Sumario:

I. Momento de analizar el tema de la carga de la prueba. II. Nocin de prueba

cientfica. III. Mala praxis mdica. IV. Filiacin y negativa a someterse a la prueba
cientfica. V. Carga dinmica, y dao ambiental -principio precautorio- y derechos
humanos. VI. Sistemas informticos bancarios, cajeros automticos (uso de dispositivo
delictual pescador). VII. Controversias en nombres de dominio en Internet. VIII.
Responsabilidad por productos elaborados defectuosos. IX. Sobrefacturacin de
consumo telefnico. X. Carga dinmica en el rito colombiano por razones tcnicas.
Desacierto del instituto legislado.
Doctrina:
Por Carlos A. Carbone (*)
I. MOMENTO DE ANALIZAR EL TEMA DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Debemos recordar algo para algunos pocos y poco avisados: que el tema de la carga
de la prueba recin cobra vida al momento de la sentencia. Y solo cuando no haya
prueba eficiente de algunos hechos controvertidos.
La carga de la prueba es por cierto una distribucin, no del poder de probar -que lo
tienen las dos partes-, sino del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningn derecho del
adversario, sino un imperativo de cada litigante (1).
A modo de ejemplo, puede recordarse el criterio firme que sostiene que los litigantes
deben asumir las consecuencias de que la prueba se produzca o no, y en principio esa
carga debe ser cumplida por quien quiera innovar la situacin de su adversario (2).
En este caso el juez se preguntar: Quin asume la desventaja entonces de no haber
probado? A quin le corresponda probar y no lo hizo? (3)
Entonces, para responderse, recordar las cargas estticas de la prueba que terminan
colocando en cabeza del actor dicho peso procesal, que a la postre es el que afirma y
siempre y cuando el demandado se haya limitado a negarlo. El muestreo judicial revela
que en, determinadas cuestiones donde est en juego la prueba cientfica, se ponen en
jaque las reglas estticas de la carga de la prueba.
II. NOCIN DE PRUEBA CIENTFICA
Hemos dicho tiempo atrs que, si hablamos de pruebas cientficas, nos referimos a
evidencias que estn de acuerdo con determinado conocimiento deductivo conforme
procedimientos rigurosos o mtodos precisos de las ciencias (4).
Y en esta acepcin de la prueba cientfica, cuando aludimos a la ciencia, estamos
hablando de las ciencias duras: distintos campos de la medicina, la biologa, la gentica,
la qumica, incluida los adelantos electrnicos antes referidos, etc.(5)
La expresin de pruebas cientficas se utiliza para llamar a este tipo de pruebas,

usualmente a travs de pericias que presentan perfiles donde los conocimientos del
saber duro respectivo son novedosos y complejos como los que venimos enunciando,
incluyendo cuestiones de la fsica nuclear, informtica, etc. ms all del conocimiento
comn y el especializado que se obtiene por los profesionales e idneos en la materia:
es el llamado conocimiento cientfico que integra la materia probatoria en los confines
del saber, al decir de Falcn (6).
Estas pruebas captan las herramientas de ltima generacin como mtodos sofisticados
y novedosos (7).
Ejemplos de pruebas cientficas: los antes anunciados, las pruebas biolgicas, las cuales
pueden ser consideradas las reinas de estas pruebas, al punto que prcticamente
pareciera se las funde en el concepto, (8) pero tambin lo son a nuestro juicio las
emanadas de los aparatos electrnicos de identificacin de la voz a la hora de peritar la
autenticidad, (9) la prueba informtica, etc. (10)
1. Navegacin por Internet como fuente de prueba: el CPP colombiano
El acceso a Internet es un fenmeno a nivel mundial, al punto que el CPP de Colombia
Ley 906 del 31/8/2004 ha captado esos accesos como fuente de prueba, sitio que no lo
hace exclusivo, sino que prev otros medios tecnolgicos a los que el usuario puede
recurrir y que producen efectos equivalentes -Intranet, etc.- a fin de que el fiscal pueda
recabar prueba de las informaciones que deje el navegar.
Como prueba de su inters en el tema, el rito de Colombia prev tambin la aprehensin
o secuestro de la computadora utilizada, y servidores incluidos los medios de
almacenamiento fsico de dicha informacin ordenando la devolucin pronta de los
equipos:
Art.236 Recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios
tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes - Cuando el fiscal tenga motivos
razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este
cdigo, para inferir que el indiciado o el imputado ha estado transmitiendo informacin
til para la investigacin que se adelanta, durante su navegacin por Internet u otros
medios tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes, ordenar la aprehensin del
computador, computadores y servidores que pueda haber utilizado, disquetes y dems
medios de almacenamiento fsico, para que expertos en informtica forense descubran,
recojan, analicen y custodien la informacin que recuperen.
En estos casos sern aplicables analgicamente, segn la naturaleza de este acto, los
criterios establecidos para los registros y allanamientos.
La aprehensin de que trata este artculo se limitar exclusivamente al tiempo
necesario para la captura de la informacin en l contenida. Inmediatamente se
devolvern los equipos incautados.
2. Carga esttica y humo de tabaco en lugares cerrados. Prueba en Internet
La regla esttica de la carga de la prueba determina que el que invoca el presupuesto
favorable de una norma debe probar dicho soporte fctico. Mxime si este hecho

