I~

DIREITO E 1USTIA -

A F1JNO SOCIAL 00 JUDICIRIO

ve as organizaes de servios legais. Sobretudo porque so organizaes com credibilidade junto ao possvel eleitor. A partidarizc:o
porm no somente coloca em risco sua autonomia, como estimula
uma crise de identidade. Sem falar na possibilidade de reduzir a cre~
dibilidade popular a duras penas conquistada. A superao dest desafio no exige a despolitizao dos servios legais. Ao contrrio. Exige
um novo estgio de maturidade poltica. Exige politizar. sem partidarizar. Conviver com os partidos, sem a eles se submeter.
Na histria dos partidos polticos no Brasil, nunca conseguimos
implantar um sistema partidrio estvel: politicamente poderoso, administrativamente competente e ideologicamente delineado. A fragi.
Iidade organizacional, a ausncia de partidos classistas, a personalizao do voto e a conseqente diluio ideolgica dos partidos, com
rarssimas excees, uma constante. Em outras palavras, o cami.
nho da democracia passa necessariamente pela construo de relaes
peculiares entre os partidos polticos e organizaes da sociedade civil. Relaes aue no sejam de submisso, mas desempenhos parale.
los, algumas vezes convergentes, oUlras no. Como. atravs dos ser-

vios legais, contribuir para a construo das instituies polfticojurfdicas da democracia e defender os direitos humanos sem se transformar ou depender de partidos polfticos. este o terceiro e ltimo
desafio que identificamos.
No gostaria de terminar esta interpretao descritiva das relaes entre servios legais inovadores e a democratizao brasileira,
sem mencionar pertinente observao de Fernando Henrique Cardoso. Quando alerta que, sempre que se analisa a realidade brasileira
a partir das teorias sociais clssicas e das experincias dps pases mais
desenvolvidos, e se prev o inevitvel, tem-se que enfrentar sempre
o inesperado.--

Nota
I No fundo, est em jogo o prprio conceito de direito. Por um lado esto os que reduzem direito a lei, donde o direito lei estatal, donde o direito a Estado. De outro.
esto os que colocam detenninados direitos acima do Estado. Neste caso, o jurdico
~ mais amplo do que o legal.

8
Pela demoCratizao
do Judicirio *
Jos Eduardo Faria
Jos~ Reinaldo de Lima Lopes

Um dos princpios ideolgicos mais importantes da cultura jurdica nacional, o da neutralidade e imparcialidade do Judicirio, comea a ser posto em questo entre ns. Ao patrocinar recentemete
uma discusso sobre a sindicalizao dos juizes, a Associao Paulista de Magistrados colocou em termos concretos aquilo que a teoria
do direito de h muito j vinha debatendo em tese: a imploso do
modelo liberal-individualista
de organizao e conhecimento jurdico, em virtude da exploso de litigiosidade decorrente da crescente
complexidade socioeconmica dos dias atuais.

Formalismo e controle

Dogmtico e lgico.fonnal.
tendo
como contraponto a crena no equilbrio entre os poderes e na separao entre o direito pblico e o direito privado, esse o modelo em torno do qual se desenvolveu a cultura
jurdica brasileira neste sculo. Privilegiando a lei como sinnimo de
ordem, consagrando o princpio do pacto sunt servanda e aceitando o
Este uabalho foi originariameute publicado pelo jornaJ Folha de S. Pau/o, 17 jun. 1987.

<~=.c.~----~--_

,.

