Matrimonio Invalidez

CAPTULO I
MATRIMONIO: SURGIMIENTO Y REGULACIN

DE LA RELACIN CONYUGAL
I. INTRODUCCIN
Tradicionalmente se entiende a la familia generalmente constituida por
personas que se encuentran vinculadas a partir de los lazos del matrimonio, la
unin estable y el parentesco, dentro del cual tenemos a la filiacin. As pues el
matrimonio es fuente principal constitutiva de familia
Dentro de los Principios de Derecho de Familia tenemos el Principio de Promocin del Matrimonio que en nuestro medio se encuentra contemplado a nivel
constitucional en el artculo 4 de nuestra Carta Magna que establece que: La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (). Por
este principio el ordenamiento jurdico contempla al matrimonio como una institucin principal constitutiva de familia y de legitimacin y reconocimiento jurdico de una unin intersexual y busca la conservacin de los actos matrimoniales.
La forma tradicional de matrimonio es entre un hombre y una mujer, con
la finalidad de constituir una familia.
No obstante poco a poco con el correr del tiempo y la evolucin jurdica,
intentando la ley alcanzar en algo a los fenmenos sociales de la prctica, han
surgido nuevos modelos o tipos de constitucin de familia, como lo es la conformada por las denominadas uniones estables, uniones de hecho o uniones
extramatrimoniales; la familia monoparental con un solo pariente; las familias
ensambladas producto de una relacin intersexual fenecida; las familias paralelas, cuando se dan uniones intersexuales simultneas; las familias homoafectivas producto de las uniones intersexuales entre personas del mismo sexo, etc.
Sin embargo no se puede negar que el matrimonio sigue teniendo a pesar
de todo una importancia trascendental en la constitucin de familias tanto a
nivel jurdico, como a fctico.
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En sos casos el matrimonio se realiza, generalmente, por la forma civil o

de Estado, porque las normas de muchas religiones no permiten este tipo de
uniones en su seno. Con todo, en distintos tiempos y lugares se han reconocido
otras variedades de matrimonio. En trminos porcentuales, las sociedades que
permiten la poligamia como variedad aceptada de matrimonio son ms frecuentes que las que solo permiten la monogamia. Sin embargo, la monogamia es la
prctica ms comn incluso en las primeras.
El matrimonio se considera una institucin importante porque contribuye
a definir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas (generalmente) no cercanas en lnea de sangre {al respecto, recordemos que
tambin hay comunidades en las que se acostumbra el matrimonio entre primos o entre parientes de distintos grados; acerca de la endogamia y el incesto).
Una de sus funciones ampliamente reconocidas es la procreacin y socializacin
de los hijos (s bien no es absolutamente necesario casarse para tener hijos), as
como la de regular el nexo entre los individuos y la descendencia que resulta en
el parentesco, rol social y estatus.
En las sociedades de influencia occidental suele distinguirse entre matrimonio religioso y matrimonio civil, siendo el primero una institucin cultural
derivada de los preceptos de una religin, y el segundo una forma jurdica qu
implica un reconocimiento y un conjunto de deberes y derechos legal y culturalmente definidos.
Las caractersticas generales de la institucin del matrimonio incluidas en
algunos ordenamientos jurdicos son la singularidad, la heterosexualidad y la
igualdad de contenido en cuanto a derechos y deberes.
Tradicionalmente el matrimonio exige la pertenencia de cada contrayente a
uno de ambos sexos, de manera que un hombre y una mujer son los nicos que,
en principio, pueden contraer matrimonio. Este principio est siendo modificado
en algunos pases en favor del principio de igualdad, a fin de reconocer la paridad de derechos y obligaciones entre hombre y mujer y extender los beneficios
que implica la institucin del matrimonio a parejas formadas por personas del
mismo sexo (matrimonio homosexual). Los ordenamientos jurdicos que contemplan esta institucin, buscan modificar la anterior definicin legal de matrimonio al concebirlo nicamente como la unin de dos personas. El contenido en
cuanto a derechos y deberes de los cnyuges vara en funcin del ordenamiento
jurdico de cada pas, pero por lo general todos les imponen la obligacin de
vivir juntos y guardarse fidelidad, de socorrerse mutuamente, de contribuir al
levantamiento de las cargas familiares y de ejercer conjuntamente la potestad
domstica y la patria potestad sobre los hijos, que se presumen comunes salvo
prueba en contrario.
Las singularidades del contenido del matrimonio en cuanto a derechos y
deberes de los cnyuges derivan en cada pas de su propia concepcin cultural
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de la institucin, que ha dado forma a la misma en su legislacin positiva y en

su prctica jurdica.
II. CONCEPTO
Sociolgicamente, el matrimonio es la institucionalizacin de las relaciones
interpersonales de dos sujetos cuyo sustento es la unin intersexual reconocida
por la ley.
Para la sexologa, el matrimonio es el ejercicio legtimo de los genitales.
Para el Derecho es un acto jurdico familiar que celebran dos personas de sexos
complementarios con la finalidad bsica de hacer vida en comn, procrear y
educar a sus hijos(1).
Matrimoniarse implica compartir un destino, entregarse, amarse. Una
comunidad de vida plena de existencia entre dos personas que se fijan un destino comn. En conjunto, ese binomio de vida, va a integrarse en compromisos
que dejan de lado lo personal para sumar esfuerzos y llevar a cabo actividades
afines con un mismo proyecto de vida que se encuentra consolidado por el grado
ms alto de afectividad. Matrimonio es aquella unin que busca atar cabos para
llegar a un puerto comn(2).
La pareja conyugal est formada por la unin intersexual sancionada por ley.
Es una unin libre basada en el amor que deja de lado todo tipo de inters personal e importa el sacrificio y desprendimiento de las partes que lo componen.
Como compromiso social el matrimonio envuelve una abnegacin que marca
una caracterstica en sus sujetos (3).
La unin marital del hombre es una necesidad vincular. Ambos se requieren y con el matrimonio se comprometen a satisfacer esa necesidad del otro, una
especie de alteridad objetiva.
Se dice, con sustento, que el Derecho de Familia institucionaliza la unin
intersexual entre el hombre y la mujer a travs del matrimonio (familia conyugal) y la procreacin a travs de la relacin padres e hijos (familia filial). De
forma consensuada, la doctrina considera al sexo y a la procreacin como la base
(1)
(2)
(3)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Matrimonio y Uniones Estables.
Tomo II, con la colaboracin de Claudia Canales Torres. Instituto de Investigacin Cientfica. Universidad
de Lima. Lima, 2011. p. 34.
de Lima. Lima, 2011. p. 34-35.
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sobre en la que se estructura la familia. Sexo, ayuntamiento, coito, unin carnal son actos humanos realizados por placer, comprometiendo y afianzando la
relacin, sea o no con fines procreativos, presentndose como hechos jurdicos
de trascendencia puntual en el Derecho de Familia (4).
Comnmente se le identifica al matrimonio con el acto de la celebracin,
con el estado de los contrayentes o con la pareja en s.
III. DEFINICIN
1. En la legislacin
De acuerdo con el Cdigo Civil de 1852 el matrimonio era considerado como
la unin perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legtima, para hacer
vida comn, concurriendo a la conservacin de la especie humana. Por su parte,
el Cdigo del 36, evita o, mejor dicho, omite una definicin del matrimonio,
haciendo solo referencia a las figuras de los esponsales, impedimentos, consentimiento para el matrimonio de menores, celebracin de este, prueba, nulidad,
deberes y derechos, etc. El Cdigo Civil de 1984 aclara el panorama respecto a
una definicin de dicha figura jurdica cuando en el artculo 234 seala que: El
matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de dicho
Cdigo, a fin de hacer vida comn; teniendo el marido y la mujer en el hogar
autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, ello
en concordancia con el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per, el cual
hace mencin al principio de promocin del matrimonio (5).
La diferencia del matrimonio en los Cdigos civiles del 52 y el 84 se circunscribe a que la primera normativa agrega el componente de la perpetuidad
del matrimonio hacia la conservacin de la especie humana, situacin que ha
desaparecido en el Cdigo del 84, acotando que la perpetuidad del matrimonio,
en cuanto al vnculo matrimonial, subsista luego de divorciados los cnyuges,
tal como previ el artculo 191 del Cdigo Civil de 1852, haciendo una referencia directa a la separacin de cuerpos o divorcio relativo. El Cdigo Civil de
1936 no defini el matrimonio dejando dicha labor a la tarea interpretativa de
la doctrina y de la jurisprudencia(6).
(4)
(5)
(6)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Matrimonio y Uniones Estables. Tomo II, con
la colaboracin de Claudia Canales Torres. Instituto de Investigacin Cientfica. Universidad de Lima.
Lima, 2011. p. 35.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Matrimonio y Uniones Estables. Tomo II, con la colaboracin de Claudia Canales Torres. Instituto de Investigacin Cientfica. Universidad de Lima. Lima, 2011. p. 37.
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2. En la doctrina
Es un instituto que proporciona profundas reflexiones histricas, polticas
y sociolgicas y, por lo tanto, no hay uniformidad en los conceptos doctrinales,
pues estos pueden ser mutables y deben adaptarse a los cambios en el mbito
socialcon el paso del tiempo. Para reforzar este hecho, solo recordar las definiciones de un pasado reciente que, necesariamente, de conformidad con las normas aplicables en ese momento, hicieron referencia a la relacin matrimonial
indisoluble(7). Como ya se mencion, la definicin del matrimonio no es ni puede
ser inalterable, al igual que ocurre con la comprensin de todos los fenmenos
sociales que cambian en el tiempo y espacio (in iure omnis definitio periculosa).
Tres son las ms clebres definiciones del matrimonio. En la poca clsica
la de Modestino(8), Nuptiae sunt coiunctio maris et feminae et consortium omnis vitae,
divini et humani iuris communicatio, es decir, el matrimonio es la unin de hombre y mujer en consorcio de toda la vida y comunicacin de derecho divino y
humano, mientras la definicin de Ulpiano(9), consagrada en las Institutas de
Justiniano era, Nutiae autem sive matrimonium, est viri et mulieris conjunctio,
individuam consuetudinem vitae continens (La boda o matrimonio es la unin
del hombre y la mujer, lo que implica la comunin indivisible de la vida) y, la
de Portalis(10), all a finales de 1700, al definirla como la sociedad del hombre
y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse, por asistencia mutua, para soportar el peso de la vida y para compartir el mismo destino.
Para Ennecerus la unin de un hombre y una mujer reconocida por la Ley,
investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al establecimiento de una
plena comunidad de vida entre los cnyuges(11).
3. A nivel local
Para Cornejo Chvez el matrimonio, en lenguaje del Derecho, se usa como una
palabra que designa el acto creador de la unin conyugal, esto es, el compromiso
que asumen los contrayentes para cumplir los deberes que imponen el matrimonio como estado. Plcido Vilcachagua(12), manifiesta que la palabra matrimonio
puede tener tres significados diferentes, de los cuales solo dos tienen inters desde
el punto de vista jurdico. En un primer sentido, matrimonio es el acto de celebra(7)
(8) Digesto, Libro 23, Tt. 2, fr.I.

(9) Institutas, lib.I, tit. IX, 1.
(10) Portalis, Jean tienne Marie. Discurso preliminar del Cdigo Civil francs de 1804.
(11) ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981.
(12) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Nuevo enfoque del Estudio del
Derecho de Familia. 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002.
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cin; en un segundo sentido, es el estado que para los contrayentes deriva de ese
acto; y, el tercero, es la pareja formada por los cnyuges. Las significaciones jurdicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-acto, in fieri) y matrimonio-estado,
(in facto esse) respectivamente. Matrimonio-fuente es el acto jurdico que tiene por
objeto establecer la relacin jurdica matrimonial. Matrimonio-estado es la situacin jurdica que para los cnyuges deriva del acto de celebracin(13).
Estas definiciones sealan como finalidad del matrimonio, no precisamente
la constitucin de una familia, ni la generacin de hijos, sino el establecimiento
de una plena comunidad de vida, un consorcio total de vida, a decir de Modestino (consortio totius vit), cuyo objetivo es permitir la realizacin del proyecto
de vida de cada miembro de la pareja y de esta en s(14).
Para nosotros el matrimonio es el acto jurdico de Derecho de Familia, formal y solemne a partir de cual se da la unin voluntariamente concertada entra
varn y mujer para generar una comunidad de vida personal y patrimonial a
partir de la cohabitacin, la asistencia y la fidelidad. El mismo da lugar al estado
de familia conyugal que trae consigo derechos, deberes, obligaciones y facultades. Es una de las principales instituciones de Derecho de Familia.
IV. NATURALEZA JURDICA
Con respecto a la naturaleza jurdica del matrimonio, encontramos tres
posiciones tericas.
1. Teora contractualista
Tambin llamada individualista. Se sustenta en que el matrimonio es un
contrato, una relacin jurdica en la que prima la voluntad de las partes. Estas
tienen libertad para decidir el aspecto econmico, objetivos y fines del matrimonio. Este es una especie de contrato de adhesin dado que sus efectos estn
predeterminados en la ley, siendo imposible pactar en contra de ellos(15). Al ser
el matrimonio para esta teora, un contrato, los contrayentes asumen voluntariamente los derechos y deberes que la ley establece para el matrimonio. Un
(13) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Matrimonio y Uniones Estables. Tomo II, con
Lima, 2011. pp. 40-41.
Lima, 2011. Pp. 41.
Lima, 2011. p. 42.
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contrato en el cual la libertad contractual o de configuracin interna del contrato, regulada por el artculo 1354 del Cdigo Civil(16), se encuentra restringida,
vale decir, aquella libertad de decidir y determinar el contenido, los derechos,
los deberes y los alcances del contrato se encuentra restringida y sometida a las
disposiciones de la ley. Desde este punto de vista, solo la libertad de contratar o de conclusin, es decir la libertad de decidir cundo y con quien contratar, regulada por el artculo 62 de la Constitucin Poltica(17), estara presente
en el matrimonio. As pues, la ley impone la forma de celebracin, los deberes
y derechos asumidos, los regmenes patrimoniales por los que se pueden optar,
las causales y las formas de decaimiento y disolucin del vnculo conyugal, etc.
Dentro de esa teora se presta especial importancia al rgimen patrimonial
y las denominadas capitulaciones matrimoniales, pudiendo los cnyuges decidir
qu hacer con los bienes, acodar el rgimen a someterse, siendo capaces, incluso,
de crear aquel que ms les convenga a sus intereses personales.
La tesitura de esta teora se sustenta en que los contratos comprometen el
patrimonio de las partes, pero no afectan el estado de estas, quienes se encuentran vinculadas jurdica y sentimentalmente, lo cual nos hace deducir que existe
una jerarqua superior del matrimonio en relacin con los contratos, siendo presentado de forma mucho ms lineal, por Pontes de Miranda, como un contrato
de Derecho de Familia que regula la vida en comn (no solo la unin sexual
entre varn y mujer); en igual lnea lo refiere Silvio Rodrigues como un contrato de Derecho de Familia que tiene como fin promover la unin del hombre
y la mujer, de conformidad con la ley, a fin de regular las relaciones sexuales,
cuidar a la prole comn y prestarse mutua asistencia. Para Carvalho Santos el
matrimonio es un contrato especial distinto de los dems contratos patrimoniales. En la doctrina brasilea, otro firme defensor de la doctrina contractualista
es Caio Mrio da Silva Pereira, para quien en el matrimonio lo que bsicamente
debe considerarse es el paralelismo con los contratos en general que proceden de
un acuerdo de voluntades y hacen realidad los objetivos quecada uno tiene en
vista, de acuerdo con la motivacin inspiradora de los declarantes y los efectos
garantizados por la ley. Este jurista sostiene que el matrimonio es un contrato
especial, dotado de consecuencias peculiares, ms extenso y ms profundo que
los contratos con efectos puramente econmicos, o contrato de Derecho de
Familia, debido a las relaciones especiales que ha creado (18).
(16) Cdigo Civil. Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
(17) Constitucin Poltica de 1993. Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato ().
Lima, 2011. p. 43.
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Si de contrato se trata, podamos pensar que es lgico entender que tiene

como naturaleza la de un acto jurdico, relacin genus-spes. Esta disputa, si el
matrimonio es contrato o acto jurdico, ha llevado a una posicin intermedia
alegndose que se trata de un convenio o convencin(19).
Adems, para la teora contractualista, los cnyuges ejercen un derecho recproco del dominio del cuerpo de su pareja al grado de lo absurdo, agravando el
deber de fidelidad casi al grado de obligacin y la consecuente reafirmacin
de la diabolicidad de la causal de adulterio. Se trata de una posicin netamente
individualista, patrimonialista y segmentaria.
Teniendo en cuenta esta teora para la cual es matrimonio es un contrato,
cabe precisar que es un contrato sui generis con una notable restriccin de la autonoma de la voluntad por parte de la ley, de mayor o menor intensidad dependiendo del ordenamiento jurdico de que se trate y en comparacin con otros
tipos contractuales.
En nuestro medio la teora contractualista pura no tiene primaca con respecto al matrimonio, dado que nuestro ordenamiento jurdico le otorga al contrato la naturaleza jurdica de ser un acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de contenido patrimonial,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 1351 del Cdigo Civil.
2. Teora institucionalista
Tambin llamada supraindividualista o anticontractualista.
Para esta teora, el matrimonio es una institucin trascendental que concierne a la subsistencia y felicidad del hombre en la tierra(20). Es una forma social
de realizacin de la persona en la que se conjugan una variedad de intereses. La
persona contrae matrimonio para compartir su vida, crecer, desarrollarse, lograr
sus fines e ideales, realizar su proyecto de vida, su personalizacin integral(21).
Se contrapone a la tesis contractualista considerando al matrimonio como
una institucin natural, propia del ser humano. No es un contrato porque tiene
efectos personales que van ms all del simple efecto patrimonial.
Para Gillermo Borda el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, un elemento vital de la sociedad, a lo que puntualiza
que nadie se casa con el nimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio
(19) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio: Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, 3 edicin, 2 reimpresin, Madrid, Tecnos, 1986, p. 65.
(20) ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de los bienes en el matrimonio. Obra actualizada por los
miembros del Estudio Luis Echecopar Garca, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 7.
(21) MENDEZ COSTA, Mara Josefa: Derecho de Familia, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1996, p. 92.
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no es un acto de especulacin, de clculo, sino de entrega(22). Como lo considera Dez-Picazo, es una institucin bsica de la vida social(23), pero una institucin de Derecho Privado reglada por la ley que tiene un contenido pblico.
Siguiendo este concepto se considera que el matrimonio a pesar de su institucionalidad es un acto de poder estatal(24) premunido de un protocolo jurdico
que garantiza sus relaciones. La solemnidad se debe a la intervencin del funcionario pblico, siendo su funcin recibir el consentimiento de los contrayentes. El funcionario no es parte del acto matrimonial, ni tiene poder de decisin
alguna una vez establecida la nupcialidad, por lo que no podra negarse a celebrar el acto. Esta es una caracterstica que no le resta la privacidad, ni le aplica
mayor publicidad, sino, por el contrario, es una connotacin de formalidad de
la institucin social que legitima el matrimonio (25).
3. Teora eclctica
Conocida como mixta o social.
Esta teora sostiene que el matrimonio es un acto complejo, a la vez un contrato y una institucin. A nivel local tenemos el criterio de Cornejo Chvez quien
se ampara en que mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como
estado es una institucin(26). Se tratara de un instituto de naturaleza hbrida,
contrato en su formacin e institucin en su contenido. En su nacimiento y conformacin se encuentra la diferencia (27).
De acuerdo a esta teora, el matrimonio tiene elementos que comparte con
el contrato (manifestacin de voluntad, efectos patrimoniales, formalidades),
pero no se agota en el contenido contractual, sino que tiene un contenido fundamentalmente social que lo presenta como una institucin (28).
(22) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo I, 10 ed., La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 47.
(23) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ob. cit., p. 67.
(24) AZPIRI, Jorge: Derecho de familia, 1 Edicin., 1 Reimpresin, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2005,
pp. 69 y 70.

Lima, 2011. p. 45.
(26) CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho familiar peruano, 10 edicin, Lima, Gaceta Jurdica Editores
S.R.L., 1999, p. 62.
Lima, 2011. Pg. 45.
Lima, 2011. Pgs. 45-46.
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El matrimonio es un acto complejo, un contrato en cuanto a su formacin

y una institucin en lo referente a su contenido. Se distingue entre el matrimonio fuente del matrimonio estado, el primero con una naturaleza contractual,
el segundo de naturaleza institucional.
En el Cdigo Civil peruano rige la teora eclctica del matrimonio al contemplar tanto los elementos contractuales y patrimoniales, como los elementos
institucionales, personalistas y sociales presentes en el contrato.
4. Posicin conciliadora
Consideramos que ms que contrato, el matrimonio es un acto jurdico,
siguiendo la tesis de Paulo Dourado de Gusmo, Lafayette y Rodrigues Pereira.
Enrique Varsi sostiene que esta posicin tiende a considerar la juricidad del
matrimonio estando encuadrado ms que como un contrato, como un perfecto
acto jurdico de naturaleza familiar. Entendiendo ello, vemos que el matrimonio es un acto jurdico familiar, que tiene una trascendencia social importante,
que justifica el rol tuitivo del Estado y el singular inters que le presta. Como
acto jurdico de naturaleza bilateral, el matrimonio es de carcter complejo en la
medida en que tiene una funcin de tipo constitutivo, lo que supone la declaracin de voluntad del rgano estatal(29). Y asimismo, considera que ms all del
contenido social del matrimonio, su constitucin descansa en la voluntad de los
contrayentes quienes, conscientes de su decisin, generan consecuencias jurdicas.
V. CARACTERES
El matrimonio como acto jurdico presenta un conjunto de caracteres que lo
diferencian y lo hacen especial frente a las dems instituciones del Derecho Civil.
1. Acto jurdico
El matrimonio primero que nada es un acto jurdico, acaso el ms solemne,
del cual surge el estado de familia conyugal. Como acto jurdico implica una
manifestacin de voluntad sana sin vicios, libre. Dicho estado de familia conyugal
implica relaciones jurdicas familiares con contenido tanti personal como patrimonial. Crea relaciones jurdicas familiares, relaciones conyugales y un estado
de familia generando un marco amplio de regulacin, modifica el estado civil,
el nombre, extingue el rgimen econmico personal constituyendo el rgimen
econmico matrimonial.
Lima, 2011. p. 46.
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2. Institucin jurdica
Sin duda el matrimonio es una institucin principal del Derecho de Familia.
Es fuente principal de constitucin de la familia. Se considera que sin el matrimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera, de all
que muchas veces se considere al matrimonio como sinnimo de familia (30).
3. Genera el Estado de Familia conyugal
El matrimonio es un acto jurdico constitutivo del estado de familia conyugal. As pues, el matrimonio genera entre los cnyuges una vinculacin jurdica
entre s que implican derechos y deberes.
4. Unin heterosexual
Al menos en nuestro medio, la unin matrimonial, as como tambin lo
es la unin estable propia, para ser reconocida jurdicamente como tal, es una
unin heterosexual, salvo en aquellos ordenamientos que ya hayan incorporado el
matrimonio homoafectivo. Se dice que el matrimonio entre personas del mismo
sexo va en contra de las buenas costumbres y est sujeto a nulidad virtual contemplada en el artculo V del Ttulo Preliminar y en artculo 219, inciso 8 del
Cdigo Civil. Gran parte del los juristas creen que el matrimonio entre personas del mismo sexo debe ser considerado como inexistente.
5. Perdurable
Jurdicamente existe la tendencia a la promocin y conservacin del matrimonio. No es admisible el matrimonio a plazo determinado lo que no resta
posibilidad al hecho de la disolucin del vnculo conyugal va divorcio. Como
dice Borda(31), en la institucin hay siempre un ntimo y connatural sentido de
permanencia. Es la ley la que establece las causales de decaimiento y disolucin
del vnculo conyugal, as como los procedimientos y requisitos a seguir para un
mutuo acuerdo.
6. Legalidad y forma
El matrimonio est sujeto a una formalidad ad solemnitatem legal, vale
decir, que sujeta su validez a la observancia de una formalidad establecida por la
ley. Su establecimiento y constitucin estn unidos a una forma que debe cumplirse, es la teora de la celebracin matrimonial.
Lima, 2011. p. 48.
(31) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 40.
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7. Publicidad o Notoriedad
Una de las razones por la que la ley establece una formalidad solemne para
el acto matrimonial es porque el matrimonio es y debe ser un acto pblico y
notorio, salvo excepciones justificadas. Este elemento implica el reconocimiento
y legitimacin social que se les brinda a los cnyuges al ser reconocidos como
tales. Socialmente se conocen y reconocen a los cnyuges como tales.
8. Comunidad de vida
Matrimonio implica convivencia, comunidad de vida personal y patrimonial, las cuales se encuentran plasmadas legalmente como uno de los principales
derechos y deberes que surgen del acto matrimonial. Involucra que los cnyuges deban hacer una vida en comn, compartirse, entregarse mutuamente a fin
de lograr la integracin de la familia sustentada en vivencias. Entendida como
unidad conyugal, la comunidad de vida se refiere a la permanencia necesaria de
los cnyuges que debern compartir de un mismo destino: Vivir bajo un solo
techo, compartir la mesa y yacer en mismo tlamo, esto es, gozar no solo de las
excelencias que brinda el hogar conyugal, sino tambin soportar el peso de la
vida marital. Claro est que existen supuestos excepcionales a la comunidad de
vida y convivencia que suponen decaimiento de la relacin conyugal, como lo
son: la separacin de hecho, que implica una situacin fctica y la separacin de
cuerpos, que implica una situacin jurdica, legal.
9. Monogmica
A parte ser una unin heterosexual, el matrimonio implica una unin de solo
un varn con solo una mujer, una unin singular. La monogamia o singularidad
est relacionada con el deber legal de fidelidad, siendo un lmite a la concupiscencia. Se considera a esta caracterstica como favorable para una comunidad
de vida estable y ordenada.
VI. FINES
A nuestro criterio podemos resumir las finalidades del matrimonio a las
siguientes:
1. Comunidad de vida plena personal y patrimonial
Los cnyuges al contraer matrimonio lo hacen con la finalidad clara de realizar una conjuncin de vidas tanto en lo personal como en lo patrimonial. As, dos
vidas separadas se unen de manera libre y voluntaria por amor, constituyen una
sola vida, la vida de la sociedad conyugal para mutua compaa y auxilio, basados
en los pilares matrimoniales de la cohabitacin, fidelidad y la asistencia mutua.
Consideramos que esta es la finalidad primordial del matrimonio. Conjuncin
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de vida, de actividades, de patrimonios, de proyectos, de ideales, de sueos. A