demanda ser acreditado mediante la prueba cientfica, como cuando se trata de acreditar
que el humo del tabaco en ambiente cerrado no puede afectar la salud de no fumadores,
y el ente oficial demandado que prohbe fumar en comercios acredita lo contrario y lo
prueba con informes de sitios de Internet.
As, en un caso se ha dado por sentado el dao que el fumar provoca a terceros. El
demandado afirm que el humo del tabaco en el ambiente puede afectar gravemente la
salud de los no fumadores y para fundar su aserto remiti a informacin que extrajo de
sitios de Internet.Pero ms all de tales afirmaciones, no se han aportado a la causa
pruebas concluyentes sobre el punto, la que, por lo dems, y tal como resalt el a quo,
podra exceder las posibilidades del marco procesal escogido. Fcil es advertir que se
trata de una compleja prueba cientfica. Nada de novedoso hay en la existencia de
cantidad de estudios emprendidos en el mundo que han tomado como ncleo de su
investigacin las consecuencias de la contaminacin del aire que se respira, generada,
entre otras tantas sustancias, por el humo del tabaco.
Pero lo cierto, en cuanto al caso interesa, es que no se ha aportado prueba alguna (por el
actor que mediante amparo pretendi inconstitucionalizar la ley local 1799, en cuanto
prohben el consumo de cigarrillos en el mbito de su comercio), que desvincule
debidamente la contaminacin producida por el cigarrillo de determinadas patologas.
Tal orfandad probatoria conspira fuertemente contra la posicin de la actora (11).
Pero en algunos casos, como veremos, donde se debaten cuestiones cientficas, por
ejemplo, en asuntos de mala praxis mdica se ha acudido a la regla de las cargas
dinmicas de la prueba, la cual nos dice que en especiales casos no se aplica aquella
carga esttica, sino aun cuando el demandado nada ha afirmado asumir la carga de la
falta de la prueba si estaba en mejores condiciones que el actor para colectarla.
Y hemos encontrado un hilo conductor del acogimiento de esta carga dinmica en
supuestos tan dispares como la mala praxis referida y la demanda de filiacin.
Precisamente la prueba cientfica acta como vital relevancia de dicha inversin.
III. MALA PRAXIS MDICA
La regla en este tema no se aparta del tema general de la carga de la prueba.El principio
an rector en materia de responsabilidad mdica es el de que incumbe a quien ha sufrido
un dao acreditar la relacin causal entre la actuacin del mdico y ese dao, y que el
profesional actu con impericia, imprudencia o negligencia (12).
Pero este principio general, en determinadas circunstancias y actitudes asumidas por el
demandado, puede cambiar y virar hacia el tema de las cargas probatorias dinmicas:
aun con la mera negativa del mdico deber este asumir el riesgo de falta de prueba
cabal de la actora si estaba en mejores condiciones de conocer los hechos y aportar la
prueba pertinente (13).
Si un profesional mdico alega que actu de un modo diligente y pretende que el juez
recepte tal criterio, deber colaborar con el rgano aportando todos los elementos a su
alcance para demostrar su no culpa, pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en
materia probatoria, constituye una violacin a elementales principios de buena fe, que el

