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Universidad Carlos III de Madrid

Teora del Derecho y Sociologa jurdica
Curso 2009-2010
Prof. Dr. Roberto M. Jimnez Cano
No puede ser en Derecho lo que no es por naturaleza
RAFAEL TERMES
EL PAS - Sociedad - 27-10-2004
Desde antes de las elecciones del 14-M los partidos que, posteriormente, han
formado gobierno o le apoyan, en sus programas electorales anunciaron el
propsito de legalizar el que llaman matrimonio entre personas del mismo sexo.
Una vez constituido, el Gobierno, pensando contar con el respaldo
parlamentario de los partidos que le sostienen, en la reunin del Consejo de
Ministros del 1 de octubre de 2004, aprob un anteproyecto de ley reguladora
del susodicho propsito, que ha de ser discutido en trmite parlamentario para
su aprobacin o rechazo.
Tanto antes como despus de este paso, la Conferencia Episcopal Espaola y
numerosos obispos, en sus respectivas dicesis, han declarado que el llamado
matrimonio entre personas del mismo sexo, ni es matrimonio ni puede ser
legalizado sin afectar negativamente al bien comn de la sociedad espaola,
causando, sobre todo, un dao profundo a la familia como institucin. Esta
postura no debera haber extraado a nadie, ya que responde a la doctrina y a
la praxis del depsito de la fe cristiana que los obispos tienen el deber no slo
de custodiar, sino de propalar, utilizando el derecho a la libertad de expresin
que la Constitucin garantiza a todos los ciudadanos.
Sin embargo, tanto los portavoces del Gobierno como determinados colectivos
han considerado que la declaracin episcopal constitua una "ofensiva frontal"
contra el Gobierno, aadiendo que se trata de un Ejecutivo legtimo salido de
las urnas, con facultad de legislar sin atenerse a lo que piensen o digan los
obispos. El argumento en que se basa esta reaccin es el usado habitualmente
por los progresistas, cuando, en temas como el divorcio, el aborto, la eutanasia
y, ahora, el matrimonio, afirman que los catlicos no pueden pretender imponer
al comn de la sociedad lo que es exclusivamente propio de su confesin
religiosa. Lo cierto es que la Iglesia, como cualquier otra persona o entidad,
puede proponer lo que tiene por verdadero y deseable, confiando en que la
verdad, que no debe imponerse por la fuerza, se impondr por la fuerza de la
verdad.
Pero es que en el caso que nos ocupa, como en el del aborto y la eutanasia, la
oposicin a la legalizacin de un pretendido matrimonio entre personas del
mismo sexo no necesita descansar en la doctrina de la Iglesia catlica, sino
que se apoya en argumentos antropolgicos compartidos por personas de
otras religiones, agnsticos o ateos. Y en estos trminos, sin apoyarme en la fe

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cristiana, que desde luego confieso, digo que, de acuerdo simplemente con la
recta razn, desde el principio de la sociedad humana, con datos que se
retrotraen a ms de 5.000 aos, en todas las culturas, el verdadero matrimonio,
sea religioso, civil o meramente natural, ha sido definido como la unin entre un
hombre y una mujer, en orden a la procreacin, y que la unin sexual entre dos
hombres o dos mujeres no puede igualarse en derecho al verdadero
matrimonio. La razn antropolgica, poltica y social es que las uniones entre
personas del mismo sexo no estn en condiciones de asegurar la procreacin y
la supervivencia de la especie humana, cosa que s ocurre con el matrimonio
que, gracias a la posibilidad de engendrar hijos, se constituye en el fundamento
de la familia que asegura la supervivencia de la sociedad.