esto consideramos que se refiere esta primordial finalidad del matrimonio.
2. Procreacin y asistencia de los hijos
No cabe duda que otra finalidad est orientada a la prole, la procreacin
de los hijos. Para Mndez Costa(32), el matrimonio es un molde sociocultural
imprescindible para la formacin y el desarrollo integral de los hijos, siendo
en dicho mbito donde pueden plasmar su integralidad. Los sujetos buscan a
partir del matrimonio crear una familia, a partir de la procreacin, asistencia y
educacin de los hijos.
El amor fsico y la entrega carnal, que tiene normalmente consecuencias
procreacionales, han limitado la finalidad del matrimonio a la procreacin, lo
cual no es del todo acertado. El matrimonio no es la simple unin corporal de
personas de sexo diferente, lo contrario sera deslegitimar el matrimonio in extremis, de los ancianos, de los infrtiles y los homosexuales donde el matrimonio
se permite situaciones estas en las que no existe la funcin reproductora.
A criterio de la normativa civil, la finalidad del matrimonio, teniendo en
consideracin lo establecido en el primer prrafo del artculo 234 del Cdigo,
es la vida en comn, el compartirse, entregarse, uno al otro y el otro a uno. En
cierta manera existe unanimidad en que, a travs del matrimonio, se garantiza
la estabilidad y permanencia de la familia; sin embargo, esto va cambiando conforme los entornos sociales se van haciendo ms liberales.
Qu duda cabe que la finalidad principal del matrimonio es la realizacin
de una comunidad de vida, la unin de dos vidas, el compartir de dos vidas, realizar una vida conyugal de manera voluntaria y libre por amor.
VII. DEBILITAMIENTO Y EXTINCIN
El matrimonio con su carcter de permanencia y estabilidad, llev a que por
siglos, desde su inicio hasta su aceptacin como negocio jurdico, sea considerado
como un acto indisoluble. Solo la muerte acababa con el vnculo matrimonial. Se
disolva por deceso del cnyuge mostrando su naturaleza natural ms que legal.
Fue con el devenir de los tiempos y la liberalizacin de su institucionalidad en que se comienza a pensar en admitir su decaimiento antes que su disolucin. Surge la figura de la separacin de cuerpos, en la que se debilitaba la
relacin conyugal sin acabarla; el matrimonio persiste, pero no con su fuerza ni
trascendencia primigenia: la sociedad de gananciales y la cohabitacin entre los
(32) MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 94.
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cnyuges se extinguen; sin embargo, ellos continan siendo tales para cuales,
marido y mujer, con todo el resto de relaciones jurdico-matrimoniales vigentes.
Tiempo despus se admite la disolucin por causal, el divorcio, en el que,
culpa de por medio, se extingua el matrimonio en mrito del actuar desleal de
un cnyuge en contra del otro; el incumplimiento de deberes conyugales de uno
de los consortes genera una causal que lo sanciona y libera al cnyuge inocente
de aquel matrimonio insostenible (divorcio absoluto). El divorcio es creacin del
Derecho. Surge por el cuestionamiento que solo la muerte disuelve el vnculo
matrimonial, lo que resulta antagnico dado que el matrimonio al surgir de la
voluntad debera terminar de la misma forma; es decir, de manera deliberada
por uno u otro cnyuge o por ambos.
La separacin de cuerpos y el divorcio son actos jurdicos familiares. El primero debilita el matrimonio, el segundo extingue el vnculo matrimonial.
VIII. REGULACIN JURDICA
La Constitucin Poltica del Per consagra en su artculo 4 que la comunidad
y el Estado protegen, promueven el matrimonio, reconocindolo como un instituto natural y fundamental de la sociedad. El matrimonio es tratado legalmente
en el Cdigo Civil. Este, de 1984, est conformado por 2122 artculos distribuidos en 12 libros, encontrndose ubicado el matrimonio en el Libro III: Derecho
de Familia-Seccin Primera: Disposiciones Generales (art. 234 y ss.). De los 426
artculos del Libro de familia, 160 aproximadamente son referidos al matrimonio, es decir un 37.5% y del total del articulado del Cdigo representa un 7.5%.
IX. ACTO JURDICO MATRIMONIAL
La institucionalizacin jurdica de la unin intersexual se logra por medio
del acto jurdico matrimonial. Este es voluntario, lcito y formal creando relaciones jurdicas conyugales y es la mxima expresin legal de constituir familia. El acto es un acto jurdico familiar en s. Con su celebracin surge la relacin jurdica subjetiva matrimonial entre los contrayentes, quienes pasan a ser
marido y mujer, con los derechos y deberes impuestos por la ley establecindose
el estado matrimonial.
El estado civil surge del acto y este se formaliza a travs de una forma y
solemnidad. Se trata entonces de un acto jurdico sui gneris y se encuentra
sometido a formalidad ad solemnitatem legal.
1. Relacin jurdica matrimonial
El matrimonio genera el estado de familia conyugal y vincula a los cnyuges
entre s. El estado de familia es la posicin que ocupa una persona en un grupo
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familiar a travs del cual se generan los vnculos jurdicos familiares correspondientes entre esas personas. Es una clase dentro de la tipologa de estados civiles existentes en razn de la posicin de la persona en su comunidad particular
limitada a la familia.
Mediante el estado de familia las personas se vinculan unas con otras y as
surgen derechos, deberes y obligaciones. Es bsicamente una situacin jurdica
por la que se le da una pertenencia a una persona en una familia que jurdicamente le corresponde. Entre las personas que integran una familia se crea una
relacin jurdica familiar y se generan derechos subjetivos familiares que suponen la creacin de derechos y obligaciones y junto a los derechos hay facultades,
mientras que al lado de las obligaciones estn los deberes.
El matrimonio genera entre marido y mujer una relacin conyugal que
trasciende a los parientes de estos a travs de una relacin de parentesco por
afinidad. La relacin conyugal tiene un contenido complejo que determina un
conjunto de derechos y deberes atinentes a la vida en comn de los casados y,
al mismo tiempo, otro conjunto de derechos y deberes de contenido y de proyeccin econmicos(33).
Celebrado el vnculo jurdico matrimonial, surge de forma inmediata la
relacin jurdica matrimonial subjetiva de la cual surgen una serie de efectos:
2. Efectos personales
- El matrimonio supone un estado de familia que trae consigo una serie
de consecuencias a nivel personal para los cnyuges:
- Es el acto jurdico que ms limita el derecho de los cnyuges restringiendo su libertad, su capacidad de actuacin producto de la comunidad de vida que supone el matrimonio.
- Surgen en inters social, conyugal, familiar, conjuntamente con los intereses individuales de los cnyuges.
- Restringe el derecho a la libertad sexual, en virtud del deber de singularidad, monogamia y fidelidad.
- Restringe el derecho al domicilio, en virtud del deber de cohabitacin,
surgiendo el domicilio conyugal como aquella residencia habitual donde
en principio los cnyuges deberan llevar a cabo su comunidad de vida.
- Restringe el derecho a la propiedad, al someter los bienes de los cnyuges a los regmenes patrimoniales que la ley establece
(33) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio: Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, 3 edicin, 2 reimpresin, Madrid, Tecnos, 1986, p. 65.
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Restringe el uso y destino de los bienes, en virtud del deber de asistencia que tienen entre s los cnyuges, el cual es llevado a cabo de acuerdo
a la posibilidad y necesidad econmica de cada cnyuge.
Restringe el derecho a la identidad, al generarse el cambio de estado
civil, el de nombre en el caso opcional de la mujer).
Restringe el derecho al trabajo, para el cual se requiere asentimiento
del cnyuge, de acuerdo con el artculo 293 del Cdigo Civil.
Surge el parentesco por afinidad entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro.
Supone la obtencin de la plena capacidad de ejercicio para el contrayente menor de edad , la cual no perder si el matrimonio se disuelve
posteriormente.
No cabe duda que la libertad y la autonoma de la voluntad de la persona no es la misma luego de contraer matrimonio, ya que aparte de los
intereses individuales, personales de los cnyuges, surgen los intereses
comunes, sociales, familiares, que deben ser contemplados en virtud de
la conjuncin de vidas que trae consigo el matrimonio.
El matrimonio genera derechos, deberes, facultades y obligaciones en
virtud de los cuales surge la relacin jurdica familiar.
3. Efectos patrimoniales
Conjuntamente con los efectos personales que trae consigo el matrimonio,
al ser este tambin una conjuncin de patrimonios, el matrimonio genera tambin importantes consecuencias en ese sentido, en lo relativo a los regmenes
patrimoniales para los bienes, la administracin de los mismos, la administracin del hogar, el tema de las deudas, obligaciones y cargas, los derechos sucesorios, los alimentos, etc.
Los bienes que adquieren los cnyuges deben ser delimitados y ubicados
dentro de una estructura econmica que los cnyuges voluntariamente determinen. Los efectos patrimoniales en el matrimonio implican una relacin jurdica familiar que va a definir el destino y caractersticas respecto a la propiedad
de los bienes que se adquieran durante el matrimonio. Los cnyuges al escoger
el rgimen econmico tienen que cumplir con la forma predeterminada por la
ley. Antes de celebrar el matrimonio, o celebrado este, pueden escoger el rgimen econmico.
En nuestro sistema jurdico hay dos regmenes econmicos, sociedad de
gananciales y separacin de bienes. Si no se escoge uno de los regmenes, se presume el rgimen de sociedad de gananciales, el cual en nuestro medio es el rgimen supletorio. En este rgimen. lo adquirido durante el matrimonio y todo lo
que se aporte a este pertenece a ambos cnyuges, salvo las expresa excepciones
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que establece la ley, especialmente en el artculo 302 del Cdigo Civil donde
contempla una taxativa relacin de bienes propios (34).
En el rgimen de separacin de bienes, los cnyuges optan por seguir con
un rgimen individual, en el que los bienes sern propios. En ambos regmenes
existe un sistema de administracin, de deudas, de responsabilidades y de derechos patrimoniales. En el rgimen de separacin de bienes esto es individual
mientras que en el sistema de comunidad de bienes esto se ejerce en conjunto.
Sin embargo se da la tendencia de que al margen del rgimen patrimonial escogido, ambos cnyuges tengan responsabilidad en lo respecta al sostenimiento
del hogar, la familia y a la conservacin de los patrimonios correspondientes.
No falta en doctrina quien considera que se debe introducir el sistema de
las capitulaciones matrimoniales, de tal forma que los cnyuges puedan optar
por otro sistema distinto a los consagrados por nuestro ordenamiento.
X. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
El matrimonio como acto jurdico se encuentra revestido de una formalidad
ad solemnitatem legal sin la cual no tendra validez jurdica. Dicha formalidad
nos remite a la celebracin del matrimonio.
La celebracin del matrimonio constituye un procedimiento de naturaleza
administrativa, en el que la autoridad competente garantiza el control de la
legalidad en la concurrencia de los elementos estructurales como acto jurdico
administrativo. Los requisitos para la celebracin del matrimonio civil se inspiran en el Derecho Cannico, teniendo como fuente las costumbres y formalidades que el matrimonio religioso obliga a cumplir.
(34) Cdigo Civil. Artculo 302.- Son bienes propios de cada cnyuge:
1.- Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales.
2.- Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso, cuando la causa de
adquisicin ha precedido a aqulla.
3.- Los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito.
4.- La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos personales o de enfermedades,
deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.
5.- Los derechos de autor e inventor.
6.- Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo, salvo que sean
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.
7.- Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios por revaluacin del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien
propio.
8.- La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la contraprestacin
constituye bien propio.
9.- Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecoraciones, correspondencia
y recuerdos de familia.
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Nuestro Cdigo Civil, en primera instancia, norma la denominada celebracin ordinaria del matrimonio que representa el modo regular de formalizar este
acto familiar, mientras que, adicionalmente, existen situaciones extraordinarias
en las que se pueden encontrar los contrayentes, las cuales modifican y simplifican el trmite ordinario.
Como es lgico suponer, la celebracin ordinaria debiera ser la regla y la
extraordinaria la excepcin; sin embargo, hoy en da estas ltimas son las ms
comunes y raras veces se realizan en forma ordinaria.
1. Celebracin Ordinaria del Matrimonio

1.1. Introduccin
Realizada por el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de
los contrayentes en el local municipal.
La celebracin tiene una etapa previa, una etapa propia y la etapa final. En
nuestra legislacin se reconoce, en primer lugar, una forma ordinaria para la
celebracin del matrimonio, la que comprende cuatro momentos que son los
siguientes:

1.2. La declaracin del proyecto matrimonial ante la autoridad competente y comprobacin de la capacidad de los contrayentes (arts.
248 y 249 del Cdigo Civil)
No puede celebrarse un matrimonio vlido sin el libre consentimiento de
los contrayentes.
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn ante la autoridad competente.
La declaracin debe ser expresa e indubitable. Puede ser hecha oralmente
o por escrito y manifestar claramente, y sin lugar a dudas, la voluntad de contraer matrimonio.
Cuando la declaracin es hecha oralmente se extiende un acta que firman el
alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento
y los testigos. Por lo general se estila hacer la declaracin oral, que no es otra cosa
que dar el S. Asimismo, conjuntamente con tal declaracin de los contrayentes, a
estos se les exige en esta primera etapa, la presentacin de documentos y testigos.
Con respecto a los documentos a presentar los podemos dividir en documentos generales y documentos especiales.
2.1. Documentos generales
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Todo pretendiente debe acompaar a su declaracin del proyecto matrimonial tres documentos:
a) Copia certificada de la partida de nacimiento expedida por el respectivo
Registro del Estado Civil;
b) Prueba del domicilio actual expedida por la autoridad policial correspondiente; y,
c) Certificado mdico prenupcial expedido en fecha no anterior a treinta
das o la declaracin jurada de no estar comprendido en el impedimento
a que se contrae el inciso 2 del artculo 241 o el inciso 3 del artculo
243, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y gratuito.
Los dos primeros requisitos estn destinados a acreditar la identificacin de
los contrayentes y su mayora de edad, as como su domicilio a efectos de determinar la competencia del alcalde. La norma no menciona la presentacin del documento de identidad, actualmente el DNI (Documento Nacional de Identidad),
pero la prctica impone que este sea presentado como requisito inexcusable(35).
En cuanto al segundo requisito, la norma se refiere simplemente al domicilio,
sin entrar en consideracin alguna respecto de los casos singulares de domicilio a
que se refiere el Cdigo Civil en los artculos 34 (domicilio especial), 35 (domicilio plural), 38 (domicilio de funcionarios pblicos y de residentes temporales
en el extranjero) y 41 (domicilio de persona que no tiene residencia habitual).
En cuanto al tercer requisito, la norma alude al certificado mdico o la declaracin jurada destinada a acreditar dos supuestos concretos:
-
Que los contrayentes no padezcan de enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole. Se puede
considerar que, probablemente con base en el inciso 8) del artculo 333 del
Cdigo Civil actualmente se sigue exigiendo como requisito para contraer
matrimonio que el certificado mdico no solo se refiera a la enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia, como manda el artculo 248
del Cdigo Civil, sino, tambin, y bsicamente, a la enfermedad grave de
transmisin sexual (ETS); exigencia que puede fundamentarse en la norma
citada. Es as que se requiere a los contrayentes que se sometan a la respectiva prueba serolgica para acreditar que no padecen de Sida.
2.2. Documentos especiales

La ley determina la obligacin de presentar otros documentos cuando los
pretendientes o uno de ellos se encuentren en situaciones especiales:
(35) MURO ROJO, Manuel. Formalidades y requisitos para contraer matrimonio. En: Cdigo Civil comentado.
Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 84 y 85.
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a) Menores de edad

El instrumento pblico en el que conste la autorizacin para contraer

matrimonio si se trata de menores o la licencia judicial que la supla.
En efecto, los menores de edad para contraer matrimonio requieren de
la autorizacin de sus padres, de conformidad con lo establecido por el
artculo 244(36).
b) Parientes o impubertad

El instrumento que acredite la dispensa judicial de parentesco o de impubertad en su caso. La dispensa judicial de impubertad es la que nuestro
ordenamiento jurdico exige para los impberes o menores de edad. El
segundo requisito est referido bsicamente a aquel matrimonio entre
parientes consanguneos en lnea colateral de tercer grado (to-sobrina)
que es el supuesto en el cual nuestro ordenamiento jurdico exige la
dispensa judicial de parentesco.
c) Divorciada o viuda

Que en el caso de mujeres viudas o divorciadas, o cuyo matrimonio haya

sido invalidado, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das
de la muerte de su marido, salvo que diere a luz, se requiere el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das, que acredite
que no se encuentran embarazadas o, en defecto de este documento, la
declaracin jurada de la contrayente si en el lugar no hubiere servicio
mdico oficial y gratuito.
Otro aspecto de este requisito es el relativo al plazo mximo de treinta

(30) das de antigedad del referido certificado mdico cuyo cmputo
no se precisa; no se especifica si son treinta (30) das anteriores a la
(36) Cdigo Civil. Artculo 244.- Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.

A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del ejercicio de la patria
potestad, basta el asentimiento del otro.

A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos
del ejercicio de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de
votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.

A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela,
corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribucin corresponde al juez de menores, respecto de expsitos o de menores abandonados o que se encuentren
bajo jurisdiccin especial.

Los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos
paternos, cuando aquel los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre
y los abuelos en lnea materna.
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apertura del expediente, a la culminacin de este cuando queda completo, o a la celebracin de la ceremonia de matrimonio civil(37).
d) Divorciado o viudo

La sentencia de nulidad de matrimonio o la de divorcio o la copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior, en sus respectivos casos. Aquellos en los que haya existido en alguno de los
contrayentes, algn vnculo conyugal previo que haya sido disuelto o
fenecido. La prctica llev a que se solicite copia certificada de la partida
de matrimonio con la anotacin marginal de la disolucin del vnculo
matrimonial y copia certificada de la sentencia de divorcio.
e) Soltera o viudez del extranjero

El certificado consular que acredite el estado de soltera o viudez al pretendiente extranjero; y
f) Otros
Todos aquellos otros documentos que, segn las circunstancias, resulten
necesarios.
Por regla general es obligatoria la observancia de los requisitos establecidos por el artculo 248 por todas las personas que deseen contraer matrimonio, aun cuando el propio artculo 248 establece una excepcin para el caso
del certificado mdico que puede ser reemplazado por la declaracin jurada de
los pretendientes en caso de que en el lugar de celebracin del acto no exista
servicio mdico oficial y gratuito.}
2.3. Dispensa de la presentacin de algunos documentos
El artculo 249 del Cdigo Civil considera que puede dispensarse la presentacin de algunos documentos cuando sean de muy difcil o imposible obtencin,
por ejemplo, la partida de nacimiento cuyo soporte fsico est destruido total o
parcialmente a consecuenciade negligencia, hecho fortuito o actos delictivos y
no pueda ser realizado el proceso de reposicin de partidas(38).
(37) MURO ROJO, Manuel. Formalidades y requisitos para contraer matrimonio. Ob. cit., p. 85.
(38) Este proceso administrativo se rige por la Ley N 29312 permitiendo la restitucin de las actas
registrales (nacimientos, matrimonios y defunciones) desaparecidas o cuyo soporte fsico est destruido
total o parcialmente a consecuenciade negligencia, hecho fortuito o actos delictivos.

a) Requisitos:

Para iniciar el proceso debe acompaarse a la demanda cualquier documento que sustente la preexistencia de la inscripcin. Como por ejemplo:
- Copia simple de la partida de nacimiento, matrimonio o defuncin, o,
- Constancia de inscripcin otorgada por la Oficina del Registro del Estado Civil; o,
- Partida de bautismo, o,
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.....................
En estos supuestos, se establece un rgimen de excepcin al contemplar la

posibilidad que los pretendientes estn autorizados para no presentar ciertos
documentos en el expediente matrimonial, autorizacin que debe ser otorgada
por el Juez de Primera Instancia.
La norma se pone en el caso de circunstancias particulares en las que los
pretendientes no tienen la posibilidad material de obtener algunos documentos
o de cumplir ciertas obligaciones requeridas para la celebracin del matrimonio,
pero, a pesar de ello, no quieren tornar irrealizable el matrimonio, superando
las exigencias. En estos casos, la autoridad judicial se abocar a certificar, por
medios alternos, tal imposibilidad y a otorgar la dispensa del caso.
La peticin de dispensa judicial, para la presentacin de documentos, se
tramita en la va del proceso no contencioso regulado por el Cdigo Procesal
Civil. Seguido el procedimiento conforme a las reglas que lo regulan, el juez
deber resolver otorgando o denegando la mencionada dispensa (39). Mejor
alternativa sera que, si al alcalde le compete la celebracin del matrimonio,
sea l a quien debera corresponderle resolver sobre la dispensa de presentacin de algunos documentos.
Constancias expedidas por la autoridad educativa, militar o electoral de la existencia de una

copia de la partida en sus archivos; o,
- Certificados o constancias de nacimientos o defunciones, expedida por hospitales, mdicos,
oficinas mdico-legales y cualquier documento que a criterio del Jefe o autoridad competente
de la Oficina de Registro de Estado Civil, acredite fehacientemente la preexistencia de la inscripcin del nacimiento, matrimonio o defuncin en los Libros de Actas objeto de reposicin.