juez no podr dejar de valorar en el momento de dictar sentencia (14). Ello no es ms

que la denominada carga dinmica de la prueba:debe probar quien se encuentra en
mejor situacin para ello.
En estas cuestiones de alta complejidad tcnica, caracteriza la actividad probatoria la
incidencia fundamental de la prueba cientfica y el rol casi excluyente, por su singular
importancia y la natural gravitacin que ejercen las pericias mdicas a la hora en que
debe decidirse el caso (15).
Ms all de la carga dinmica de la prueba, resulta que el actor, como puntos de pericia
mdica, no ofreci ninguno referido a la calidad de tratamiento que se brind o habra
podido brindar (16).
Pero la doctrina de las caras dinmicas no puede ser un blasn para esgrimir con xito
en cualquier asunto de mala praxis mdica, sino porque el actor debe probar los hechos
que estn a su alcance sin mucha dificultad.
As, en un caso que cuestionaba el actor la falta de aparatos idneos en la clnica donde
muri su mujer embarazada ante el dictamen pericial de que el deceso se produjo por
cuestiones propias de la salud de la vctima, se impona que hubiera pedido un
aseguramiento de pruebas para tal hecho.
Se fall que si bien se ha probado que la clnica tena vencido los plazos para continuar
funcionando al momento de los hechos la parte actora no ha logrado demostrar ni
siquiera por indicios que haya faltado instrumental adecuado en el servicio de terapia
intensiva y que esa circunstancia haya incidido en la muerte de la causante. Si la carga
dinmica podra llevar a pensar que el dbito probatorio era ms exigible al nosocomio,
no es menos cierto que una simple medida asegurativa ms o menos prxima al
momento del hecho hubiera bastado para comprobarlo.Ello no es s obrexigencia para el
actor, pues razonablemente debi prever que desde que ocurriera el hecho hasta la
valoracin de la prueba, las condiciones de equipamiento pudieron haber variado.
Por tanto se concluy que asiste razn a la demandada cuando alega que se aplicaron
todos los mtodos cientficos al alcance de los profesionales que la asistieron sin lograr
superar las complicaciones que el estado previo les impona, por lo que desde el punto
de vista mdico legal se trat de un cuadro evolutivo con las complicaciones que la
bibliografa seala para los casos como estos, en donde la embarazada se presenta en
muy mal estado general con antecedentes obsttricos graves (17).
IV. FILIACIN Y NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA CIENTFICA
En este tema la jurisprudencia ha dicho que se debe reconocer la importante variacin
que la causa experiment en esta Alzada, [se haba rechazado la demanda por falta de
pruebas y no se haba ordenado la pericia de ADN] con el replanteo de la prueba de
ADN y la fotografa agregada como hecho nuevo. Si bien la primera de ellas no lleg a
producirse, el accionado fue citado en dos oportunidades y demostr un
comportamiento esquivo que no permiti la concrecin del examen. No medi
justificacin suficiente de su ausencia, por lo que resulta razonable concluir que la
renuencia tiende a evitar la realizacin de la prueba que puede sealarlo como padre.

