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VOLUME I -
PARTE I
EDITORA L TDA.
Bibliografia.
ISBN 978-85-361-1780-5
11-05972
ndice para catlogo sistemtico:
1. Brasil: Direito do trabalho 34:331(81)
2. Direito do trabalho: Brasil 34:331(81).
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eleitoral, dissolveu a Cmara e convocou novas eleies" (68). Esse movimento levou
os burgueses rua, onde por meio de barricadas efetivou-se a luta de trs dias que
motivou a fuga de Carlos X.
Isso no quer dizer, no entanto, que o povo tivesse tomado o poder. O poder foi
entregue ao Duque de Orlans, Lus Filipe, considerado o "rei burgus", pois a
"burguesia preferia a monarquia constitucional repblica democrtica" (69).
Esse fato o marco da definitiva insero da burguesia no poder nos pases
europeus. Conforme relatam Arruda e Pile tti ,
A onda revolucionria de 1830 (. ... ) marca a derrota definitiva dos
aristocratas pelo burgus na Europa Ocidental. A classe governante
dos prximos 50 anos seria a 'grande burguesia' de banqueiros, grandes
industriais e, s vezes, altos funcionrios civis, aceita por uma aristocracia
que se apagou ou que concordou em promover polticas primordialmente
burguesas, ainda no ameaada pelo sufrgio universal. (70)
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1.3. O capitalismo
A Revoluo Francesa, desse modo, foi uma revoluo parcial, que atendeu aos
interesses de uma classe. As classes populares, que tambm dela participaram,
pretendiam muito mais, "desejavam instituir uma sociedade inteiramente nova, justa,
livre e feliz", mas a burguesia ao tomar o poder oprimiu esse desejo(73). Esse fato,
alis, comum na histria. Verifique-se, por exemplo, a reforma proposta por Lutero
contra a Igreja, cujas ideias motivavam, tambm, revoltas populares contra a nobreza
- que possua os mesmos vcios que a Igreja - , mas o mesmo Lutero apoiava os
Reis para eliminao sumria dos revoltosos que quisessem. destru-los.
(73) Idem, p. 404. "... em todas as revolues burguesas, vemos sempre acontecer o mesmo processo: a
burguesia estimula a participao popular, porque precisa que a sociedade toda lute contra o poder existente;
conseguida a mudana poltica, com a passagem do poder da monarquia repblica, a burguesia considera a
revoluo terminada; as classes populares, porm, a prosseguem, pois aspiram ao poder democrtico e desejam
mudanas sociais; a burguesia vitoriosa para a reprimir as classes populares revolucionrias, desarma o povo
que ela prpria armara, prende, tortura e mata os chefes populares e encerra, pela fora, o processo
revolucionrio, garantindo, com o liberalismo, a separao entre Estado e sociedade" CIbidem, p. 405).
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sis~ema capitalis~a
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,~ma
produz~do.
Como e~plic: Marx, " poca da reforma, a Igreja era proprietria feudal de grande
parte d? solo Ingles. A supresso dos conventos etc. enxotou os habitantes de suas terras,
os qUaIS passaram a en~rossar o proletariado. Os bens eclesisticos foram amplamente
do~dos a vorazes favontos da Corte ou vendidos a preo ridculo a especuladores,
agnc~ltores .ou burgueses, que expulsaram em massa os velhos moradores hereditrios e
:undlran: seus stios" (92). Na "gloriosa revoluo", que trouxe ao poder Guilherme
~xpan~Iram ~m escala colossal os roubos s terras do Estado, at ento praticadas em
dlm~nsoes maIS modestas. Essas terras foram presenteadas, vendidas a preos irrisrios
?U sImplesmente roubadas mediante anexao direta a propriedades particulares. Tudo
ISSO ocorreu sem qualquer observncia da etiqueta legal. "(93)
Conforme resume Marx, "Essa usurpao das terras da Coroa e o saque dos
bens d~ Igreja, ~uando os detentores destes bens saqueados no os perderam na
~evoluao repubhcada, constituem a origem dos grandes domnios atuais da oligarquia
Inglesa. "(94)
. Aliado a esses fa~o: produz-se, igualmente, o fenmeno dos "cercamentos", que
fOI o advento da preVlsao legal, no sculo XVIII, que conferiu a possibilidade de se
(90) Ibidem, p. 830.