En caso no exista ningn documento que pruebe la inscripcin se requiere de dos testigos que
declararn en presencia del Registrador Civil.

b) Quin debe realizar la reposicin de partidas?
- De oficio, lo realiza el Reniec a travs de sus oficinas de Registro Civil.
- El propio interesado, cuando es mayor de edad.
- Para los menores de edad o incapaces, su representante legal, o sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad (padres, abuelos, tos, hermanos mayores).

c) Pasos que debe seguirse para reponer las partidas
- El interesado deber apersonarse a la Oficina del Registro Civil donde se inscribi, llenar los
formularios aprobados por el Reniec sobre reposicin de partidas, llevando cualquier documento
que sustente la preexistencia de su inscripcin en dicha Oficina de Registro de Estado Civil.
- El registrador civil verificar los documentos y se procede a la reposicin de partidas.
- Har firmar a los declarantes,
- Expedicin de la copia certificada de su partida de nacimiento, matrimonio, o defuncin

d) Costo de la reposicin de partidas

El costo a pagar depender si la Municipalidad ha establecido el pago por derechos de trmite
el que deber estar sealado en el TUPA (Texto nico de Procedimientos Administrativos) de
dicha Municipalidad.

e) Tiempo que demora el trmite de reposicin

Aproximadamente, 30 das hbiles.
(39) MURO ROJO, Manuel. Dispensa judicial para la presentacin de documentos. En: Cdigo Civil comentado.
Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 92.
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........................
En la prctica, la formacin del expediente es progresiva, gradual y sucesiva

conforme los pretendientes vayan reuniendo dicha documentacin.
2.4. Testigos
Adicionalmente, a la presentacin de los documentos requeridos, los pretendientes deben facilitar dos personas mayores de edad en calidad de testigos
a fin que manifiesten conocerlos por lo menos tres aos antes y que aleguen
acerca de la existencia o no de algn impedimento.
Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes.
El artculo 8 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil - Reniec aclara el tema de la habilidad con la que
deben actuar los testigos, debiendo tener capacidad de ejercicio(40).
Si uno de los pretendientes se va a casar en el domicilio del otro es probable que no tenga en el lugar personas que lo conozcan y menos desde hace tres
aos y que, en cambio, las tengan en el lugar de su propio domicilio; en tal caso,
debe entenderse que no hay inconveniente en ofrecer el testimonio de personas
que no residan en el lugar del matrimonio.
Cuando alguno de los testigos est impedido de firmar, deber expresarse
este hecho en el acta, con determinacin de la causa. No es necesario que otra
persona firme en lugar de aquel.
Los testigos pueden actuar mediante apoderado. El poder requerido es el
notarial fuera de registro o el otorgado ante el Juez de Paz, firmado por el mandatario y el alcalde, debiendo ser mencionado en el acta y archivado. En cualquier caso, los testigos deben identificarse para poder intervenir en la formalizacin del acta con cualquiera de los instrumentos.
3. La publicidad del proyecto matrimonial (arts. 250-257 del Cdigo Civil)
La publicidad de los actos jurdicos hace posible que sean conocidos por terceros y en caso afecte derechos o intereses los afectados tengan la posibilidad de
ejercer las acciones que correspondan segn ley.
La obligacin de publicar el aviso matrimonial tiene su origen en el Derecho Cannico, con motivo de buscar una solucin al problema de la existencia
(40) Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Artculo
8.- Cuando proceda la declaracin de testigos, estos debern ser personas con plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles. Los testigos presentarn su documento de identidad respectivo, y
en el caso de ser extranjeros debern presentar algn documento de identidad reconocido por el
Estado peruano.
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.....................
de matrimonios clandestinos(41). En el caso particular del matrimonio civil, la

publicidad del proyecto matrimonial viene a ser tambin un requisito formal de
cumplimiento obligatorio, salvo el caso de dispensa regulado en el artculo 252.

3.1. Finalidad
Los miembros de la colectividad pueden y deben denunciar la existencia de
los impedimentos. Es difcil tener conocimiento de alguno sin el apoyo de los
ciudadanos. Por tal razn, la celebracin del matrimonio cuenta con esta etapa
previa: la publicidad. Esta situacin permitir el control de la sociedad respecto
de la aptitud nupcial de los contrayentes y que los matrimonios sean celebrados
entre personas casaderas, sin impedimentos.
El propsito del aviso matrimonial, regulado en los artculos 250 y 251 del
Cdigo Civil, es dar posibilidad a que terceros dejen constancia, va oposicin o
denuncia, de la existencia de algn impedimento atribuible a los pretendientes
para contraer matrimonio.

3.2. Procedimiento y contenido

El alcalde anunciar el matrimonio proyectado por medio de un aviso escrito
que se fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico; en la circunscripcin que no exista peridico, el aviso
se efectuar a travs de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan
los contrayentes, de conformidad con lo establecido por el artculo 250. Dicho
aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u oficio,
domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la
advertencia de que todo el que conozca algn impedimento debe denunciarlo.
El texto publicado, con la firma y documento nacional de identidad del responsable de la emisora radial ser entregado al jefe de los Registros Civiles.
El artculo 250 del Cdigo Civil alude a dos publicaciones del aviso
matrimonial.
a) Una en lugar visible de la oficina de la municipalidad donde se celebrar el matrimonio, esto durante un periodo de ocho das.

Habr que analizar si el tiempo de publicacin resulta suficiente para

que algn interesado tome conocimiento y eventualmente interponga
las acciones correspondientes; pero, como quiera que la norma no especifica si los ocho das son hbiles o calendarios, deben aplicarse las reglas
generales contenidas en el artculo 183 inciso 1 del Cdigo Civil, de lo
(41) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Aviso matrimonial. En: Cdigo Civil
comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 96.
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........................
que resulta que cuando el plazo es sealado en das y la ley no establece

que se computen por das hbiles, entonces deben computarse por das
calendario.
b) La otra publicacin del aviso matrimonial, por una sola vez, un solo
da, a travs de peridico en las localidades donde hubiere tal medio de
difusin.

El requisito se dar por cumplido cuando la publicacin se realice en

cualquier peridico, independientemente de su tiraje y del alcance de
su distribucin(42).
3.3. Prueba de domicilio

Un requisito formal de cumplimiento obligatorio, exigido por el artculo
248, consiste en la presentacin de la prueba del domicilio de cada uno de los
pretendientes. Si ambos pretendientes residen en la misma localidad en la que
se realizar el matrimonio se entiende que la publicacin del aviso matrimonial
se difundir en el local del municipio de ese lugar(43).
Cuando los pretendientes domicilien en localidades diferentes se deber proceder, de acuerdo al artculo 251, difundiendo el aviso matrimonial tambin en
la sede municipal del domicilio del otro contrayente; es decir, en la municipalidad del lugar donde este ltimo reside, pero que no ha sido escogida para llevar
a cabo el matrimonio. En este caso se oficiar al alcalde respectivo para que en
su local publique el aviso durante ocho das. Si fuere diverso el domicilio de los
contrayentes, se oficiar al alcalde que corresponda para que ordene tambin la
publicacin prescrita en el artculo 250, en su jurisdiccin.
Cabe precisar que en caso de que el alcalde o funcionario a quien corresponda
efectuar la comunicacin oficial no cumpliera con hacerla, el matrimonio que se
celebre ser vlido, pues esta omisin no es causal de invalidez. Esto en caso no
exista ninguna otra causal para invocar la invalidez. En el supuesto planteado,
el funcionario habr incurrido en responsabilidad administrativa siendo merecedor de la correspondiente sancin.

3.4. Dispensa de la publicacin

El aviso publicitario en cuestin, constituye un requisito formal de carcter
obligatorio; sin embargo, la ley ha previsto la posibilidad de la dispensa.
(42) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge: Aviso matrimonial. Ob. cit., pp. 96
y 97.
(43) ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Aviso por diversidad de domicilio. En: Cdigo Civil comentado. Tomo
II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 100.
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A efectos de concederla, el artculo 252 del Cdigo Civil exige la concurrencia de dos elementos: i) que existan causas razonables; y, ii) que los contrayentes hayan cumplido con presentar todos los documentos exigidos por el
artculo 248, lo que permite deducir un lmite a aquellos que pudieran plantear
oposicin al matrimonio y la denuncia de impedimento matrimonial, segn lo
dispone el artculo 253.
Un ejemplo de matrimonios que se celebran de esta manera son los matrimonios civiles secretos (matrimonios de conciencia), por cuestiones de viaje o
por enfermedad, los cuales pueden prescindir del acto de la publicidad dada la
urgencia que caracteriza su celebracin.
Dada la amplitud y generalidad de supuestos de causas razonables debe analizarse con cautela la situacin particular de los pretendientes y el entorno que
puede resultar afectado si se omite la publicacin del aviso, as como los peligros
que pueden entraar contra la institucin jurdica del matrimonio, la aplicacin
arbitraria e indiscriminada de la norma hacindole perder su carcter excepcional.

3.5. Oposicin por impedimento matrimonial

3.5.1. Finalidad
Dado el inters social y colectivo plasmado en la institucin del matrimonio es que legalmente se concede la facultad de oponerse a la celebracin. Tal
facultad hay que conjugarla con el derecho de los contrayentes a exigir que no
se obstaculice su matrimonio sin una causa justificada. Por tales motivos, la
nica causal justificada por la que se puede formular oposicin al matrimonio
es la existencia de algn impedimento, conforme lo establece el artculo 253
del Cdigo Civil.
La oposicin tiene como fundamento el inters general de la sociedad de
proteger a la institucin jurdica, del matrimonio, as como la bsqueda de seguridad jurdica evitando la celebracin de matrimonios afectados por impedimentos que pueden dar lugar a la nulidad del acto(44).
3.5.2. Legitimacin
Pueden oponerse todos aquellos que tengan legtimo inters sea personal
o patrimonial.
Debe oponerse el Ministerio Pblico, en estricto cumplimiento de sus funciones, en su rol de salvaguarda y velar por el inters pblico y social de la celebracin de matrimonios vlidos.
(44) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge: Oposicin a la celebracin de matrimonio.
En: Cdigo Civil comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica,
Lima, 2003, p. 107.
32
........................
Segn el artculo 254 del Cdigo Civil, el Ministerio Pblico se opondr de

oficio a la celebracin del matrimonio, en caso de que tenga noticias de la existencia de alguna causal de nulidad. Para este efecto, debe filtrar adecuadamente
la informacin, los datos y las pruebas obtenidas para solicitar la oposicin, con
la finalidad de no entorpecer el acto del matrimonio por hechos o sucesos que
no se ajusten a la realidad. Si despus del anlisis respectivo, el representante
del Ministerio Pblico llega a la conviccin que los pretendientes se encuentran
incursos en alguna causal de nulidad, aqul formular oposicin de inmediato
para efectos de impedir la celebracin del matrimonio.
Lo pertinente en cuanto a la tramitacin de la oposicin formulada por el
Ministerio Pblico, es la aplicacin del artculo 256, norma que en su segundo
prrafo dispone que este rgano interpondr su demanda dentro de los diez das
contados desde la publicacin de los avisos a que se refiere el artculo 250 o, de
formulada la denuncia de impedimento que regula el artculo 255 del Cdigo
Civil. El Ministerio Pblico acude directamente al Poder Judicial y no al alcalde
como ocurre con la oposicin interpuesta por los terceros legitimados. La oposicin se manifiesta a travs de demanda judicial que se tramita conforme a las
normas del proceso sumarsimo del Cdigo Procesal Civil.
En cuanto al plazo para oponerse, tambin se observa del mandato del artculo 256 del Cdigo Civil, que el Ministerio Pblico cuenta con diez das, cuyo
cmputo se inicia a partir de la publicacin de los avisos matrimoniales, dejndose constancia que si el aviso en el local del municipio y el aviso por peridico
o radio se difunden en momentos diferentes, el plazo debe contarse desde la
publicacin del ltimo aviso.
Como consecuencia de lo anterior, se concluye que el Ministerio Pblico no
puede basar su oposicin en causales o impedimentos que den lugar a nulidad
relativa o anulabilidad, y esto constituye una diferencia sustancial con el derecho de oposicin que goza cualquier otro tercero, pues en el artculo 253 se dice
que todos los que tengan legtimo inters pueden oponerse a la celebracin del
matrimonio cuando exista algn impedimento, sin especificar o distinguir que
este impedimento sea causal de nulidad o anulabilidad.
3.5.3. Oportunidad
En cuanto a la oportunidad para formular la oposicin a la celebracin del
matrimonio, esta solo procedera luego que los pretendientes hayan iniciado el
expediente matrimonial en el que consta su voluntad de casarse expresada en
forma oral o escrita, sea que se haya o no publicado el aviso correspondiente, ya
que antes de la expresin del consentimiento, no es posible formular la oposicin, debido a que cualquier intencin de contraer matrimonio no comunicada
al alcalde en la forma sealada en el artculo 248 del Cdigo Civil, no genera
ninguna consecuencia legal para estos efectos.
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.....................
No hay duda de que si la fijacin del aviso del proyecto matrimonial en el

local del municipio y la publicacin o difusin radial se produce el mismo da, el
plazo que el tercero legitimado tiene para oponerse es de ocho das calendario.
3.5.4. Forma
En lo que concierne a la forma de realizar la oposicin, el artculo 253 del
Cdigo Civil seala que debe presentarse por escrito, no solo debe dejarse constancia de la identidad del opositor y de la causal que invoca, sino que cabe la
posibilidad de que, en caso de que los pretendientes nieguen la existencia de las
causales planteadas, la oposicin sea remitida, con todo lo actuado, al Juez de
Paz Letrado del lugar donde habr de celebrarse el matrimonio, segn el artculo 256 del Cdigo Civil, quedando evidencia de la fundamentacin fctica y
jurdica planteada por el opositor.
3.5.5. Trmite
La oposicin se formula por escrito y se presenta ante el alcalde o jefe del
Registro de Estado Civil que haya publicado los avisos.
Si la oposicin se formula ante el alcalde del lugar de celebracin del matrimonio, este proceder conforme a lo indicado en los artculos 253 y 256 del
Cdigo Civil, esto es: i) rechazar de plano la oposicin si no se funda en causa
legal; o, ii) si se funda en causa legal y los pretendientes la niegan, remitir lo
actuado al Juez de Paz Letrado del lugar de celebracin del matrimonio.
Si la oposicin se formula ante el otro alcalde del lugar donde no se celebrar
el matrimonio, puede afirmarse que, aunque la norma no lo diga, se entiende
que este debe proceder de la misma manera, o sea debe optar por cualquiera
de las dos alternativas antes referidas, pero en cualquier caso deber oficiar al
alcalde del lugar de celebracin del matrimonio para que tome conocimiento
del hecho, sea del rechazo de la oposicin o de la remisin de lo actuado al juez.
Si la oposicin se funda en causa legal y los pretendientes niegan la existencia del impedimento que se les atribuye, el alcalde o funcionario remite lo
actuado al juez del lugar donde se ha recibido la declaracin, de conformidad
con el artculo 256 del Cdigo Civil en concordancia con el artculo 44 del
Cdigo Procesal Civil, los pretendientes asumen el papel de demandados, a fin
de que, sustanciada la oposicin como incidente y oda la opinin del Ministerio Pblico, se resuelva lo que sea a ley.
El fallo adverso a la celebracin del matrimonio tiene el carcter de cosa
juzgada cuando el impedimento en que se fund la oposicin es permanente,
mas no cuando tal impedimento es temporal.
3.5.6. Competencia
La oposicin se formula por escrito y se presenta ante el alcalde o jefe del
Registro de Estado Civil que haya publicado los avisos.
34
........................
Del tenor del artculo 256 resulta claro que la autoridad judicial competente
para resolver la oposicin es el Juez de Paz Letrado del lugar donde se ha de
celebrar el matrimonio. En cuanto a la va procedimental, el ltimo prrafo del
artculo 256 precisa que se emplear la va y las reglas del proceso sumarsimo
contemplado en el Cdigo Procesal Civil.
3.5.7. Lmite
Conforme al artculo 253 del Cdigo Civil, se concluye que el ejercicio del
derecho a la oposicin no es irrestricto, tiene lmites, de modo que no puede
invocarse en cualquier caso, la ley exige un inters legtimo(45) de quien formula
la oposicin. En tal supuesto, el fundamento de la oposicin puede ser la existencia de cualquier impedimento, sin importar de qu tipo se trate. En cambio,
cuando se opone el Ministerio Pblico o cuando se formula denuncia de impedimento, la causal que se invoque debe ser una de nulidad, entendida como de
nulidad absoluta. Toda esta situacin se realiza independientemente que los pretendientes inicien la accin indemnizatoria, segn el artculo 257 del Cdigo
Civil, por los daos que la oposicin infundada hubiera podido causar.
3.6. Denuncia de impedimento matrimonial
3.6.1. Finalidad
La denuncia de impedimento a que se refiere el citado artculo 255 del Cdigo
Civil, al igual que la oposicin, tiene como fundamento el inters general de la
sociedad de proteger la institucin jurdica del matrimonio y la bsqueda de seguridad jurdica, evitando la consumacin de matrimonios afectados por impedimentos que, posteriormente a su celebracin, puedan dar lugar a su invalidez(46).
3.6.2. Legitimizacin
La ley encarga al Ministerio Pblico la obligacin de oponerse al matrimonio cuando tenga noticias de alguna causal de nulidad; sin embargo, todos los
miembros de la sociedad a cuyo conocimiento llegue la pretensin de matrimonio, pueden denunciar cualquier impedimento que les conste, siempre que
constituya una causal de nulidad, segn el artculo 255. En el caso de que se
declare infundada una denuncia, se establece responsabilidad civil de aquel
denunciante que hubiera obrado de mala fe, responsabilidad que no le corresponde a los ascendientes ni al Ministerio Pblico.
(45) Cdigo Civil. Artculo VI. Del Ttulo Preliminar.- Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral.

El inters moral autoriza la accin solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin
expresa de la ley.
(46) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Denuncia de impedimento matrimonial.
En: Cdigo Civil comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica,
Lima, 2003, p. 115.
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.....................
La denuncia por persona interesada no puede sustentarse en causales o impedimentos que den lugar a la anulabilidad. Esto constituye una semejanza con la
oposicin del Ministerio Pblico, pero una diferencia sustancial con la oposicin
de cualquier otro tercero, en el artculo 253 del Cdigo Civil solo se dice que la
oposicin a la celebracin del matrimonio puede formularse cuando exista algn
impedimento, sin especificar si este es causal de nulidad o anulabilidad. En el
caso de la denuncia regulada por el artculo 255 del Cdigo Civil, no se exige del
denunciante legtimo inters, como s se exige del opositor, como ya lo hemos visto.
3.6.3. Oportunidad
Es para interponer la demanda de oposicin que se ha generado con motivo
de la denuncia de impedimento, conforme al artculo 255 del Cdigo Civil,
es de diez das, cmputo que no est debidamente regulado, se dice que es a
partir de la fecha de formulacin de la denuncia, debiendo decir que es a partir
de la fecha de remisin de la denuncia al Ministerio Pblico.
3.6.4. Forma
De la interpretacin del artculo 255 del Cdigo Civil, se desprende que
la denuncia, al ser un simple dato informativo, puede hacerse va escrita u oral
y, ser hecha ante el alcalde para que, sin mediar trmite alguno, la remita al
Ministerio Pblico, rgano que evaluar la consistencia de la denuncia y solo de
encontrarla fundada formular la correspondiente oposicin.
La denuncia constituye un proceso indirecto, a travs del Ministerio Pblico,
para impedir un matrimonio.
3.6.5. Trmite
Aplicando extensivamente lo previsto en los artculos 251 y 253 del Cdigo
Civil, si en el caso concreto es ms de un alcalde el que ha publicado los avisos
matrimoniales, la denuncia puede formularse ante cualquiera de ellos, pero en
todo caso debe oficiarse al del lugar de celebracin del matrimonio para que
tome conocimiento de la denuncia.
En cuanto a la participacin del Ministerio Pblico, si este considera valedera la denuncia proceder conforme a lo establecido en el artculo 254, en concordancia con el segundo prrafo del artculo 256, los cuales disponen que el
procedimiento de la oposicin generada, a consecuencia de la denuncia de impedimento, es en la va judicial, por medio de demanda de oposicin que se tramitar conforme a las normas del proceso sumarsimo del Cdigo Procesal Civil.
3.6.6. Competencia
Respecto del tercero, este interpone denuncia ante el Ministerio Pblico.
En caso del Ministerio Pblico que encuentra fundada la denuncia, formular la oposicin ante el Juez de Paz Letrado del lugar donde se ha de celebrar
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........................
el matrimonio. En cuanto a la va procedimental, el ltimo prrafo del artculo

256 precisa que se emplear la va y las reglas del proceso sumarsimo contemplado en el Cdigo Procesal Civil.
3.6.7. Dao moral por denuncia infundada
El artculo 257 del Cdigo Civil regula un supuesto de responsabilidad
civil derivada de la oposicin infructuosa a la celebracin del matrimonio o de
la denuncia de impedimento maliciosa; casos en los cuales se obliga al opositor o al denunciante, segn el caso, a indemnizar los daos causados a ttulo de
dao moral(47). Por lo dems, la referida norma exonera de responsabilidad a los
ascendientes de los contrayentes y al Ministerio Pblico.
La norma no discrimina si la oposicin ha sido formulada con buena fe o
con mala fe o dolo. En consecuencia, la responsabilidad se genera de cualquier
modo y simplemente nace la obligacin de indemnizar en atencin al dato objetivo de la oposicin declarada infundada.
Por otro lado, la indemnizacin por daos, en el caso de que efectivamente
proceda, apunta a la reparacin del dao moral causado a los pretendientes.
Si bien es cierto que el Cdigo Civil regula la figura del dao moral(48), solo se
limita a mencionarla sin una definicin concreta, pero la doctrina en trminos
generales ha entendido que se refiere al dolor, sentimiento de pena, sufrimiento
o turbamiento causado a una persona natural por un hecho u omisin(49).
Finalmente, tal como ya se mencion, en el caso de la oposicin infundada, los
ascendientes de los pretendientes se encuentran exonerados de la responsabilidad de
pago de daos, en el entendimiento que son personas que actan exclusivamente
de buena fe y en busca del mayor beneficio para sus familiares que asumirn las responsabilidades propias del matrimonio. De la misma forma, el Ministerio Pblico se
encuentra exonerado de esta responsabilidad, ya que se entiende que esta institucin
no acta en nombre de un inters propio, sino en defensa del inters de la sociedad,
por lo que en su actuar no busca daar o perjudicar a los contrayentes.
No obstante que ordinariamente la denuncia de impedimentos y la oposicin
al matrimonio solo funcionan dentro del trmino de ocho das de las publicaciones, en todo momento, hasta antes de celebrado el matrimonio, puede el Ministerio Pblico, amparado en el artculo 254 del Cdigo Civil, formular oposicin
al matrimonio, sea de motu proprio, sea por denuncia hecha por el conducto
(47) MURO ROJO, Manuel: Indemnizacin por oposicin infundada. En: Cdigo Civil comentado, Tomo II,
Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 122.
(48) Cdigo Civil. Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible
de resarcimiento y Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia.
(49) MURO ROJO, Manuel: Indemnizacin por oposicin infundada. Ob. cit., p. 124.
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.....................
regular u oficiosamente, siempre que se trate de uno de los impedimentos que

acarrean nulidad del matrimonio.