I;
I

1600

DIREITO E JUSTICA -

A FUNO SOCIAL 00 JUDICIRIO

Estado como a principal fonte de.direito, essa cultura se assenta so~

bre uma concepo orgnica de sociedade, segundo a qual os fenmenos econmicos e polticos devem ser analisados com vista a sua
integrao no funcionamento do sistema social globalmente considerado. A essa,concepo subjaz, igualmente, o desejo de captao e
enquadramento das tenses e conflitos cujo desenvolvimento escapa
s malhas de um dado padro normativo em vigor. Fora da lei, eis
a palavra de 'ordem dessa cultura, o mundo est condenado anarquia.
por isso que a cultura jurdica nacional tende a fundir legitimidade com legalidade, substituindo a questo da justia pela da va~
lidade formal das leis e concebendo o jurista, especialmente aquele
encarregado de aplicar normas gerais a casos concretos, como o guardio de um sistema jurdico tido como completo e sem contradies.
Ao enfatizar a subsuno dos fatos prescrio legal, valorizando
somente problemas como os da eliminao das antinomias e integrao das lacunas, essa cultura assume um carter inequivocamente
idealista-positivista. Ou seja: ela reduz o direito a um simples conjunto de normas, o qual se limita a dar sentido jurdico aos fatos sociais mediante o estabelecimento de uma relao de imputao entre
atos ilicitos e sanes - relao essa que d origem a uma sucesso
de deveres jurdicos, o elemento primrio dos cdigos e da prpria
Constituio.
Tais deveres, em funo da natureza instrumental e profissionalizante dessa cultura jurdica nonnativista, no so por ela examinados em seus aspectos morais. Como as idias morais esto acima
da experincia e seu contedo varia ao infinito, ao jurista interessa
apenas a instituio das sanes para os casos.de descu~primento das
normas. O fato ilcito no , em si, necessariamente imoral ou eticamente condenvel; , apenas, uma conduta contrria quela fuada
pela norma. O que realmente importa a determinao de um con.
junto unitrio de conceitos relacionados num discurso nico e for~
malmente coerente, de modo que a organizao cientfica do saber
jurdico extrai seus critrios de "ordem" a partir da prpria racionalidade do sistema normativo.
Expressas em normas abstratas ~ impessoais, as relaes jurdicas estabelecidas pelo sistema legal definem tanto os parmetros de
coercibilidade quanto o controle r:tcional dos cidados livres - isto
, dos indivduos autnomos e integrantes da comunidade politica.
Como a responsabilidade pela edio dessas normas abe ao Legisla~
tivo, pedra angular do pr<?C~SSO
de legimitao do modelo Iiberal-

PELA DE~OCRATlZACO

00 JUDICIRIO

lU

individualista de direito e de Estado, restam ao Executivo e 'ao Judicirio O dever de execut~las e aplic-las de modo objetivo. Face
segurana propiciada pelo "governo das leis", em cujo mbito o juiz
atua como conservador e transmisf,or das regras do sistema legal, a
administrao "racional" e os triblnais "independentes"
se desenvolvem no quadro de previsibilidade.

Desconfirmao

No entanto. apesar de apregoada pelas corporaes de advogados, consagrada pelos

tribunais e quase canonizada pelas escolas de direito, qual o futuro
dessa cultura legalista no mbito de uma sociedade no-legalista, marcada pelas transgresses de carter coletivo envolvendo grupos, classes e comunidades com projetos ticos e sociais conflitantes? Embora enraizada nos crculos jurdicos, ter essa cultura alguma conformidade com a tensa realidade de um pas estigmatizado pelas contradies sociais, desigualdades econmicas e confrontos polticos de carter classista? .
Somente a partir dessas indagaes que se pode entender o
alcance exato do problema da sindicalizao dos juzes. Por qu? Porque essa questo levantada no momento em que a emergncia de
movimentos comunitrios, sindicais e religiosos vem desafiando a rigidez lgico~formal dos sistemas legais/judiciais, mediante a politizao de questes aparentemente tcnicas e a tentativa de criao de
novos direitos a partir de fatos consumados - como o caso da. ocupao de terras. No foi por acaso que a Associao Paulista de Magistrados patrocinou um debate sobre um tema cuja mera enuncia- .
o implica uma recusa dos principias bsicos da nossa cultura jurdica. Tais juzes revelaram sensibilidade ao perceber que a atual ex~
ploso de litigiosidade, deflagrada pelos "sujeitos coletivos e populares" empenhados em auto-realizar seus interesses e em construir seus
direitos numa perspectiva em que a legitimidade se sobrepe legalidade. exige uma reavaliao do ppel do Judicirio."