(91) " .. .junto com os campo~eses propriamente ditos, dispunham do usufruto das terras comuns, onde
pastava seu gado ~ de onde.renravam o combustvel, lenha, turfa etc." (MARX, op. cit. O capital... p.831)
" .
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(95)
(96)
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Ibidem, p.
Ibidem, p.
Ibidem, p.
Ibidem, p.
837.
837.
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847.
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(108) MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. Lisboa: Editorial Caminho, 1987, p. 95.
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2. O CAPITALISMO EM DESORDEM
(l13)
(114)
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Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
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questo social, a doutrina vai prosseguir a passos largos na formulao de uma nOva
racionalidade para o direito, alguns falando, no entanto, de uma razo que seria
prpria de um novo ramo do direito, o Direito do Trabalho.
CURSO
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DE DIREITO DO TRABALHO -
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Las leyes del trabajo, en los Estados modernos, tienen, en general, fines de tutela y de valonzacin de
Ias clases trabajadoras; y decimos en general, porque alguna vez estas leyes pueden proponerse limitar,
en inters de la colectividad, el ejercicio, por parte de dichas clases, de determinados derechos, comunes
a todos los ciudadanos ... " (334) - grifou-se.
(336) ALVAREZ, Jos Manuel. Derecho obrero. Madrid: Editorial Reus, 1933.
(337) Idem, p. 5.
(338) Ibidem, p. 13.
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includos o trabalhador. Nesse sentido, o advento do trabalho livre traz uma grande
alterao: a emancipao do trabalhador, sua elevao condio de sujeito de direito
ao invs de objeto do direito, tendo tal dissociao repercutido profundamente na
organizao jurdica.
O autor continua destacando como a soluo jurdica adotada poca,
entretanto, somente serviu para gerar maiores descontentamentos entre os
trabalhadores e sua opresso: "o vil erro dos liberais consistira em acreditar que os
homens se tornariam iguais pela virtude miraculosa de um preceito jurdico que
assim os considerasse" (347).
E, acrescenta:
O tratamento jurdico desigual , por conseguinte, uma condio da harmonia
social, impondo-se, logicamente, como a mais importante funo das normas
jurdicas. O Direito reencontra, assim, seu sentido orgnico de instrumento
eliminador ou, ao menos, amortecedor das desigualdades sociais.
Pois bem, a desigualdade de tratamento jurdico uma iniciativa das leis
sociais, no campo do Direito positivo. So elas uma expresso inequvoca
do direito desigual.
A princpio, a legislao do trabalho, ainda confusa e heterognea, deu a
impresso de que no passaria de um conjunto de regras destinadas a
ordenar relaes, cuja complexidade exigia uma regulamentao casustica,
incompatvel, por este motivo, com o sistema do direito comum.
Outros acreditaram que seria um meteoro jurdico, que no deixaria
vestgios de sua passagem, assim que. cessasse essa agitao social de que o
mundo moderno est sendo teatro.
Finalmente, cuidaram muitos que se estaria formando, por cissiparidade, um
novo ramo da rvore jurdica, como outrora, nascra o Direito Comercial.
Enganam -se todos.
Mais do que isso, as leis sociais conteem, na originalidade de seus preceitos,
o embrio da nova ordem jurdica que corresponder, economicamente,
era industrial. (348) - grifou-se.
Para o autor, acreditando que o que economicamente mais importante,
tambm o mais importante juridicamente, na era agrcola o instituto-chave era a
propriedade. Na era industrial, haver uma troca, passando a ser o trabalho tal instituto
chave. Nesse sentido adverte que o que estaria em curso seria o surgimento de uma
nova ordem e no apenas um ramo autnomo, diante da incompatibilidade deste
com os princpios e institutos do Direito Civil(349).
(347) Idem, p. 11.
(348) Ibidem, p. 12.
(349) Ibidem, p. 13.
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(354) LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: teoria geral do direito civil. So Paulo: Saraiva, 2004,
vol. 1, p. 50.