1.4. La declaracin de capacidad o aptitud nupcial de los contrayentes

(artculo 258 del Cdigo Civil)
Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos, sin que se
haya producido oposicin o desestimada esta, y no teniendo el alcalde noticia de
ningn impedimento declarar la capacidad de los pretendientes, facultndolos
para que puedan contraer matrimonio dentro de los cuatro (4) meses siguientes.
Vencido este plazo debern reiniciar el expediente matrimonial en el entendido
que en el lapso transcurrido pueden haber sobrevenido impedimentos que antes
no existan. Esto se encuentra estipulado en el artculo 258 del Cdigo CIvil.
1.4.1. Supuestos
En la celebracin del matrimonio deben diferenciarse los siguientes
supuestos(50):
-
Plazo de espera.- Antes de declarar la capacidad de los contrayentes, el

alcalde tendr que esperar, cuando menos, que transcurran diez (10) das
desde la publicacin del ltimo aviso, teniendo en cuenta que el ltimo
aviso puede ser el del diario o el publicado en el local de la municipalidad. Dentro de este plazo puede (i) oponerse cualquier tercero con legtimo inters quien tiene ocho (8) das hbiles (artculo 253) o el Ministerio
Pblico de oficio (artculos 254 y 256) que tiene diez (10) das hbiles para
interponer su demanda o, (ii) puede un tercero denunciar la existencia de
algn impedimento (artculo 255). De no existir oposicin o denuncia,
el alcalde podr declarar la capacidad de los contrayentes, conforme se
desprende del primer prrafo del artculo 258.
Oposicin por tercero.- En caso de haberse formulado oposicin por

parte de tercero, el alcalde deber verificar si esta se funda en causa
legal. Si no es as, la rechazar de plano (artculo 253) y podr declarar
la capacidad de los contrayentes (artculo 258). Adems, deber tomar
en cuenta lo alegado por los pretendientes, si estos niegan su existencia
(artculo 253, segundo prrafo) remitir lo actuado al juez en cuyo caso
deber esperar que el oponente interponga la demanda de oposicin en
el plazo de cinco (5) das de ser requerido para ello (artculo 256); si no
lo hace, el alcalde podr declarar la capacidad de los contrayentes. Por
el contrario, si la demanda s se interpone, el alcalde deber esperar el
resultado del proceso.
(50) MURO ROJO, Manuel. Declaracin de capacidad de los contrayentes. En: Cdigo Civil comentado, Tomo
II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 126 y 127.
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........................
Oposicin por el Ministerio Pblico.- Si la oposicin es formulada

por el Ministerio Pblico, dentro de los diez (10) das que tiene para
ello, a travs de demanda judicial (artculo 256), el alcalde deber esperar el resultado del proceso.
Denuncia por un tercero.- Si un tercero interpone denuncia por la

existencia de un impedimento que constituya una causal de nulidad
(artculo 255), el alcalde deber esperar a que el Ministerio Pblico
interponga la demanda de oposicin en el plazo de diez (10) das de
recibida la denuncia (artculo 256); si no lo hace, el alcalde podr declarar la capacidad de los contrayentes; por el contrario, si la demanda s
se interpone, el alcalde deber esperar el resultado del proceso.
Proceso judicial de oposicin en curso.- En los supuestos en los cuales el alcalde debe esperar el resultado del proceso, si la oposicin que se
debate en proceso es desestimada, el alcalde podr declarar la capacidad
de los pretendientes. Cuando dicho proceso termina por abandono o
desistimiento se puede producir, en cuanto a la celebracin del matrimonio, los mismos efectos de una sentencia fundada, esto es, posibilitar al alcalde para que declare la capacidad de los pretendientes para
casarse, aun cuando en estos dos casos abandono y desistimiento, no
hay pronunciamiento sobre el fondo, por lo que no se tiene por probada
la existencia o inexistencia de la causal o impedimento, consecuentemente el matrimonio podra estar celebrndose mediando estos. No
obstante lo expuesto, el alcalde estara obligado a declarar a los contrayentes en aptitud para contraer matrimonio.
De conformidad con el artculo 258, un primer supuesto que impide al

alcalde efectuar dicha declaracin, fluye de una interpretacin a contrario sensu
del primer prrafo del citado artculo. En efecto, es el supuesto que el proceso
judicial, en caso de existir oposicin, concluya con sentencia que declare fundada la demanda por haber quedado demostrada la causal o impedimento.
Al igual que en el caso anterior, cabe sealar que si el proceso termina por
alguna de las otras formas establecidas en la ley procesal (formas especiales de
conclusin del proceso), podra llegarse a similar resultado. Ello ocurrira si el
proceso concluye por allanamiento o reconocimiento, aunque no haya pronunciamiento sobre el fondo, el alcalde no podr declarar la capacidad de los pretendientes para casarse, pues el allanamiento o el reconocimiento equivalen a
declarar fundada la demanda.
1.4.2. Conocimiento de algn impedimento
El alcalde no declarar la capacidad de los contrayentes si tuviese noticia o
conocimiento de algn impedimento o si de los documentos presentados y de
la informacin producida, no resulta acreditada dicha capacidad. En estos casos
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.....................
remitir lo actuado al juez quien, con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo conveniente, en el plazo de tres (3) das, de conformidad con el segundo
prrafo del artculo 258.
Cabe precisar que se deja abierta la posibilidad de que el alcalde pueda llegar a conocer el impedimento por cualquier medio y en cualquier momento; es
decir, antes de transcurrido el plazo de oposicin, vencido este, e incluso cuando
el propio alcalde ya declar la capacidad de los pretendientes. Por tanto, la posibilidad regulada por el segundo prrafo del artculo 258 neutraliza los efectos
de la declaracin de capacidad dispuesta en el primer prrafo, y constituye una
excepcin a los plazos para oponerse o para denunciar impedimentos, por lo que
en rigor, concluiramos que la aptitud nupcial de los pretendientes es vulnerable
hasta el mismo momento de la celebracin del matrimonio.
1.4.3. Vigencia
La declaracin de capacidad tiene una vigencia de cuatro (4) meses, vencidos
los cuales, sin que los contrayentes se casen, se cerrar el expediente y debern
reiniciar el trmite de celebracin de matrimonio desde la primera etapa correspondiente a la declaracin del proyecto matrimonial.

1.5. Celebracin del matrimonio (arts. 259-268 del Cdigo Civil)

A esta cuarta etapa la doctrina la denomina celebracin del matrimonio
propiamente dicha o en sentido estricto.

5.1. Ceremonia
Cumplidos los pasos previos, el matrimonio debe celebrarse pblicamente
en la municipalidad y por el alcalde (artculo 259). En la ceremonia participan
el alcalde, los contrayentes, los testigos y los vecinos.
El objeto de la intervencin de los testigos se reduce a presenciar el acto, sin
mayor participacin, no es preciso que hayan conocido antes a los contrayentes, como ocurra en la fase inicial de la declaracin del proyecto matrimonial.
Instalados los participantes y los contrayentes frente al alcalde, este da inicio a
la ceremonia explicando la trascendencia del acto. Paso siguiente el alcalde debe leer
los artculos 287 (obligaciones comunes de los cnyuges), 288 (deber de fidelidad
y asistencia), 289 (deber de cohabitacin), 290 (igualdad en el hogar), 418 (nocin
de patria potestad) y 419 (ejercicio conjunto de la patria potestad) del Cdigo Civil,
manifestando si tienen alguna duda al respecto. Luego de ello preguntar a cada
uno de los pretendientes si persiste en su voluntad celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento, la que ser firmada
por el alcalde, los contrayentes y los testigos, tal como lo dispone el artculo 259 (51).
(51) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de familia peruano. Ob. cit., p. 177.
40
........................
Si dice(n) que no, en el acto da por terminada la ceremonia y se archiva el

expediente matrimonial. Antes que transcurran los cuatro meses concedidos
para la realizacin del matrimonio podra volver a realizarse la ceremonia y formalizar el casamiento.
Cornejo Chvez nos explica que la ceremonia del matrimonio tiene un doble
objeto: i) comprobar el pleno y consciente propsito de contraer matrimonio por
parte de ambos interesados, y; ii) llamar la atencin de estos hacia los deberes
y derechos que el matrimonio va a suscitar.

5.2. Contenido del acta

El acta de matrimonio reviste singular importancia y debe contener los
siguientes datos, de conformidad con el artculo 46 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil(52):
a) Nombre, edad, nacionalidad, domicilio, estado civil, firma y nmero
de CUI o de la libreta electoral o de cualquier otro documento que permita fehacientemente la identificacin de cada contrayente.
b) En el caso de matrimonio de menores, nombre, nacionalidad, domicilio, parentesco, de ser pertinente, y nmero de CUI o de la libreta
electoral o de cualquier otro documento que permita fehacientemente
la identificacin de las personas que prestan su consentimiento.
c) Lugar y fecha de celebracin del matrimonio.
d) Nombre, firma y nmero de CUI o de la libreta electoral o de cualquier
otro documento que permita fehacientemente la identificacin de los
testigos.
e) Nombre y firma del registrador.
f) Nombre de la autoridad que celebr el matrimonio.

5.3. Onerosidad de la ceremonia

El procedimiento de celebracin del matrimonio civil supone el pago de
los derechos de tramitacin consignados en el Texto nico de Procedimientos Administrativos - TUPA de cada municipalidad. Estos sern cancelados al
momento de iniciar el trmite del matrimonio en la tesorera del municipio y
contra acuse de recibo de pago.
Aparte de los derechos de tramitacin, no cabe cobro alguno que no se
encuentre regulado expresamente en el TUPA.
(52) Decreto Supremo N 015-98-PCM.
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.....................
El artculo 266 establece que: Ninguno de los funcionarios o servidores

pblicos que intervienen en la tramitacin y celebracin del matrimonio cobrar
derecho alguno. La norma no se limita solo a sancionar a quien solicite contribuciones o emolumentos a su favor a cambio de celebrar la ceremonia, sino
tambin a todo funcionario o servidor que al momento de la tramitacin haya
solicitado o exigido un pago no previsto en el ordenamiento legal(53).
Aquellos que cobrasen sumas de dinero por cualquier concepto relacionado
con la celebracin del matrimonio, no contemplado en el TUPA de la municipalidad, en su calidad de infractores sern destituidos del cargo, sin perjuicio de
la responsabilidad penal, segn el artculo 267. En estos casos incurrirn en el
delito de concusin (Artculo 382 del Cdigo Penal)(54) o exaccin ilegal (Artculo 383 del Cdigo Penal)(55). La accin penal puede ser interpuesta por los
propios contrayentes.
2. Celebracin Extraordinaria del Matrimonio
Adicionalmente al procedimiento ordinario de celebracin de matrimonio,
encontramos supuestos especiales de celebracin que, de manera excepcional y
en aras del principio de promocin del matrimonio, facilitan a los contrayentes
la celebracin de este acto jurdico familiar. Tales facilidades hacen que las formalidades del matrimonio sean ms flexibles. Se dan contemplado situaciones sui gneris en las que pueden encontrarse los contrayentes y que el ordenamiento jurdico tiene a bien tutelar y tomar en cuenta para permitir que tal
situacin especial no sea un impedimento para la celebracin del matrimonio.
La extraordinariedad se fundamenta en que no es realizada por el funcionario de origen, es llevada a cabo fuera del local municipal o no participa uno
de los contrayentes.
1. Supuestos que pueden plantearse
- El alcalde fuera del local municipal.
- Funcionario con facultades delegadas del alcalde en el local municipal.
- Funcionario con facultades delegadas del alcalde fuera del local
municipal.
(53) ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Gratuidad de las diligencias matrimoniales. En: Cdigo Civil
comentado, Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 155.
(54) Cdigo Penal. Artculo 382.- El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce
a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
(55) Cdigo Penal. Artculo 383.- El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, exige o hace pagar
o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
42
........................
- Funcionario no municipal y fuera del local (sacerdote, jefe de hospital, jefe de establecimientos penales o establecimientos anlogos).
- Poder de uno de los contrayentes.
2. Otros funcionarios
En principio, la celebracin del matrimonio debe ser presidida por alcalde.
Pero, es posible que por las funciones propias de su cargo, o por otras razones,
no est en aptitud de presidir la ceremonia matrimonial, por tal razn, el alcalde
podr delegar, por escrito, en otros regidores, funcionarios municipales, directores
o jefes de hospitales, prroco o el Ordinario, la facultad de celebrar el matrimonio, segn el artculo 260. En el caso del prroco o el Ordinario, este debe remitir
dentro de las cuarentaiocho (48) horas, el certificado de matrimonio al Registro
del Estado Civil.
Siempre que se procede por delegacin, esta debe conferirse por escrito y
hacerse constar tal circunstancia en el acta de matrimonio, la cual se extiende
en los Registros del funcionario delegante(56).
Entre esos otros funcionarios con permisin legal para celebrar el matrimonio tenemos:
-
Regidor del Concejo, por delegacin del alcalde (artculo 260).
Funcionario municipal determinado, por delegacin del alcalde (artculo 260).
Alcalde o Jefe del Registro de otro Concejo, en razn que puede sobrevenir
la imposibilidad de que el matrimonio se celebre ante el funcionario
que recibi la declaracin inicial o ante las personas que de este podran
recibir delegacin, se permite que el matrimonio sea realizado ante el
alcalde o Jefe del Registro de otro Concejo mediante autorizacin escrita
del alcalde competente (artculo 261). La inscripcin del matrimonio
se hace en el registro que est a cargo del alcalde o funcionario autorizado y se deja constancia en el acta de la facultad con que procede el
celebrante.
Jefe del Registro del Estado Civil, en las capitales de provincia donde dicho
Registro se encuentre a cargo de funcionarios especiales (artculo 263).
Director o jefe de hospital o establecimiento anlogo, por delegacin del alcalde

(artculo 260).
Prroco o el Ordinario del lugar, por delegacin del alcalde (artculo 260).
(56) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10 ed. Ob. cit., p. 173.
43
.....................
-
-
Comit especial, en las comunidades campesinas o nativas, constituido por

la autoridad educativa e integrado por los dos (2) directivos de mayor
jerarqua de la respectiva comunidad (artculo 262).
Prroco o autoridad sacerdotal, en caso de que alguno de los contrayentes
se encuentre en inminente peligro de muerte (artculo 268).
3. Otros lugares
En lo concerniente al lugar de celebracin del matrimonio, la regla general, de acuerdo a lo establecido por el artculo 259, es que dicho acto se celebre
en el local de la municipalidad.
El artculo 265 se limita a enunciar que la celebracin del matrimonio
puede realizarse excepcionalmente fuera de la municipalidad, en lugar distinto.
El citado artculo 265, conforme a su propio texto, contiene una disposicin de
carcter excepcional; sin embargo, ha terminado en la prctica como una norma
de carcter alternativo u opcional, y en muchos casos termina siendo la regla,
segn decisin de quienes pretenden contraer matrimonio.
Entre esos otros lugares para celebrar el matrimonio tenemos:
-
-
-
-
-
-
-
-
En la Iglesia, luego de la ceremonia religiosa.

En la recepcin, antes de fiesta.
En el domicilio de uno de los contrayentes.
En lugares pblicos o abiertos (parques, auditorios) para el caso de los
matrimonios masivos.
En otro local municipal de aquel donde se prest la declaracin.
En el lecho de enfermo, hospitales o establecimientos de salud.
Establecimientos penitenciarios.
Comunidades campesinas o nativas.
3. Tipos de matrimonios por celebracin especial

3.1. Matrimonio en peligro de muerte
3.1.1. Generalidades
Tambin llamado in extremis o in articulo mortis.
La principal forma extraordinaria o excepcional de celebracin del matrimonio, reconocida, doctrinaria y normativamente, es el matrimonio en peligro
de muerte, entendido como aquel matrimonio en el que alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, caso en el que se permite
la celebracin del matrimonio sin observar las diligencias que deben preceder a
la ceremonia e inclusive ante autoridad diferente al alcalde.
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........................
Este matrimonio se encuentra regulado por el artculo 268. Se celebra ante

el prroco o cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de
los contrayentes es incapaz. Tiene validez y eficacia sin ms condiciones que la
de ser contrado por personas capaces que no tengan impedimentos y que sea
inscrito en el Registro de Estado Civil dentro del plazo de un (1) ao con la presentacin de la partida parroquial.
3.1.2. Caractersticas
El matrimonio in extremis se caracteriza en:
-
-
-
-
-
Prescindencia de las formalidades previas,

La persona que lo celebra,
La ausencia de testigos,
El lugar donde se realiza,
En las personas que firman el acta o certificado y aun en el contenido de este.
3.1.3 Procedimiento
La celebracin del matrimonio la realiza el prroco o cualquier sacerdote,
sin observar ninguna de las formalidades requeridas por el artculo 248. A pesar
de que no se exigen las formalidades, a causa de la grave situacin del o de los
contrayentes, la ley no ampara la existencia de vicio alguno. En esa lnea, el
mismo prroco o cualquier persona con legtimo inters que conozca tal acontecimiento podrn oponerse a la celebracin del acto si existe algn impedimento
legal, en cuyo caso se detendr el procedimiento o, en su defecto se concluir el
acto, bajo el riesgo de declararse nulo(57).
Durante la celebracin del matrimonio, la autoridad deber poner nfasis
en la afirmacin de la pretensin de matrimonio emitida por los contrayentes,
la que deber ser indubitable, sobre todo por quien se encuentra en una situacin enfermedad o mal grave.
La celebracin del acto matrimonial ante el prroco o cualquier otro sacerdote es la opcin ms acertada, al amparo de la significativa devocin catlica
existente en nuestro pas. Debe tomarse en consideracin que el artculo 2,
inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 expresa que toda persona
tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole.
(57) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Matrimonio por inminente peligro
de muerte. En: Cdigo Civil comentado, Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 158.
45
.....................
Frente a esta realidad puede afirmarse que al referirse el artculo 268 a la

celebracin del matrimonio ante prroco o cualquier otro sacerdote no supone
discriminacin alguna respecto a la religin que profesa el contrayente, por lo
cual el director de la ceremonia podr ser la autoridad de su religin, siempre
que ejerza un rango similar al sacerdote o prroco catlico.
Consideramos pertinente que no sea exclusivamente el prroco o cualquier
otro sacerdote quienes tengan legitimidad para celebrar la ceremonia del matrimonio, sino que pueda ser tambin el alcalde, o autoridad civil designada por
este, asimismo, los directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos,
en circunstancias en las que ello sea posible.
3.2. Matrimonio por representacin
De acuerdo a lo enunciado por el artculo 145 del Cdigo Civil, el acto jurdico puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de
la ley. Se ha justificado la necesidad de la representacin basndose en la utilidad prctica que dicha figura importa en el dinamismo de la vida social y jurdica, respecto del campo de actuacin de las personas.
Esta figura jurdica, as como se aplica de manera natural a los actos jurdicos patrimoniales, ha penetrado el campo de los actos extrapatrimoniales,
prueba de ello es que se admite la actuacin por terceros en el mbito del Derecho de Familia.
El artculo 264 autoriza a los contrayentes del acto matrimonial a que comparezcan a la ceremonia a travs de apoderado autorizado por escritura pblica,
con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sancin de
nulidad. La norma considera la posibilidad de que pueden darse diversos motivos, de ndole personal o de fuerza mayor, en que los contrayentes no puedan
asistir a la ceremonia del matrimonio civil, en cuyo caso podrn ser representados por un tercero(58).
Conforme al sistema de la representacin directa, y particularmente de
acuerdo a lo dispuesto por el artculo 160, el acto jurdico celebrado por el representante dentro de los lmites de las facultades que se le hayan conferido produce efectos directamente respecto del representado. Quien acta en nombre
de otro, en este caso para representarlo en la ceremonia del matrimonio civil,
no recibe las consecuencias del negocio jurdico celebrado; estas recaen directamente en la esfera jurdica de quien confiri la representacin, sin necesidad
que se requiera de un nuevo acto para ceder dichos efectos(59).
(58) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Matrimonio por representacin. En:
Cdigo Civil comentado, Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima,
2003, p. 146.
(59) dem.
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........................
Un sector de la doctrina cuestiona que el acto por el cual se otorgan facultades a un tercero para que intervenga en la ceremonia matrimonial en nombre
del contrayente, manifestando la voluntad de este de contraer matrimonio, sea
un verdadero acto de representacin.
Guillermo Lohmann(60) se refiere a la figura del nuncio que, a diferencia del
representante, no tiene como este un autntico poder de decisin, sin iniciativa,
opcin o interpretacin de la voluntad. La doctrina exige que el representante
acte frente al denominado tercero contratante con su propia voluntad, mientras que como es sabido, el nuncio es apenas un emisario que traslada y reproduce una voluntad, carece de iniciativa legitimada y creadora, no puede optar y
no le est permitido determinar el contenido de ninguna voluntad, ni de amoldarla a circunstancias sobrevinientes, ni posee otra capacidad de decisin vinculante que no sea la de transmitir o no la voluntad de quien representa. La participacin del nuncio en el acto jurdico vendra a ser puramente instrumental.
Por estas consideraciones, Lohmann se inclina por sostener que en la celebracin del matrimonio, en la que los contrayentes actan a travs de terceros,
no cabe hablar de representante sino de nuncio, ya que en este supuesto, el apoderado acta como portavoz del contrayente, sin posibilidad alguna de decisin,
iniciativa, opcin o interpretacin de la voluntad ajena.
Puede autorizarse la intervencin de mandatarios o apoderados en representacin de los contrayentes en la celebracin del matrimonio, pero con las
siguientes caracterstica formales(61):
El poder debe constar por escritura pblica y ser especial para el acto de la
celebracin del matrimonio.
Lo primero se explica por la necesidad de asegurar la autenticidad de la
representacin. Lo segundo exige que en el poder deba expresarse, concreta y
claramente, i) la persona que lo otorga, ii) aquella a favor de la cual se confiere y
iii) con quin va la primera a contraer matrimonio, por lo tanto, no cabe otorgar
un poder general, con amplias facultades. No requiere inscripcin y;
Cuando uno de los contrayentes acte por medio de apoderado, el otro debe
concurrir personalmente al acto de celebracin del matrimonio.
Esta limitacin se debe al propsito de garantizar el consenso personal de
uno de los contrayentes, pero carece de fundamento jurdico. Si el mandatario
no expresa su voluntad, sino la del poderdante, no existe inconveniente para
que ambos pretendientes se hagan representar debidamente en la ceremonia.
(60) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. 2 ed., Studium, Lima, 1987, p. 123.
(61) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de familia peruano. Ob. cit., pp. 174 y 175.
47
.....................
Podra, sin ninguna dificultad, que en un acto de verdadera representacin,

ambos pretendientes contraigan matrimonio a travs sendos representantes o
apoderados. Tomando en cuenta que el representante no expresa su voluntad
sino la del poderdante.
El otorgante deber ceirse en lo que fuere aplicable a lo estipulado por los
artculos 145 y siguientes del Cdigo Civil referidos a la representacin, a fin
de que esta goce de validez absoluta.
3.2.3. Revocacin y caducidad
El poder que uno de los contrayentes confiere a tercera persona puede ser
revocado en cualquier momento antes de la celebracin del matrimonio de conformidad con el artculo 264. El fundamento de esta revocabilidad es obvio: No
hay matrimonio donde no hay libre consentimiento, prestado justamente en el
momento de contraerlo. Para que surta efectos la revocatoria debe ser notificada
al apoderado y al otro contrayente
Respecto a la caducidad del poder, esta se produce a los seis (6) meses de
otorgado. El plazo establecido es suficiente y que el poderdante puede haber
cambiado su decisin de contraer matrimonio o de hacerlo a travs de tercero.
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 264 solo sanciona con nulidad el
matrimonio si se ha celebrado con poder revocado o por incapacidad posterior,
pero no cuando el poder ha caducado. De esta manera, a la luz de lo dispuesto
por los artculos 161 y 162 del Cdigo Civil, podra afirmarse que el acto es
vlido pero ineficaz, quedando sujeto a la eventual ratificacin del poderdante(62).