Es cierto que en determinadas pocas y en determinadas culturas, como la
sumeria y la babilnica, han existido, y siguen existiendo, entre los
musulmanes, por ejemplo, formas matrimoniales de naturaleza poligmica -un
hombre con varias mujeres-; como tambin han existido las de naturaleza
polindrica -una mujer con varios hombres-. Pero jams, en ninguna cultura, se
ha considerado matrimonio la unin entre personas del mismo sexo. Las
relaciones homosexuales que, desde luego, no han faltado nunca, siempre y en
todo lugar han sido tenidas como contrarias a la naturaleza y siempre se las ha
considerado incapaces de ser reguladas como matrimonio en el mbito del
derecho. Slo recientemente, cediendo a la presin del "orgullo gay", que,
desde hace poco, ha salido de la discrecin en que la homosexualidad se
haba mantenido, algunos pocos pases occidentales han legalizado la
posibilidad de que parejas del mismo sexo contraigan matrimonio. Pero estas
leyes, propiamente hablando, no son leyes, sino corrupcin de ley, porque, en
sana filosofa, con antecedentes que se remontan a Platn o Aristteles, que,
por haber vivido varios siglos antes de Cristo no eran cristianos, la ley es la
ordenacin racional para el bien comn, promulgada por quien tiene potestad
para ello. Y la ley que otorga la condicin de matrimonio a la unin de dos
personas del mismo sexo, no est inspirada en la recta razn, sino que va
contra la naturaleza; no produce el bien comn sino que, para dar satisfaccin
a un reducido nmero de personas, perjudica la verdadera institucin
matrimonial a la que se acogen la mayora de los ciudadanos y que, a
consecuencia de dicha ley, queda relegada a una mera clase de matrimonio; y,
finalmente, no est promulgada por quien tiene potestad para ello, porque
ningn Parlamento, aunque fuera por unanimidad, tiene potestad para legislar
en contra de la ley natural, reconocible, por la recta razn, en el propio ser del
hombre. De aqu que el artculo 32 de nuestra Constitucin, de acuerdo con la
antigua y muy respetable tradicin, diga que "el hombre y la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica", lo cual, a juicio de
numerosos civilistas de reconocido prestigio, y no precisamente de derechas,
significa que la Constitucin exige que el matrimonio sea heterosexual y que
legalizar el matrimonio homosexual sera legislar contra la Constitucin. Por
ello, es sospechoso, por lo menos, que el Gobierno pretenda eludir la
preceptiva, aunque no vinculante, consulta al Consejo Superior del Poder
Judicial sobre el proyecto de matrimonio homosexual.
Aunque la opinin pblica no constituya una prueba del error nsito en las leyes
que consideran matrimonio a la unin de dos personas del mismo sexo, la
verdad es que estas leyes, al revs de lo que se dice, en el fondo no gozan del
favor de la opinin pblica. En Suecia, en abril, el Parlamento constituy una

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comisin para estudiar la posibilidad de que los homosexuales pudieran
casarse, estableciendo que los ciudadanos podan dirigirse a la comisin para
expresar su opinin. La mayora de los que lo han hecho estn en contra. Casi
40.000 personas han enviado mensajes de correo electrnico pidiendo que se
mantenga el concepto de matrimonio como unin entre un hombre y una mujer.
En los Estados Unidos el "matrimonio homosexual" pierde cuando se somete a
plebiscito. Son ya seis los Estados de ese pas donde se han aprobado
enmiendas para expresar que slo es matrimonio la unin entre un hombre y
una mujer. Y son veinte los Estados que estn en trmites para pedir al
Congreso que apruebe una enmienda federal que prohba el matrimonio entre
homosexuales.
Y en Espaa, qu sucede? Pues que, a consecuencia del pensamiento dbil
que ha desembocado en la postura "polticamente correcta", si se pregunta a la
gente, no son pocos los que, pensando que es algo que no les afecta
directamente, contestan que el matrimonio entre homosexuales les parece
bien, aunque generalmente se manifiestan en contra de la adopcin de nios
por parte de parejas del mismo sexo. Sin embargo, si profundizando en el tema
se formula una segunda pregunta para saber cmo veran que uno de sus hijos
optara por el pretendido matrimonio con otra persona del mismo sexo, la
respuesta es que para el encuestado este hecho supondra un serio disgusto.
Evidentemente, al lado de los que aceptan el proyecto, hay numerosos grupos,
altamente calificados, que luchan, hasta llegar si es posible a la iniciativa
legislativa popular, en contra del proyecto en trmite.
El error de las personas que, en aras de lo polticamente correcto, aceptan la
legalizacin del matrimonio entre personas del mismo sexo es que piensan que
es algo que no va con ellos; no van a usarlo. Pero lo importante no es que sean
ms o menos los que lo usen; lo importante es que la legalizacin del
matrimonio entre homosexuales, ataca al verdadero matrimonio y a la larga
acabara por destruirlo, en el sentido de que cada vez seran menos lo que se
casan. Estudios estadsticos llevados a cabo en Escandinavia prueban que
existe una relacin directa entre la crisis de la institucin del matrimonio y la
aceptacin del "matrimonio homosexual" por el ordenamiento jurdico.
En vez de favorecer la vuelta en bloque de la sociedad a la institucin del
matrimonio, el "matrimonio homosexual" en Escandinavia ha enviado a los
hogares el mensaje de que el matrimonio est pasado de moda, y que
prcticamente cualquier forma de familia -incluida la paternidad fuera del
matrimonio- es aceptable. Es lgico que as sea: una vez que el "matrimonio
homosexual", donde est legalizado, ha destruido la relacin entre matrimonio
y paternidad, la gente acaba pensando que no vale la pena casarse, mxime si,
como tambin pretende el Gobierno socialista en Espaa, el "divorcio rpido"
reducira el matrimonio a la categora del contrato civil menos protegido o ms
devaluado.