(355) Idem, p. 54.
(356) Ibidem, p. 55.
(357) Ibidem, p. 56.
(358) "Contudo, a partir do final do sculo XIX e especialmente no sculo XX, aps a Primeira Guerra
Mundial, as sociedades comearam a crescer, tomando-se cada vez mais complexas"; "Obviamente o Direito
no podia ficar margem desse processo e foi aos poucos ganhando feio muito similar em termos de
complexidade"; "O Direito, reflexo e ao mesmo tempo determinante das coisas, acompanhou todo esse
movimento" (NUNES, Rizzato. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 2).
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Este autor, a bem da verdade, faz vrias proposies de alta relevncia, chegand~
mesmo a destacar a importncia de se "pensar abertamente na funo social do Direito
e no papel social exercido pelos que o operam - todos: estudantes, professores,
profissionais especficos: advogados, juzes, procuradores de justia, delegados etc.
E isso comea no estudante, que deve ser chamado a participar do debate, como
aquele que est comeando a pensar o Direito" (360) .
Adverte, ainda, que
no s o Direito e a chamada Cincia do Direito merecem receber essa
crtica, mas todas as escolas cientficas, uma vez que qualquer delas oculta
formas de poder e manipulao. Empirismo, racionalismo, dialtica etc.;
qualquer que seja o mtodo, pode e deve ser investigado pelo resultado
obtido e pelo elemento instrumental no declarado e oculto no conjunto
discursivo dos enunciados que apresentam seus axiomas. A rigor, o conjunto
de proposies das escolas oculta ideias nem sempre declaradas e crenas
que fundamentam o prprio mtodo e, assim, as respostas obtidas. (361)
Chegando proposio:
Com efeito, a pessoa humana, parte da natureza, da sociedade e,' pois, do
Direito, um ente nuclear do sistema jurdico, determina a intersubjetividade
cogente da essncia do Direito e consagra a valorao do justo no seu ser.
As necessidades humanas, advindas da constatao do ser biolgico e
psicossocial, provocam uma permanente atualizao do sistema jurdico
baseada na fora imanente e transcendente do princpio da Justia.
Este pautado pela atributividade intrnseca ao primado do respeito
dignidade da pessoa humana. (362)
O que h de equivocado na construo terica do Direito, tradicional ou
moderna, com reflexo na crtica que lhe direcionada, o pressuposto adotado da
preservao de um 'Direito Civil, como ponto central do sistema jurdico, do qual
irradiam os demais ramos do Direito. A teoria geral do Direito a teoria do
Direito Civil, que, para manuteno de sua prpria nomenclatura, guarda razes
do Direito liberal.
(359) NUNES, op. cit., p. 2-3.
(360) Idem, p. 38.
(361) Ibidem, p. 17.
(362) Ibidem, p. 19.
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(363) KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Crtica da igualdade jurdica: contribuio ao pensamento jurdico
marxista. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 143.
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(364) EWALD, Franois. Historie de l'tat Providence: les origines de la solidarit. Paris: Grasset, 1996, p. 23.
(365) Conforme lies de EWALD, op. cit., p. 23 e ss.
(366) EWALD, op. cit., p. 35.
(367) Idem, p. 35.
340
(368)
(369)
(370)
(371)
(372)
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
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36.
35-37.
37.
38.
39.
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Mas, parecia cada vez mais urgente dar uma resposta jurdica adequada a esta
realidade. No exagero dizer que o acidente do trabalho, dada a sua enorme
incidncia e seus terrveis efeitos (equiparveis ao de uma guerra, ou piores), foi um
dos fatos sociais mais determinantes para iniciar uma mudana do modelo jurdico e
poltico do Estado, conforme demonstra, com riqueza de detalhes histricos, Franois
Ewald, em sua clebre obra, Histria do Estado Providncia, j mencionada.
Como diz Franois Ewald, "os acidentes do trabalho foram a ocasio de uma
dupla linha de formao do direito social. A primeira a linha jurdica da responsabilidade
civil: o direito social apareceu nos seus impasses, como seu reverso, pela necessidade
de preencher suas lacunas. Ele pertencia a um direito novo de fazer desaparecer estes
'sofrimentos imerecidos' que o direito comum no chegava a reduzir" (374) .