Ello es as por la ndole del proceso de filiacin justifica una visin solidarista de la
carga probatoria, al estar en juego es el emplazamiento filial, por lo que existe un inters
superior que debe protegerse, por lo cual no puede el presunto padre limitarse a impedir
con su comportamiento esquivo la realizacin de la prueba biolgica, lo cual genera una
fuerte presuncin de paternidad (18).
V.CARGA DINMICA, Y DAO AMBIENTAL -PRINCIPIO PRECAUTORIO- Y
DERECHOS HUMANOS
Este adelanto de la ciencia en la civilizacin a su vez se compadece con rpidos
procedimientos procesales como las medidas autosatisfactivas y anticipatorias o
interinales, cuando no amparos, contando con pruebas cientficas muchas veces
extrajudiciales.
No poda faltar esta vinculacin entre ciencia, derecho ambiental y rpidos
procedimientos.
Para que prevalezca la sanidad del medio ambiente, se acuan instrumentos de la
ciencia y se han utilizado rpidos procedimientos para hacer cesar dicho dao sin
esperar a la sentencia de mrito.
Ciencia y derecho se interrelacionan en este tema por cuanto todo lo que las ciencias
naturales analizan respecto de mltiples factores ambientales en peligro como el efecto
invernadero, variaciones de temperatura, niveles de los mares, contaminacin de
tecnologas masivas, etc., de nada servira si estas investigaciones y comprobaciones no
resultaran transferidas al derecho de fondo para que los polticos que gobiernan dicten
normas protectorias de la sanidad ambiental (19).
El art. 41 de la CN es muestra elocuente de la importancia del tema al punto que
declama: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber
de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de
recomponer, segn lo establezca la ley.Las autoridades proveern a la proteccin de este
derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y
educacin ambientales.
En materia de contaminacin y proteccin del ambiente, posibilitan una rpida respuesta
jurisdiccional sin acudir a un proceso comn, o sin esperar a la sentencia definitiva.
Morello ha delineado este paisaje interactuado entre prueba cientfica, rpidos
procedimientos judiciales para cesar los daos en contra del ambiente sosteniendo que
el armado de las presunciones y la oportuna inversin de la carga probatoria con mayor
luminosidad, asimismo, de la importancia de las pruebas livianas, recortan el nuevo
paisaje del proceso colectivo (20).
En orden de cosas, la prueba cientfica ha servido para que la jurisdiccin acte
preventivamente, es decir, no se contente con resolver lo pedido, sino con imponer a la
demanda otras conductas no pedidas para evitar daos y procesos futuros en un

quehacer todava inusual que Peyrano viene delineando como la jurisdiccin preventiva.
La propia Ley General del Ambiente 25.675 se refiere la prueba cientfica en materia
de la degradacin del medio ambiente estableciendo lo que llama principio precautorio,
por el cual la ausencia de certeza cientfica sobre el peligro de dao irreparable no debe
paralizar la adopcin de medidas eficaces para impedir se degrade el ambiente. Adems
se postula que a esta materia se aplique la doctrina de las cargas probatorias dinmicas
para probar la inocuidad de la actividad sospechosa y por tanto que el titular de la
misma demandado asuma el riesgo de la falta de prueba de la contaminacin (21).
En tal sentido merece destacarse un reciente caso de amparo ambiental promovido
contra la Direccin Provincial de Energa de Corrientes en su calidad de ente
autrquico, y como persona de derecho privado en los trminos del art.1 de la Ley 3588
y empresa poseedora de los aparatos a los que se atribuye que contienen o hayan
contenido PCB, situados en la zona aledaa a los transformadores de esa ciudad, de
conformidad al art. 3 de la Ley 25.670 -de Presupuestos Mnimos para la Gestin y
Eliminacin de los PCB's-, tendiente a obtener por mandato judicial se hagan cesar
inmediatamente los daos ambientales que los mismos vienen produciendo en dicha
zona, que afectan la salud de sus habitantes y especialmente el dao causado a la familia
del actor.
Se aplic la carga dinmica en contra de la empresa ya que haba en el expediente dos
dictmenes periciales totalmente contrapuestos emanados del mismo ente con la
consiguiente incertidumbre cientfica resaltando la calidad del medio ambiente como
derecho humano.
El que tena la obligacin de probar en el caso concreto que los aparatos en cuestin
(transformadores) no posean PCB's era la Direccin Provincial de Energa de
Corrientes. Y ello teniendo en cuenta que en el caso se est protegiendo la vida, la salud
y el mejoramiento de la calidad de la vida de las generaciones presentes y futuras en
forma prioritaria (art. 2 - Ley 25.675 General del Ambiente). Son derechos humanos
esenciales, anteriores a la Constitucin misma y que por lo tanto, es deber del Poder
Judicial de la Nacin -como parte integrante del sistema interamericano de los derechos
humanos, conforme al Pacto de San Jos de Costa Rica , que tiene jerarqua superior
a las leyes (art. 75 inc. 22 de la C.N.)- su proteccin. (22)
En sntesis, el principio parte de la base de que aunque no haya certeza cientfica de un
efecto negativo sobre el medio ambiente, puesto que los anlisis realizados en un mismo
transformador de la DPEC (Direccin Provincial de Energa de Corrientes) tienen dos
dictmenes periciales totalmente distintos que nos permiten inferir y dudar de los
informes que dicho organismo suministra.Pero el solo peligro de que se pueda causar un
dao grave o irreversible es justificativo para que se tomen medidas que impliquen la
aplicacin de restricciones o prohibiciones a las actividades presumiblemente riesgosas
en base a estudios cientficos objetivos de evaluacin preliminar, aun cuando en ltima
instancia las medidas sean adoptadas sobre convicciones de racionabilidad, sin sustento
cientfico suficiente (Zlata Drnas de Clment, "El principio de precaucin en materia
ambiental nuevas tendencias" p. 7 en, Humanismo Ambiental -Terceras Jornadas de
Reflexin- autores varios- Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Crdoba - Volumen XXVI, Crdoba - Rep. Argentina, 2001) (23).