Todo esto no obsta para sostener que las personas homosexuales, como los
dems ciudadanos, tienen el derecho a recurrir al Cdigo Civil para establecer,
entre ellas, el convenio que mejor asegure sus intereses. Lo que sucede es que
los grupos de presin homosexuales, que saben perfectamente que esta
posibilidad es suficiente para los fines econmicos y jurdicos de todo orden, no
se conforman con ello y pretenden que se les otorgue acceder al matrimonio, al
que por ley natural no tienen ningn derecho, para de esta forma conseguir un

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elevado grado de aceptacin social. Lo cual, dicho sea de paso, no hace sino
resaltar el valor de la institucin matrimonial.
Ante todo ello, cuando el proyecto de ley que pretende equiparar al matrimonio
las uniones homosexuales llegue a las Cortes, los diputados y senadores no
pueden pensar que se trata de algo sin mayor importancia porque, aunque la
ley se apruebe, nadie estar obligado a utilizarla y slo afectara a quienes lo
hagan. Y no pueden pensarlo, porque, como hemos visto, esta ley, a travs del
ataque al verdadero matrimonio, causara un gran dao al bien comn. Por ello,
los parlamentarios llamados a votar, tanto si son catlicos como si no lo son,
tanto si practican alguna otra religin como si no lo hacen, tanto si son
creyentes como si son agnsticos, si son de verdad humanistas, deben votar
en contra del proyecto ya que votar a favor es ir en contra de la ley natural, de
acuerdo con cuyos principios tanto la historia como la recta razn ponen de
manifiesto que el matrimonio slo puede ser contrado por personas de distinto
sexo.
***
Si usted fuera presidente
Imagnese que es usted el primer presidente constitucional de un pas que
acaba de pasar por una experiencia de varios aos de dictadura militar
sumamente cruenta, durante los cuales la poblacin vivi bajo un rgimen de
autntico terror. Bandas militares y paramilitares asesinaron e hicieron
desaparecer a miles de ciudadanos. Durante esos aos, ciertas leyes del
anterior periodo constitucional continuaron vigentes (es decir, no fueron
formalmente derogadas) y, en particular, estaban en vigor los artculos del
cdigo penal que castigaban el homicidio y el asesinato. Muchos de estos
actos fueron denunciados por familiares de las vctimas, pero el resultado fue
siempre negativo. Algunos de los jueces bien por temor, bien porque
compartan la ideologa de la dictadura, o bien por una mezcla de ambas
cosas- archivaban sin ms las denuncias. Otros, que en principio parecan
dispuestos a llevar adelante la investigacin, eran obligados de diversas
maneras a desentenderse de los casos, y, en algunos pocos supuestos de
jueces particularmente ntegros, pasaron ellos mismos a integrar las filas de los
asesinados-desaparecidos. Hace unos meses, cuando los militares vieron que
no les iba a resultar fcil permanecer mucho ms tiempo en el poder,
decidieron convocar elecciones, pero no sin antes promulgar una ley mediante
la cual se amnistiaban a ellos mismos respecto a los excesos que pudiesen
haberse cometido en la lucha contra los elementos subversivos.
En el primer consejo de ministros del gobierno de coalicin que usted
preside, el primer punto del orden del da es: Desaparecidos y ley de
amnista. Como era de esperar, la opinin pblica est ansiosa por conocer
qu medidas adoptar el nuevo gobierno constitucional al respecto. Durante
bastantes horas, los miembros de su gabinete van exponiendo sus variados
puntos de vista. En un cierto momento, existen cinco corrientes de opinin.
Antes de tomar una decisin, pide que un representante de cada una de las
cinco posturas resuma brevemente su punto de vista.
El ministro de Hacienda que encabeza el primer sector- le dice lo
siguiente: A m me han enseado que el Derecho son las normas que dicta el
poder establecido, con independencia de que el poder se haya adquirido y se

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detente por procedimientos democrticos o no. En este sentido, la ley de
amnista forma ya parte del Derecho de este pas, y nosotros no podemos
hacer ms que acatarla, por repugnante que nos resulte. Por otra parte, creo
que, polticamente, lo mejor que se puede hacer es tratar de olvidar lo antes
posible estos aos pasados. Desenterrar el asunto no conducira a nada, como
no sea a desestabilizar nuestra joven y frgil democracia
Los ministros democristianos del gobierno a travs de su portavoz, el
ministro de Educacin- se expresan as: Considerar que el Derecho no es ms
que los dictados del poder es un grave error y una idea profundamente
anticristiana que nosotros no podemos aceptar. La doctrina cristiana y catlica,
al menos desde San Agustn, ha demostrado fehacientemente que slo son
Derecho los mandatos en conformidad con la ley natural; en otro caso, no hay
ms que corrupcin de la ley, como bien dijo Santo Toms. Disiento por tanto
de mi colega el ministro de Hacienda y considero que ni la ley de amnista es
una ley vlida, ni puede hablarse que haya existido Derecho durante estos
ltimos aos. Sin embargo, estoy de acuerdo con l en que lo mejor es tratar
de olvidar cuanto antes lo que ha sucedido en nuestro querido pas e iniciar
una nueva andadura sin hurgar en las heridas del pasado. Ya Santo Toms
escribi sagazmente que una ley injusta debe sin embargo ser obedecida si
con ello se evita un mal mayor: Y qu hay de ms cristiano que el perdn y la
caridad? Nuestro consejo es, pues, ste: perdonemos y olvidemos.
