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50 (2015)
(*)
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Mster en Democracia y Buen Gobierno por la Universidad de
salamanca. Doctorando en estado de Derecho y Gobernanza Global por la universidad de salamanca. especializaciones en
el Centro de estudios Constitucionales y Polticos y en el institut international des Droits de lHomme. Visiting scholar en
Boston University. Profesor de la PUCP y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Miembro extraordinario de la
Asociacin ius et veritAs.
(**) Estudiante de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Asistente de
docencia en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per en los cursos de Derecho Constitucional
y Derecho Procesal Civil. Miembro ordinario de la Asociacin Civil ius et veritAs.
(***) Nota del Editor: el presente artculo fue recibido el 21 de febrero del 2015 y aprobada su publicacin el 30 de junio del mismo
ao.
1. Cuestiones previas
Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitucin
es la gua del ordenamiento y fundamenta el sistema jurdico y
poltico democrtico, cuya naturaleza dual -jurdico y polticapermite, bajo la interaccin de los contenidos normativo y
real, adecuarse a contextos sociales determinados (sentencia
recada en el expediente No. 0002-2005-PI/TC)(1). es la suma
de los factores reales y jurdicos del poder que rigen en el pas,
los cuales constituyen la fuerza activa y eficaz que informan
todas las normas e instituciones jurdicas de la sociedad en
cuestin(2), y no se puede negar, por otro lado, que los tratados
de derechos humanos determinan el parmetro internacional
de proteccin de los derechos de las personas a ser exigido
en nuestro estado(3).
Al ser esta premisa cierta, la pregunta que busca responderse
en el presente trabajo es si dichos tratados, por dicho
rol cardinal en el ordenamiento jurdico, tiene el mismo
peso (rango, categora o como guste denominarse) que la
Constitucin nacional. Para ello, antes de ingresar al examen
en s, primero es necesario conocer, de manera inicial, qu
implica este concepto de rango y a qu se refiere el concepto
de tratados de derechos humanos.
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en tanto norma jurdica, posee carcter vinculante y est conformada por un conjunto de valores, derechos y principios que,
por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos (sentencia recada en el expediente
No. 5854-2005-PA/TC, haciendo referencia a jurisprudencia comparada para exhibirla como Derecho de la Constitucin). No
slo es una norma de rasgo eminentemente jurdico; tambin su validez y eficacia condiciona el fortalecimiento del rgimen
democrtico. Es la juridificacin de la democracia y al mismo tiempo la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico,
pues es la postulacin jurdica de la voluntad del poder constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad
(sentencia recada en el expediente No. 0050-2004-AI/TC y otros; asimismo la sentencia recada en el expediente No.
0030-2005-PI/TC).
Ferdinand Lassalle, Qu es una Constitucin? (Mxico: Colofn, 1999).
A juicio de la Corte Interamericana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio
recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes, sino su objeto y fin son la proteccin de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado
como frente a los otros estados. Al aprobar estos tratados, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por
el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin
(Opinin Consultiva 2/82. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, 24 de septiembre de 1982; serie A-2.)
Como significa la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la
validez de unas sobre otras, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella;
toms requena Lpez, El principio de jerarqua normativa (Madrid: Civitas, 2004). implica el sometimiento de los poderes
pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas, toda vez que una norma es jerrquicamente superior a otra cuando
la validez de sta depende de aqulla (sentencia recada en el expediente 0005-2006-PI/TC).
Robert Alexy, El concepto y validez del derecho (Barcelona: Gedisa, 2004).
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(12) Hans Kelsen, Teora General del Estado (Granada: Comares, 2002).
(13) Jernimo Betegon, Marina Gascn, Luis Prieto Sanchs y Juan Ramn de Pramo, Lecciones de Teora del Derecho
(Madrid: McGraw-Hill, 1997).
(14) Debido a que, como ya se ha sealado, una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango;
Francisco Fernndez segado, El sistema constitucional espaol, (Madrid: Dykinson, 1992), lo cual denota la existencia de
una correlacin entre la fuente de la que emana una norma, la forma que sta adopta y su fuerza jurdica. De esta forma,
en toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas (sentencia recada en el expediente No. 0047-2004-AI/TC): las
productoras son aquellas que revelan la expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven
y condicionan la expedicin de otras normas a las cuales se les asigna una jerarqua inferior, como la Constitucin y algunas
leyes; las ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una norma productora, como las
resoluciones; y, las ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultneamente, como buena parte
de las leyes y los decretos.
(15) De dicha fuerza pasiva se invalida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de otra norma de grado superior;
Jernimo Betegon, Marina Gascn, Luis Prieto sanchs y Juan ramn de Pramo, Lecciones de Teora del Derecho
(Madrid: McGraw-Hill, 1997).
(16) Como es el caso de la inconstitucionalidad, un proceso que se realiza acorde con los valores y principios consagrados por
la Constitucin, en atencin a la compatibilidad o incompatibilidad que, en abstracto, exista entre dos fuentes formales del
derecho, a saber, normas con rango de ley y la Constitucin (artculo 200.4 de la Constitucin, desarrollado entre muchas,
en sentencia recada en los expedientes No. 0002-2005-PI/TC y No. 0033-2009-PI/TC). Tambin existe el proceso popular
para proteger a la ley y a la Constitucin frente a normas con rango infralegal (artculo 200.5 de la Constitucin). el efecto
de ambos es la expulsin de la norma vulneratoria de la superior del ordenamiento jurdico.
(17) Segn la Constitucin, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, se
debe preferir la primera (sentencia recada en el expediente No. 1680-2005-PA/TC, sobre la base de los artculos 138 in
fine y 51 de la Constitucin). el control difuso debe realizarse en el seno de un caso judicial (o de naturaleza jurisdiccional)
cuando la validez de una norma con rango de ley sea dudosa para resolver la controversia sometida al juzgador. se ha
admitido la posibilidad de realizar control difuso en distintas esferas: en procesos constitucionales (sentencia recada en
el expediente No. 1383-2001-AA/TC); en arbitraje (sentencia recada en el expediente No. 0142-2011-PA/TC); con ciertas
dudas en sede administrativo (sentencia recada en el expediente No. 3741-2004-PA/TC, luego revertida parcialmente por
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sentencia recada en el expediente No. 4293-2012-PA/TC); con relacin a las normas privadas (entre muchas, la sentencia
recada en el expediente No. 6730-2006-PA/TC); incluso, en sede internacional, el control difuso de convencionalidad (a
partir del Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de la
Corte interamericana de 26 de septiembre de 2006. serie C, 154).
La validez es una categora conforme a la cual la norma inferior es vlida slo en la medida en que sea compatible formal
y materialmente con la norma superior (sentencia recada en el expediente No. 0004-2004-AI/TC y otros).
Peter Hberle, La libertad fundamental en el Estado Constitucional (Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1997).
Benjamin Constant, Principes de politique, en Ecrits politiques (1997).
Cesar Landa, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico (2007).
La judicializacin de la Constitucin (o, para ser ms exactos, la de todo acto que la contravenga) es la mxima garanta de
que su exigibilidad no est sujeta a los pareceres de intereses particulares, sino por el contrario, de que todo inters individual
o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con las reglas y principios, formales y
sustantivos, previstos en la propia Constitucin (sentencia recada en el expediente No. 5854-2005-PA/TC). De esta forma,
indirectamente se consolida la continuidad del Estado constitucional de derecho (sentencia recada en el expediente 00032007-PCC/tC, sobre la base de los artculos 202 de la Constitucin y 109 del Cdigo Procesal Constitucional).
Javier Prez Royo, Curso de derecho constitucional (Madrid: Marcial Pons, 2000)
Bajo tal perspectiva, se formula el concepto de supremaca normativa de la Constitucin, la cual se encuentra recogida
en dos vertientes (sentencia recada en el expediente No. 5854-2005-PA/TC). Conforme a la objetiva, la Constitucin
preside el ordenamiento jurdico, prevaleciendo sobre toda norma legal y sta sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente, conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma Suprema (sentencia recada en el expediente No.