VI. SISTEMAS INFORMTICOS BANCARIOS, CAJEROS AUTOMTICOS (USO
DE DISPOSITIVO DELICTUAL PESCADOR)
Tambin la jurisprudencia registra casos interesantes en cuanto a la responsabilidad
bancaria, tanto por transferencias electrnicas como por delitos cometidos por terceros
en los cajeros automticos. Se han difundido entre nosotros casos de retencin de tarjeta
de dbito con utilizacin de dispositivo pescador que permiti, con un mecanismo
electrnico inserto en la ranura del cajero automtico, extraccin fraudulenta de fondos
por un tercero -desconocido-.
Hay bancos que se niegan a reponer al cliente por lo menos el importe defraudado,
teniendo entonces que demandar el titular de la cuenta por daos y perjuicios a la
entidad bancaria.En un proceso de este tenor, se consagr que la entidad bancaria tiene
obligacin de seguridad por deficiente prestacin del servicio de cajero automtico, y
aplic el juzgador las cargas probatorias dinmicas ante la inexistencia de culpa de la
vctima e incluso hizo lugar al dao moral (24).
Esta lnea jurisprudencial se ha mantenido en otros casos por entenderse que se da entre
cliente y banco una relacin de consumo con soporte legal en la Ley 24.240 y la Ley
26.361 , no dudando la Justicia en distribuir en contra del banco la carga dinmica de
la prueba ante la vulnerabilidad del cajero automtico, lo que hace consagrar la
responsabilidad de la entidad bancaria. Pero como hubo negligencia culpable del
consumidor por omisin de realizar la denuncia telefnica de los hechos de inmediato,
el agravamiento del dao por esa tardanza mitiga la responsabilidad del banco por lo
cual se rechaz el dao moral alegado por el cliente (25).
La responsabilidad bancaria tambin se consagr en un caso por suministro del pin
(cdigo personal de identificacin) a terceros con la tarjeta Moderban que produjo la su
straccin de fondos de caja de ahorro. Se dijo tambin que haba negligencia de la
entidad bancaria por incumplimiento del deber de seguridad al establecerse la existencia
de hechos similares que haban afectado a otros clientes con la consiguiente omisin de
alertar oportunamente sobre la modalidad delictiva de la que fue vctima el cliente
violando el banco la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Incluso se hizo lugar al
dao moral (26).
1.Descuentos por dbito automtico
Hay veces que los acreedores se satisfacen por pagos parciales mediante descuentos
mensuales de la cuenta sueldos que tienen los deudores en los bancos, y ante deudas
reclaman ejecutivamente contra los deudores desconociendo esos pagos parciales
porque no son documentos de cancelacin firmados por el acreedor o porque el
demandado no ha acreditado que esos descuentos no provengan del pago de otras
obligaciones que tenan con el acreedor. Estos compartimientos no solo configuran
abuso del derecho sino que merecen la consagracin de las reglas de la carga dinmica
puesto que, si as fuera, el actor es quien detenta toda la maquinaria probatoria para
probar lo contrario.
La jurisprudencia relaciona el cambio de paradigma en esta materia a la hora de probar