Opo poltica

Evidentemente, h um preo por essa reava~

liao: a descoberta de que a neutralidade e a
imparcialidade do Judicirio no passam de uma fico cultivada por
uma cultura jurdica isolada e idealista'. Por isso, natural que guar~
dies dessa cultura, com sua viso de -mundo legalista-profissionli-

I,

I
II

I1

I,

I",'

i I',
,

",

".,
,, ..
1'1

,I.,

II'!,
r,


161

DIREITO E JUSTIA _ A FUNAo SOCiAL 00 JUDICIRIO

zante e com seu saber pretensamente racional e supostamente noideolgico, tenham recebido com reservas a iniciativa dos magistrados
paulistas. O que no podem negar porm, que esse debate h tempos de~ou de ser original. Desde os anos 60, em pases como a F!ana, Itlia e Espanha, os juzes vm procurando responder tanto proi.
bio do exerccio poltico partidrio quanto ao seu prprio isolamento social. Segundo eles, a luta por sua sindicalizao foi uma resposta
da categori~ s transformaes histricas da sociedade e do Estado.
Veja-se, por exemplo, o que afumaram alguns integrantes da Magistratura Democrtica. o sindicato italiano de juzes "progressistas". em
resposta Unio dos Magistrados Italianos - o sindicato rival e adepto
da tese de que os intrpretes devem apenas aplicar a lei, "inclusive quando seu contedo parea no corresponder s exigncias sociais ou no
reflita o comum sentimento de justia".
"Neste Estado fundamentalmente antidemocrtico e negador dos
direitos da liberdade; num sistema econmico no qual o mecanismo
da produo est assentado sobre a explorao do homem pelo homem, na desigualdade, na reduo da fora de trabalho a uma mercadoria, nosso papel no pode ser seno o do claro antagonismo e total
recusa ideolgica. Uma magistratura que se limita a um desenvolvi.
mento correto das regras da democracia burguesa e tutela a liberdade
de expressar seu desacordo a todos os cidados, sem apoiar especificamente os que organizam esse desacordo com uma clara perspectiva socialista, poderia ser til ao sistema para superar sua crise de autoridade e de influncia ideolgica sobre as massas." Por isso, "a situao
atual pe em primeiro plano a funo repressiva da magistratura. O
primeiro mito a se atacar o da independncia. Desc.obre.se que, na
prtica, as decises dos tribunais e as atividades do Executivo coincidem, na medida em que se inspiram nos mesmos interesses (... )!'
Por mais polmicos que sejam esses argumentos, seu ponto de
partida claro - e ele que est por trs do problema de sindicalizao da magistratura: se a sociedade atual encontra-se fragmentada em
classes, se os parlamentos esto divididos entre partidos e se os governos so compostos de ministros representando diversos partidos, no
se pode ignorar o carter politico.ide..:>lgico das leis e dos cdigos.
impossivel negar que os textos legais, mesmo quando aprovados no
Legislativo por um nico partido com bancada majoritria, valem para todos. Por isso, se os decretos impostos pelo ministro do partido
A valem erga omnes tanto quanto os decretos impostos pelo ministro
do partido B, haveria algo de mais em saber que um tribunal comI

PELA DEMOCRATlZA1.0

DO JUDICIRIO

163

posto por juzes que pensam politicamente desta ou daquela maneira?

Sob um certo ponto de vista, os cidados estariam melhor informados
das razes de decidir de cada magistrado caso suas inclinaes ideolgicas fossem conhecidas, no enco~ertas pelo vu da neutralidade. Afinal, do mesmo modo como os tribunais compem o Estado, os juizes
tambm exercem, com ou sem conscincia, uma funo poltica.
Os guardies da cultura dogmtica, lgico-formal e idealista po_
dero dizer que uma dada viso de mundo no , obrigatoriamente,
uma viso poltico-partidria. ~las estaro certos? provvel que no.
Afinal, o que so as jurisprudncias dominantes seno programas polticos vitoriosos no mbito dos tribunais? E a escolha dos juzes, no
estando ligada votao do conjunto de cidados, por acaso estaria
desligada de critrios polticos por parte dos tribunais superiores?
verdade que seria possvel fazer uma distino entre os partidos que
atuam no governo ou no Parlamento e as associaes judiciais. Todavia, nada impede que, dentro da magistratura, sejam explicitadas
as tendncias polticas e jurdicas ali instaladas.