0022-2004-AI/TC, que se desprende tambin de los artculos 51 y 138 in fine de la Constitucin). De acuerdo a la vertiente
subjetiva, ningn acto de los poderes pblicos o de la colectividad en general puede vulnerar vlidamente la Constitucin
(artculos 38 y 45 de la Constitucin). La mencionada presuncin de relacin armnica entre la Constitucin y las normas
con rango infraconstitucional, entonces, se termina rompiendo si alguna de stas atenta contra el contenido de la primera.
es as como para la defensa de esta ltima, especialmente frente a infracciones contra su jerarqua normativa, emerge
el proceso de inconstitucionalidad (artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional, conforme lo establecido en el artculo
200.4 de la Constitucin). Como la Constitucin es la norma que presta el fundamento de validez de la legislacin de
inferior jerarqua, el control concentrado tiene como finalidad inmediata defender la supremaca (jerarqua) normativa de la
Constitucin, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan (sentencia recada en el expediente
No. 0020-2005-Pi/tC y otro).
(25) Antonio La Prgola, Poder exterior y Estado de derecho. El constitucionalista ante el Derecho Internacional (salamanca:
universidad de salamanca, 1987).
(26) Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado (Mxico: UNAM, 1988).
(27) Vase las reglas de Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), ratificado
mediante Decreto Supremo 029-2000-RE, instrumento de ratificacin depositado el 14 de septiembre de 2000, ratificado
el 14 de septiembre de 2000 y entrada en vigencia el 14 de octubre de 2000.
(28) Como la Ley 29158, Orgnica del Poder Ejecutivo; la Ley 29357, de Organizacin y Funciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores; la Ley 26647, que establece las Normas que regulan los Actos relativos al Perfeccionamiento de los Tratados
celebrados por el estado peruano. tambin est el reglamento del Congreso.
(29) Especialmente, el Decreto Supremo 135-2010-RE, Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores; y, el Decreto Supremo 031-2007-RE, Adecan Normas Nacionales sobre Otorgamiento de Plenos Poderes al
Derecho internacional Contemporneo.
(30) Sobre todo, la Directiva 002-DGT/RE-2013, Lineamientos Generales sobre la Suscripcin, Perfeccionamiento interno y
registro de tratados.
(31) Este artculo significa un avance con relacin a lo que sealaba el artculo 101 de la Constitucin de 1979, el cual se limitaba
solo a reconocer como parte del derecho nacional a los tratados internacionales celebrados con otros estados, lo cual es
una frmula cerrada que dejaba de lado a los tratados celebrados con otros sujetos de Derecho internacional.
(32) El control posterior o represivo de la constitucionalidad de los tratados slo puede realizarse luego de la incorporacin del
tratado en el derecho interno, en tanto concretizacin del principio de interpretacin de unidad de la Constitucin (AtC
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0018-2009-PI/TC; ATC 0036-2007-PI/TC, que interpreta conjuntamente los artculos 200.4 y 55 de la Constitucin; ATC
0033-2006-PI/TC, siguiendo al artculo 101.6 del Cdigo Procesal Constitucional).
Teodoro Ribera Neumann, Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional, en Revista
de Estudios Constitucionales, ao 5 nmero 1, (2007).
El otro modelo es el dualista. Segn ste, se requiere de algn mecanismo especial de transformacin de la norma internacional
en norma interna, mediante expreso acto legislativo para reescribir el contenido del tratado, siguiendo el criterio establecido
para la aprobacin de leyes o un acto administrativo. As sucede, por ejemplo, en estados como el reino unido, irlanda, italia
y los pases nrdicos. A falta de disposicin de adaptacin, el derecho internacional no produce efectos en el ordenamiento
estatal, pero sin que implique o signifique la inexistencia del derecho internacional en el ordenamiento jurdico; Antonio La
Prgola, Poder exterior y Estado de derecho. El constitucionalista ante el Derecho Internacional (salamanca: universidad
de salamanca, 1987).
Humberto Henderson, Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: La importancia del principio
pro homine, en Revista IIDH/Instituto Interamericano de Derechos, volumen 39, (2004).
En vista que jurisprudencialmente se ha establecido que es la propia Constitucin, la que establece que los tratados
internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la disposicin constitucional
citada se produce una integracin o recepcin normativa del tratado (sentencia recada en el expediente No. 0047-2004Ai/tC), el estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporacin, sino que basta con que se haya, de un lado,
celebrado el tratado y que este, de otro, se encuentre vigor de acuerdo con sus propias disposiciones; elizabeth salmn,
Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitucin, en Pensamiento Constitucional, 9 ed., (2003).
Nadie dudara la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que conjuntamente con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y sus dos protocolos facultativos, y el Pacto internacional de Derechos econmicos, sociales y Culturales,
forman la llamada Carta internacional de Derechos Humanos. En esta misma lnea estaran la Convencin sobre la
eliminacin de todas las Formas de Discriminacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las Formas de
violencia contra la Mujer; la Convencin contra la tortura y otros tratos o Penas Crueles, inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio y sus dos Protocolos Facultativos; la Convencin internacional sobre la Proteccin
de los Derechos de todos los trabajadores Migratorios y de sus Familiares; la Convencin internacional para la Proteccin
de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas; y, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. en sede hemisfrica, tampoco se cuestionara la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (o Pacto de San Jos).
Si bien los tratados y el derecho consuetudinario forman la columna vertebral del derecho internacional de derechos
humanos, otros instrumentos, como declaraciones, directrices y principios adoptados en el plano internacional contribuyen
a su comprensin, aplicacin y desarrollo.
(40) Florentn Melndez, instrumentos internacionales aplicables a la administracin de justicia, en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, (2003).
(41) Germn Bidart Campos, el derecho internacional de los derechos humanos, en Jurdica. Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana, 20 ed., (1990).
(42) estos tratados tienen como objetivo reconocer derechos y libertades fundamentales a favor de los individuos y no el regular
las relaciones entre los estados Partes como lo hacen otros tratados, de modo que el derecho internacional de los derechos
humanos regula las relaciones entre el individuo y el estado, imponiendo determinadas obligaciones a este ltimo; Humberto
Henderson, Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: La importancia del principio pro homine,
en Revista IIDH/Instituto Interamericano de Derechos, Vol. 39, (2004).
(43) Manuel Becerra Ramrez, Las Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el Derecho Internacional,
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. rodrigo Mndez silva
(Mxico: IIJ-UNAM, 2008).
(44) En estos tratados, es muy marcada la idoneidad de los criterios objetivos de interpretacin, vinculados a los textos mismos
en bsqueda de la tutela de derechos, frente a los subjetivos, relativos a la sola intencin de los estados partes (Opinin
Consultiva 3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Restricciones a la Pena de Muerte (artculos 4.2 y 4.4
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), del 8 de septiembre de 1983, Serie A-3).
(45) Por ello, los principios, directrices y prohibiciones que establece deben ser respetados por los gobiernos, sus militares,
as como por los grupos armados en oposicin o por cualquier otra parte que se encuentre en situacin de conflicto. Las
normas del DiH sobre la conduccin de las hostilidades reconocen que el uso de la fuerza letal es inherente a la guerra,
pues el objetivo ltimo de las operaciones militares es dominar a las fuerzas armadas del enemigo.
(46) Comit internacional de la Cruz roja, Violencia y Uso de la Fuerza, (Ginebra, 2008).