A questo dos acidentes do trabalho, assim, "foi o lugar privilegiado da expresso e
de condensao do conflito das responsabilidades"C375\ alastrando-se para a base de
formao do direito e do prprio Estado, e dando origem, mais tarde, ao Estado
Providncia.
Embora o Cdigo Civil francs contivesse regra prevendo a responsabilidade
civil, diante da necessidade da demonstrao de culpa do empregador, apenas em
20% dos casos levados Justia o trabalhador podia esperar receber alguma
indenizao (376 ).
A partir de 1880 estabelece-se um debate acerca da impossibilidade concreta
do trabalhador de produzir, no processo, a prova da culpa do empregador. Conforme
manifestao de Girard, "Na:maioria dos casos o direito do operrio desaparece
entre suas mos. E no lhe serve a nada que este direito exista, vez que ele no pode
Juridicamente prevalecer" (377) .
O problema no solucionado gerava, no entanto, novo problema ainda mais grave.
Segundo Franois Ewald, "O direito da responsabilidade - tal como concebido encorajava a guerra social" (378). Os empregadores, ento, tentam encontrar mecanismos
para minimizar o problema, institucionalizando as caixas de seguros, que tambm
serviam para assegurar o recrutamento e a fidelidade de uma mo de obra operria em
indstrias que, como as minas, eram conhecidas por seus perigos(379).
Alguns preferiam utilizar tticas para evitar qualquer responsabilidade, tais como
a de "colocar o operrio na posio de ser ele mesmo juridicamente encarregado de
sua prpria segurana" (380) . Assim, recupera-se a ttica da subcontratao, afastando-se a obrigao do empresrio no caso da ocorrncia de um acidente do trabalho.
(374)
(375)
(376)
(377)
(378)
(379)
(380)
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
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210.
21l.
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Mas, conforme relata Franois Ewald, "Os tribunais desvendam o artifcio e declaram
na ocasio, como verdadeiro critrio da relao salarial, o poder de direo do
empregador e a situao de subordinao do assalariado"(381).'
Fato que para a correo do grave problema social decorrente dos acidentes
do trabalho desenvolveu-se a conscincia em torno da necessidade da construo
terica de um novo direito, que tomasse a solidariedade como ponto de partida.
Uma discusso a este respeito inaugurada na Frana, em 1882, com a difuso da
tese do risco profissional. Segundo Franois Ewald, L. Say precisaria que "entre o
direito civil e o direito novo, no h ponto de contato; um se funda sobre o princpio
da responsabilidade; o outro sobre o princpio da solidariedade"(382).
Pela teoria do risco profissional, direcionada a determinadas atividades, chegava-se imputao de uma indenizao a ser paga pelo empregador sem perquirir acerca
da culpa do empregador ou do prprio empregado. Quando tal debate chega ao
parlamento, contundentes argumentos contrrios ideia so apresentados: "Tornar
o patro responsvel pela falta do operrio que ele emprega, eu no hesito em dizer,
isso revolta a conscincia. Parece-me que um grito de justia se eleva contra
semelhantes teorias" (383).
Interessante a observao do senador Lebreton no sentido de que a teoria em
questo representava uma contrariedade a todos os princpios do direito (384 ).
Mas, segundo observa Franois Ewald, a teoria do risco profissional, porque
baseada na solidariedade, "pode pr fim ao antagonismo do capital e do trabalho,
que o direito da responsabilidade alimentava"(385). Nestes termos, o que se comea a
reconhecer na segunda metade do sculo XIX, em um debate que perdura por 18
(dezoito) anos, que a sociedade industrial necessita de uma regulao que atenda
s suas peculiaridades(386).
O que se percebe, portanto, que a mudana na racionalidade do Direito, para
a busca de uma soluo para os graves problemas enfrentados pelos trabalhadores
na produo industrial, se d de forma intestina no prprio Direito Civil. No se d
um processo da criao de um novo Direito que correria ao largo do j existente.