3.3. Matrimonio en comunidades campesinas

De acuerdo con el artculo 134 del Cdigo Civil, las comunidades campesinas y nativas son definidas como las organizaciones tradicionales y estables de
inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo
de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral.
Las comunidades campesinas y nativas se encuentran ubicadas, en su mayora, en las zonas ms remotas del pas, por lo general de difcil acceso y, precisamente por esta razn, sus costumbres, creencias e idiosincrasia distan mucho
de las de aquellas poblaciones instaladas en las ciudades del resto del distrito o
provincia a la que pertenecen(63).
(62) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Matrimonio por representacin.
Ob. cit., p. 149.
(63) ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Matrimonio en comunidades campesinas y nativas. En:
Cdigo Civil comentado, Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima,
2003, p. 141.
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........................
Los comuneros viven alejados de la urbe sin contar con elementos propios
de la modernidad. Se abastecen de lo que producen, tienen sus propios medios
de proteccin y defensa. Se autoorganizan y eligen sus autoridades bajo formas muy particulares. En ese contexto y circunstancias, el legislador consider
que no es prudente obligar a los habitantes de las comunidades campesinas y
nativas a tramitar y celebrar sus uniones matrimoniales en la municipalidad
distrital a la que pertenecen y que resultara competente en atencin al domicilio de los pretendientes.
3.3.2. Tratamiento
El matrimonio en comunidades campesinas y nativas est regulado en el
artculo 262.
A efectos de la tramitacin y celebracin de los matrimonios, las mencionadas comunidades organizadas forman un comit especial compuesto por la
autoridad educativa y por dos directivos de mayor jerarqua de la comunidad,
y bajo la presidencia del directivo de mayor jerarqua. El profesor y dos comuneros con cargo directivo, representan la autoridad civil para llevar a cabo la
celebracin del matrimonio. El comit especial tiene a su cargo la tramitacin y
celebracin de los matrimonios civiles, teniendo en cuenta las particulares costumbres de cada comunidad.
Obvio es que en estos casos no pueda exigirse la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 248, toda vez que el acto se celebra en funcin
de las costumbres propias de la comunidad; debiendo quedar en claro que una
vez cumplidas sus respectivas formalidades el acto celebrado surtir los mismos
efectos que un matrimonio civil. Las comunidades campesinas y nativas, en la
mayora de casos, no se rigen por la ley, sino de acuerdo a sus propias costumbres (incluso contra legem, caso del reconocimiento de la bigamia, el servinacuy),
entre las cuales pueden presentarse casos de matrimonios que a la luz de nuestro Cdigo seran nulos o anulables.
El artculo 262 es austero y genrico. No detalla sobre los requisitos, formalidades, tramitacin y celebracin del acto matrimonial, sobreentendiendo
que ello corresponde ser regulado en el estatuto de cada comunidad. Legislar
sobre estos aspectos sera un error, significara imponer un estilo de vida que
no corresponde.

3.4. Matrimonio civil masivo

El matrimonio civil masivo o comunitario constituye una de las instituciones
que encontramos en la prctica de las municipalidades. Es un mecanismo destinado a facilitar el acceso a la celebracin del matrimonio en aras del principio
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.....................
de promocin. Nuestro ordenamiento jurdico respecto de esta institucin, adolece de un gran vaco(64).
La doctrina ha acusado la precariedad de este tipo de acto. No solo no est
regulado por el Cdigo Civil o por otra norma del ordenamiento jurdico, sino
que en ellos se prescinde de formalidades que la ley seala como obligatorias. Si
bien las omisiones formales pueden ser subsanadas, en muchos casos las personas
que se acogen a la convocatoria del municipio no cumplen luego con subsanar
los posibles incumplimientos de requisitos formales, por lo que el matrimonio
celebrado queda expuesto a una eventual accin de nulidad (65).
En la prctica es aplicada con criterios y procedimientos diversos de acuerdo
a los criterios de cada municipalidad. Esto podra generar inseguridad jurdica
si conjugamos las dispersas y distintas disposiciones municipales con las normas
de carcter general del Cdigo Civil.
Coincidimos con Plcido Vilcachahua(66) quien busca que la regulacin del
matrimonio civil masivo sea incorporada al Cdigo Civil, uniformizando criterios y exigencias comunes para todas las municipalidades con el objeto de evitar
contradicciones y arbitrariedades, que es lo que viene sucediendo actualmente.
Esta institucin debe ser analizada y regulada a fin de poder determinar hasta
qu punto facilitar la celebracin del matrimonio con prescindencia de sus formas es bueno.
Lo principal es evitar que estos matrimonios adolezcan de un vicio formal
que pueda llevar a su invalidez.

3.5. Matrimonio a distancia

Este matrimonio trata de suplir la representacin de uno de los contrayentes.
Para ello facilita la facultad de que el contrayente que no se encuentra en el

lugar donde ha de celebrarse el matrimonio pueda manifestar su voluntad ante
un funcionario competente del lugar donde este se encuentre.
Por ejemplo, el contrayente ausente puede manifestar su voluntad ante el
alcalde distrital o provincial, si est en territorio peruano o ante cnsul, si est
fuera del pas.

Lima, 2011. p. 170..
Lima, 2011. p. 170..
(66) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de
Derecho de Familia. 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 72 y 73.
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CAPTULO II
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Impedimentos, celebracin e invalidez del matrimonio son que estn estrechamente vinculados, forman parte de una misma directriz con miras a la celebracin de matrimonios vlidos
Al tratar el tema del matrimonio hemos de tener en cuenta una premisa, un
principio, todos pueden contraer matrimonio, vale decir, tienen aptitud nupcial,
salvo que se pruebe la existencia de un impedimento matrimonial. As pues,
toda persona que tenga aptitud nupcial puede contraer matrimonio y podemos
incluso hablar de una presuncin iuris tantum de aptitud nupcial, salvo que se
pruebe que se da la existencia de un impedimento matrimonial.
Los impedimentos matrimoniales son aquellos supuestos o circunstancias de una persona que afectan legalmente su aptitud nupcial de manera
temporal o permanente para contraer matrimonio, ya sea de manera general, o con una persona determinada, que denotan ausencia de determinados requisitos o condiciones sin las cuales el matrimonio no puede ser legalmente contrado.
Solo la ley establece que supuestos o circunstancias se constituyen en impedimentos matrimoniales y por lo tanto afectan la aptitud nupcial. Fuera de esos
supuestos la persona podr siguiendo las formalidades legales establecidas, contraer nupcias sin mayores restricciones.
Los impedimentos matrimoniales son analizados a lo largo de todo el proceso de celebracin del matrimonio. Si llegara a realizarse uno que adoleciera
de algn impedimento tal situacin se sometera al anlisis de la teora de la
invalidez del matrimonio.
Para que un matrimonio pueda ser contrado vlidamente es preciso que
los contrayentes renan ciertos requisitos, garantizando el cumplimiento de los
fines, libertad, consentimiento, sanidad, respeto a principios ticos y la estabilidad de la sociedad.
51
.....................
All donde falta alguno de esos supuestos, condiciones o requisitos, dice

Hctor Cornejo Chvez(67), existe un impedimento para el matrimonio.
II. CONCEPTO
Ciertas situaciones, resultantes de valores largamente cristalizados en las
sociedades, son considerados moralmente una prohibicin para casarse.
Existen tres teoras que conceptualizan a los impedimentos(68):
-
Situaciones jurdicas preexistentes
Se trata de hechos, situaciones o circunstancias jurdicas preexistentes

que afectan a uno o a ambos contrayentes y, en consideracin a estos,
la ley formula prohibicin. Representan hechos que obstaculizan la
celebracin del matrimonio. Estos pueden ser personales o ajenos a la
voluntad de los contrayentes e implican una barrera para la correcta
celebracin de un matrimonio vlido.
Constituyen una situacin negativa que representa la carencia de un

requisito indispensable para contraer matrimonio.
Dentro de esta corriente tenemos a Belluscio(69), Borda.
Prohibiciones de la ley
Los impedimentos matrimoniales son aquellas prohibiciones de la ley

que afectan a las personas para contraer determinado matrimonio. Son
restricciones legales, proscripciones negativas para casarse.
El impedimento no es en s un hecho sino la contravencin legal que

se fundamenta en ellos.
Dentro de esta corriente tenemos a Azpiri(70), Mndez Costa(71),

Zannoni(72).
Posicin intermedia
(67) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1999,
p. 125.
(69)
(70)
(71)
(72)

Lima, 2011. Pgs. 184-185.
BELLUSCIO, Augusto Csar. Ob. cit., p. 23.

AZPIRI, Jorge. Derecho de Familia, 1 ed., 1 reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 73.
MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia Ob. cit., p. 145.
ORTIZ DE ROZAS, Abel Fleitas Impedimentos matrimoniales. Ob. cit., p. 489.
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........................
Cornejo Chvez adopta una posicin meridiana al decir que el impedimento es

la ausencia de una condicin necesaria para verificar un casamiento arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no es posible contraerlo vlida y lcitamente(73).
La teora del impedimento matrimonial se relaciona con la teora de la invalidez del
matrimonio. La segunda es consecuencia de la primera. Desde este punto de vista, un
impedimento implica ausencia de una condicin necesaria para verificar un matrimonio arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no es posible contraerlo vlida
y lcitamente. De suceder la celebracin el matrimonio adolecera de una invalidez. Es
objetivo y claro decir que aptitud nupcial es todo lo contrario a impedimento. Quien
est impedido carece nubilidad; para casarse debe sortearse esa traba.
III. DEFINICIN
Para Bevilqua, impedimento matrimonial es la falta de requisitos esenciales
que la ley requiere de la persona para poder casarse. Esta es la incapacidad nupcial establecida por el Derecho. Monteiro considera que son circunstancias que
imposibilitan la realizacin de determinado matrimonio. Para Gusmo es una
prohibicin de casamiento, establecida por ley, que no corresponde a todas las
personas sino a aquellas que estuvieran en una situacin o posicin prevista en
la ley que, su inobservancia, torna nulo o anulable el casamiento o impone una
sancin. Segn Tributtati, citado por Diniz, constituyen impedimentos aquellas condiciones positivas o negativas, de hecho o de derecho, fsicas o jurdicas,
expresamente especificadas por la ley, las cuales permanente o temporariamente,
prohben el casamiento o un nuevo casamiento o un determinado casamiento.
Para Lisboa, es el hecho jurdico que obstaculiza la validez, eficacia o regularidad del matrimonio. En la doctrina portuguesa, Duarte Pinheiro dice que son
las circunstancias que de cualquier manera obstan la realizacin del matrimonio.Tambin muestra que estas prohibiciones para casarse estn sujetas a un
principio de tipicidad: son solo aquellas previstas por la ley (74).
De forma simple diremos que impedimento matrimonial es la ausencia
de requisitos para el casamiento.
IV. CARACTERSTICAS
Los impedimentos tienen las siguientes caractersticas:
- Preexistentes a la celebracin del matrimonio. Son circunstancias que
existen antes de la celebracin del matrimonio. Son supuestos en los
cuales se encuentran los contrayentes.
(73) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 6 ed., Tomo I, Studium, Lima, 1987, p. 138.
Lima, 2011. Pg. 186.
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-
-
-
Prohben legalmente la celebracin del matrimonio. As pues son circunstancias que afectan la aptitud nupcial de la persona. Restringen
derechos de los contrayentes.
Son nmerus clausus, expresamente establecidos en la ley. Es decir, nicamente los impedimentos matrimoniales establecidos por la afectan la
aptitud nupcial de los contrayentes.
Taxativos. Deriva del principio que sin prohibicin expresa el matrimonio puede celebrarse tomando en consideracin que el catlogo
de impedimentos es taxativo, tpico, expreso y explcito, no puede ser
ampliado su nmero por va de la interpretacin. Tambin se puede
hablar en principio de la tipicidad.
Su existencia determina la nulidad, la anulabilidad del matrimonio o
una sancin distinta especial. De celebrarse el matrimonio en tales circunstancias, el acto matrimonial nace y surge viciado de nulidad, anulabilidad o sancin distinta expresa por ley.
V. FINALIDAD
La celebracin de matrimonios vlidos y libres de impedimentos que duda
cabe, es de inters social.
La sociedad tienen inters en la celebracin de matrimonios entre personas
aptas para casarse. Por lo tanto, los impedimentos se dan por el inters apremiante del Estado de encontrar la paz en las relaciones familares.
Buscan el bien comn (sociedad) y el personal (sujetos que quieren contraer
matrimonio) evitando uniones matrimoniales que no debieran contraerse. Son
medidas preventivas contra las anomalas que pueden presentarse en la vida
familiar. Con la misma lnea de pensamiento Slvio Venosa dice que est claro el
carcter preventivo de los impedimentos.El oficial del registro civil debe negarse
a celebrar matrimonio con el conocimiento de las restricciones existentes.Por
otra parte, los impedimentos abren mrgenes a su oposicin, cuyo propsito es
impedir la celebracin del acto, como lo indica su denominacin.
VI. CLASIFICACIN
Existen diversas clasificaciones de los impedimentos dependiendo de su
extensin, efectos, duracin o eficacia (75).
Lima, 2011. pp 191-199.
54
........................
1. Tradicional
La clasificacin ms importante que se ha hecho de los impedimentos matrimoniales, atendiendo a sus efectos, es aquella que distingue entre impedimentos
dirimentes e impidientes, clasificacin que ha sido acogida por nuestro Cdigo Civil.
1.1. Impedimentos dirimentes
Llamados impedimenta dirimentia.
Dirimir es deshacer, disolver, desunir, romper, destruir, inutilizar.
Es aquella situacin que afecta el fondo o sustancia del matrimonio y se
pone en manifiesto al momento de la celebracin. Son los ms graves. Tienen
mayor trascendencia desde un punto de vista legal como humano. Su existencia determina la invalidez o nulidad del matrimonio. Dependen de verdaderas
incapacidades o incompatibilidades preexistentes al matrimonio.
Estos impedimentos consisten en una situacin personal (transitoria o permanente) que, aunque sea de uno de los contrayentes, implica un obstculo para
el matrimonio y su celebracin, acarreando su nulidad.

1.1.1. Clases
- Impedimento dirimente absoluto (Impedimentos de dirimencia absoluta,
Impedimentos absolutamente dirimentes).

Denominados impedimentos pblicos, Impedimenta dirimentia juris publici.
Estn relacionados con el inters pblico siendo sancionados con nulidad.
Es una prohibicin al casamiento. Son instituidos en inters de la familia para personas matrimonialmente capaces que, por fuerza de motivos legales, no pueden casarse tornando nulo el casamiento, sin generar
efecto jurdico alguno en relacin con los cnyuges.
Estn sustentados en razones ticas basadas en el inters pblico que

envuelven causas atinentes a la institucin de la familia y la estabilidad
social (parentesco, vnculo, crimen).
Impedimento dirimente relativo (Impedimentos de dirimencia relativa,

Impedimentos relativamente dirimentes)
Denominados impedimentos privados, Impedimenta dirimentia juris privati.
Estn relacionados con el inters privado siendo sancionados con anulabilidad.
Es una restriccin al casamiento. Imposibilidad de realizar el casamiento

por ausencia de manifestacin libre de consentimiento que lo torna
55
.....................
anulable, no nulo, por ser constituido en inters del nubente para preservar el consentimiento y la capacidad (error, edad, rapto).
1.2. Impedimentos impidientes
Llamados impedimentos prohibitivos, Impedimenta impedientia, Impedimenta
impedianta o prohibentia o impedimento suspensivo.
Los impedimentos impidientes son circunstancias que no afectan la validez del matrimonio, sin embargo frenan o reprimen la celebracin del mismo.
La inobservancia de tales impedimentos determina que un matrimonio celebrado
en estas circunstancias sea vlido pero ilcito en la medida que se derivan ciertas
sanciones civiles para los infractores por su celebracin. Estas sanciones no provocan la invalidez, el matrimonio es vlido. En caso de contraerse las nupcias se
resuelven en sanciones para los contrayentes.
Son prohibitivos al no afectar los presupuestos de validez, como si acaece
con los dirimentes.
Si el matrimonio se celebra el acto es vlido aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleva sanciones para los contrayentes. Estn regulados
en los artculos 243 y 244 del Cdigo Civil; reafirmndose su carcter, con la
revisin del artculo 286, segn el cual el matrimonio contrado con infraccin
del artculo 243 es vlido.
2. En atencin a su extensin o alcance
Los impedimentos pueden dividirse en absolutos y relativos.
2.1. Impedimentos absolutos
Estos impedimentos entraan la prohibicin de contraer matrimonio con
toda persona, sin excepcin alguna. De ah su carcter, absoluto. Son aquellos
que impiden el matrimonio de una persona con cualquier otra, sealndose su
incapacidad personal para ese acto.
2.2. Impedimentos relativos
Son aquellos aplicables a ciertas personas mas no al universo de ellas. Implican la prohibicin de contraer matrimonio con determinadas personas. Fuera
de esos supuestos, s puede contraerse matrimonio. Los impedimentos relativos
son aquellos que obstaculizan e1 matrimonio de una persona pero solo en relacin con otra determinada.
3. En atencin a su duracin
El tiempo genera consecuencia en los impedimentos hacindolos permanentes o pasajeros.
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........................
3.1. Impedimentos perpetuos

Son aquellos que perduran por siempre, eternos, in illo tempore. El transcurso
del tiempo no le otorga capacidad para casarse a la persona que tenga esta clase
de impedimentos, por lo tanto la aptitud nupcial siempre va a ser afectada por
este tipo de impedimentos.
3.2. Impedimentos temporales
Son aquellos que estn sujetos al transcurso del tiempo, son eventuales y
transitorios.
4. En atencin a su dispensa
En tal sentido se clasifica a los impedimientos entre dispensable y no
dispensable.
4.1. Impedimentos dispensables
Son aquellos que podrn ser permitidos para una vlida celebracin del
matrimonio a travs de una autorizacin judicial y en el caso de menores de
edad por consentimiento de los padres.
4.2. Impedimentos indispensables
Son aquellos que no podrn ser permitidos a travs de una autorizacin judicial. Con la existencia de los presentes impedimentos el matrimonio no podr
ser celebrado vlidamente.
5. Por su eficacia
Depende de la trascendencia del impedimento en las relaciones personales y sociales.
5.1. Impedimentos de Derecho Privado o Iuris privati
Aquellos que surten efectos solamente cuando las partes los invocan.
5.2. Impedimentos de Derecho Pblico o Iuris publici
Aquellos que pueden originar de oficio la invalidez del matrimonio.
6. Impedimentos especiales
No solo el Cdigo Civil regula el tema de los impedimentos. Existen otras
normas de orden administrativo, extraciviles, que establecen pautas previas para
contraer matrimonio, la que debern cumplirse a fin de evitar sanciones. Tal es
el caso de los militares, diplomticos, miembros de rdenes religiosas. Tales personas debern pedir permiso a su superior jerrquico para contraer matrimonio.
57
.....................
VII. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

1. Impedimentos derivados del parentesco
Se trata de un impedimento conjunto, es decir que ambos deben tenerlo.
1.1. Consanguinidad
En principio, es requisito o condicin de orden tico y social para contraer
matrimonio el que los contrayentes no sean parientes consanguneos entre s.
La consanguinidad es aquel vnculo de parentesco que existe entre dos o ms
que descienden unas de otras (parentesco por consanguinidad en lnea recta)
o reconocen a un tronco comn (parentesco en lnea colateral).
1.1.1. Enunciacin
El artculo 242, inciso 1, prohbe el matrimonio entre los consanguneos
en lnea recta, indefinida e ilimitadamente (padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos o trastatarabuelos sea con hijo, nieto, bisnieto, tataranieto o chozno).
En el inciso 2 consagra el impedimento tratndose de parientes colaterales por
consanguinidad en el segundo (hermanos) y tercer grado (tos y sobrinos) (el
artculo 242, inciso 1). El impedimento de parentesco no alcanza a los parientes
consanguneos en lnea colateral de cuarto grado (primos hermanos).
La relacin incestuosa es reprobada y hasta aborrecida por la conciencia
moral del hombre considerndola violatoria de la ley natural, sobre todo si se
trata de parientes en lnea recta, descendientes unas de otras, incluso, si esa
lnea recta es producto de un parentesco por afinidad, por mandato de la ley. La
extensin del impedimento de consanguinidad, ha variado considerablemente
en los distintos pueblos.
1.1.2. Fundamento
El fundamento del impedimento de consanguinidad es tico-social. Las razones que actualmente justifican el citado impedimento pueden reducirse a tres(76):
1. Desde el punto de vista puramente moral, se estima que quienes
viven cerca unos de otros y bajo el mismo techo no deben pensar en
contraer matrimonio a fin de evitar desrdenes; pensamiento que en
forma semejante expres Santo Toms de Aquino al manifestar su
temor que la permisin del matrimonio entre personas que viven en
ntimo contacto familiar representa un gran peligro de conducir el
sexo a un afeminamiento inmoral.
(76) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 138.
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........................
2. Suele esgrimirse tambin una razn de carcter social que en otras pocas fue decisiva, pero actualmente cobra menor importancia: la prohibicin en estudio contrarresta el innato egosmo por el cual el amor se
polarizara hacia la misma familia, en una tendencia hacia la constitucin de relaciones endogmicas que en su momento tuvieron mucha
trascendencia.
3. Finalmente parece existir una consideracin de orden cientfico o eugensico que abona a favor de la subsistencia del impedimento: los matrimonios entre parientes prximos son fuente de innumerables taras
hereditarias.