(47) La lnea fundamental, en cuanto al uso de la fuerza letal en este contexto, de conformidad con los principios relativos al
cumplimiento de la ley que se rigen a su vez por el DiDH, es que se puede recurrir intencionalmente a sta para proteger
la vida slo como ltimo recurso, cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del
resultado previsto. ello implica, a juicio del Alto Comisionado de las Naciones unidas para los Derechos Humanos, que el uso
intencional de la fuerza letal no debe exceder lo que sea estricta o absolutamente necesario para proteger la vida (Artculo
3 del Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea General el
17 de diciembre de 1979, Resolucin 34/169, concordante con el artculo 4 de los Principios Bsicos sobre el Empleo de la
Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptado por el Octavo Congreso
sobre Prevencin del Delito y tratamiento del Delincuente), criterio acogido a nivel regional por la Corte interamericana, al
entender que cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privacin de la vida resultante es
arbitraria (prrafo 61 de la sentencia del 19 de julio de 1995 (Fondo), Casos Neira Alegra y otros c. Per, C-20; prrafos
54 y 74 de la sentencia del 29 de julio de 1988 (Fondo), Caso velsquez rodrguez c. Honduras, C-4, entre otros).
(48) As, las normas del DiH conforman nuestro ordenamiento jurdico -como parte del bloque de constitucionalidad internacional-,
convirtindose en parmetro normativo y de interpretacin para el desarrollo del derecho interno y el control de los actos o
decisiones que tienen lugar en las situaciones de conflicto y que afectan a las personas que no participan en las hostilidades
o que han dejado de hacerlo, as como en lo relativo a los medios y mtodos de los enfrentamientos.
(49) A la par de modelos como el de la unin europea, ejemplo ms consolidado de los diversos procesos de integracin, en la
regin existe la llamada Comunidad Andina de Naciones CAN, en su momento conocido como Pacto Andino y hoy compuesto
por Bolivia, Colombia, ecuador y Per. surgi como una necesidad de los pases miembros de instaurar un sistema de
integracin que permitiese el desarrollo equilibrado y armnico de los habitantes de la subregin en condiciones de equidad, a
travs de la armonizacin de las polticas econmicas y sociales y de la coordinacin de los respectivos planes de desarrollo
de los estados miembros (artculo 1 del Acuerdo de integracin subregional Andino, Acuerdo de Cartagena). Con el paso
de los aos estados como Chile y venezuela han ido desertando del proyecto. Hoy en da, luego de la consultora llevada
a cabo por la Comisin econmica para Amrica Latina y el Caribe CePAL y la Fundacin Getulio vargas, la Decisin 792
del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, del 2013, demuestra la preocupacin existente por una nueva
visin, nuevos lineamientos estratgicos y una priorizacin de mbitos de accin, que deriva en la implementacin de una
reingeniera del sistema andino, mxime si el Per est involucrado en otros esfuerzos integracionistas, como el del Unin
de Naciones Suramericanas Unasur, o la Alianza del Pacfico.
(50) En ella se reconoce explcitamente la existencia de un deber del Estado de establecer y ejecutar la poltica de fronteras y
promover la integracin, particularmente latinoamericana. en esta lnea, tambin se encuentra ecuador, donde entre otras
disposiciones, el artculo 423.7 de la Constitucin de 2008, establece -de forma genrica- que el Estado deber favorecer
la consolidacin de organizaciones de carcter supranacional conformadas por Estados de Amrica Latina y del Caribe,
as como la suscripcin de tratados y otros instrumentos internacionales de integracin regional, sin mencionar de forma
explcita la posibilidad de una eventual cesin de competencias a favor de organizaciones de integracin.
(51)
Otros pases andinos s cuentan con clusula de integracin. en los artculos 150.16 y 227 de la Constitucin colombiana
de 1991, se establece que el Congreso tiene competencia para aprobar tratados que impliquen la transferencia parcial de
determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica
con otros estados, mientras que al estado le corresponde promover la integracin econmica, social y poltica con las dems
naciones mediante tratados basados en equidad, igualdad y reciprocidad y la creacin de organismos supranacionales. La
Constitucin boliviana de 2008, asimismo, en su artculo 257.ii.4, establece que la cesin de competencias institucionales a
organismos internacionales o supranacionales, en el marco de procesos de integracin requerirn de aprobacin mediante
referendo popular vinculante previo a la ratificacin los tratados internacionales que la impliquen. El modelo andino ha seguido la
experiencia de los pases miembros de la Unin Europea, que desde hace varias dcadas establecieron clusulas de integracin.
Segn el artculo 23.1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la Federacin podr transferir derechos de soberana por
una ley que requiere la aprobacin del Bundesrat. el artculo 11 de la Constitucin italiana de 1947, dispone que el estado
accede como medio de solucin de las controversias internacionales, en condiciones de igualdad con los dems estados, a
las limitaciones de soberana necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las naciones, y para tal
efecto, promover y favorecer las organizaciones internacionales encaminadas a este fin. Al mismo tiempo, el artculo 93
de la Constitucin espaola establece que Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que
se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
(52) El Per firm el Acuerdo de Integracin Subregional Andina -denominado tambin Acuerdo de Cartagena- ratificado por el
Per con la aprobacin el Decreto Ley 17851, del 15 de octubre de 1969, entrando en vigor a partir del da siguiente. el 10 de
marzo de 1996 el pas suscribi el respectivo Protocolo Modificatorio -llamado Protocolo de Trujillo- aprobado por Resolucin
Legislativa 26603 y que entrase en vigor el 11 de mayo de 1996. Asimismo, existe el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, suscrito el 28 de mayo de 1979, aprobado mediante el Decreto Ley 22679, del 18 de septiembre del
mismo ao, y que empez a regir desde el 19 de mayo de 1983. A su vez, se suscribi el 28 de mayo de 1996 su Protocolo
Modificatorio -tambin llamado Protocolo de Cochabamba-, aprobado mediante Resolucin Legislativa 26674, del 14 de octubre,
y promulgada el 21 de octubre de 1996, y ratificada mediante Decreto Supremo 044-96-RE, del 25 de octubre de 1996. Los
protocolos adicionales fueron celebradas con posterioridad a la dacin de la Constitucin de 1993, que no han requeridos
habilitacin legislativa (artculo 57 de la Constitucin) y no han sido declarados inconstitucionales por este tribunal.
(53) La existencia de un Sistema Andino de Integracin no slo reclamaba la estructuracin y puesta en funcionamiento de una
organizacin administrativa y tcnica, as como la creacin de autoridades comunitarias (entre ellas, el Consejo Presidencial
Andino, la Comisin, el Parlamento Andino, la Secretara General, el Tribunal de Justicia, entre otros), con especficas
competencias, sino que tambin requera del reconocimiento de un ordenamiento jurdico dotado de la vigencia y eficacia
requeridos para regular directamente las competencias que fueron materia del proceso de integracin y la conducta de los
pases miembros y de sus habitantes, sin tener que recurrir a los procedimientos ordinarios del derecho interno de cada pas.
(54) entre ellas se encuentran las disposiciones contenidas en el Acuerdo de integracin subregional Andina (o Acuerdo de
Cartagena) y en el Tratado del Tribunal de Justicia, con sus respectivos protocolos modificatorios e instrumentos adicionales,
que como se pudo expresar con anterioridad han sido debidamente incorporados dentro de nuestro ordenamiento interno,
contando con rango de ley.