El tercero en exponer su opinin fue el ministro de Justicia que usted
haba elegido para tal cargo porque tena fama de jurista fino y ponderado (y
porque el partido de centro haba condicionado a ello su apoyo al gobierno). El
que a partir de premisas opuestas comienza afirmando- se pueda llegar a la
misma solucin muestra, en mi opinin, que mis dos queridos compaeros que
me han precedido en el uso de la palabra no han aquilatado suficientemente el
juicio. Yo comparto las premisas de don Joaqun referencia al ministro de
Educacin-, pero no puedo seguirle en cuanto a las conclusiones. S que en su
caso es su acrisolada bondad y hombra de bien lo que le lleva a pedir el
perdn y el olvido para los autores de las desapariciones, pero nuestra
obligacin es hacer justicia, no perdonar. El homicidio y el asesinato siempre
han sido y sern crmenes execrables que deben ser perseguidos en cualquier
pars civilizado y que ninguna ley puede anular. Naturalmente, el ejercicio de la
justicia exige tambin prudencia. Mi criterio, por tanto, es que se le den
instrucciones al fiscal general para que se revisen todas las causas de los
desaparecidos y se vuelvan a valorar cuidadosamente todas las circunstancias.
Se puede, quizs, perdonar y olvidarse de quienes actuaron acatando rdenes
de sus superiores, pero estos ltimos no pueden no deben- quedar sin
castigo.
A continuacin interviene el ministro de Trabajo, representante de la
izquierda moderada (la otra se ha quedado fuera del gobierno). La solucin
propuesta por el ministro de Justicia se aproxima bastante a la que yo voy a
proponer aqu, pero no coincide del todo con ella. El defecto fundamental de la
misma, en mi opinin, es que, por un lado, deja demasiado al arbitrio de los
jueces, lo que provocar que casos semejantes vayan a tener soluciones
distintas y, por otro lado, puede dar una impresin de excesiva debilidad de
cara a la opinin pblica. Yo estoy de acuerdo con el ministro de Hacienda en
que Derecho son las normas respaldadas por el poder del Estado y que tan
Derecho es el de una dictadura como el de una democracia; lo otro, lo del

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Derecho natural, no es ms que puro idealismo. Ahora bien, una cosa es decir
que algo es Derecho y otra muy distinta que, por ello, deba obedecerse. Por
otro lado, si los militares tenan el poder para dictar la ley de amnista, nosotros
o, mejor, la Asamblea legislativa- tenemos ahora el poder democrtico para
anularla y dictar otra nueva en su lugar. Mi opinin, por tanto, es que se
encargue al ministro de Justicia la redaccin de un proyecto de ley que derogue
la ley de autoamnista y tipifique expresamente como delitos las desapariciones
ocurridas durante la dictadura. Por otro lado, no me opongo a que se
consideren como atenuantes el haber actuado obedeciendo rdenes de un
superior y otras circunstancias en que quepa pensar. Pero una ley, en mi
opinin, servira para clarificar las cosas y para dar credibilidad al nuevo
gobierno.
El ltimo criterio en ser expuesto fue el del ministro del Interior que era,
por otro lado, el nico en sostener esa opinin. Habl as: Yo no s mucho de
Derecho l era, en efecto, uno de los pocos miembros del ejecutivo que no
haba frecuentado una Facultad de Derecho- pero tengo entendido que las
leyes y especialmente las leyes penales- no deben ser nunca retroactivas,
como alguien ha aclarado en la anterior discusin. La opinin expuesta en
ltimo lugar me parece, por tanto, tan susceptible de crtica como las otras. As
es que, si nuestros doctos juristas no han encontrado ninguna solucin
satisfactoria debe ser, simplemente, porque el caso no tiene solucin por va
legal. Lo que propongo es, en consecuencia, que dejemos que las cosas se
arreglen por la va de hecho. Ya han empezado a conocerse casos de ajustes
de cuentas y es de suponer que no han de ser los nicos. Nosotros podemos
limitarnos a hacer sencillamente que la polica no entre en estos casos. Se
consigue as, por un lado, que se haga justicia y, por otro lado, que el gobierno
no se vea directamente implicado en ello.
Cuando el ministro del Interior call, todos miraron hacia el presidente
(es decir, hacia usted), esperando su opinin.
ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 96-99.