O que se compreende desde ento que a construo de uma nova ordem
social requer a superao dos preceitos jurdicos construdos no Direito Liberal. A
leitura jurdica desse momento histrico tem sido por demais equivocada, na medida
em que se tenta vislumbr-la na perspectiva da elaborao de um Direito voltado
(386) "... as sociedades industriais se desenvolvem pondo em questo a maneira pela qual se havia pensado a
regulao na sociedade, isto o princpio geral da responsabilidade." (EWALD, op. cit., p. 188).
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apenas s relaes operrias, no qual se formaria urna nova racionalidade, mantendo-se em paralelo os preceitos jurdicos liberais para fora do mundo das fbricas. No
se percebe, no entanto, que a alterao metodolgica se d, como dito, na prpria
base do Direito Civil, e que as relaes industriais determinam o modo de vida de
toda a sociedade, denominada, assim, sociedade industrial. A ideia de um Direito
Social, superando o Direito Liberal, alcana, por isso, todas as relaes humanas.
dano, mas do simples fato de se expor algum ao risco. A obrigao fixada a partir
dos princpios da solidariedade e da predominncia da dignidade humana sobre
qualquer outro interesse determina o modo de agir perante o outro. No caso das
condies de trabalho, no contexto da produo hierarquizada, a obrigao
estabelecida, sobretudo, pa.ra evitar a ocorrncia de dano . personalidade do
trabalhador. Esta obrigao, portanto, nada tem a ver com a viso liberal baseada na
culpa, pois, afinal, ningum pode ser considerado culpado daquilo que sequer ocorreu.
A obrigao jurdica
trabalho no se trata,
responsabilidade civil tal
que afastar a vigncia do
(387) J preconizada no Brasil, de forma pioneira, em 1905, por-Evaristo de Moraes, em sua clebre obra,
Apontamentos de direito operrio, que fora republicada pela LTr, em 1986, p. 39 e ss.
(388) EWALD, op. cit., p. 189.
(389) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Malheiros, 1997, p. 519.
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eficcia horizontal, o que no retira, por bvio, a nfase sobre o papel do Estado no
sentido de ser o garantidor da aplicao dos direitos, sobretudo no aspecto das
atuaes de natureza promocional, situao na qual o Estado se integra s relaes
sociais corno ente obrigado, ou seja, um ente personalizado em face do qual se exige
o cumprimento de obrigaes juridicamente fixadas no apenas no aspecto das regras
institucionais de respeito coisa pblica, mas tambm de realizao das polticas
necessrias implementao dos direitos.
No se pode perder de vista que, para as anlises jurdicas, na perspectiva do
Direito Social, 'no se estar falando jamais de um, homem idealizado, mas de um
homem inserido em urna sociedade capitalista. E, tendo o, capitalismo corno pano de
fundo de toda investigao, no se pode esquecer que a relao social que o caracteriza
a relao entre o capital e o trabalho, ganhando sentido a formulao terica em
torno da legislao trabalhista, voltada a regular essa relao, para que as prprias
lgicas capitalistas sejam devidamente apreendidas.
Quando se fala em Direito Social o que se vislumbra dar destaque ruptura
sofrida na construo terica do Direito, antes denominado Direito Liberal.
O longo relato histrico feito acima impe-nos reconhecer que a humanidade
foi obrigada a procurar outra racionalidade para os arranJos sociais, vez que os
preceitos da liberdade, do individualismo, e da igualdade formal pressuposta no
foram eficazes para a construo da nova ordem mundial. Conforme assinala Arno
DaI Ri Jnior
aps o insucesso da aventura liberal manifestou-se viva a crena de que as
atividades concernentes economia e ao comrcio internacional deveriam
ser regidas por precisas normas multilaterais, que' possibilitassem urna
integrao entre os Estados. Esta ltima deveria obrigatoriamente se
fundamentar sobre urna poltica de estabilidade e confiana recproca. Esta
crena pode ser observada j no art. 23 do 'Pacto' que levou criao da
Liga das Naes. Deve ser salientado" porm, que esta organizao
internacional, no seu curto perodo de vida, promoveu diversas conferncias
e encontros na tentativa de incentivar um amplo debate sobre a necessidade
de tais normas multilaterais (393 ).