Isolamento e sindicato

A luta pela sindicalizao tambm

pode ser tomada como uma resposta ao isolamento dos juzes. A idia de que a magistratura decide acima
das situaes histricas e de que ela s est sujeita lei inclui um alto
preo a pagar, pois a afasta da efervescncia cultural do resto da sociedade. Hoje a cultura juridica no mais produzida apenas nas academias, porm, igualmente, fora delas. Trata-se de uma cultura que ultrapassa os limites fIxados pela dogmtica tradicional e nem por isso
ilgica ou irracional. A cultura dos cdigos no a nica usada pelos
magistrados. No entanto, mistificada como sendo a que oferece resposta para tudo - o que, na realidade, no acontece. A circulao de
uma vulgata kelseniana entre ns oculta o rigor do prprio Kelsen, que
reconhecia na deciso judicial um ato no submetido lgica do sistema pensado pelos "juristas". Ao mesmo tempo, pesquisas recentes sabre o Judicirio revelam que o maior problema da instituio no a
falta de verbas e aparelhamento - isso todo mundo v que uma disfuno. A grande questo, na verdade, aquilo que muitos parecem
no ver: o estar formado nnina cultura juridica incapaz de entender a
sociedade e seus conflitos e a m vontade em discutir a democratizao
efetiva deste ramo do Estado.

UIII

"

<,

.,
<.

""

,.
!


1601

DIREITO E JUSTIA -

AoF1.J'l';.1.0 5OC1AL DO l\;"OIClRlD

PELA DEMOCkATlZAO

DO JUDIClll./O

i
Como tornar o Judicirio permevel aos anseios de uma sociedade que deseja expor seus conflitos, mas tambm deseja submet-los a
um certo ordenamento legal. com a ajuda de instituies capazes de permitir a convivncia ordenada - e no s a represso desordenada? Eis
.a razo pela qual a sindicalizao dos juizes no pode ser e~ltendida como um simples instrumento de obteno de vantagens corporativas, p0rm como algo nava, em condies de possibilitar uma efetiva democratizao da funo jurisdicional e de permitir que sejam abertos novos canais de comunicao institucional com a sociedade e com a cultu~
ra do tempo e da histria que vive o Brasil contemporneo.
Esta mudana tem enfrentado muitos obstculos, de carter objetivo e no pessoal. Shelma Lomhardi de Kato. desemhargadora do
T JMT, publicou h anos um artigo no qual afIrmava que o direito no
neutro, a norma no o ponto de equilibrio entre interesses conflitantes e s os juzes com uma postura no-fonnalista e no-dogmtica teriam condies de restabelecer os vnculos entre uma sociedade beira
da desagregafJ e um direito capaz de promover justia. Alcia Herrera
Rivas, juiza chilena exilada, perguntava-se que neutralidade da magistratura era aquela que sempre acatava como legtimos os decretos das
ditaduras sem sentir-se ameaada, mas sensibilizando-se ao extremo com
os movimentos sociais de reivindicao das massas populares. Ora, a
neutralidade implicaria muitas coisas .....:..
inclusive deixar-se sensibilizar
pelas classes que, historicamente, nunca tiveram acesso aos tribunais.

Neutralidade e submisso

De fato, a neutr~Iidade tem sido entendida de diversas for.

mas. A cultura jurdica brasleira costuma enfatizar. por exemplo,
a neutralidade da lei ..A lei, todavia, no neutra - ela geral, coisa
bem diferente. A par disso, h ainda os pressupostos indemonstrveis sobre os quais se assenta o pensamento jurdico, e que procedem
de trs divises do saber e da ao: a separao do direito e da moral
(reportvel a Kant), a separao da economia e da poltica (reportvel a Smith) e a separao do Estado e d.! sociedade (reportvel a Mon.
tesquieu). Ora, o estudo acadmico mais rigoroso e com preocupaes multidisciplinares pe hoje em questo todas estas dicotomias.
Ser que a cultura jurdica capaz de enfrentar objetivamente esses
problemas ,sem tapas na mesa e sem as falsas certezas do senso comum dos juristas?