Hay que recordar que en la prctica encontramos una suerte de repugnancia espontnea contra las uniones incestuosas, tanto ms cercano
sea el parentesco. Tal situacin explica tambin, el impedimento de
consanguinidad.
1.1.3. Requisitos
Este impedimento est centrado en los parientes consanguneos en lnea recta
y en lnea colateral, dentro del segundo y tercer grado. Sin embargo, por considerar que la vinculacin entre los parientes colaterales del tercer grado no es muy
estrecha se permite la dispensa en cuanto existan razones graves, es decir, cuando
la denegacin del matrimonio ha de inferir a los interesados un mal mayor que la
insubsistencia del impedimento, apreciacin que queda librada al prudente arbitrio del juez a fin de que otorgue la denominada dispensa judicial de parentesco.
El juez debe hacer un balance entre la subsistencia del impedimento y su
dispensa permitiendo el matrimonio y analizar cul de estas situaciones se muestra ms beneficiosa a los pretendientes. Los parientes consanguneos en lnea
colateral de cuarto grado pueden contraer matrimonio entre s sin impedimento.
El impedimento de consanguinidad en lnea recta alcanza tambin, por
precaucin de la ley, al hijo alimentista, en virtud de lo dispuesto por el artculo
242, inciso 1 del Cdigo Civil.
1.1.4. Caracteres
La consanguinidad constituye un impedimento dirimente, relativo y perpetuo.
2. Afinidad
Un requisito de orden tico y social para el matrimonio es la ausencia de
parentesco de afinidad entre los contrayentes. El parentesco por afinidad surge
del matrimonio y genera efectos a un cnyuge respecto de la familia, los parientes consanguneos del otro. Casado que fuera una persona, esta ocupa el mismo
lugar que su cnyuge en la familia de este ltimo.
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2.1. Enunciacin
El parentesco por afinidad es el que surge entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro. El parentesco por afinidad en lnea recta (suegros
y yernos o nueras), de conformidad con el artculo 237 del Cdigo Civil, permanece y no acaba por disolucin del matrimonio que lo ha generado. De una
manera concordante, el inciso 3 del artculo 242, establece el impedimento
matrimonial entre tales parientes, los afines en lnea recta. En la lnea recta el
impedimento es total. En el caso del parentesco por afinidad en lnea colateral el impedimento solo alcanza al segundo grado, el resto pasa con dispensa
al tercer grado, siendo el cuarto permitido.
La situacin vara en lo que respecta al parentesco por afinidad en lnea
colateral. De conformidad con el artculo 237 del Cdigo Civil, subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras
viva el excnyuge. En situacin concordante, el artculo 242, inciso 4, establece
el impedimento entre afines del segundo grado colateral (cuados) cuando el
matrimonio anterior se disolvi y el excnyuge vive, siendo el fundamento que
la ley no puede justificar o estimular la previsible relacin infiel entre una persona casada y el hermano o hermana de su cnyuge antes del divorcio.
La relacin de afinidad creada por el hecho del matrimonio entre uno de los
cnyuges y los parientes consanguneos del otro, conocida en doctrina tambin
como afinidad legtima, configura otro de los impedimentos de orden social y
moral. Como en el caso del impedimento de consanguinidad.
La ley nacional no considera entre los impedimentos matrimoniales el de
afinidad ilegtima, aquella producto de una unin estable. La afinidad considerada en nuestra legislacin es solo aquella que nace del matrimonio. No considera tampoco el antiguo impedimento de cuasi afinidad, pues los esponsales no
crean relacin legal alguna entre cada uno de los esposos y los parientes consanguneos del otro.
2.2. Fundamento
Este impedimento tiene un fundamento tico-social. Se basa en que la institucin tiende a constituir vnculos familiares semejantes a los que crea la filiacin consangunea, por lo que rigen las mismas valoraciones ticas que excluyen
las relaciones maritales entre padres, hijos y hermanos.
2.3. Requisitos
Este impedimento subsiste siempre que se presenten dos hechos: que el
matrimonio que se produjo por afinidad se haya disuelto por divorcio y el excnyuge viva. Si no se diese alguno de los dos hechos, el matrimonio ser vlido.
2.4. Caracteres
La afinidad constituye un impedimento dirimente, relativo y perpetuo.
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........................
3. Adopcin
3.1. Enunciacin
vnculos adoptivos entre los contrayentes. As pues, no pueden contraer matrimonio entre s el adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro
de los grados sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad
(inciso 5 del artculo 242).
3.2. Requisitos
El ordenamiento jurdico peruano, en materia del parentesco, por mandato
de la ley, contempla la denominada adopcin plena, en virtud de la cual el adoptado pasa a formar parte de la familia del adoptante, con un vnculo legal anlogo a la consanguinidad quedando sin efecto los vnculos que existan entre el
adoptado y su familia consangunea con excepcin de lo concerniente en materia de impedimentos matrimoniales.
Respecto al impedimento de parentesco legal producto de la adopcin, el
Cdigo Civil ha introducido una modificacin sustancial en el tratamiento de la
adopcin, que ha pasado a ser propiamente una legitimacin adoptiva y, consecuentemente, al legislar sobre los impedimentos matrimoniales, establece que
no pueden contraer matrimonio entre s el adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los grados sealados para la consanguinidad y la
afinidad, segn el artculo 242, inciso 5.
3.3. Fundamento
El fundamento de este impedimento es tico-social. La adopcin en nuestro
medio es plena ya que el adoptado deja de vincularse jurdicamente a su familia biolgica, salvo para los supuestos de impedimentos matrimoniales, y pasa a
formar parte integrante de su familia adoptiva. Por lo tanto este impedimento
se basa en el hecho de que la adopcin genera una relacin familiar llamada civil
que para fines legales es igual a la relacin fundada por el vnculo de sangre.
3.4. Caracteres
La adopcin constituye un impedimento dirimente, relativo y perpetuo.
III. IMPEDIMENTOS EUGENSICOS
2.10.2.1. Sanidad nupcial
2.10.2.1.1. Enunciado
Desde el punto de vista fisiolgico, uno de los requisitos o condiciones
para contraer matrimonio es la sanidad nupcial. As pues, no pueden contraer
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.....................
matrimonio quienes adolecen de enfermedad crnica, contagiosa, trasmisible

por herencia o de vicio que constituye peligro (inciso 2, artculo 241).
Prohbe el matrimonio, si bien por distinta razn, a los enfermos mentales
crnicos privados de discernimiento, aunque tengan intervalos lcidos, segn
el artculo 241, inciso 3.
2.10.2.1.2. Requisitos
Los contrayentes debern carecer de enfermedades crnicas que puedan ser
transmitidas por herencia. Este impedimento no est relacionado propiamente
a los cnyuges sino a la prole.
El ideal de la buena generacin, al que se oponen las enfermedades contagiosas y hereditarias, ha sido concebido desde poca antigua. La mayor parte
de las corrientes doctrinarias, incluida la catlica, aconseja que no contraigan
matrimonio quienes han de engendrar prole defectuosa o enferma.
El requisito de la sanidad puede ser controlado a travs de una declaracin de los mismos pretendientes o mediante el examen mdico de ambos o de
solo uno de ellos. Basta la simple enunciacin de estos medios para juzgar de
su eficacia y conveniencia, pues es obvio que solamente el certificado mdico
puede garantizar el cumplimiento de la norma eugensica.
2.10.2.1.3. Fundamento
Esta prohibicin est fundada en motivos eugensicos que se vinculan con
la ineptitud fsica que puede resultar perjudicial para la prole. La eugenesia consiste en la aplicacin de las leyes biolgicas de la herencia para el perfeccionamiento de la especie. Esta ciencia tiene como objeto estudiar los factores que
pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.
Muchas veces encontramos en relacin a la sanidad nupcial la postura de
quien desea contraer matrimonio por amor con una persona, aun sabiendo que
padece una enfermedad incurable y la postura del Estado y de la ley, que busca
proteger al individuo contra su propia inclinacin al error, sobre todo cuando
los efectos de su error pueden extenderse a terceros inocentes, como sera el
caso de los hijos.
2.10.2.1.4. Caracteres
La sanidad nupcial constituye un impedimento dirimente, absoluto y
perpetuo.
2.10.3. Impedimentos relacionados con la imposibilidad de expresar
consentimiento
Existen un grupo de impedimentos que centran su atencin en resguardar
una concorde manifestacin de voluntades que responda al verdadero querer e
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intencin de los contrayentes y que se encuentre libre de vicios que impidan su

reconocimiento jurdico, en resguardar manifestaciones de voluntad sana, indubitable y libres de vicios.
El consentimiento es la manifestacin conjunta de voluntad mediante la cual
los futuros cnyuges deciden y aceptan contraer matrimonio. Es un requisito esencial en el que como acto consensual, prima la voluntad. No hay matrimonio sin
libre consentimiento. Si en todo acto la voluntad para producir efectos en Derecho es libre y sana con mayor razn ha de serlo en el matrimonio, que modifica el
estado de familia y origina trascendentales consecuencias. En este sentido, el consentimiento debe corresponder a una manifestacin de voluntad libre de vicios.
El consentimiento establece la validez del matrimonio. Por este medio los
cnyuges van a mostrar la afectio maritalis. No vale el asentimiento, nicamente
el consentimiento, cum sentire, sentir juntos.
El consentimiento para el matrimonio debe guardar las siguientes caractersticas esenciales:
-
Debe ser libre, exento de coaccin, violencia fsica o psquica.
Debe ser personal, salvo que el matrimonio se vaya a llevar a cabo por
representacin.
Debe ser formal, puesto en conocimiento frente al funcionario pblico

del estado civil y revisado ante la autoridad competente.
3.1. Enfermedad mental

3.1.1. Enunciado
Desde el punto de vista de obtener un consentimiento y una manifestacin
de voluntad sanos y libres de vicios, un requisito o condicin del matrimonio es
la sanidad mental. La enfermedad mental es una alteracin de los procesos cognitivos y afectivos del desenvolvimiento considerado como normal con respecto
a un grupo social de referencia. Esta alteracin se manifiesta en trastornos del
razonamiento, del comportamiento, de la facultad de reconocer la realidad y de
adaptarse a las condiciones de la vida.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra el impedimento del matrimonio
contrado por quien adolece crnicamente de enfermedad mental aunque tenga
intervalos lcidos o que la enfermedad se manifieste despus de celebrado el
matrimonio artculo 241, inciso 3.
Los enfermos mentales por efecto de su propia dolencia son incapaces de
una determinacin consciente de voluntad en un sentido o en otro.
3.1.2. Requisitos
La enfermedad mental para que se constituya en un impedimento matrimonial debe ser crnica, de larga duracin, cuyo fin o curacin no pueda
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.....................
preverse claramente o quiz no ocurra nunca. No es necesario que medie la

interdiccin civil, aunque ello favorecer su probanza. Este impedimento se
relaciona con el libre consentimiento ms que con el tema de la sanidad nupcial. Si bien, algunas enfermedades mentales pueden determinar que ciertas
personas puedan tener una propensin a sufrirlas, en general estas enfermedades no son contagiosas.
La doctrina dice que no basta la discapacidad mental, ni siquiera una reduccin de discernimiento: para que podamos configurar causal de nulidad es necesario que la discapacidad sea tan grave que implique la falta de discernimiento, es
decir, que el contrayente no podrentender el acto realizado ni sus consecuencias.
3.1.3. Fundamento
El fundamento de este impedimento es la imposibilidad de expresar un
consentimiento vlido, de manifestar una voluntad sana y libre de vicios, indubitable. No es por razones eugnicas que el enfermo mental est impedido de
casarse y de aqu que su impedimento subsista aun en el caso de que pudiera
asegurarse a la prole contra la trasmisin de la tara mental.
Ms an, la doctrina y las legislaciones suelen hacer persistir la prohibicin aun en los intervalos lcidos que el enfermo mental puede experimentar,
segn el artculo 241, inciso 2, pues aunque el consentimiento pudiera reputarse consciente, el enfermo no podra cumplir luego las obligaciones emergentes de la unin.
En cuanto a la determinacin de las variedades de enfermedad mental que
pueden suscitar el impedimento, ciertas leyes las enumeran por considerar que
una frmula general entraa el peligro de una interpretacin elstica, mientras
que otras adoptan un simple enunciado, de grave insanidad mental, lo que permite acoger fcilmente los progresos de la psiquiatra. Nuestro cdigo ha seguido
este ltimo sistema, acertado a nuestro juicio.
Doctrinariamente, se coincide en sealar que esta prohibicin debe persistir
aunque el enfermo tenga intervalos lcidos pues el enfermo, luego de celebrado
el matrimonio, no podra cumplir con las obligaciones que emergen de la unin.
Adems, los hijos pueden sufrir alguna tara hereditaria.
3.1.4. Caracteres
Este impedimento tiene el carcter dirimente, absoluto y perpetuo.
3.2. Sordomudez cuando no sabe expresar su voluntad
3.2.1. Enunciado
Desde el punto de vista de obtener un consentimiento y una manifestacin de voluntad sanos y libres de vicios, un requisito o condicin del matrimonio para aquellos que padecen de sordomudez, es la capacidad de manifestar su
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........................
voluntad de manera indubitable. As pues, no pueden contraer matrimonio, los

sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieren expresar su voluntad
de manera indubitable (inciso 4 del artculo 241).
3.2.2. Requisitos
El impedimento se refiere a aquellas personas que adoleciendo de alguna
incapacidad sensorial no pudiesen expresar su voluntad de forma indubitable,
por lo que no alcanza a aquellos que pueden expresarla, ms an cuando en los
ltimos tiempos se han desarrollado formas de lenguaje que permiten a estas
personas comunicarse. Con ayuda de la ciencia y la tecnologa se reducen en la
prctica los supuestos de contrayentes que puedan caer en este impedimento
establecido en aras de un consentimiento libre y vlido y en nuestro medio las
personas que padecen estas anomalas ya no son consideradas como incapaces
absolutos de ejercicio como era contemplado anteriormente por el artculo 43
del Cdigo Civil. Y asimismo, tampoco constituye en nuestro medio impedimento matrimonial(77).
3.2.3. Fundamento
El fundamento de este impedimento de sordomudez es la imposibilidad de
poder manifestar un consentimiento vlido.
El impedimento se refiere al sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no
sabe expresar su voluntad de manera indubitable, sin distincin acerca del origen
de la afeccin, sea congnita o adquirida. Suele insinuarse otra razn que justificara su subsistencia refirindose que aunque el sordomudo aprenda a expresar
su voluntad en forma indudable: la de que ese efecto no solo gravita sobre el
consentimiento sino que atenta contra la sanidad de la raza, vinculndolo, por
lo tanto, con el tema de la sanidad nupcial. Esta razn no ha sido acogida por
nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 241 inciso 4 del Cdigo Civil solo
estableca el impedimento en orden a la incapacidad para consentir indubitablemente al matrimonio.
3.2.4. Caracteres
Es impedimento dirimente, absoluto y perpetuo.
3.3. Impedimento derivado del rapto
Se trata de un impedimento conjunto, es decir que ambos deben tenerlo,
uno ser el raptor y la otra la raptada.
3.3.1. Enunciado
(77) El inciso 4 del artculo 241 del Cdigo Civil fue derogado por la nica Disposicin Complementaria
Derogatoria de la Ley N 29973,Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 24/12/2012.
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.....................
Desde el punto de vista de obtener un consentimiento y una manifestacin

de voluntad sanos y libres de vicios, un requisito o condicin del matrimonio
la ausencia de rapto o retencin violenta, a fin de evitar que la voluntad se vea
viciada por dicho acto de violencia. No pueden contraer matrimonio entre s, el
raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retencin
violenta (inciso 7 del artculo 242).
3.3.2. Requisitos
Este impedimento subsiste mientras exista rapto o retencin violenta.
Nuestra ley reputa el rapto o la retencin violenta como impedimento solo
mientras la vctima del rapto o retencin violenta se halle en poder del victimario, por considerar que en tal caso es evidente la no espontaneidad del consentimiento. No obstante, hay un sector de la doctrina que no considera a esta
limitacin suficiente desde que la probable relacin sexual o el mero temor a la
malignidad pblica, son bastante para forzar la opinin del raptado o retenido
violentamente aunque no se encuentre ya en manos de su raptor. En el fondo,
solo se trata de liberar a la vctima de las circunstancias de la coaccin inmediata, que es la ms grave ya que si se tomar en cuenta la influencia del temor
remoto, otros matrimonios tambin podran ser obstados.
3.3.3. Fundamento
El fundamento de este impedimento es la imposibilidad del raptado o retenido violentamente de manifestar un consentimiento vlido una manifestacin
de voluntad sana.
El rapto o la retencin violenta constituyen impedimentos dirimentes, relativos y temporales.
4. Impedimento de vnculo o ligamen
4.1. Enunciado
vnculo o ligamen matrimonial. As pues, nuestro Cdigo Civil establece en el
inciso 5 del artculo 241 que no pueden contraer matrimonio los casados. La
bigamia adems en nuestro medio es delito tipificado en el artculo 139 del
Cdigo Penal. Si la singularidad y la monogamia forman parte de la naturaleza
del matrimonio, este impedimento surge asimismo de manera natural.
4.2. Requisitos
Dada la naturaleza singular y monogmica del matrimonio, el Derecho
reputa la existencia de un matrimonio anterior no disuelto como impedimento
para contraer otro, aparte de la sancin penal correspondiente al delito de bigamia
66
........................
que encontramos en nuestro Cdigo Penal(78). El Cdigo Civil ha acogido este

impedimento indicndolo en el artculo 241, inciso 5.
4.3. Fundamento
El fundamento de este impedimento es tico-social.
Desde hace mucho tiempo, la monogamia es ley natural en los pueblos civilizados. La unin monogmica se acomoda mejor a las exigencias de la tica, de
la justica y de la misma sociedad moderna. Por tal razn, la monogamia forma
parte de la naturaleza de matrimonio como institucin constitutiva de familia.
4.4. Caractersticas
El vnculo o ligamen, constituye un impedimento dirimente, absoluto y
temporal, mientras ese vnculo subsista.
5. Impedimento derivado del crimen
crimen, respecto del homicidio doloso del otro. As pues, se trata de un impedimento conjunto, es decir que ambos deben tenerlo. Uno ser el condenado como
partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, y el procesado por esta
causa y el otro con el cnyuge sobreviviente.
5.1. Enunciado
No pueden contraer matrimonio entre s, el condenado como partcipe en
el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado por esta causa con
el sobreviviente (inciso 6, artculo 242).
5.2. Requisitos
El Cdigo Civil precepta que no pueden contraer matrimonio entre s el
condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el
procesado por esta causa, con el sobreviviente. De acuerdo con dicho texto, el
criterio que ha informado al legislador es puramente objetivo, pues establece que
el homicidio doloso cometido en agravio de uno de los cnyuges es impedimento
para que el sobreviviente contraiga matrimonio con el matador, sin investigar si
este o aquel o ambos pretendieron facilitar ese matrimonio mediante el crimen,
o si previamente cometieron adulterio o no.
(78) Cdigo Penal. Artculo 139.- Bigamia. El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con
quien contrae el nuevo matrimonio la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.

Cdigo Penal. Artculo 140.- Matrimonio con persona casada. El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio
con persona casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
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.....................
El impedimento alcanza tanto al condenado como al partcipe en el homicidio, quedan incursos en l tanto el autor como el cmplice, mas no el encubridor.
El homicidio a que se refiere este inciso debe ser doloso. Se excluyen los casos
de homicidios culposos o preterintencionales. El dolo al que se refiere concretamente el impedimento est referido a la conciencia y voluntad de quitar la vida
a una persona, en este caso, a una persona que es cnyuge de otra. No se exige
que el homicida haya cometido el crimen con la intencin de contraer luego
matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o no. Este impedimento incluye al procesado, el cual desaparecer si al final del proceso es absuelto.
5.3. Fundamento
El fundamento de este impedimento es tico-social, por haber tomado parte
en el referido acto delictivo doloso.
5.4. Caractersticas
El crimen constituye un impedimento dirimente, relativo y perpetuo.
6. Impubertad
6.1. Enunciado
Entre los requisitos fisiolgicos del matrimonio encontramos en principio
a la pubertad, la capacidad genrica de los contrayentes. En tal sentido, nho
pueden contraer matrimonio los adolescentes. No obstante, el juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes
tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su
voluntad de casarse (inciso 1, artculo 241).
6.2. Requisitos
La pubertad se encuentra relacionada con la capacidad procreativa. Solo se
permite que puedan contraer matrimonio los pberes, por su capacidad de procrear. Siendo la procreacin una de las finalidades del matrimonio es lgico que
para contraerlo se necesite poseer capacidad genrica; pero como esta no se alcanza
por todos en la misma poca y a fin de evitar comprobaciones impracticables, las
leyes prefieren fijar, siguiendo la tradicin romana, una edad de pubertad legal.
La pubertad es la edad en que ocurren una serie de cambios fsicos que estn
orientados a habilitar a la persona para relacionarse sexualmente con otros y procrear.
Este impedimento es dependiente de la falta de madurez fisiolgica y psquica
que se resuelve en una correspondiente incapacidad de derecho; sin embargo,
es transitorio, pues desaparece con el pasar del tiempo.
El reconocimiento de aptitud matrimonial basado en la pubertad se refiere
solamente a datos biolgicos, los que han recibido tratamiento preferente frente
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........................
a los psicolgicos, a pesar de que para contraer matrimonio no basta la aptitud

fsica para procrear, sino que se requiere adems aptitud psicolgica para afrontar un hecho tan trascendente como el matrimonio.
Siguiendo la tendencia de varias legislaciones en las que existe la posibilidad de exigir una dispensa judicial en casos de necesidad, ponindose como
nico requisito el haber llegado a la pubertad, nuestro Cdigo Civil permite el
matrimonio por motivos graves de aquellos jvenes, que sin haber alcanzado la
madurez psicolgica, tengan como mnimo diecisis aos. Como hemos visto,
para contraer matrimonio, la edad mnima legal exigible es diecisis aos.
Sin embargo, la tendencia del derecho comparado moderno es elevar las edades mnimas requeridas para matrimoniarse, pues para ello no solamente debe
importar la pubertad biolgica de los contrayentes, sino que adems debe exigirse
madurez psquica y equilibrio emocional y afectivo que permita a los contrayentes asumir el sentido del matrimonio y las responsabilidades que l engendra.
Si bien nuestra normativa no establece una edad de pubertad legal, dato
que debera haber sido consignado a nuestro juicio, doctrinariamente se considera que la pubertad se alcanza a los dieciocho aos, edad que coincide con la
obtencin de la capacidad de ejercicio. Tal criterio doctrinario ha sido tomado
como una suerte de presuncin de pubertad, una presuncin iuris tantum que
admite prueba en contrario de ser el caso.
La tendencia que encontramos a elevar la edad de la pubertad legal se justifica porque para contraer matrimonio no se precisa nicamente la aptitud generadora, sino un desarrollo psquico que permita apreciar la trascendencia del acto
y la magnitud de los deberes que de l se derivan. De otro lado, los deberes y
responsabilidades del matrimonio exigen una cierta capacidad econmica, que
comnmente no se alcanza hasta una edad relativamente elevada, que no coincide con la de la capacidad genrica o de procreacin de la persona.
Nuestro Cdigo prohbe el matrimonio a los impberes, en el artculo 241,
inciso 1; sin embargo, no existe una norma que establezca que la pubertad se
alcanza a los 18 aos.
No obstante, como en determinados casos es posible que el hombre o la
mujer llenen los requisitos de aptitud fsica, psquica y econmica antes de alcanzar la pubertad legal, o que circunstancias graves hagan necesario el matrimonio
de personas que an no la tienen, el cdigo ha querido atenuar la regla general
con varias concesiones importantes, que flexibilizan la norma general referente
a la edad de la pubertad:
-
En primer lugar, el juez, por motivos justificados puede dispensar el

requisito cuando los contrayentes tengan como mnimo diecisis aos
cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse, de conformidad con el artculo 241, inciso 1 del Cdigo Civil.
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.....................
En segundo lugar, el matrimonio celebrado por un impber se considera automticamente convalidado si hasta un da despus de haber
llegado a la edad legal no se hubiera demandado su anulacin, de conformidad con el artculo 277, inciso 1.
Cuando la invalidez del matrimonio contrado por un impber hubiera