(55) Dentro de ellas se encuentran las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRE) y de la
Comisin de la Comunidad Andina, as como las Resoluciones de la Secretara General. En ese contexto, y teniendo en
cuenta que en el presente caso la parte accionante solicita el cumplimiento de una norma comunitaria secundaria (Decisin
436 de la Comisin de la Comunidad Andina de Naciones), lo que corresponde explicar cmo estn reconocidas ellas en
el mbito interno, mxime si no existe una clusula de integracin. Si bien del Derecho Comunitario andino no se advierte
una definicin normativa clara respecto de la naturaleza jurdica que tendran las Decisiones de la Comunidad Andina, de la
misma se desprende con meridiana claridad que se trata de normas jurdicas que se rigen por lo establecido en el tratado
de Creacin del tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (artculo 12 de Decisin 407, reglamento del Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores-CAMRE). Y es que an cuando esta atribucin slo se menciona de manera expresa
para el caso de las Decisiones emitidas por el CAMRE, dicha caracterstica es tambin extensible para aquellas Decisiones
emitidas por la Comisin, en virtud al tratamiento conjunto que de ambas hacen los artculos 2 del tratado de Creacin del
tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de la Decisin 500, estatuto del tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
el cual las considera normas de Derecho secundario o derivado. Dentro del orden jerrquico normativo de la CAN, en un
supuesto de similitud con el ordenamiento jurdico interno de los pases miembros, la decisin sera para la comunidad, lo
que es la ley para el derecho interno. De dicha naturaleza jurdica de las decisiones, deviene entonces la obligatoriedad
de sus preceptos para los integrantes de la Comunidad Andina y la aplicacin directa de sus disposiciones a partir de su
publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo. De otro lado, debe sealarse que la legitimidad de las decisiones, y de todas
las normas secundarias, deriva de su concordancia con las normas primarias (a las que se encuentran jerrquicamente
sujetas y estn reconocidas como parte del derecho interno). es as como el Per admiti las fuentes primarias y a travs
de ellas se crea se establecen las secundarias, no cabe duda que indirectamente nuestro estado ha admitido que stas
deben ser admitidas y respetadas dentro del pas.
(56) A la luz de los principios de preeminencia y efecto directo del derecho comunitario, y teniendo en cuenta que se trata de una
norma de carcter secundario, emitida de conformidad con la facultad reconocida en el artculo 3.f del Acuerdo de Integracin
subregional Andina o Acuerdo de Cartagena, y que no ha sido declarada nula por el tribunal de Justicia Andino, conforme
se advierte de la sentencia recada en el proceso 05-Ai-2008, accin andina de incumplimiento segn la cual el tribunal
declar que el Estado peruano vendra incumpliendo la Decisin 436. Justamente es de resaltar en esto punto el principio
comunitario de eficacia directa (tambin conocido como aplicacin inmediata), establecido normativamente, se otorga la
posibilidad a cualquier persona natural o jurdica de acudir ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con
las prescripciones del derecho interno, para exigir la observancia de la normativa comunitaria. En el caso de las normas
secundarias, como las Decisiones de la Comisin de la Comunidad Andina, estas tambin resultan directamente aplicables
a partir de la fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas sealen una fecha posterior,
o requieran de su incorporacin al derecho interno mediante acto expreso (artculos 3 y 31 del Tratado del Tribunal Andino,
tambin desarrollados en la Sentencia del 24 de marzo de 1997, Proceso 3-AI-96). Por tanto, este Colegiado reconoce
que el Derecho Comunitario es de eficacia directa dentro del territorio nacional. Asimismo, resulta admisible adecuar la
va del proceso de cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 4 y 31 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina, segn los cuales Las personas naturales o jurdicas tendrn derecho a acudir ante los tribunales
nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Pases Miembros no
adopten las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, y siempre que sus derechos
resulten afectados por dicho incumplimiento.
(57) As est previsto en el artculo 4 del tratado del tribunal Andino, desarrollado en la sentencia del 11 de diciembre de
1997, Proceso 1-Ai-97, principio a partir del cual se desprende que, prima facie, las normas del Derecho Comunitario, tanto
primarias (tratados-marco) como secundarias, gozan de preferencia aplicativa y eficacia directa frente el derecho interno
de los pases miembros.
(58) sin embargo, tal limitacin no puede ser sino nicamente relativa, en vista que de cada Constitucin depende el rango que el
derecho interno de cada pas reconoce a los tratados internacionales. Como la Constitucin es parte de un orden jurdico, est
inserta dentro de los alcances del principio de coherencia normativa, a partir del cual se presume una relacin armnica entre las
normas que conforman nuestro sistema jurdico (sentencia recada en el expediente No. 0005-2003-AI/TC). A nivel comparado,
tambin se advierte el reconocimiento jurisprudencial comparado del principio de preeminencia, pero compatibilizndolo con
el de supremaca constitucional. As, el tribunal Constitucional espaol reconoci que la supremaca de la Constitucin es,
pues, compatible con regmenes de aplicacin que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente
del nacional siempre que la propia Constitucin lo haya as dispuesto (entre otras, en fundamento 6 de la sentencia 28/1991,
de 14 de febrero; fundamento 4 de la sentencia 120/1998, de 15 de junio; y, fundamento 10 de la sentencia 58/2004, de 19 de
abril). En ese sentido, y teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 93 de la Constitucin hispana, as como en lo sealado
en las sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, emitidas por el
entonces existente Tribunal de Justicia de las Comunidades, concluy que mientras la primaca, que es la que se predica del
Derecho Comunitario, se desenvuelve en el mbito de aplicacin de normas en principio vlidas y por tanto puede la propia
Constitucin, establecer su preferencia aplicativa -la supremaca constitucional-, en vista que se mueve en el mundo de la
jerarqua donde ocupa la posicin suprema. De otro lado, la Corte Constitucional de Colombia construy una tesis segn la
cual las facultades reconocidas a las autoridades de la subregin se encuentran limitadas al ejercicio de las competencias que
se trasladan a la comunidad y stas, como emanacin de los diferentes pueblos soberanos, no comportan la posibilidad de
quebrantar dichos principios, que, adems de corresponder a la tradicin de los pases firmantes, se recogen en los tratados
internacionales suscritos por ellos y que, por su condicin de derecho imperativo, resultan oponibles y vinculantes en el seno
de la comunidad creada; de lo contrario, los rganos de la comunidad detentaran un poder constituyente que ninguno de los
pases imagin conferirles (fundamento 9 de la Sentencia C-231/97).
(59) Ninguna norma con rango de ley -como los tratados- u otra infraconstitucional puede desconocer los principios fundamentales
de la Constitucin tales como el respeto a la dignidad de la persona humana (artculo 1), los derechos y libertades
fundamentales, la soberana del pueblo (artculos 3 y 45), el Estado democrtico de derecho (artculos 3 y 43), la forma
republicana de gobierno (artculos 3 y 43), entre otros (sentencias recadas en los expedientes No. 0005-2007-PC/TC y No.
0020-2005-Pi/tC y otro).
(60) en ese sentido, corresponder al referido tribunal, conforme a las disposiciones del tratado que lo constituy, declarar la
nulidad de aquellas decisiones de la comunidad que violen su ordenamiento jurdico.
(61) Slo en caso de denegacin de justicia por parte del Tribunal Andino o ante la probada ineficacia de sus mecanismos judiciales
para anular aquellas normas comunitarias secundarias que violen principios jurdicos superiores, podra eventualmente y
slo de forma excepcional, llevar a esta jurisdiccin a ordenar su inaplicacin interna -que no es invalidacin- en un caso
particular, siempre que previamente se hubiere procurado obtener del tribunal Andino la interpretacin de la norma sobre
cuya aplicacin se centra la controversia
(62) As, en el caso del tribunal Constitucional alemn, la jurisprudencia Solange impuls de manera decisiva la construccin
jurisprudencial del Tribunal de Justicia en materia de derechos humanos, as como la existencia de una Carta de Derechos
de la unin jurdicamente vinculante (artculo 6.1 del tratado de la unin europea), y una clusula de adhesin de la unin
al Convenio europeo de Derechos Humanos (artculo 6.2 del mismo tratado). en un primer momento (Caso Solange I,
BVerfGE 37, 271 (285), el referido tribunal entendi que en tanto y en cuanto el proceso de integracin de la Comunidad
no se haya desarrollado hasta tal grado que el Derecho Comunitario europeo tambin contenga un catlogo de derechos
fundamentales, aprobado por un parlamento, y en plena vigencia, el cual sea equiparable al contenido de la Ley Fundamental
de Bonn, ste resultaba competente para conocer de un recurso planteado contra un acto comunitario susceptible de violar
un derecho fundamental de su Constitucin. sin embargo, posteriormente, y a la luz de la reaccin jurisprudencial generada
en el sistema europeo, el mismo tribunal renunci a conocer la constitucionalidad de las normas de Derecho Comunitario
en tanto en cuanto la Comunidad mantuviera entonces su nivel de proteccin de los derechos fundamentales (Caso
Solange II BVerfGE 73, 339). Otro ejemplo de este constante feedback jurisprudencial que se viene dando en el contexto
de integracin europeo, se encuentra a propsito de la jurisprudencia constitucional alemana posterior sobre el tratado de
Maastricht, que condujo igualmente a que el tribunal de Justicia realizara una lectura ms escrupulosa a propsito de la
delimitacin de las competencias entre la unin europea y los estados miembros.
