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o modelo
liberal
de direito e Estado
Jos Eduardo Faria.
Introduo
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e contedos variveis, cobrindo um vasto conjunto de fenmenos polticos e jurdicos que tradicionalmente despertam atitudes e reaes
emotivas ideolgicas, podendo por isso ser examinado como recurso
lingstico para a consecuo de certos fins, assume-se aqui a impossibilidade de falar num liberalismo no singular - como se tal expresso pudesse por si designar um nico e verdadeiro padro de organizao institucional baseado na liberdade tutelada pela lei, na igualdade formal, na certeza jurdica, no equilbrio entre os poderes e no
Estado de Direito.
O MODELO llBERAl
DE DIREITO E ESTADO
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A fora operativa desses expedientes retricos que faz, do liberalismo jurdico-politico e de sua nfase noo de liberdade tutelada pela lei, um dos mais importantes esteretipos polticos do mundo moderno e contemporneo.
Vinculado aos conflitos de interesse
e luta pelo poder, o esteretipo poltico um termo em que as aparncias descritivas envolvem, manipulam e escondem emoes, permitindo aos governantes conquistar a adeso dos governados aos valores prevalecentes pela fora mgica dos elementos significantes, em
detrimento das significaes. As expresses estereotipadas na linguagem poltica cumprem, assim, um papel decisivo na reproduo das
formas de poder - e nesse sentido que o esteretipo "liberalismo",
produzindo O efeito de distanciamento e o conseqente espao ideolgico no qual o Estado moderno monopoliza a produo do direito
e manipula os instrumentos normativos e polticos necessrios ma.
nuteno de um padro especfico de dominao, provoca uma alienao cognoscitiva entre os "cidados" formalmente "iguais": afi.
nal, ao serem levados a acreditar na possibilidade de uma ordem legai equilibrada e harmoniosa, na qual os conflitos socioeconmicos
so mascarados e "resolvidos" pela fora retrica das normas que
regulam e decidem os conflitos jurdicos, tais "cidados" tornam-se
incapazes de compreender e dominar as estruturas sociais em que eles,
enquanto indivduos historicamente situados, esto inseridos.
Poltica e linguagem
Por causa dessa conexo entre as funes descritivas e persuasivas das palavras que animam a vida poltica, em cujo mbito a linguagem se converte num instrumento no s de compreenso, mas
tambm de modificao e transformao das pautas valorativas em
funo das mudanas socioeconmicas, nomear com a expresso "liberal" um sistema politico significa rotul-lo de modo "positivo",
possibilitando a induo de comportamentos, a formao de hbitos
e a consolidao de crenas. As definies de termos dOlados de grande
carga emotiva tm assim um carter pragmtico, pois seu uso de forma estereotipada decorre das exigncias inerentes ao aparecimento
e/ou continuidade de uma dada estrutura de dominao, mediame
a orientao das emoes favorveis/desfavorveis
e o emprego de
expresses-chave para os objetos que se deseja prestigiar/censurar,
enfatizar/suavizar,
canonizar/desprezar.
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Em suma: como a palavra "liberalismo" adquiriu enorme fora operativa ao longo da histria moderna e contempornea. sua enorme carga emotiva acaba prejudicando seu significado cognoscitivo.
Por qu? Porque tem servido como um fator de referncia positiva,
uma espcie de "condecorao",
permitindo sua ampla manipulao
na aplicao aos mais diversos e contraditrios fenmenos polticos.
Mesmo no plano da teoria jurdico-poltica e do direito constitucional a expresso "liberalismo" tambm encerra inmeras armadilhas,
na medida em que seu sentido pode resultar de uma reflexo doutri.
nria impulsionada pelo desejo (consciente ou inconsciente) do terico em justificar, desprezar e contestar situaes especficas.