sido obtenida a instancia de tercero, los cnyuges pueden confirmarlo con
efecto retroactivo al llegar a la edad legal, de conformidad con el artculo
277, inciso 1.
La falta de edad no puede alegarse como causa de invalidez del matrimonio si la mujer ha concebido, de conformidad con el artculo 277,
inciso 1, en la medida en que tal supuesto acredita la situacin de pubertad de los contrayentes.
Ahora bien, la presuncin de pubertad puede ser desmentida por la naturaleza o por el hecho de un accidente. Las personas que de este modo estn incapacitadas para la generacin deberan ser tratadas igual que las impberes y
el matrimonio debiera prohibrseles, puesto que no pueden llenar su finalidad
esencial(79). En este sentido, la impotencia puede ser considerada como la anomala que hace imposible la cpula generativa. Se distingue de la esterilidad en
que esta no impide el acto sexual, sino solamente la generacin.
La ley nacional no ha considerado la capacidad efectiva para engendrar o
fertilidad, como una condicin necesaria para el matrimonio, segn se desprende
del hecho de no haber incluido la impotencia entre los impedimentos; y se ha
limitado a permitir la invalidez del matrimonio en caso de impotencia coeundi,
vale decir, la incapacidad para el coito, cpula o unin sexual, de conformidad
con lo establecido por el artculo 277, inciso 7.
6.3. Fundamento
El fundamento del impedimento de impubertad est relacionado con la ineptitud fsica para la procreacin. Y no solo eso, sino tambin la falta de madurez
para asumir los derechos y obligaciones derivados del matrimonio.
6.4. Caracteres
La impubertad constituye un impedimento es dirimente, absoluto y temporal.
VIII. IMPEDIMENTOS IMPIDIENTES
La doctrina clasifica a los impedimentos impidientes en la turbatio sanguinis,
de autorizacin y de inventario, sin embargo no son los nicos.
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........................
1. Minoridad
Dentro de los requisitos o condiciones para contraer matrimonio relacionados con la obtencin de un consentimiento vlido y una manifestacin de
voluntad libre de vicos, se encuentra en principio, el de la mayora de edad de
los contrayentes, salvo autorizacin.
El impedimento de minoridad tambin es denominado impedimento de
autorizacin. En forma excepcional, y a pesar de estar privados de la capacidad
de ejercicio, nuestro Cdigo permite que quienes an no alcancen la mayora
de edad puedan contraer matrimonio. La permisibilidad se debe a que el matrimonio es un paso decisivo para toda persona y el Estado deben tender a su promocin, ms an si se trata de menores de edad. Estos deben estar protegidos
por sus padres o tutores por lo que la ley establece como requisito el consentimiento, llamemos autorizacin, de quienes estn a su cargo, haciendo participar
a quienes tienen mayor inters en la felicidad de los contrayentes. Con la referida autorizacin, la edad mnima para contraer matrimonio en nuestro medio
son los diecisis aos.
La minora de edad es un impedimento relacionado con el consentimiento
matrimonial. El Derecho considera de forma especial los intereses de las personas a quienes por diversas razones estn privadas del ejercicio de sus derechos
civiles. Dentro de estas personas se encuentran los menores de edad. La proteccin, tratndose del negocio jurdico matrimonial, se traduce en la prohibicin de contraerlo o en singulares garantas que rodean a su celebracin. La ms
importante de tales garantas consiste en el consentimiento complementario que
deben prestar los padres o, en su caso, los abuelos del pretendiente, en defecto
de tal asentimiento, la licencia del juez(80).
1.1. Enunciado
El artculo 244 establece que los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres.
La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento. A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del ejercicio de la patria
potestad, basta el asentimiento del otro. A falta de ambos padres, o si los dos
fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la
patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad
de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento. A falta de abuelos
y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela,
corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma
atribucin corresponde al juez de menores, respecto de expsitos o de menores
(80) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 146.
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abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin especial. Los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquel los hubiese reconocido voluntariamente. La misma
regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea materna.
1.2. Minora e impubertad
La minora de edad es una situacin ms genrica que la impubertad. Solo
constituye una faceta de aquella, aunque ambas situaciones son complementarias y estn estrechamente relacionadas. La impubertad es un efecto atribuible
a la minora de edad. El anlisis de la pubertad implica la determinacin de la
capacidad generativa y de procreacin de la persona, mientras que la minoridad
es una situacin jurdica ms amplia que, adems de comprender a la impubertad, est relacionada con la incapacidad de ejercicio del sujeto y su ineptitud
jurdica para ejercer y llevar a cabo per se sus derechos y celebrar actos jurdicos
con plena validez(81).
Segn la Constitucin Poltica, en su artculo 30(82), el Cdigo Civil en su
artculo 42(83) y el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo I de su Ttulo
Preliminar(84) la mayora de edad en el Per se adquiere a los dieciocho aos de
edad, as como la obtencin de la plena capacidad de ejercicio de derechos, deberes, obligaciones y facultades. De tales disposiciones se desprende que el ejercicio de los derechos pblicos y privados puede ser llevado a cabo por un sujeto
de derecho, a partir de esa edad, salvo las excepciones establecidas en la ley(85).
En casos especiales es posible el matrimonio del varn y mujer mayores de
diecisis aos. Constituyndose, el matrimonio, en una manera excepcional de
adquirir la capacidad de ejercicio, de conformidad con el artculo 46 del Cdigo
Civil.
Dada la trascendencia que tienen el matrimonio y, en especial el de menores,
este se encuentra protegido por la intervencin de los padres o de otras personas
o instituciones a quienes interese la suerte de los desposados y a los cuales, por
mandato de la ley, es preciso pedir que consientan el enlace. Generalmente, los
menores casamenteros no han alcanzado la madurez psicolgica como para llevar
(81) CANALES TORRES, Claudia. Matrimonio de impberes y matrimonio de menores de edad. Anulabilidad
vs ilicitud de matrimonio. En: Actualidad Jurdica. N 164, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2007, p.
67.
(82) Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho
aos. Para el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin electoral.
(83) Cdigo Civil del Per de 1984. Artculo 30.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las
personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44.
(84) Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per. Artculo I del Ttulo Preliminar.- Se considera nio
a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta
cumplir los dieciocho aos de edad.
(85) CANALES TORRES, Claudia. Ob. cit., p. 67.
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........................
adelante un matrimonio, con las cargas que implica, por lo que estos matrimonios
tienden a terminar prematuramente. Otro aspecto que incide en forma negativa
al matrimonio de menores es que la mayora de las veces no cuentan con independencia econmica.
El fundamento de este requisito es doble: proteger a los menores contra sus
propios impulsos en el acto ms importante de su vida; y hacer posible la vigilancia de la familia en orden a evitar un matrimonio desproporcionado.
1.4. Consentimiento de los padres
El consentimiento para el matrimonio de menores de edad tiene por objeto
asegurar en lo posible la felicidad de estos. Existe unanimidad en doctrina en
que no hay nada ms natural que lo presten quienes mayor inters tienen en
esa felicidad, es decir, los padres, de acuerdo con el artculo 244, prrafo 1 del
Cdigo Civil.
La doctrina moderna considera unnimemente la igualdad del padre y la
madre en este caso concreto. Ambos padres estn colocados en la misma situacin, a ambos les preocupa la suerte del hijo. Se observa claramente plasmado
en principio de igualdad entre varn y mujer.
1.4.1. Disentimiento paterno
Si bien dentro de la corriente doctrinario-legislativa se aplica el principio
de la igualdad del varn y la mujer surge el interrogante de saber qu sentido
debe atribuirse al disentimiento de los padres.
El problema del tema no gira entorno a determinar si debe primar la opinin
del padre o de la madre sino que se trata de saber si debe predominar la opinin
afirmativa o la negativa, cualquiera que sea el padre que sostenga una y otra.
Sobre este punto hay discrepancia de criterios en la doctrina:
a) A falta de acuerdo prima el asentimiento.- Para unos autores, el
principio debe estar orientado en favorecer el matrimonio del menor
de edad; de modo que, en caso de disenso o falta de acuerdo debe primar la opinin afirmativa. La fuerza de este criterio estriba en el hecho
de que producida la discrepancia ya no es solo la opinin de un menor
de edad la que se inclina por la conveniencia del matrimonio sino, adems, la de un mayor capaz e interesado en la felicidad del pretendiente.
Esta es la postura de nuestro Cdigo Civil al sealar que la discrepancia
entre los padres equivale al asentimiento. Tal criterio es concordante
con el Principio de promocin del matrimonio.
b) A falta de acuerdo prima la negativa.- Otro sector de la doctrina opina
que la trascendencia del matrimonio es demasiado compleja para que
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.....................
lo contraiga un menor de edad cuando le es adversa la opinin de uno

de los padres. El disenso de estos debe equivaler a la negativa.
c) A falta de acuerdo decide el juez.- Es el juez quien da solucin a la divergencia de opiniones, interviniendo para subsanar el disenso o la falta de
acuerdo de los padres.
1.4.2. Asentimiento prestado por uno solo de los padres
Cuando no existe uno de los padres o, viviendo ambos, uno est imposibilitado de manifestar su voluntad, la doctrina y las leyes civiles confieren al otro
padre la facultad de consentir. Nuestro Cdigo Civil lo determina en la segunda
parte del artculo 244, de cuyo tenor se desprende que basta el consentimiento
de uno de los padres cuando el otro faltare, fuere incapaz absoluto de ejercicio
o estuviere destituido de la patria potestad.
1.5. Consentimiento de los abuelos
A falta de ambos padres, o si fueran absolutamente incapaces de ejercicio
o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las abuelas, de conformidad con el artculo 244, prrafo
3 del Cdigo Civil. El llamamiento se restringe a los abuelos, la atribucin de
asentir o no al matrimonio del menor pasa a los abuelos, en cualquier caso de
destitucin de la patria potestad.
1.5.1 Solucin legal en caso de igualdad de votos contrarios
Cuando solo existe un abuelo, su opinin, favorable o adversa al matrimonio es definitiva. Si existe ms de un abuelo puede ocurrir que haya discrepancia de opiniones entre ellos. El Cdigo, artculo 244, tercer prrafo, resuelve la
cuestin, expresa o implcitamente, en la siguiente forma:
-
Si son dos los ascendientes, la discordancia equivale al consentimiento;
Si tales ascendientes son tres, decide el voto mayoritario;
Si son cuatro, la discordancia de uno a tres se resuelve por mayora; y

la de dos a dos equivale al consentimiento.
1.6. Consentimiento del juez

A falta de padres y de abuelos, o si son absolutamente incapaces o han sido
removidos de la tutela, corresponde al juez de familia otorgar o negar la licencia supletoria.
1.7. Consentimiento en casos especiales
La misma solucin da el Cdigo Civil al caso de los menores expsitos,
abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin especial. Con respecto a la
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situacin del menor adoptado, el Cdigo establece que el hijo adoptivo deja de
pertenecer a su familia consangunea e ingresa a la familia adoptante situacin
en la cual el consentimiento para su matrimonio se atiene a las mismas reglas
antes sealadas para los hijos consanguneos.
1.8. Matrimonio del hijo extramatrimonial
Ya sea que el consentimiento se considere como un atributo de la patria
potestad o como una funcin protectora, la situacin del hijo extramatrimonial
es especial. En el primer supuesto, porque la patria potestad no siempre es conferida a ambos padres; y en el segundo, porque no siempre los padres pueden
ser dignos de asumir la funcin amparadora.
En tal sentido el artculo 244, prrafo final de nuestro Cdigo establece que los
hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de
los abuelos paternos, cuando aquel los hubiese reconocido voluntariamente; y que
la misma regla se aplica a la madre y a los abuelos de la lnea materna. De ello se
infiere, que si tal hijo no ha sido reconocido voluntariamente por ninguno de sus
padres se hallen o no en la condicin de expsitos, la licencia matrimonial podr
serle concedida por el juez o quien haga sus veces. En este sentido, no se faculta
otorgar el asentimiento para el matrimonio de un menor de edad a aquel padre que
como tal ha tenido que ser declarado judicialmente, al carecer de patria potestad.
Por otro lado, el Cdigo de los Nios y Adolescentes es concordante con
todos estos supuestos. En su artculo 113 establece queel juez especializado
autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo sealado en los artculos del Cdigo Civil y, asimismo, indica en su artculo 114 la recomendacin que
antes de otorgar la autorizacin, el juez escuche la opinin de los contrayentes
y con el apoyo del equipo multidisciplinario disponga las medidas convenientes
para garantizar sus derechos.
1.9. Motivacin de la negativa
Aunque el Derecho confiere a distintas personas o instituciones la funcin
de consentir en el matrimonio del menor, no reconoce igual valor a la posible
opinin adversa de todas ellas, sino que distingue tres casos:
a) Cuando la desaprobacin del matrimonio emana de los padres o abuelos, se considera que la opinin adversa es definitiva y no necesita ser
motivada en razn de que el sustento de la negativa afectara el honor
o susceptibilidad del posible consorte, adems no siempre podra ser
judicialmente probada, no obstante fundarse en una completa conviccin moral, segn el artculo 245 del Cdigo Civil.
b) Cuando la desaprobacin emana del juez, no teniendo este respecto
del menor el mismo directo e ntimo inters que tienen los padres y los
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abuelos, su posicin debe ser fundamentada y respecto de ella se franquea recurso de apelacin en ambos efectos.
c) Si la opinin de los padres no es acertada no se perjudicar en forma
irreparable al menor, quien tan solo deber esperar a que transcurra el
tiempo a fin de alcanzar su mayora de edad, lo que le permitir adems
alcanzar la suficiente madurez para decidir por s mismo tomar o no la
determinacin de casarse.
1.10 Fundamento
El impedimento se fundamenta tanto en razones tico-sociales como en la
imposibilidad de manifestar un consentimiento vlido. As pues, el sujeto para
contraer matrimonio debe de encontrarse en circunstancias tales que le permita asumir los deberes y obligaciones que trae consigo y ser capaz de entender los alcances de la manifestacin de voluntad que expresa al decidir contraer
matrimonio.
1.11. Caractersticas
La minora de edad constituye un impedimento impidiente, absoluto y
temporal.
2. Cargos sobre incapaces
tutela y/o curatela entre los contrayentes. El impedimento relacionado con los
cargos sobre incapaces es denominado impedimento de inventario.
Existen un grupo de impedimentos contemplados como formas de proteccin adicional a los intereses de los menores de edad e incapaces de ejercicio.
Buscan proteger el vnculo de tutela, curatela y la administracin legal de los
bienes del incapaz.
2.1. Enunciado
No se permite el matrimonio del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas
las cuentas de la administracin, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta
a la tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura
pblica (inciso 1 del artculo 243); bajo sancin de perder la retribucin que le
corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del cargo.
2.2. Fundamento
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La garanta que se encierra en este dispositivo es evitar que el tutor o curador inescrupuloso oculte bajo el disfraz del matrimonio el malicioso manejo de
los intereses del pupilo o curado(86). En aras que la tutela y la curatela son instituciones de amparo familiar, por lo que los intereses de los incapaces deben estar
plenamente salvaguardados frente a posibles actos lesivos de sus guardadores.
Esta disposicin se fundamenta en la necesidad de proteger los intereses del menor frente a los posibles intereses de quien ha estado encargado de
administrarlos.
2.3. Requisitos
Se trata de un impedimento relativo, pues se prohbe el matrimonio de
quien ejerce la tutela o curatela con los que estn sometidos a ella. Es temporal,
caduca con la terminacin de la tutela o curatela y la aprobacin de las cuentas respectivas.
En algunos casos podra alcanzar efectos al protutor, es decir respecto de
aquel que tiene la obligacin de vigilar los actos del tutor.
2.4. Caractersticas
Es un impedimento impidiente, relativo y temporal.
3. Estado civil
El artculo 433 del Cdigo Civil que impone al padre o la madre que quiera
contraer nuevo matrimonio la obligacin de pedir que se convoque al consejo de
familia para que este decida si conviene o no que siga administrando los bienes
de los hijos del matrimonio anterior; y, el artculo 434 extiende la misma obligacin a los padres del hijo extramatrimonial.
Es el llamado plazo internupcial, plazo de viudez o periodo de viudedad.
Este impedimento se relaciona con aquellas situaciones de binubio, decir, de
segundas nupcias. Bnubo es aquel que contrae matrimonio por segunda vez,
luego de haberse producido la extincin de un previo vnculo matrimonial, por
cualquiera de las causales que jurdicamente le ponen fin. En este sentido, el
impedimento va dirigido a la mujer como un obstculo para la constitucin de
una situacin de binubio, vale decir, para contraer un nuevo matrimonio.
4. Viudez
4.1. Enunciado
Nuestro Cdigo Civil en el inciso 2 del artculo 243, no permite el matrimonio del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,
(86) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., pp. 154 y 155.
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.....................
con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de que no tiene
hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes.
4.2. Requisitos
En este impedimento consagra una medida protectora de los menores, al
establecer que el viudo o la viuda no pueden contraer nuevas nupcias sin que
acrediten haber hecho previamente inventario judicial, con intervencin del
ministerio fiscal, de los bienes pertenecientes a sus hijos, que estn administrando, o sin que declaren juradamente que no tienen tales bienes a su cargo o
tales hijos bajo su patria potestad, so pena de perder el usufructo de tales bienes; disposicin que el mismo artculo hace extensiva al cnyuge divorciado o
cuyo matrimonio hubiese sido invalidado, as como al padre y madre naturales
que tengan hijos bajo su patria potestad(87).
4.3. Fundamento
La finalidad de esta prohibicin es cautelar los bienes pertenecientes a los
hijos de los viudos y divorciados, evitando la confusin de patrimonios.
4.4. Caractersticas
Es un impedimento impidiente, absoluto y temporal.
5. Viudez, divorcio o invalidez
Denominado plazo de viudez o viudedad o Impedimento de turbatio sanguinis.
5.1. Enunciado
Dentro de los requisitos ticos y sociales para contraer matrimonio encontramos el plazo de viudez. Nuestro Cdigo Civil establece en el inciso 3 del artculo 243 que no se permite el matrimonio de la viuda, en tanto no transcurran
por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz.
Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera
sido invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada,
mediante certificado mdico expedido por autoridad competente.
5.2. Requisitos
En el supuesto de disolucin del vnculo matrimonial por razn de muerte,
divorcio o invalidez, nuestro ordenamiento jurdico contempla un plazo que recae
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sobre la viuda, divorciada o excnyuge dentro del cual esta no puede contraer
nuevas nupcias. El fundamento de este plazo radica en el propsito de evitar la
turbatio sanguinis con el otro matrimonio, contrado antes del plazo mximo de
gestacin, podra originar. En efecto, se verifica la necesidad de dejar claramente
establecida la paternidad del hijo que la viuda pudiera alumbrar despus de la
muerte de su primer marido.
Aunque este impedimento que nos ocupa se conoce tradicionalmente con
el nombre de plazo de viudez o viudedad, es tambin aplicable por analoga al
caso de la mujer divorciada y al de aquella cuyo matrimonio anterior ha sido
invalidado, segn el artculo 243, inciso 3. En tales casos, el trmino comienza
a contarse desde que qued ejecutoriada la sentencia respectiva. Rigen, por
supuesto, las mismas excepciones de haber dado a luz o de haberse acreditado
la imposibilidad de que la mujer haya quedado embarazada por obra del primer
marido. Rige tambin, aunque la ley no la establezca expresamente, la excepcin
referente al caso de que los cnyuges divorciados o cuyo matrimonio se invalid
vuelven a contraer matrimonio entre s(88).
5.3. Fundamento
La finalidad de esta prohibicin temporal busca evitar una posible confusin de la filiacin de los hijos que vayan a nacer del segundo matrimonio de
una viuda celebrado inmediatamente despus de su viudez.
Anteriormente no se admita prueba alguna que permitiese a una mujer
contraer matrimonio antes de vencido el plazo de 300 das. En la actualidad se
puede dispensar de dicho plazo a la mujer que acredita no hallarse embarazada
mediante certificado mdico expedido por autoridad competente.
Finalmente, no falta quien alegue que este impedimento es discriminatorio hacia a la mujer, pero ante tal situacin, el ordenamiento jurdico ha tenido
a bien incorporarlo, principalmente con el fin de dar claridad a la posible filiacin existente en las uniones matrimoniales.
5.4. Caractersticas
El plazo de viudez constituye un impedimento impidiente, absoluto y
temporal.
IX. IMPEDIMENTOS DE ORDEN ESPECIAL
Estos impedimentos tambin son denominados en doctrina como impedimentos de Derecho Pblico. La doctrina y las legislaciones suelen referirse a los
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impedimentos del rubro que obedecen a razones de inters social, pero salen de
la esfera del Derecho Civil y las encontramos en otras regulaciones(89).
Entre esos impedimentos se hallan los que afectan a los miembros de las
Fuerzas Armadas en servicio activo (generalmente a los de graduacin subalterna); a veces, a estos mismos miembros, aunque se encuentren en situacin
de reserva o disponibilidad, y en ciertos pases a algunos funcionarios pblicos.
En ningn caso el impedimento es dirimente, vale decir, en ningn caso
invalida el matrimonio. Solo origina sanciones disciplinarias o la destitucin del
funcionario correspondiente. Casi siempre no son las leyes civiles, sino reglamentos especiales, los que consignan esta prohibicin.
Ella existe, entre nosotros, para determinados grados militares, y su infraccin acarrea diversas sanciones puramente disciplinarias. Algunas restricciones
rigen, igualmente, para ciertos miembros del servicio diplomtico y miembros
de rdenes religiosas.
XI. IMPEDIMENTOS OCULTOS
1. Generalidades
Los llamados impedimentos ocultos o no expresos surgen frente a aquellas
situaciones en las que no existiendo un impedimento tpico tiene una contrapartida en la teora de la invalidez matrimonial.
Vale decir, se tratan de situaciones o supuestos generadores de invalidez que
no tienen antecedente, predecente o presupuesto impedimental.
2. Tipologa
Los supuestos que en nuestro ordenamiento jurdico se manifiestan como
impedimentos ocultos generadores de invalidez de matrimonio son los siguientes:
2.1. Prescindencia de los trmites
Los trmites que forman parte de la celebracin del matrimonio constituyen la formalidad ad solemnitatem a la que es sometido el acto matrimonial. El
carcter solemne de dicha formalidad determina que su inobservancia conlleve
la invalidez del acto jurdico.
La prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268
del Cdigo Civil lleva a ello. No obstante, y tomando en cuenta el principio de
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promocin de matrimonio, la invalidez se desvanece y el matrimonio ser convalidado si los contrayentes actan de buena fe y subsanan la omisin.
2.2. Funcionario incompetente
Es invlido el matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos de mala
fe, lo celebren ante funcionario incompetente. En este supuesto, es importante
la conjuncin del hecho objetivo de la celebracin del matrimonio ante funcionario incompetente, con la acreditacin del criterio subjetivo de la mala fe en
el actuar de los contrayentes.
2.3. Buena fe pero funcionario incompetente
De quien de buena fe lo celebra ante funcionario incompetente. Para la configuracin de este supuesto es necesaria la conjuncin del hecho objetivo de la
celebracin del matrimonio ante funcionario incompetente, con el criterio subjetivo de la buena fe en el actuar de los contrayentes.
2.4. Error en la identidad
Se dice que el tema del error en matrimonio se introdujo en la prctica de la
Iglesia hacia el siglo IX cuando el matrimonio entre nobles con frecuencia se celebraba por procurador y haba casos en que la novia era sustituida por otra persona(90).
Se divide en error en la persona fsica y error en una cualidad o condicin
impropia:
- Error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar algn defecto
sustancial que haga insoportable la vida comn, por ejemplo vida deshonrosa, homosexualidad, toxicomana, enfermedad grave de carcter crnico, condena por delito doloso a ms de 2 aos de pena privativa de
la libertad, ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio.
- Error en la cualidad o in qualitatis, por ejemplo la virginidad, riqueza,
nobleza, cualidades morales o civiles. El error no dirime el matrimonio.
Este supuesto no se encuentra consagrado en nuestra normativa.
2.5. Incapacidad natural
Es invlido el matrimonio de quien no se halla en pleno ejercicio de sus
facultades mentales por una causa pasajera, embriaguez, hipnotismo, sedacin,
prdida de conciencia motivada.
(90) SALINAS ARANEDA, Carlos: El error en la persona del otro cnyuge en la historia del Derecho
Cannico. En: Revista de Estudios Histricos Jurdicos [on-line], 1998, n. 20, pp. 223-251. Disponible
en <http://www.scielo.cl> (26/10/2010).
81
.....................
Se protege al contrayente que en virtud de alguna circunstancia, aunque

pasajera, no se encuentre en capacidad de poder manifestar una voluntad cierta
e indubitable de querer contraer matrimonio.
2.6. Violencia
De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de
producir un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado. El simple temor
reverencial no anula el matrimonio.
Este supuesto se refiere a la denominada vis compulsiva o violencia siquca
que vicia el consentimiento matrimonial.
2.7. Impotencia
El supuesto se refiere a la impotencia, entendida como incapacidad para
realizar el acto sexual coetnea al momento de la celebracin de matrimonio.
Puede ser invalidado el matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo.
No procede la anulacin si ambos son impotentes.
82
CAPTULO III
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
I. INTRODUCCIN
Como ya se dijo, impedimentos, celebracin e invalidez son instituciones
y momentos profundamente ligados. La invalidez del acto matrimonial tiene
elementos, caractersticas y reglas propias muy aparte de lo que encontramos
para el acto jurdico en general. La invalidez del matrimonio se regula, en primer lugar, por normas especficas, pudindose de manera supletoria recurrir a
las normas genricas de la invalidez del acto jurdico.
II. CONCEPTOS GENERALES
La teora del acto jurdico genera toda una dogmtica, corrientes diversas, terminologa inexacta y una polivalencia de semntica, acerca de los temas
que nos ocupan en este captulo como son la inexistencia, eficacia, validez, ineficacia, invalidez, nulidad, anulabilidad, instituciones que son perfectamente
aplicables al matrimonio, con tamices especiales dada la singularidad el acto
jurdico matrimonial.
Un matrimonio es invlido desde el mismo momento de su celebracin por
el hecho de haber sido celebrado con la existencia de una situacin de impedimento matrimonial.
III. ESTRUCTURA
Se aprecia en materia de invalidez matrimonial una profunda divergencia
de opiniones.
Algunos tratadistas distinguen entre los casos de invalidez e inexistencia
del matrimonio. Sostienen que el matrimonio nulo o rrito es un acto jurdicamente existente que adolece de un vicio esencial; mientras que el inexistente es
la negacin del matrimonio, lo que no existe no puede tener apariencia de acto
jurdicamente existente.
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.....................
Otro sector de la doctrina desconoce la diferencia anotada y resuelve la

cuestin calificando de nulo al matrimonio inexistente. Afirman, autores que
comparten esta opinin, que considerar como no acaecido un matrimonio que
en realidad ha sido celebrado, aunque adolezca de los vicios ms esenciales, es
una abstraccin que no tiene en la prctica ms resultado que crear una incertidumbre que al Derecho incumbe evitar.
En doctrina se dan las siguientes figuras jurdicas:
-
Inexistencia del matrimonio
Nulidad de matrimonio
Anulabilidad del matrimonio
Ilicitud del matrimonio
IV. INEXISTENCIA DE MATRIMONIO