(63) En ella se ha sealado que Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr interpretarse como limitativa o lesiva de
los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo mbito de aplicacin, por el Derecho de la
unin, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la unin o todos los estados miembros,
y en particular el Convenio europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, as
como por las constituciones de los estados miembros.
(64) Su artculo 53 establece lo siguiente: Ninguna de las disposiciones del presente Convenio ser interpretada en el sentido
de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podran ser reconocidos conforme a las
leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en el que sta sea parte.
(65) Araceli Mangas Martn, Comentario al artculo 96, en Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Comentario
artculo por artculo, Araceli Mangas Martn (coord.), (Bilbao: Fundacin BBvA, 2008).
(66) Fecha en que entra en vigor con el tratado de Lisboa.
(67) Hugo Rodrguez Brignardello, Los tratados internacionales sobre derechos humanos en la constitucin peruana de 1993,
en Revista academia de la magistratura, 1 ed., (1998)
(68) una norma como aqulla brindaba mayor seguridad jurdica a los ciudadanos y mecanismos idneos de proteccin ante
cualquier acto arbitrario del Estado, expresando asimismo ante la comunidad internacional la voluntad del Estado peruano
de dar un tratamiento preferente a la materia de derechos humanos, en coherencia con la moderna tendencia del derecho
internacional, que atribuye jerarqua ius cogens a las normas sobre derecho humanos; Fabin Novak talavera, Los tratados
y la Constitucin Peruana de 1993, en Agenda Internacional 2, ao 1, (1994).
(69) No por ello, algunos consideran que tanto por la naturaleza excepcional de estos tratados como por el contenido de los
mismos se haca necesario un regreso a la frmula de 1979, que resulta ms acorde y comprometida con el respeto de los
derechos humanos por parte de todo el aparato estatal; elizabeth salmn, Los aspectos internacionales en la reforma de
la Constitucin, en Pensamiento Constitucional, 9 ed., (2003).
(70) Laurence tribe, The Invisible Constitution (New York: Oxford University Press, 2008).
(71) Hans Kelsen, Teora General del Estado (Granada: Comares, 2002).
(72) Kriele, M., 1980. Introduccin a la Teora del Estado. Buenos Aires: Depalma.
(73) Se le identifica, entre muchas opciones, como resultado de la estrategia territorial explcita para delegar funciones
administrativas pero mantener el control central; robert sack, Human Territoriality: Its Theory and History. (Cambridge:
Cambridge university Press, 1986); de resolver dilemas que enfrentan los grupos sociales al distribuir bienes pblicos (aun
cuando no existe claridad sobre lo que sta signifique); David Lake, 2003 The New Sovereignty in International Relations,
en International Studies Review, 5 ed. (2003); o, de definir fronteras entre los grupos sociales para identificar y mantener
la cohesin grupal; Georg simmel, Estudios sobre las formas de socializacin. (Madrid: Alianza, 1986)
(74) De dicho artculo constitucional se instituye la especfica forma estatal; Georges Burdeau, Droit constitutionnel et Institutions
politiques, 18 ed., (Pars: Libraire Gnerale de Droit et de Jurisprudence, 1957); que tiene el Per.
(75) Carl schmitt, La defensa de la Constitucin (Madrid: Tecnos, 1983)
(76) richard Posner, Anlisis econmico del derecho, 2 ed., (Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2007)
(77) A partir de esta configuracin del poder se ha establecido el principio de separacin-de-poderes como mecanismo de
legitimacin de un Estado democrtico, por presentarse como expresin del compromiso poltico entre sociedad y Estado.
Esta manifestacin es ntida en el modelo poltico restrictivo italiano, el cual sita el mbito de los conflictos constitucionales
en su ms estricta dimensin poltica, segn lo establece el artculo 134 de la Constitucin de 1947, respecto de la Corte
Costituzionale en los conflictos de competencia.
(78) Los postulados tericos de tal balance (implica el reconocimiento de exmenes interorgnicos); Allard Loewenstein, Teora
de la Constitucin. 2 ed., (Barcelona: Ariel, 1976); requieren actuar en toda su dimensin; torsten Persson, separation of
Powers and Political Accountability, en The Quarterly Journal of Economics, volumen 112, (1997); dada la imperiosa necesidad
de crear reglas constitucionales de incentivo al control y a la incorporacin del bienestar general dentro de la funcin de
utilidad que da el ejercicio del poder; Mnica safar Daz, Anlisis econmico del derecho constitucional: aplicacin de la
teora econmica bajo la escuela de la eleccin pblica, en Revista Derecho del Estado, 23 ed., (2009). Tal distribucin
de funciones no implica una fragmentacin del poder, sino una premisa necesaria para el mejor desempeo del estado.
(79) Jernimo Betegon, Marina Gascn, Luis Prieto sanchs y Juan ramn de Pramo, Lecciones de Teora del Derecho (Madrid:
McGraw-Hill, 1997).
(80) En un Estado descentralizado como el nuestro (artculos 43 y 118 de la Constitucin) sometido a un proceso de integracin
(artculo 44 de la Constitucin), como el nuestro, es preciso encontrar que el sistema de fuentes tambin se asiente en los
principios de redistribucin territorial del poder y la concepcin moderna de separacin de poderes y rganos constitucionales
(sentencia recada en el expediente No. 0006-2006-PCC/TC), que propugna un sistema de control y balance entre rganos
vinculados por relaciones de coordinacin y cooperacin, constituyndose adems como garanta de derechos y un lmite
al poder frente al absolutismo y la dictadura (sentencia recada en el expediente No. 0005-2007-PI/TC).
(81) toms requena Lpez, El principio de jerarqua normativa (Madrid: Civitas, 2004)
(82) El principio de competencia es tributario del de jerarqua, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedicin de una
norma invlida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque
la Constitucin, fuente normativa jerrquicamente superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de regular la
distribucin competencial (sentencia recada en el expediente No. 0020-2005-AI/TC y otro).
(83) Guillermo ODonnell, Rendicin de cuentas horizontal y nuevas poliarquas, en Nueva Sociedad, 152 edicin, (1997).
(84) Peter Hberle, La jurisdiccin constitucional institucionalizada en el estado Constitucional, en Nueve Ensayos
Constitucionales y una Leccin Jubilar. Peter Hberle (Lima: Palestra, 2004).
(85) todos los estados Miembros de la Organizacin de las Naciones unidas, en virtud de los artculos 55 y 56 de la Carta
de la Organizacin elaborada en 1945, tienen importantes obligaciones en materia de derechos humanos. A pesar de ser
obligatoriamente respetadas por los estados, pueden ser aplicadas por los rganos internos de un pas de dos distintas
formas dependiendo de la naturaleza de las clusulas presentes en el tratado, las cuales pueden ser: self executing y non
self executing, por lo que solo en el caso de que la norma sea autoejecutable, el rgano estatal llamado a cumplirla estar
imperando por ella, de lo contrario slo se impone una obligacin de hacer: adoptar las medidas concretas para ejecutar el
programa o poltica que el estado acuerde seguir al adherirse al tratado; emilio Pfeffer urquiaga, Los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos y su ubicacin en el orden normativo interno, en Ius et Praxis, volumen 9, nmero 1, (2003).