o fato poltico detenninador da idia de neutralidade pode ser

situado na Revoluo Francesa. A Assemblia determinou que os ju.
zes, magistratura do rei, no poderiam verificar a legalidade dos atos
revolucionrios. Com isto, isolava-se o Judicirio da aren~ poltica.
Todavia, o Brasil jamais chegou a conhecer uma revoluo liberal,
de modo que nunca se discutiram explicitamente as raizes polticas
deste postulado de neutralidade. Criou-se, pouco a pouco, um sentimento difuso de que os juzes so funcionrios especiais do Estado,
mas no so membros de seu poder poltico. A existncia de tribunais superiores, capazes de reformar decises e agir disciplinarmente
sobre os juzes de primeira instncia, tambm d oportunidade a pensar que s eles, tribunais superiores, so efetivamente rgos nopolticos do poder do Estado.
Com o fim do populismo dos anos 60, o advento dos Estados
burocrtico-autoritrios
e os processos de industrializao e pauperizao da Amrica Latina, outros fatos tambm vm pondo em questo a idia de neutralidade herdada do liberalismo. Na medida em
que cresceram as reivindicaes populares, mais limitada tornou-se
a atuao do Judicirio quer pelas leis s quais se via ligado, quer
pela cultura na qual se formavam (e ainda se formam) os atores jurdicos, quer por estarem os tribunais lanados no meio de crises polticas envolvendo grupos de reivindicao e outros poderes do Estado. Diante de tais presses, muitas vezes o Judicirio se viu, ao final
da experincia populista e nos anos cinzentos da Segurana Nacional, inclinado mais a admitir restries impostas pelo Executivo sua
autonomia do que a deixar-se questionar pelas massas empobrecidas.
De modo que o fato novo, exigindo reflexo, est nas crescentes demandas da sociedade civil.

Rigor e atualizao

Por fim, existe o problema do saber ju~

rdico e do ensino do direito. Os quase
duzentos anos de legalidade burguesa forjaram escolas de direito que
apenas tm servido ao funcionamento das coisas corno esto. A reforma do ensino jurdico - ela tambm to mal-entendida - s pode ser rediscutida hoje porque se constata a crise entre um saber pseu.
docientfico e o papel social espera dos atores jurdicos. No se tra.
ta de uma ingnua "politizao" do ensino: trata-se, isto sim, de forjar
um rigor metodolgico ou, pelo menos, um controle do discurso pa.

li'

,
,.,,I:~
,,'
"

'"
I'.

1'1'

I,

i,

l"

L.

F
"I:,.


Ui'

DIREITO E JUSTIA -

A FlJN,O SOCIAL DO 1UDI~IO

,
lavroso falsamente kelseniano e inspirado num iluminismo ultrapassado. i~capaz de ser autocrtico :' pior, de. d?r conta da sociedade
complexa, dependente e burocratIzada. Os JUIzes. advogad~s e promotores tm compartilhado esta formao ecltica e gongnca; mas
a verdade que tambm ela"pode ser questionada por associaes de
magistrados comprometidas mais com a qualidade do padr~o de resposta social e poltica que o Judicirio pode oferecer s.ocledade.d~
que com a mera defesa corporativa e estamental de dUVIdosos pnvl~
lgios.
.
Sem que nos entendam mal: no so os juzes apenas que prccl~
saro de novos ares culturais; so as escolas de juristas que precisam
tanto de um banho de modernidade quanto de maior abertura para
problemas socioeconmicos complexos, os quais vieram para ficar.

9
A crise do direito e o
compromisso da libertao
Shelma Lomhardi de Kato

Colocao preliminar

Este texto no se prope ao trato de

nenhuma questo doutrinria, a nvel cientfico ou filosfico, de termo poltico ou jurdico, embora as
questes por ns suscitadas nos levem a incurses aqui ou ali, na cincia e na filosofia do direito.
Nosso texto pretende ser um convite, talvez um apelo reflexo sobre os problemas bsicos do povo brasileiro - problemas esses, diretamente afetos nossa atividade, qual seja, a de todos que
militam na rea do direito, em particular os advogados.
Pretende, pela reflexo, suscitar juzos crticos que abram o conhecimento, fazendo com que ele se volte para a realidade e, por conseguinte, afaste do nosso meio a alienao.
Pretende que a reflexo conduza ao compromisso polftico com
a libertao do homem concreto, aquele que vive e que morre na Ptria brasileira, em regime de injustia e de opresso.
O compromisso conduz prtica .
A autora desembargadora do Tribunal de luuia do Estado do Mato Grosso. Este
trabalho foi originariamente publicado pela Revista dos Tribunais (589). nov. 1985.
com o titulo de "O advogado e o compromisso politico da libenao".

".lIllOlI"nlflnf7rn-

T .. - ,......,

,
.

.'i

'"

'"

"

'I