I
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Liberalismo + democracia:
a frmula retrica do
"Estado de Direito"
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o jogo
liberal
Historicamente, a identidade do sistema jurdico-poltico liberal tem sido tradicionalmente associada forma pela qual ele, para
assegurar a propriedade privada e garantir o livre jogo do mercado,
entre outros objetivos, cultivou a noo de espao pblico como domnio de sociabilidade oposto ao domnio privado. Este o domnio
no qual o homem realiza sua natureza, privilegiando ao mesmo tempo a noo de liberdade formal mediante a instilucionalizao de um
poder enquadrado num sistema de regras impessoais e genricas. Na
medida em que a este poder corresponde apenas a tarefa de regular
as formas de convivncia e garantir sua conservao, a economia se
converte numa questo eminentemente privada e o direito, por sua
vez, se torna predominantemente
direito civil. consagrando os princpios jurdicos fundamentais ao desenvolvimento capitalista, como
os da autonomia da vontade, livre disposio contratual e pacta sunt
servanda. Ao possibilitar a aparente harmonia entre os interesses individuais e coletivos, as regras impessoais e genricas do direito positivo cumprem, no perodo do capitalismo industrial e concorrencial,
funes precisas: por um lado, cabe-lhes limitar juridicamente a interveno estatal no domnio privado - interveno essa que, para
garantir as formas de convivncia, visa a dispersar as contradies
sociais para mant-las em nveis tensionais funcionalmente controlveis e "administrveis";
por outro lado, ao garantir retoricamente
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DIREITO E JUSTiA -
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de elevada abstrao conceitual, sob a forma de um sistema normativo coerentemente articulado do ponto de vista lgico-formal, a Cons.
tituio nada mais do que uma fico a cumprir uma funo
pragmtica precisa: fixar os limites das reaes sociais, programando comportamentos,
calibrando expectativas e induzindo obedincia no sentido de uma vigorosa "prontido generalizada" de todos
os cidados para a aceitao passiva das normas gerais e impessoais
- ou seja, das prescries legais ainda indeterminadas quanto ao seu
contedo concreto.
Credo liberal
Essa fico necessria porque as funes sociais capitalistas
so heterogneas em suas formas organizativas e contraditrias em
suas estruturas socioeconmicas, exigindo de suas instituies jurdicopoliticas constantes ajustamentos no padro de dominao poltica
em vigor, sem, no entanto, resolver/superar as contradies em que
ela se assenta. Para poder cumprir seu papel de dispersar essas contradies a ordem jurdica liberal obrigada a postular a completude, a ausncia de lacunas e a racionalidade sistmica de seus cdigos
e leis. Como a homogeneidade e a univocidade dessa ordem jurdica
so apenas postuladas, pois em termos concretos o rilmo, a intensidade e a diversidade de formas dos conflitos exigem diferentes mecanismos normativos capazes de dispers-los, configurando assim o
carter assimtrico e fragmentrio das instituies de direito, a efetividade do proesso de legitimao legal-racional formulado pelo liberalismo jurdico-poltico depende do acatamento das regras do jogo,
da aceitao acrtica de suas normas bsicas e da internalizao de
um sentido de obedincia capaz de propiciar o que foi acima chamado de "prontido generalizada".
Decorre da a necessidade que a ordem jurdico-polilica liberal
tem de um permanente reforo iceolgico de um sentimento genrico
de legalidade, por meio do qual os "sujeitos de direito" _ apresen.
tados como seres autnomos dotados de direitos e tratados ao mesmo tempo como sditos submetidos a deveres _ so estimulados a
assumir sua "quota de responsabilidade"
na defesa dos valores con.
siderados superiores - especialmente os consagrados pela Constituio. Sem esse reforo, a segurana formal propiciada por um sistema
legal supostamente coerente, lgico e completo e pretensamente capaz de harmonizar os aspectos materiais e formais dos conflitos,
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cionais em que operam. Isso significa que, na dinmica da ordem jurdica oriunda do modelo liberal de organizao do Estado e do direito, suas leis no se limitam a informar, ou seja, a proibir ou autorizar condutas, a estimular ou desencorajar novos comportamentos.