Al encontrarnos frente a las normas self executing, las cuales deben aplicarse directamente en el derecho interno sin
necesidad de obtener un desarrollo legislativo previo, stas poseen el carcter de autoejecutables; Ayln Ordoez, Rgimen
constitucional de los tratados internacionales en Centroamrica (Barcelona: universidad Autnoma de Barcelona, 2010),
(86)
(87)
(88)
(89)
(90)
de modo que el estado no podr realizar ninguna actividad contraria a lo que dichas normas establecen, sin embargo no
se seala como debe armonizarse dichas obligaciones con las normas internas de cada pas parte del tratado.
Guillermo Fernndez Maldonado, Los tratados internacionales y el sistema de Fuentes de Derecho en el Per, en Derecho,
43-44 ed., (1989-1990)
Aunque, para algunos autores, si hubiere colisin se preferir el tratado a la Constitucin; Marcial rubio Correa, La ubicacin
jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993, en Pensamiento
Constitucional, 5 ed., (1998).
De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una tendencia evolutiva orientada a
fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminacin y desarrollo en sociedad del individuo (sentencia recada en el
expediente No. 0050-2004-AI y otros).
victorhugo Montoya Chvez, Las normas de derechos fundamentales, en Normas Legales, volumen 339, (2004).
Este mbito tiene como finalidad, entre otros, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin).
(91) segn ste, toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su
interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos; Konrad Hesse, Escritos de
Derecho Constitucional (Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1985), concepto tambin recogido en jurisprudencia
(sentencia recada en el expediente No. 5854-2005-PA/TC).
(92) Aunque tambin es cierto que en ciertas oportunidades se ha admitido a favor de las libertades comunicativas (sentencias
recadas en los expedientes No. 0905-2001-AA/TC y No. 0015-2010-PI/TC), aunque olvidndose del modelo constitucional
nacional y siguiendo parmetros de derecho comparado e internacional.
(93) En algn caso, sin embargo, prcticamente inaplica el artculo 154.2 de la Constitucin referido a la proscripcin de los
magistrados no ratificados de reingresar al Poder Judicial o al Ministerio Pblico (sentencia recada en el expediente No.
1333-2006-PA/TC).
(94) victorhugo Montoya Chvez, Controlando una ley de reforma constitucional, en Lex, Difusin y Anlisis, 9 ed., (2005).
(95) Es un parmetro de identidad o esencia constitucional (sentencia recada en el expediente No. 0014-2002-AI/TC).
(96) Dentro de stas se encuentran las clusulas ptreas (que en el caso nacional son implcitas), aqullas en los que la propia
Constitucin, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional estn exceptuados
de cualquier intento de reforma. Garantiza as el ncleo constitucional frente a las violaciones posibles.
(97) Neil MacCormick, Beyond the sovereign state, en Modern Law Review, volumen 1, (1993)
(98) Bajo esta consideracin, la pirmide normativa se considerara anticuada pues las relaciones europeas no se rigen por un
criterio de jerarqua sino por complementariedad, colaboracin e interconexin; Jos Gomes Canotilho, Direito Constitucional
e Teoria da Constituio, 7 ed., (Coimbra: Almedina, 2008).
(99) Neil Walker, the idea of constitucional pluralism, en Modern Law Review, 65 ed., (2002)
(100) rafael Bustos Gisbert, La constitucin red: un estudio sobre supraestatalidad y constitucin (Bilbao: instituto vasco de
Administracin Pblica, 2005).
(101) Un constitucionalismo en red permite explicar la relacin de complementariedad en la que se encontrarn las normas
constitucionales situadas en la red.
(102) La confluencia teleolgica, dada la proteccin efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina
la relacin de cooperacin entre ambas jurisdicciones, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin (sentencia recada
en el expediente No. 0679-2005-PA/TC).
(103) Eduardo Ferrer Mac Gregor & Fernando Silva Garca, La Primera Sentencia Internacional Condenatoria en Contra del
Estado Mexicano, en J. y. A. C. Carpizo, Homenaje al Dr. Emilio O. Rabasa. (Mxico: IIJ-Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2010)
(104) Jean Claude Tron Petit, La aplicacin de los tratados internacionales por los tribunales mexicanos, en El papel del derecho
internacional en Amrica Latina: la soberana nacional en la era de la integracin regional (Mxico: IIJ-UNAM, 1997).
(105) esta regla genrica peruaniza la norma de origen internacional y la integra en el conjunto de fuentes internas, de modo
que no es necesario hacer distincin alguna en base al origen nacional o internacional de una disposicin en cuanto a su
naturaleza o alcance, salvo por su ubicacin jerrquica.
(106) Validado en la sentencia recada en el expediente No. 0021-2010-PI/TC, sentencia en la cual se cuestin el Tratado de
Libre Comercio entre el Gobierno de la repblica del Per y el Gobierno de la repblica Popular China, por no haber
sido publicado. De otro lado, la falta de publicacin en un portal web de los anexos de un tratado no afecta el principio de
publicidad de las normas, siempre que tales anexos no contengan reglas de naturaleza regulativa (clusulas mediante las
cuales se establezcan permisiones, prohibiciones u obligaciones) y la publicacin web, en portales electrnicos, satisfaga
los siguientes requerimientos (artculo 9 del Decreto Supremo 001-2009-JUS; Ley 26647; sentencia recada en el expediente
No. 0021-2010-PI/TC): que exista un link en la pgina web inicial, de la institucin estatal correspondiente, que anuncie la
publicacin del tratado y sus anexos; que dicho anuncio sea lo suficientemente notorio y de fcil acceso, como para posibilitar
que los ciudadanos puedan informarse sin mayores dificultades sobre el contenido de dichos anexos; y, que la pgina web
precise de manera clara y notoria la fecha en que se publicaron los anexos del tratado. En caso sea un tratado bilateral,
aparte de la publicacin, se exige tambin que se hayan cumplido con las disposiciones internas conducentes a la entrada
en vigor del mencionado instrumento internacional en el otro pas. As se seal en el ATC 0033-2006-PI/TC; seguido en
ATC) 0036-2007-PI/TC, referido a la bsqueda de control de constitucionalidad del Acuerdo de Promocin Comercial Per
- estados unidos cuando an faltaba la aprobacin por el senado del otro pas del Proyecto de Ley de implementacin del
tratado de Libre Comercio.
3. La relevancia de los
tratados sobre derechos
humanos
De lo visto hasta ac no es posible dotar
a los tiDH de rango constitucional. An
(107) Las proposiciones de resolucin legislativa deben ir acompaadas por el texto ntegro del instrumento internacional, sus
antecedentes, un informe sustentatorio que contenga las razones por las cuales el Poder ejecutivo considera que debe
ser aprobado por el Congreso, la opinin tcnica favorable del sector o sectores competentes y la resolucin suprema que
aprueba la remisin del tratado al Poder Legislativo.
(108) Ms clara la relacin entre tratado e instrumentos es el caso de una resolucin legislativa que aprueba un tratado. Al
respecto, se ha sealado que entre ste y aqulla que lo aprueba hay una relacin de naturaleza indisoluble, pues as
como la resolucin per se carece de contenido jurdico, el tratado sin aqulla tampoco forma parte siquiera del proceso
de celebracin del mismo por parte del estado, quedndose, en tales circunstancias, por entero en el mbito del derecho
internacional, pues los alcances de la resolucin legislativa se concretan y desarrollan en dicho tratado. Por tanto, es el
tratado, y slo a travs de l, que la norma impugnada en la demanda adquiere contenido jurdico, que pueda ser sometido
a un examen sobre su constitucionalidad (ATC 0018-2009-PI/TC; ATC 0036-2007-PI/TC; sentencia recada en el expediente
No. 0021-2010-PI/TC). Sin embargo para definir la impugnacin de un tratado por va de una inconstitucionalidad, se ha
establecido la imposibilidad jurdica del uso del control constitucional sobre las resoluciones legislativas, a fin de lograr la
inaplicacin del plazo de prescripcin de un tratado (AtC 0018-2009-Pi/tC). vale recordar que el plazo de prescripcin de
un tratado es de seis meses, y el de la resolucin legislativa de seis aos.