documentos sealando que fue flexibilizndose al comps de las profundas

modificaciones experimentadas en el trfico comercial y financiero, especialmente
bancarias, en aras de mayor eficiencia y agilidad. Tales cambios, por cierto, comprenden
tambin las modalidades admitidas para acreditar la existencia y devenir de esas
operaciones.
En cuanto a la falta de concreta imputacin alegada por el recurrente, cabe hacer
aplicacin aqu del principio de la carga dinmica de la prueba, en virtud del cual quien
est en mejores condiciones de aportar elementos que diluciden los hechos
controvertidos, debe hacerlo, contribuyendo as, con su actividad, a develar la verdad
real que tiene por norte todo proceso judicial, aun el ejecutivo. Esa carga no es sino la
recta aplicacin, en el campo probatorio, del deber de colaboracin, de lealtad y de
buena fe que debe inspirar a los justiciables y a sus representantes. En relacin a ello, y
partiendo de tal premisa, resulta incuestionable que el banco actor es quien tena el
manejo y resguardo de la documentacin relacionada a la operatoria que lo vincul al
demandado y es, por tanto, quien estaba en condiciones de demostrar que los dbitos
que la propia institucin practicara de las cuentas del demandado, tuvieron un destino
distinto al denunciado por este.No habindolo hecho, debe soportar las consecuencias
de su omisin. (27)
VII. CONTROVERSIAS EN NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET
No es inusual que alguien inscriba un nombre propio de cierta fama o razn comercial
del mismo sentido sin ser titular, obtenga los derechos de su primera inscripcin y
eventualmente pretenda repeler al titular real cuando intenta registrar dicho nombre real
como dominio de Internet.
No obstante que el demandado de cancelacin de ese dominio no posea inters legtimo
que se comprueba con la acreditacin de la titularidad de la marca, se sostiene que debe
aplicarse la carga dinmica por haberse encontrado el demandado en una superioridad
tcnica y estar en mejores condiciones de probar el inters legitimo por haber anotado
ese dominio antes que nadie (28).
VIII. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS DEFECTUOSOS
Probado el dao y la relacin de consumo por parte del actor con su nexo de causalidad,
se postula como carga dinmica la prueba de la ausencia del defecto del producto que
quedara en cabeza del responsable del mismo (29).
IX. SOBREFACTURACIN DE CONSUMO TELEFNICO
Los consumos de los pulsos telefnicos por parte de los usuarios devienen de una
prueba tcnica resultante de los registros de esta y los aparatos consiguientes que este
maneja aunque los telfonos estn en el domicilio del usuario.
Ante el desconocimiento del usuario de cifras inusuales en su consumo tambin se
postula y as se resolvi que la prueba de la acreditacin fehaciente de ese consumo
anormal corresponde a la empresa que es quien tiene los elementos tcnicos necesarios
probar la realidad de ese consumo (30) por cuanto el usuario no tiene los medios
necesarios para probar la sobrefacturacin (31).