Elas tambm sutilmente procuram/ormar a opinio dos indivduos,
ou seja, calibrar suas expectativas, forjar seus desejos e padronizar
suas reaes, motivo pelo qual, investidas de autoridades e estruturadas de modo diretivo, apelam tanto para os smbolos quanto para
os ideais presentes no imaginrio social com a finalidade de moldar
os indivduos segundo "o esprito da legalidade" burguesa.
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ou motivacionais nela presentes. Nesse sentido, possvel apontar esquematicamente cinco usos ou funes bsicas da linguagem.4 A pri.
meira delas a funo informativa, por meio da qual uma informao pode ser verdadeira ou falsa - o que interessa a transmisso
de um estado de coisas. Por conseguinte, no se deve confundir a inteno informativa com o significado informativo. A segunda funo a emotiva: nesse caso, a linguagem usada como elemento canalizador das emoes, de modo que as palavras tendem a um papel
expressivo. A terceira funo a diretiva - aquela pela qual o emis.
sor, valendo-se das emoes na transmisso das informaes, procura orientar e determinar a conduta do receptor. As funes anteriores se tornam operativas quando associadas a um sistema normativo
vigente que outorga um sentido objetivo a certos atos de vontade. A
ltima funo a fabuladora - consiste na apresentao de uma proposio sem pretenso de verdade, com a finalidade de fazer crer em
determinadas situaes inexistentes. Mas do que uma falsidade, tratase de uma fico que permite tanto dissimular transgresses voluntrias ou involumrias aos tabus sociais quanto utilizar as fbulas para
fins didticos na apresentao operacional de certos atos.
Discurso desmentido
Em termos esquemticos e gerais, como a gesto da crise econmica traz consigo modelos de inter-relao social incapazes de serem regulados pelas categorias da igualdade, da generalidade e da abstrao jurdicas, a ordem jurdico-poltica liberal no reagiu a essa
exploso por meio do reforo de suas formas tradicionais, mas pelo
abrandamento de sua rigidez hierrquica e de sua coerncia lgicoformal - e o preo dessa estratgia a progressiva desfigurao de
suas caractersticas bsicas, na medida em que o Estado se expande
cada vez mais para alm de seus aparelhos formais. Isto porque,
medida que a complexidade socioeconmica determinada pelo capitalismo oligopolista/monopolista
amplia os antagonismos de elas-
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direito no Estado
intervencionista
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leis flexfveis
Assim, quanto mais maleveis e plsticas forem as novas leis
e menos especficos os objetos por elas tutelados, maior a possibilidade de incertezas sobre o alcance e o sentido de suas normas. Por
extenso, maior necessidade tm os governantes de dispersar e inibir
a converso dessas dvidas e incertezas numa contra-reao organizada, uma vez que as manifestaes sociais poten"cialmente aglutinadoras, em contextos estigmatizados por lutas de classes, expandem
drasticamente as oportunidades de contestao retrica legalista e
ao prprio ordenamento constitucional. Frente ao risco de politizao total de todas as dimenses da vida social, no mbito do capita.
lismo oligopolista/monopolista,
o Estado intervencionista se v assim, como foi dito anteriormente, face ao desafio de regul-las formalmente, ao mesmo tempo em que obrigado a continuar tentando
manter desmobilizados os grupos e classes sociais politicamente emergentes, a fim de impedir sua mobilizao numa ao coletiva de natureza confrontacional.
De que modo superar esse desafio?
Valores liberais e estratgia polftica
nesse momento, pois, que os veculos tradicionais da prxis jurdica de carter liberal, como as "salvaguardas" de direito, os tribunais "soberanos" e as garantias processuais, deixam de ser articulveis
com os novos veculos de prxis jurdica do Estado intervencionista,
como as negociaes, as arbitragens e as decises tomadas no mbito
dos "anis burocrticos" e apresentadas sob a forma de portarias, decretos e instrues normativas. Ao contrrio do discurso jurdico do
. Estado liberal, que se caracterizava por ser prescritivo, aparentemente
informativo e pretensamente objetivo, fundado na transcendncia das
idias e dos valores, o discurso jurdico do Estado intervencionista agora
se torna tico, programtico e pedaggico, fundado em critrios especficos de eficincia. Dito de outro modo: enquanto o discurso jurdi.