(109) Hans Kelsen, Teora General del Estado (Granada: Comares, 2002).
(110) Bsicamente del artculo 3 se extraen los principios de dignidad y democracia; Victorhugo Montoya Chvez, Comunicacin
del discurso (informacin y expresin y respeto propio (honor y vida privada): determinacin de sus contenidos desde la
teora de los derechos fundamentales (Lima: PuCP, 2001).
(111) As ha sucedido con los derechos a la verdad (sentencia recada en el expediente No. 2915-2004-HC/TC) y al agua potable
(sentencia recada en el expediente No. 6534-2006-PA/TC).
(112) Aun cuando no ha servido para crear derechos, se ha considerado el Convenio 154 de la Oit como parte del bloque de
constitucionalidad (especficamente, de los 28 y 42 de la Constitucin), aun cuando no era parte del ordenamiento (sentencias
recada en los expedientes No. 2566-2012-PA/TC y No. 3561-2009-PA/TC, posicin cuestionada con posterioridad en
un fundamento de voto en la sentencia sobre el expediente No. 0018-2013-PI/TC). Asimismo, el contenido del artculo 3
equivale a decir que los derechos fundamentales reconocidos en instrumentos internacionales, hayan o no sido ratificados
por el Per, pueden ser considerados derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurdico; Fabin Novak
Talavera, Los Tratados y la Constitucin Peruana de 1993, en Agenda Internacional, ao 1, nmero 2, (1994).
.
(113) Peter Hberle, La libertad fundamental en el Estado Constitucional (Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1997).
(114) Juan Jos solozbal, Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales, en Revista de Estudios
Polticos, 71 ed., (1991)
(115) Pedro Nikken, sobre el concepto de Derechos Humanos, en Seminario sobre Derechos Humanos, 1 ed., (san Jos:
instituto interamericano de Derechos Humanos, 1999)
(116) es importante destacar que los derechos humanos son inherentes al ser humano, de modo que los tiDH no otorgan derechos,
sino que luego de analizar la realidad, y valorarla, deciden reconocer situaciones preexistentes a travs de normas escritas
que vinculen a todos y que generen una proteccin formal a los derechos recogidos en dichas normas; Gattas Abugatts,
2003. Hacia una visin tridimensional de los Derechos Humanos y los Tratados Internacionales sobre Derecho Humanos,
en Revista Jurdica del Per, nmero 46, (2003).
(117) Tulio Chinchilla Herrera, Qu y cules son los derechos fundamentales?, en Estudios de Derecho. Segunda poca,
nmero 127, (1997).
(118) Antonio Prez Luo, Los derechos fundamentales (Madrid: tecnos, 1991)
(119) victorhugo Montoya Chvez, Las normas de derechos fundamentales, en Normas Legales, volumen 339, (2004).
(120) Dentro la teora argumentativa, estos derechos son bsicamente los positivados, pero es necesario extraer las normas
que se extraen de las disposiciones; Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de estudios
(121)
(122)
(123)
(124)
(125)
(126)
Constitucionales, 1993). Una norma es el sentido correcto de lo que significa un derecho fundamental (para encontrarla
debemos aplicar determinados criterios, los mismos que sern estudiados en el siguiente captulo). un enunciado normativo o
disposicin, por su parte, es lo que expresamente dice un artculo constitucional. Esta diferencia tambin ha sido desarrollada
va jurisprudencial (sentencia recada en el expediente No. 1417-2005-PA/TC).
Gregorio Peces-Barba Martnez, Curso de Derechos Fundamentales (Madrid: eudema, 1991)
Peter Hberle, 1994. el concepto de los derechos humanos, en Problemas actuales de los Derechos Fundamentales.
Jos Mara sauca (Madrid: universidad Carlos iii, 1994).
Son portadores de la coexistencia de ideologas heterogneas, se encuentran garantizados dentro de las normas nacionales y
limitados tmporoespacialmente; Mara del Pilar Hernndez Martnez, Constitucin y Derechos Fundamentales, en Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nmero 84, (1995). Confluye en ellos, de un lado, una tradicin filosfica humanista,
representada por el iusnaturalismo de base democrtica, con tcnicas de positivacin y slida proteccin de los derechos
constitucionales (plasmndose este encuentro en el estado de derecho) y, de otro, un punto de mediacin y de inters
entre las tradicionales libertades individuales y las florecientes necesidades econmicas, culturales y sociales; Antonio
Prez Luo, Los derechos fundamentales (Madrid: tecnos, 1991). Por ello, estos se protegen por su importancia, pero
no deben su importancia a su proteccin; Juan Jos solozbal, Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos
fundamentales, en Revista de Estudios Polticos, 71 ed., (1991).
Peter Hberle, 1994. el concepto de los derechos humanos, en Problemas actuales de los Derechos Fundamentales.
Jos Mara sauca (Madrid: universidad Carlos iii, 1994).
Laurence tribe, The Invisible Constitution (New York: Oxford University Press, 2008).
slo es posible admitir especiales y novsimas manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del ser
humano, que no pueda incluirse en el contenido de algn derecho ya reconocido en forma explcita. La importancia de su
reconocimiento resalta an ms en vista que su importancia en la resolucin de las controversias constitucionales ligada a
hard cases; Dworkin, r., 1975. Hard Cases. Harvard Law Review, issue 88; -o casos trgicos; Manuel Atienza rodrguez,
Los lmites de la interpretacin judicial. De nuevo sobre los casos trgicos. Isonoma, issue 6, (1997).
(127) rudolf smend, Ensayos sobre la libertad de expresin, de ciencia y de ctedra como derecho fundamental y sobre el Tribunal
Constitucional alemn, (Mxico: UNAM, 2005).
(128) ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution. (Cambridge: Harvard university Press,
1997).
(129) La doctrina de la Living Constitution; Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, (Madrid: Centro de estudios
Constitucionales, 1985); (similar a la Constitucin viva del interpretativismo norteamericano), en contraposicin a una
posicin rgida como es la Constitucin estatua (teora austraca de la petrificacin, versteinerungstheorie). A partir de una
guerra entre vivos y muertos, como se ha dicho, algunos se hayan adscrito al originalism (textualismo, intencionalismo o
contextualismo), basndose en una Constitucin estatua, o tambin una bestehende Verfassung, o que otros se hayan
plegado al evolucionismo, entendindola como vividura, parte de una living Constitution o una lebende Verfassung; Bruce
Ackerman, the Living Constitution, en Harvard Law Review, issue 120 (2007).
(130) Adicionalmente, se prev el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
(131) Originariamente, el Conseil constitutionnel francs utiliz el llamado bloc de la constitutionnalit, constituido por una serie
de normas jurdicas cuya funcin consiste en servir de parmetro a la constitucionalidad de las normas, hacindose una
remisin al valor jurdico y positivo de los Prembulos constitucionales.
(132) Se utiliza el contenido textual (incluyendo normas de rango legal), los aportes eventuales de la costumbre y las construcciones
constitucionales de la jurisprudencia; Pierre Pactet, & Ferdinand Mlin-soucramanien, Derecho Constitucional, (Bogot:
universidad santo toms, 2011).