X. CARGA DINMICA EN EL RITO COLOMBIANO POR RAZONES

TCNICAS.DESACIERTO DEL INSTITUTO LEGISLADO
Dejamos para el final del tpico la consideracin del nuevo Cdigo General del Proceso
de Colombia sancionado mediante la Ley 1564 del 12 de julio de 2012, que empez a
regir el 1 de enero de 2013, salvo algunas disposiciones que rigen desde ya.
Art. 167 Carga de la prueba - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de
parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud
de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que
dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se
encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.Cuando el juez adopte esta
decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino
necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de
contradiccin previstas en este cdigo.
Destacamos la introduccin de este moderno instituto probatorio de gran repercusin en
la prueba cientfica al atribuir la carga de la prueba a quien est en mejores condiciones
de probar aportando las evidencias necesarias para esclarecer los hechos controvertidos.
Y que entre estas mejores condiciones probatorias se destaque la cercana del material
probatorio por circunstancias tcnicas especiales, puerta de entrada para numerosos
casos de prueba cientfica entre los cuales hemos anotados algunos en el punto anterior.
Lo que es inadmisible por ser el instituto de la carga de la prueba un supuesto de
valoracin que nicamente el juez puede hacer en la sentencia y operable, es decir,
funcional solo en el supuesto de que no haya prueba de algn hecho controvertido de
especial consideracin para resolver el pleito.
Por eso no compartimos que oficiosamente el juez y menos an una parte puedan pedir
la aplicacin de la carga dinmica a la otra al decretar las pruebas, durante su prctica
o en cualquier momento del proceso antes de fallar.
Es un error pensar que la aplicacin de las cargas probatorias dinmicas puede hacer
caer a la parte perjudicada en indefensin porque pensaba en la regla general de la carga
esttica.
Nada ms desacertado puesto que el profesional y la parte deben honrar la buena fe; si
tienen las pruebas acompaarlas, y no esperar alguna imposibilidad del contrario.
Menos an puede pensarse en un estado de indefensin cuando lo que se exige al
profesional es un adecuado manejo de la jurisprudencia que se viene reiterando en los

casos en que excepcionalmente se acude a las cargas dinmicas.

Y ms an, que se prevea un rgimen recursivo luego que sustancie a la parte
correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba,la cual
se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo.
Ser un cuento de nunca acabar, pero basado en un comienzo que nunca tuvo que tener.
---------(1) Chiovenda, Giuseppe, Instituziones de Derecho Procesal, ed. 1954, T. III, p. 92.
(2) CNCom, 24/4/2003, "Universal Maschinenfabrik Dr. R. Schieber GMBH y Co. Kg
c/ Rode & Lisenfeld S. R. L. y otro" , MJJ20377.
(3) Carbone, Carlos A., "Las cargas dinmicas en Alemania, derecho del consumidor,
dominio de Internet, etc.", Cargas dinmicas, Dir. Jorge W. Peyrano; Coord. Ins Lori
Withe, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 200 y ss.
(4) d., "Aristas de las pruebas cientficas ante el desafo de su valoracin", La Ley
Litoral, 2001, p. 988.
(5) d., "La prueba cientfica en el proceso judicial", Juris, Rosario, 2013 (en
publicacin).
(6) Falcn, E., Tratado de Derecho Procesal Civil, Rubinzal Culzoni, T. II, p. 1154.
(7) Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Comentado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, T. II p. 484. La prueba en el proceso
civil, La Rocca, Bs. As., 1998.
(8) Midn, Marcelo S., Pericias biolgicas. Enigmas que se plantean al hombre del
derecho, Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2006.
(9) Carbone, Carlos A., Derecho Procesal Penal. Conflictos modernos, Nova Tesis,
Rosario, 2006. Pero tambin la ciencia presenta el desafo previo para resolver los
problemas de obtencin de evidencias: se deben respetar las normas de procedimiento,
no de cualquier modo.
(10) Peyrano, Jorge Walter, "Sobre la prueba cientfica", La Ley, 3/5/2007.
(11) Cmara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 21/3/2007, "Amores Perros S. A. c/ Ciudad de
Buenos Aires" , MJJ10486.
(12) CNCiv, Sala C, 11/11/1999, "Arnedo de Camera Marta c/ Heinsius Ricardo J. y
otros s/ daos y perjuicios".
(13) Carbone, Carlos A., "Antecedentes de Alemania y Espaa. Nuevos horizontes de
cargas probatorias dinmicas", JA, N especial, junio 2003, p.40 y ss.