co liberal invocava a iseno ideolgica de uma cientificidade "positiva"
para "nomear" o real, assegurar o monoplio da produo do direito, enfatizar a unidade lgico-formal do Estado e estabelecer as fron.
teiras entre o lcito e o proibido, o discurso jurdico do Estado inter.
vencionista operativo, diretivo e fabulador, uma vez que sua legitimidade repousa, em ltima instncia, no sucesso - isto , em sua
capacidade de dar respostas minimamente plausveis a contradies
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DIREITO E JUSTIA -
e dilemas gerados pelo desenvolvimento capitalista. No limite, portanlO, esse sucesso sempre encerra um ato de fora e arbtrio - mas uma
fora e um arbtrio mascarados por ama cosmoviso garantidora da
dominao, ou seja: a retrica da "justia social", a ideologia do "progresso" etc.
No entanto, como as formas e as prticas jurdicas do Estado
intervenciorusta so cada vez mais diversificadas. assimtricas e frag~
mentrias, j que por trs das instituies formais o que prevalece
uma organizao burocrtico-administrativa baseada na expanso contnua de relaes paralelas de poder, haver uma lgica global capaz
de dar um mnimo de coerncia a esses mltiplos e diversificados modos de juridicidade e de lhes impor alguns limites estruturais? Diante
da expanso dos "anis burocrticos", em virtude da complexidade
socioeonmica gerada pelo capitalismo oligopolista/monopolista, qual
o equilbrio interno do Estado intervenciorusta? No haver o risco
de existirem tantos discursos da eficincia quantos forem os "anis"
existentes e os lugares hierrquicos no mbito do aparelho estatal em
condies de tomar decises - por menores que sejam? Como se estabelecem os elos da continuidade nos diferentes circulos decisrios?
Qual o ponto de equilbrio entre as relaes paralelas de poder e os
comandos do ncleo central do Executivo? De que maneira os diver .
sos cdigos, as inmeras leis, os mltiplos decretos, a legislao dispositiva e os procedimentos paralegais mantm entre si um relacionamento
sincrnico e congruente? Em suma: face a exploso de litigiosidade no
mbito do capitalismo oligopolista/monopolista,
qual o limite mximo da fragmentao, da assimetria e da amplitude dos modos e prticas de juridicidade do Estado intervencionista?
Este artigo no comporta o aprofundamento dessa discusso. O
que importa chamar a ateno para sua importncia e atualidade entre outras razes porque, entre ns, como veremos nos demais captulos deste livro, questes como essas revelam os motivos pelos quais
o Estado brasileiro continua esbarrando no paradoxo de negar a legalidade formal, a rigidez hierrquica e a segurana do direito em sua
prxis decisria e, ao mesmo tempo, precisar de um sistema legal minimamente articulado, capaz tanto de coordenar quanto de ocultar a
diversidade, a heterogeneidade e a assimetria de suas formas jurdicas
e de seus instrumentos normativos, obtendo os efeitos de univocidade,
completude e perfeio lgica mediante recurso ao arsenal retrico e
conceitual do liberalismo jurdico-poltico,
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Notas
l 1 futuro
de la democracia.
Barcelona,
i985.
e vio-
idem, ibidem.
de
s law and community: the changing natura of state power in lale capitalismo In: The
politics 0/ informal justice. New York, Academic Press, 1982.
Ver OFFE, Claus. Problemas estruturais do Estado capitalista. Rio de Janeiro, Tempo
Brasileiro, i985; Idem. La abolicin dei control deI mercado y eI problema de la legitimidad. In: CLARKE;WRIGHT; O'CONNORet alii. Capitalismo y Estado. Buenos Aires,
Editorial Revo!ucin, i985; e Idem. Ad~anced capitalism and the welfare state. Politics and Society, 1(4), 1972; ver, tambm, HABERMAS,Jrgen. Legirimation crisis. Bos.
ton, Bcacon Press, 1975.
6
Har-