CONstituCiONAL PierDe su
trADiCiONAL INTROVERSIN,
OrieNtNDOse HACiA FuerA
COOPERATIVO, estO es,
INTERIORIZA LOs DereCHOs
HuMANOs uNiversALes Que Le
sON DADOS DesDe FuerA, tANtO
De FOrMA APAreNte COMO reAL.
identificar el contenido esencial del derecho
fundamental, wesensgehaltgarantie, espacio
mnimo de los derechos, a partir del cual
fluye el verdadero sentido de los mismos. En
trminos sencillos concebida como un lmite a
los lmites, schranken-schrank(140), para darle
(133) As ha sucedido en Derecho Comparado. Austria decidi incorporar las normas de derecho internacional a su bloque de
constitucionalidad; Italia la idea de bloque representaba el conjunto de normas que sin estar en el texto constitucional, serva
de criterio para la evaluacin de la constitucionalidad de otras normas, incluyendo normas de derecho comunitario; y, en
Alemania los principios generales del derecho internacional hacen parte del derecho federal y que tienen prevalencia sobre
las leyes y crearn derechos y deberes para los habitantes del territorio federal; eduardo Jimnez de Arechaga, introduccin
al problema de las relaciones entre el derecho, en Revista Jurdica, (1962).
(134) En Espaa, el Tribunal Constitucional se refiri al bloque como un conjunto de normas no incluidas en la Constitucin ni
delimitan competencia, pero cuya infraccin determina la constitucionalidad de la ley sometida a examen; Francisco Rubio
Llorente, Bloque de constitucionalidad, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, 9(27), (1989).
(135) Cuando se interpreta, se intenta llegar a la connotacin de lo denotado, actividad que en el mbito constitucional ha
alcanzado inusitada importancia, por ser un factor principal de movilizacin de la teora constitucional y de la teora del
derecho, dinmica que ha llevado a la construccin de una propia teora de la interpretacin constitucional; Cesar Landa
Arroyo, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, 3 ed. (Lima: Palestra, 2007).
(136) Por el primero se analiza qu obliga o permite realizar la norma; por el segundo, su validez dentro del ordenamiento jurdico.
(137) Juan Carlos Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, (Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1994).
(138) Peter Hberle, La libertad fundamental en el Estado Constitucional, (Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1997).
(139) Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constituciona. (Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1985).
(140) el contenido esencial limita la posibilidad de lmite, seala un lmite ms all del cual no es posible la actividad limitadora
de los derechos fundamentales; Humberto Nogueira Alcal, Dogmtica constitucional, (talca: Gtenberg, 1997).
(141) Peter Hberle, La libertad fundamental en el Estado Constitucional, (Lima: Fondo editorial de la PuCP, 1997).
(142) ernst-Wolfgang Bckenfrde, teora e interpretacin de los derechos fundamentales, en: ernst-Wolfgang Bckenfrde
(ed.). Escritos sobre derechos fundamentales. (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993).
(143) El parmetro a utilizar en un proceso de inconstitucionalidad no slo est compuesto nicamente por el contenido del texto
constitucional, sino tambin por el bloque de constitucionalidad nacional (artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional)
e internacional (Cuarta Disposicin Final y transitoria de la Constitucin), as como las interpretaciones realizadas por la
jurisprudencia constitucional (artculo vi in fine del ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) y tambin la del
sistema interamericano de derechos humanos (artculo v del ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
(144) Piero Calamandrei, Corte Constitucional y Autoridad Judicial, Estudios sobre el Proceso Civil; III, (Buenos Aires: ediciones
Jurdicas europa-Amrica, 1962).
(145) Antonin scalia, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. (New Jersey: Princeton university Press, 1997).
(146) Hector Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer MacGregor, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, (Lima: Centro de
estudios Constitucionales del tribunal, 2009).
(147) Alejandro sainz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo
10.2 de la constitucin espaola, (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998).
(148) Pedro Nikken, sobre el concepto de Derechos Humanos, en: Seminario sobre Derechos Humanos, 1 ed., 1 reimpr. ed.
(san Jos: instituto interamericano de Derechos Humanos, 1999).
4. Reflexiones finales
una Constitucin democrtica ya no podr pensarse
como centro del que todo deriva como irradiacin a
travs de la soberana del estado en que se apoya, sino
como centro sobre el que todo debe converger (153)(154), y
por ello, visto desde el derecho interno, los tratados que
versen sobre derecho humano debern seguir lo que la
(149) Aunque tambin es cierto que no slo desde el poder pblico se violan los derechos. su fuerza real, su vis expansiva, importa
reexaminar las relaciones a partir de los derechos fundamentales, incluyendo la teora del drittwirkung der grunderchte.
se acoge as el carcter objetivo de los derechos fundamentales. esta es la horizontal application o horizontalwirkun
de los derechos, idea que se contrapone al plano vertical clsico. el fundamento del efecto horizontal de los derechos
fundamentales se encuentra en la tesis de irradiacin. von Mnch (ed.), Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma
privada. (Madrid: Cvitas). Lo que no se debe obviar es que la obligacin que lleva implcito un derecho fundamental se
presenta de distinto modo frente a los poderes pblicos que ante los privados. De otro lado, es vlido afirmar que no todos
los derechos fundamentales desarrollan esta vigencia horizontal; por lo tanto la frase correcta no es drittwirkung de los
derechos fundamentales sino drittwirkung de derechos fundamentales.
(150) Araceli Mangas Martn, Cuestiones de Derecho internacional pblico en la Constitucin espaola de 1978, en: Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, issue 61 (1980).
(151) Alejandro sainz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo
10.2 de la constitucin espaola. (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998).
(152) sin embargo, tratados sobre derechos humanos son ignorados por los jueces, en el sentido de que probablemente no los
conocen y de que tampoco los utilizan debidamente para construir sus argumentaciones. Miguel Carbonell, Debatiendo
sobre la suprema Corte, en: Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia, issue 12 (2008).
(153) Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, (Madrid: trotta, 1995).
(154) se reformula o reescribe en cada momento segn el comportamiento de los operadores y las reacciones sociales frente a
l; nada de esto implica, necesariamente, un cambio de Constitucin.
(155) Peter Hberle, el concepto de los derechos humanos, en: J. M. sauca, (ed.), Problemas actuales de los Derechos
Fundamentales, (Madrid: universidad Carlos iii, 1994).
(156) ste tambin es el objetivo expresado por el Prembulo del propio Pacto de San Jos de Costa Rica, segn el cual los instrumentos
internacionales reconocen que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,
sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional
de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados.
(157) Alejandro sainz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo
10.2 de la constitucin espaola. (Madrid: Consejo General del Poder Judicial , 1998).
(158) Araceli Mangas Martn, Cuestiones de Derecho internacional pblico en la Constitucin espaola de 1978, en Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, issue 61, (1980).
(159) Alejandro sainz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo
10.2 de la constitucin espaola. (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998).
(160) Louis Favoreu, Los Tribunales Constitucionales, (Barcelona: Ariel, 1994).
(161) German Bidart Campos, el derecho internacional de los derechos humanos, en: Jurdica. Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana, issue 20, (1990).
(162) el estado constitucional de derecho consiste en la sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas
conforme a los procedimientos que establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los rganos
del poder; el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en trminos prejudiciales, y la
observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y polticos. Diego valads, La no aplicacin de las normas y
el Estado de Derecho. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, XXXV(103), (2002).
(163) Antonio Prez Luo, Los derechos fundamentales, (Madrid: tecnos, 1991).
(164) Peter Hberle, La libertad fundamental en el Estado Constitucional, (Lima: Fondo editorial de la PuCP, 1997)
(165) Werner Maihofer, Estado de derecho y dignidad humana, (Montevideo: B de F., 2008)
(166) eduardo Ferrer Mac Gregor & Fernando silva Garca, La Primera sentencia internacional Condenatoria en Contra del
Estado Mexicano.
(167) Alejandro sainz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo
10.2 de la constitucin espaola, (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998).
(168) Antonio La Prgola, Poder exterior y Estado de derecho. El constitucionalista ante el Derecho Internacional, (salamanca:
universidad de salamanca, 1987).