(14) CNCiv, S D, 12/5/1992, LL fallo 90.797, 15/10/1992; S C, 31/8/1993, LL fallo

91.881, 11/1/1994.
(15) Esta sala, Causa 54.275, 25/3/2004.
(16) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martn, Sala I, 22/3/2007,
in re "Daz Oscar Reinaldo" , MJJ13716.
(17) Cmara en lo Civil y Comer cial San Salvador de Jujuy, Sala III, Expte. B84.289/02, 26/11/2007, in re "Ordinario por daos y perjuicios: Jorge David Andrada c/
IMISS S. A. y David Alberto Salazar".
(18) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santiago del Estero, 1
Nominacin, 14/3/2008, LLNOA, agosto 2008, 688.
(19) Pigretti, Eduardo, Derecho Ambiental, Depalma, Bs. As., 2000, p. 63.
(20) Morello, Augusto Mario, La tutela anticipatoria, Platense, 1996. "Los daos al
ambiente y el derecho procesal", JA 1997-I-274.
(21) Peyrano, Jorge, "Particularidades de la valoracin de los medios probatorios
producidos en procesos colectivos", Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni,
2005-II, p. 328.
(22) Rodrguez, Carlos Anbal, "Control de convencionalidad de los derechos
ambientales", Revista de Derecho Ambiental, 28 (2011), p. 51 y ss.
(23) Cmara Civil y Comercial de Corrientes, Sala IV, 22/6/2012, Expte. 2575/5,
"Cosimi Mara del Carmen c/ Direccin Provincial de Energa de Corrientes s/ accin
de amparo ambiental" , MJJ73380.
(24) CNCom, 28/8/2009, "Roux Nicols Jean c/ Banco Santander Ro S. A. s/
ordinario".
(25) CNCom, Sala D, 11/8/2009, 13.676/05, "Zappettini Ral Martn c/ Banelco S. A. s/
ordinario".
(26) CNCom, Sala E, 30/6/2008, 30.295/04, "Traverso Mara del Carmen c/ Banco de la
Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario" , MJJ39757.
(27) Superior Tribunal de Justicia, Libro de Acuerdo: 48, N Registro: 326, 27/6/2005,
Expte. 2636/04, "Recurso de Inconstitucionalidad Expte. N 7376/04 (Sala II Cmara de
Apelaciones Civil y Comercial) Ejecutivo - Prepara Va: Banco Macro S. A. c/ Flores
Rolando Jorge".
(28) Carbone, Cargas dinmicas... cit., p. 223.
(29) O. cit.

(30) O. cit.
(31) Juzgado 1 Instancia CCFed N 8 Secr. 15, del 14/2/2002, in re "Llorente
Cristbal".
(*) Juez de Distrito en lo Penal de Sentencia N 8 de Rosario. Docente de Derecho
Procesal Civil, UNR.
Voces: CARGA DE LA PRUEBA - PRUEBA PERICIAL - VALORACIN DE LA
PRUEBA - TABACO - DERECHO COMPARADO - DELITOS INFORMTICOS INTERNET - DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS MALA PRAXIS - RESPONSABILIDAD MDICA - PERICIA MDICA - PRUEBA
DE ADN - FILIACIN - DAO AMBIENTAL - PRINCIPIO DE PRECAUCIN
AMBIENTAL - CAJEROS AUTOMTICOS - RESPONSABILIDAD BANCARIA SISTEMA DE DBITO AUTOMTICO - BANCOS - DEBER DE COLABORACIN
- DOMINIOS DE INTERNET - PRODUCTOS DEFECTUOSOS - TELFONOS