Cumpre verificar que so muito diversos os efeitos jurdicos no Direito Liberal
e no Direito Social para urna mesma realidade.
Essa constatao muito importante no apenas por urna questo de
nomenclatura, mas por conta dos efeitos que o direito pode gerar. Os pressupostos
tericos do Direito so capazes de conduzir o raciocnio, favorecendo ou impedindo
a probleinatizao da realidade (394). Este, alis, bom que se diga, no um perigo
(393) DAL RI JNIOR, Arno. Histriado direito internacional; Comrcio e moeda; Cidadania e nacionalidade.
Florianpolis: Fundao Boiteux. 2004. p. 115.
(394) Como dito por Franois Ewald, a teoria do "risco profissional designa tambm uma maneira de
problematizar a questo dos acidentes do trabalho" (EWALD, op. cit., p. 250).
350
tpico do Direito Liberal. Tambm o esconde o Direito Social quando estabelece uma
correo normativa para determinada realidade. O jurista pode ser conduzido a
desprezar os problemas sociais e mesmo a avaliao da injustia em uma questo
especfica que esteja regulada pelo Direito. Assim, o prprio Direito Social pode
legitimar injustias.
Importante deixar claro, tambm, que o Direito Social, mesmo com seu propsito
de ordem coletiva, no despreza o ser humano, ou a sua individualidade, da qual
decorrem conceitos que, podemos admitir, so fundamentais, tais como a intimidade,
a privacidade, a liberdade de expresso e de crena religiosa, o raciocnio etc. Muito
ao contrrio. A defesa da dignidade humana a expresso mxima do Direito Social,
na medida em que vislumbra a formalizao das bases existenciais necessrias para
que esses valores humanos sejam concretizados, sendo de se destacar que a maior
relevncia do Direito neste assunto diz respeito s pessoas que esto em posio
vulnervel na sociedade dos pontos de vista poltico, cultural, social e econmico. A
racionalidade imposta pelo Direito Social permite visualizar as angstias, as
dificuldades e as restries que atingem todas as pessoas que integram a sociedade,
sobretudo as que so mais vulnerveis economicamente, e assumir uma postura para
efetivar uma defesa concreta dos valores humanos.
Desse modo, oDireito Social, que tem por base a visualizao do outro, buscando,
pelo esprito de solidariedade, a elevao da condio humana, integrando o homem,
sem distines, ao todo social, est mais afeito aos dilemas postos pela efetivao
dos denominados direitos fundamentais (vida, sade, trabalho, lazer, intimidade,
privacidade, liberdade de expresso, de crena religiosa etc.) que o Direito Liberal,
voltado para a individualidade egosta desvinculada de qualquer interesse sociaL
Os denominados direitos civis e polticos ganham no Direito Social uma nova
dimenso, que lhes confere maior significao, um sentido verdadeiro. Lembre-se,
por exemplo, que embora a Declarao de 1789 tenha falado em liberdade e igualdade,
fazendo apelo ao conceito de cidadania, em verdade, tais valores atingiram apenas
uma pequena parcela da sociedade.
O advento de um Direito Social, baseado em nova racionalidade, como elemento
de superao do Direito Liberal inquestionvel, sobretudo por conta da consagrao
do constitucionalismo social, que alterou at mesmo a natureza do Estado. Como
reflexo da importncia da questo social para a humanidade, as normas que lhe
dizem respeito passaram a integrar o corpo de diversas Constituies. Esta insero
de normas de natureza social na Constituio se justifica porque a concretizao de
seus preceitos no depende meramente do cumprimento de obrigaes na esfera
individual, mas da conjugao de diversos fatores socioeconmicos de todo um corpo
social e, em especial, da atuao do prprio Estado, que neste contexto no mais
aparece como mero ente coercitivo da ordem jurdica, mas como estimulador,
financiador e promotor dos direitos constitucionalmente assegurados. A fixao na
Constituio de interesses sociais representa, por assim dizer, um compromisso do
Estado e da sociedade com o implemento e satisfao de tais interesses, sendo o
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