pblicos conforme a la ley
Declaracin patrimonial
Denunciar las faltas de otros funcionarios
Guardar reserva de los asuntos que lleguen a su conocimiento
Respeto a los superiores
Respeto a los inferiores
No desempear cargo o comisin particular o pblico
Respetar el escalafn
Excusarse en los casos que as lo seala la ley
No recibir dinero o regalos como consecuencia de la prestacin del servicios

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No pedir dinero o regalos como consecuencia de la prestacin del servicio

No comprometer al Estado
Es tico aparentar algo que no eres?
Hay una dualidad que hay que reconocer como caracterstica inherente de los seres
humanos. Vida privada y vida profesional deben de ser congruentes, ser exigible hacia
afuera es ser exigente haca adentro.
Gran parte del probema de la tica del abogado es el factor del dinero, cuando la funcin
principal del abogado es el aspecto social.

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Dilema del Tranva (Philippa Foot)

Un tranva corre fuera de control por un ava. En su camino se hallan cinco
personas atadas a la va. Afrotunadamente, es posibles accionar un botn que
encaminar al tranva por una va diferente, por desgracia, hay otra persona atada
a sta Debera pulsarse el botn?
La mayora de los que consideran este problema creen que est permitido accionar el
interruptor. La mayor parte de estos siente que no slo es una accin permitida sino tambin
la mejor opcin moral en este caso, siendo la otra no hacer nada.
Por supuesto, un clculo utilitarista justifica esta decisin, aunque los no-utilitaristas
tambin suelen mostrarse a favor de la misma.
El problema inicial del tranva llega a ser interesante cuando es comparado a otros dilemas
morales. Uno de ellos es el ofrecido por Judith Jarvis Thomson:
Como antes, un tranva descontrolado se dirige hacia cinco personas. El sujeto se sita en un
puente sobre la va y podra detener el paso del tren lanzando un gran peso delante del
mismo. Mientras esto sucede, al lado del sujeto slo se halla un hombre muy gordo; de este
modo, la nica manera de parar el tren es empujar al hombre gordo desde el puente hacia la
va, acabando con su vida para salvar otras cinco. Qu debe hacer el sujeto?

En este caso se encuentra una gran resistencia a decidir una participacin activa. La mayor
parte de la gente que en el caso anterior aprobaba el sacrificio de uno en favor de los otros
cinco no aprueba, en esta situacin, lanzar al hombre gordo a la va. Esto ha llevado a que
se intente encontrar una diferencia moral relevante entre ambos casos.
Una distincin clara est en que en el primer caso no hay una intencin clara de daar a
nadie el dao efectuado sobre el individuo de la va alternativa es un efecto secundario
de apartar el camino del tranva de los otros cinco. No obstante, en este segundo caso el
dao va directamente parejo al intento de salvar los otros cinco.1
Por ello, hay quienes consideran que la diferencia entre ambos casos consiste en que se
pretende la muerte de alguien para salvar a cinco, lo cual es malo, mientras que en el primer
caso no existe tal intencin. La solucin es esencialmente una aplicacin de la doctrina del
doble efecto, segn la cual uno puede tomar una accin que concurra con perniciosos
efectos secundarios, mientras que causar dao activamente aunque fuere por una buena
causa es incorrecto. Mientras que puede ser justificable sacrificar al hombre gordo para
salvar a las otras vctimas, que todo suceda como est planeado no es algo seguro, por lo
que podra resultar una prdida innecesaria del hombre gordo por aadidura a la de las otras
cinco personas.
Por otro lado, Thomson argumenta que la diferencia esencial entre el problema inicial del
tranva y la segunda versin radica en que en el primer caso el dao ocurre en paralelo a la
accin del sujeto, mientras que en el segundo el sujeto debe realizar una accin directa
sobre el hombre gordo para salvar a los dems. Segn Thomson, nadie en el primer caso
tiene ningn derecho sobre cualquier otra posible vctima a evitar el tranva, mientras que
en el segundo el hombre gordo tiene derecho a no ser lanzado a la va.

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Los utilitaristas, desde luego, rechazan esto. Lo mismo hacen, empero, algunos noutilitaristas como Peter Unger, quien rechaza que haya una diferencia moral substancial
entre llevar el peligro a un individuo o poner un individuo en el camino del peligro.
https://es.wikipedia.org/wiki/Dilema_del_tranv%C3%ADa
Dilema tico
Cuando se contraponen dos valores
Dilemas ticos en la prctica profesiona Ramiro Laso Bayas
Se presentan casos ticso basados en sitauciones de la vida real, estudiadas por la Oficina
de Estudios ticos de la Sociedad Nacional de Ingenieros Profesionales.
No hay respuestas correctas en los dilemas ticos, sin embargo cuando se necesita una
respuesta, se btiene a travs de una ponderacin.
Al final, cuando hay un dilema prevalece la tica.
Tema XIII tica, axiologa y deontologa
Concepto de tica y su ubicacin como ramo de la filosofa
Ramas de la tica
La tica en la actualidad
Deberes y virtudes ticas
Jerarquizacin de valores
Tema XIV tica individual y tica social
Concepto de tica social
Vnculo entre tica social y el Derecho
El papel de la conducta y la norma a la luz de la tica jurdica
Imputabilidad y la conducta debida
Conflcto entre los deberes de conciencia y las exigencias jurdicas
sociales

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