1. Concepto
La existencia del matrimonio, implica que el matrimonio se configure
como tal, implica que una unin intersexual cumpla con determinados elementos para ser considerada como matrimonio.
La existencia del matrimonio est determinada por el consentimiento
expreso entre varn y mujer ante funcionario competente. La heterosexualidad,
la libertad y la autoridad son los elementos claves que determinan la existencia
del matrimonio. Sin estos elementos el matrimonio no se configura como tal(91).
La inexistencia del matrimonio envuelve la ausencia de los presupuestos o
condiciones necesarias para la configuracin del acto matrimonial. Implica un
matrimonio que jams lleg a ser tal, no se lleg a configurar. No hay matrimonio ni acto jurdico, puesto que faltan sus elementos configurantes.
La inexistencia es la nada jurdica. Corresponde a ciertos actos materiales
a los cuales les falta algn elemento esencial para ser acto jurdico y se traduce
en la falta total de efectos. La inexistencia implica que no sea tal, aunque aparente serlo. Distinto es, por lo tanto, el ser acto jurdico del que este est viciado,
por lo que resulte pasible de invalidez(92). Un matrimonio viciado de invalidez
Lima, 2011. Pg. 233.
(92) MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Ob. cit.,
pp. 318 y 319.
84
........................
implica, a pesar de ello, un matrimonio existente . Consideramos que el plano

de la existencia del matrimonio es de anlisis precedente al plano de su invalidez.
Respecto de esta institucin de la inexistencia de matrimonio nos encontramos con dos corrientes doctrinarias (93):
La primera de ellas es la que distingue entre la inexistencia y la nulidad.
Para esta teora, el matrimonio nulo es un acto jurdicamente existente, pero
que adolece de un vicio esencial: mientras que el acto inexistente es la negacin
del matrimonio, pues quien dice inexistente no afirma sino que niega, y lo que
no existe no puede tener siquiera apariencia de acto jurdicamente existente.
La segunda es aquella que desconoce la diferencia entre inexistencia y
nulidad, resuelve la cuestin calificando de nulo al matrimonio inexistente.
Se afirma que considerar como no acaecido un matrimonio que en realidad ha
sido celebrado, aunque adolezca de los vicios ms esenciales, es una abstraccin
que no tiene en la prctica ms resultado que crear una incertidumbre que al
Derecho incumbe evitar.
La discrepancia se extiende aun al problema de saber si en todo caso la
invalidez ha de ser judicialmente declarada, si ella, en determinados supuestos,
funciona ipso iure. En nuestro ordenamiento jurdico hay un claro y definido
tratamiento de la inexistencia matrimonial.
En doctrina encontramos, respecto de la existencia del matrimonio, la
siguiente clasificacin(94):
-
Matrimonios con inexistencia: Aquellos que no llegan a ser tales porque

adolecen de algn elemento configurativo. Es la inexistencia del acto
jurdico propiamente dicho,
Matrimonios con existencia imperfecta: A pesar de existir como actos jurdicos adolecen de algn vicio, esencial o no, que puede conducir eventualmente a su invalidez, en virtud de la nulidad o la anulabilidad. As
pues, son actos existentes pero eventualmente invlidos.
Matrimonios con existencia perfecta: Matrimonios que tienen no solo

los elementos configurativos para existir como actos jurdicos sino
que cumplen con los requisitos legales necesarios para su plena
validez y eficacia. Son actos existentes, vlidos y eficaces.
Lima, 2011. p. 235.
Lima, 2011. p. 235.
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.....................
2. Casos
Torres Vsquez nos dice que en materia de Derecho de familia los actos jurdicos inexistentes pero que existen como hechos jurdicos son el matrimonio del
enfermo mental, del sordo mudo, ciego sordo y ciego mudo y el celebrado ante
funcionario incompetente(95), adems que son inexistentes en cuanto nulos, el
matrimonio entre personas del mismo sexo o el celebrado en ausencia del oficial del estado civil.
2.1. En nuestra legislacin, por su falta de regulacin expresa, tenemos
entre los matrimonios inexistentes a los siguientes: Identidad de sexos
Es la ausencia de diferencia de sexos, la ausencia de sexos complementarios.
Constituye en nuestro medio, para un considerable sector de la doctrina, algo
ms que un impedimento matrimonial, una verdadera causal de inexistencia de
matrimonio, en la medida en que el matrimonio est definido legalmente como
la unin voluntaria entre un varn y una mujer. Siguiendo la cita de De Castro
y Bravo(96), para salvar este obstculo se dir que se trata de un matrimonium non
existens. No puede ser calificado de nulo por no haber precepto legal que establezca esta nulidad. Una cosa es decir no hay matrimonio (inexistente)(97), y otra
cosa es decir que hay matrimonio, pero el mismo es nulo o anulable (invalidez).
Para esta corriente varn y mujer constituyen el matrimonio. El realizado
entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y la institucin del matrimonio, estando sujeto a nulidad virtual contemplada en el artculo V del Ttulo Preliminar y en artculo 219 inciso 8 del Cdigo Civil.
2.2. Falta de consentimiento
Es la ausencia de manifestacin de voluntad. Siguiendo el aforismo no hay
matrimonio sin libre consentimiento, un sector de la doctrina argumenta que la
falta de consentimiento constituye una causal de inexistencia de matrimonio,
en la medida en que no encontramos manifestacin de voluntad expresa del(os)
contrayente(s) para la celebracin del matrimonio. Es inexistente el matrimonio
con el consentimiento de uno solo de los contrayentes(98). Tenemos la ausencia
total de voluntad exteriorizada, con un verdadero silencio o, en el peor de los
casos, una manifestacin negativa del consentimiento.
Esto sin dejar de considerar, que dentro de los impedimentos matrimoniales existen aquellos que resguardan la existencia de un consentimiento libre y
(95)
(96)
(97)
(98)
TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico, 3 edicin, Lima, Idemsa, Mayo 2007, p. 758.
DE CASTRO Y BRAVO, Federico: El negocio jurdico. Ob. cit., p. 464.
Cdigo Civil francs. Artculo 146.- No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.
TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico, 3 edicin, Lima, Idemsa, Mayo 2007, p. 759.
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........................
vlido susceptible de ser reconocido por el ordenamiento jurdico para contraer

matrimonio.
Con respecto a la falta de consentimiento tal supuesto de inexistencia de
matrimonio es distinto respecto de aquel celebrado con un consentimiento
viciado. En este ltimo caso se trata de un consentimiento que jurdicamente
no puede ser reconocido y que es sancionado con anulabilidad.
La doctrina recoge diversas hiptesis de ausencia de consentimiento que
generan un matrimonio inexistente, por ejemplo(99):
-
Falta del consentimiento interno y de expresin del s nupcial.
Falta de expresin del consentimiento por imposibilidad fctica de

expresarlo.
El matrimonio de efectos convencionalmente limitados, es decir predeterminados por las partes.
La ignorancia o error sobre la naturaleza del acto.
Falta de convergencia de voluntades.
El mero asentimiento de uno de los contrayentes.
La falta de consentimiento implica la inexistencia del matrimonio. Un consentimiento viciado, la invalidez (nulo o anulable).
2.3. Funcionario incompetente
El consentimiento matrimonial, como manifestacin de voluntad conjunta,
no basta ser expresado. Debe ser recibido por un sujeto revestido y habilitado
para la celebracin del acto matrimonial, vale decir, debe de darse la intervencin de una autoridad, por un funcionario competente.
Asimismo, se considera que la falta de intervencin de funcionario competente, por razn de la materia, es causal de inexistencia del matrimonio.
En ese sentido, es inexistente el matrimonio, pretendidamente contrado, si
se expres el consentimiento ante sujetos que no invisten las funciones de los
habilitados para recibirlo.
Para algunos, la falta de presencia del funcionario competente para la celebracin del matrimonio, implica que el matrimonio sea inexistente y no nulo
(99) MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Ob. cit., pp.
326 y 327.
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.....................
(Braudy Lacantinerie y Houques-Fourcade), otros dicen que es nulo y no inexistente (Planiol y Rippert)(100).
Consideramos que la ausencia de diferencia de sexos, del consentimiento
matrimonial y celebracin ante funcionario incompetente son vicios insubsanables de los que puede adolecer el matrimonio, de all el sustento para
su inexistencia.
3. Efectos
Las consecuencias de la inexistencia de un matrimonio son las mismas de la
inexistencia de un negocio jurdico en trminos generales(101). Para Torres Vsquez el ordenamiento jurdico no diferencia entre el matrimonio inexistente y
el nulo; el matrimonio inexistente es nulo(102).
Si bien normativamente en nuestro medio no hallamos establecidas las
consecuencias el matrimonio inexistente, doctrinariamente encontramos
acuerdo en las siguientes consecuencias jurdicas, teniendo en cuenta que
estamos ante un matrimonio que no cumple con los elementos para la especial configuracin de este:
-
Carece de efectos, al margen de la buena fe de ambas o de una de las

partes.
No requiere ser judicialmente declarada, es suficiente su comprobacin

por el juez si ha sido planteada en cualquier tiempo.
No hay posibilidad jurdica de confirmacin.
La inexistencia puede ser opuesta como excepcin, directamente y en

cualquier proceso en el que la accin se base en la validez matrimonial.
5. Invalidez de Matrimonio
1. Concepto
El Captulo Quinto del Libro Tercero del Cdigo Civil trata de la invalidez del matrimonio. Considera la nulidad y la anulabilidad. Con caractersticas
propias, estos casos de invalidez regulan la trascendencia del casamiento como
el principal acto jurdico del Derecho de familia.
(100) TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. Ob. cit., pp. 764 y 765.
(101) MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Ob. cit., pp.
324 y 325.
(102) TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. Ob. cit., p. 823.
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........................
Estamos ante supuestos de matrimonios existentes que cumplen con los

elementos para configurarse como tales, pero que adolecen de vicios legalmente
contemplados que afectan su validez.
La invalidez del matrimonio implica la imposibilidad de reconocimiento
jurdico y eficacia del acto matrimonial, tomando en cuenta la falta de cumplimiento de los requisitos legales, necesarios para su existencia y validez como
acto jurdico. Nuestro ordenamiento jurdico establece requisitos sui gneris,
independientes de aquellos exigidos por el artculo 140 de nuestro Cdigo Civil,
para la existencia y validez de todo acto jurdico en general. Para la validez de
matrimonio se aplican las normas especiales del Libro de Familia y de manera
supletoria las genricas del acto jurdico. Es decir, la nulidad y anulabilidad del
matrimonio tienen matices propios y peculiares caractersticas; sin embargo su
rgimen jurdico no difiere del establecido para los actos jurdicos; las normas
ah consideradas sern de aplicacin siempre que no existan normas especiales
que se contrapongan (convalidacin)(103).
La invalidez est premunida del principio de promocin del matrimonio,
por lo tanto, pueden darse supuestos en los que se flexibiliza sus efectos jurdicos; incluso, darse supuestos en los que pueda superarse o subsanarse el impedimento matrimonial. La existencia de un impedimento trae consigo la contingencia de una causa de invalidez.
En la invalidez del matrimonio prima el inters social, a diferencia de la
invalidez del acto jurdico en general donde predomina el inters particular.
La nulidad violalos intereses pblicos,cuyaproteccinse refierea lacolectividad, que es consecuenciade la necesidaddela pacificacinsocial.Laanulabilidad,a su vez, es un defectomenosgrave, que afecta alos intereses privados.
2. Tipologa
2.1. Nulidad
2.1.1. Concepto
La nulidad de matrimonio es una institucin familiar en virtud de la cual se
genera invalidez del matrimonio como acto jurdico por la existencia de un vicio
esencial, coetneo o antecedente, a la celebracin del matrimonio permitindose
que sea eficaz, que produzca efectos jurdicos respecto de los cnyuges y frente
a los terceros que hayan actuado de buena fe. As pues a diferencia de un acto
jurdico nulo en general, el cual es invlido e ineficaz desde su celebracin y el
matrimonio nulo ser eficaz hasta declaracin de invalidez.
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.....................
2.1.2. Caracteres
La nulidad de matrimonio tiene las siguientes caractersticas:
- Implica un vicio grave, coetneo o antecedente a la celebracin del
matrimonio.
- Genera invalidez de matrimonio., por existencia de un vicio escencial.
- Afecta al inters pblico o colectivo.
- Algunas causales permiten desaparecer la nulidad de matrimonio e
implica la convalidacin del acto matrimonial.
- La sentencia que declara la nulidad es declarativa, ya que recae sobre
un matrimonio que adolece de un impedimento de carcter esencial
que vici el acto desde el momento de su celebracin.
- Implica una nulidad e invalidez flexibilizadas por cuanto, en virtud
del principio de promocin del matrimonio, el matrimonio nulo no es
absolutamente ineficaz, produce efectos respecto de los cnyuges e hijos
si se contrajo de buena fe, como si se hubiera disuelto por divorcio; y, si
hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio nulo no produce
efectos en su favor, pero s respecto del otro y de los hijos. Esto es lo
que se conoce como matrimonio putativo. La declaracin de invalidez
tendr carcter ex nunc hacia adelante y no tendr efectos retroactivos
a la celebracin del matrimonio.
- Existen algunos supuestos de nulidad de matrimonio que pueden verse
eventualmente restringidos para ser invocados o incluso desvanecidos.
- Produce efectos frente a los terceros de buena fe.
- La accin de nulidad corresponde al Ministerio Pblico y puede ser
intentada por cuantos tengan en ella un inters econmico o moral legtimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio.
Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede
intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio.
- Hay causales que solo pueden ser invocadas por el cnyuge que contrajo el matrimonio nulo y que sus herederos solo pueden continuar la
accin iniciada. Adems, el matrimonio nulo se convalida o confirma
en los casos previstos en el artculo 274 o si el cnyuge a quien compete
invocar la causal deja transcurrir el plazo de caducidad sin incoarla.
- La accin de nulidad del matrimonio es imprescriptible.
2.2. Anulabilidad
2.2.1. Concepto
La anulabilidad del matrimonio potencialmente puede generar la invalidez de matrimonio por la existencia de algn vicio coetneo o antecedente a la
celebracin del matrimonio que no reviste la gravedad de los que producen la
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nulidad desde el punto de vista del inters pblico. La invalidez se genera si es

que las causales de anulabilidad son invocadas y acreditadas, mientras tanto el
matrimonio conserva su plena validez y eficacia.
2.2.2. Caracteres
La anulabilidad tiene las siguientes caractersticas:
- Implica un vicio leve coetneo o antecedente a la celebracin del
matrimonio.
-
Puede generar invalidez de matrimonio, al invocarse el supuesto legalmente contemplado.
Corresponde al inters privado o particular.
De no invocarse la causal, el matrimonio conserva plena validez y eficacia.
La sentencia que declara la invalidez del matrimonio tiene carcter constitutivo, en la medida en que el matrimonio pierde validez a partir de
tal sentencia.
La accin de anulabilidad del matrimonio corresponde a los cnyuges

y en algunos supuestos, a solo uno de ellos.
5. Efectos de la invalidez del matrimonio

Cuando estamos frente a un acto jurdico invlido, sabemos que este adolece de un vicio desde el momento de su celebracin.
La sentencia de invalidez por nulidad tiene carcter declarativo. Solo declara
una situacin existente. No es a partir de la sentencia que se invalida el acto
jurdico, sino que es invlido desde el momento de su celebracin. Los efectos de
la sentencia se retrotraen al momento de la celebracin. Mientras que la invalidez por anulabilidad tiene carcter constitutivo en virtud de la sentencia que
la declara. No obstante, la declaracin de invalidez tanto por nulidad como por
anulabilidad determina que las cosas vuelvan al mismo o igual estado en que se
hallaban antes de la celebracin del acto jurdico invlido.
Sin embargo, cuando estamos frente a un acto jurdico matrimonial, el matrimonio invlido, que debera ser inexistente e ineficaz jurdicamente, produce
efectos que difieren segn que los pretendidos cnyuges hubieran procedido al
casarse maliciosamente o de buena fe; y, en este ltimo supuesto, segn que la
buena fe haya existido en ambos cnyuges o en uno solo de ellos.
La sentencia que resuelve la nulidad de un matrimonio, en principio, se
entiende que tiene el carcter declarativo, en la medida en que no es la sentencia
la que propiamente invalida el matrimonio, sino que este, desde su celebracin,
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.....................
nace viciado por la existencia del impedimento matrimonial que genera nulidad.
Por otro lado, cuando se trata de la anulabilidad de matrimonio, la sentencia que
declara la invalidez tiene carcter constitutivo. Asimismo, se entiende que dicha
sentencia que declara la invalidez de un matrimonio, sea por nulidad o por anulabilidad, en principio despliega sus efectos con carcter retroactivo, ex tunc. El
matrimonio produce los efectos de uno vlido hasta que se declara la invalidez
cuyos efectos deben retrotraerse al momento de la celebracin del matrimonio.
Hasta ah la similitud del matrimonio con la generalidad de los actos jurdicos. Pero, el principio de promocin del matrimonio reconocido en nuestro
ordenamiento jurdico, permite, respecto del acto matrimonial, que determinados impedimentos matrimoniales puedan subsanarse o tambin se permite eliminar los efectos retroactivos de la invalidez matrimonial considerando, entre
otros elementos, la buena fe en el actuar de los contrayentes y/o terceros. De
esta manera, se flexibilizan los efectos de la invalidez de matrimonio, a travs del
denominado matrimonio putativo. Esto permite que dicha invalidez sea eficaz
a partir de la sentencia que declara tal situacin, sin efectos retroactivos, como
si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio.
Se entiende que la aplicacin del principio general, en cuanto a los efectos
de la invalidez de los actos jurdicos, provocara consecuencias negativas, lo que
afectara el vnculo conyugal, incidiendo, tambin, en todo el cmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de invalidez.
En tal sentido, es importante el concepto de matrimonio putativo para
poder determinar los efectos que genera la invalidez del matrimonio tomando
en consideracin la buena o la mala fe en el actuar de los cnyuges.
6. Nulidad del matrimonio
6.1. Concepto
El acto o negocio jurdico nulo es aquel al que le falta un requisito esencial
para su validez, sea contrario al orden pblico y/o a las buenas costumbres, que
infrinja una norma imperativa. Se aprecia que la nulidad afecta el aspecto intrnseco del acto jurdico; es decir, cuando hace falta un requisito esencial al momento
de la celebracin del acto. Por consiguiente, la consecuencia de la nulidad es la
invalidez e ineficacia del acto jurdico celebrado.
En este sentido, la nulidad del matrimonio se origina por la existencia de
un vicio coetneo o antecedente a la celebracin del matrimonio, que es socialmente esencial. La determinacin de esta clase de vicios vara, en consecuencia,
segn el criterio en que se basan los ordenamientos jurdicos de cada pas (104).
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No obstante, el tema de la nulidad del matrimonio en nuestro ordenamiento

jurdico est premunido del principio de promocin del matrimonio, por lo que
es posible que un matrimonio nulo se convierta en vlido y, por ende, produzca
todos sus efectos jurdicos en forma normal.
Respecto de las diferencias entre la nulidad y la anulabilidad en nuestro medio,
es que la accin de nulidad reviste una considerable amplitud, como veremos,
mientras que la accin de anulabilidad solo puede ser intentada por los cnyuges y en ciertos casos por solo uno de ellos. Asimismo, mientras la invalidez del
matrimonio nulo es requerida por un inters social, a la subsistencia de un matrimonio anulable solo se le opone un inters privado. Mientras en el primer caso,
la sociedad peligra seriamente en su estabilidad, por lo cual es preciso desembocar en una declaracin invalidatoria; en el segundo, si el inters particular no se
siente bastante ofendido, la sociedad tolera y aun busca la subsistencia del vnculo,
en aras de la estabilidad familiar. La sentencia que declara la invalidez en virtud
de la nulidad tiene carcter declarativo, mientras que la sentencia que declara la
invalidez en virtud de la anulabilidad tiene carcter constitutivo. La invalidez del
acto nulo, lo es de pleno derecho, de manera absoluta, mientras que la invalidez
de acto anulable lo es virtud de la resolucin que lo declara. Finalmente, otro elemento diferenciador es la imposibilidad de convalidar el matrimonio en el caso de
la nulidad de este, salvo que expresamente se deje una salida convalidatoria; y la
posibilidad de convalidarlo en el caso de la anulabilidad.
Por lo tanto, la nulidad se origina por la existencia de un vicio socialmente
esencial. La determinacin de esta clase de vicios vara, en consecuencia, segn
el criterio en que se informa el Derecho Positivo de cada pas. La accin puede
ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual:
a) Quienes tengan en la invalidacin del matrimonio un inters econmico y actual.
b) Quienes tengan en la invalidacin del casamiento un inters moral y
actual.
c) El Ministerio Pblico.
d) Aun sin accin, el juez, por su parte y de oficio, debe declarar la nulidad siempre que esta aparezca manifiesta.
6.2. Caractersticas
La nulidad matrimonial cuenta con las siguientes caractersticas:
6.2.1. Incaducible
La accin de nulidad no caduca, en virtud del artculo 276 del Cdigo Civil).
Salvo por bigamia, de acuerdo al inciso 3 del 274 del Cdigo Civil y enfermedad mental, de acuerdo al inciso 1 del 274 del Cdigo Civil.
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Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referidas a

la persona en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin goza de
esa misma caracterstica. Sin embargo, y por el principio de promocin del matrimonio, se establece en la ley los supuestos en que esa caracterstica se extingue por
caducidad, tanto en casos de nulidad, como de anulabilidad; produciendo la convalidacin del matrimonio. El inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar
la incertidumbre que importara el mantener vigente la pretensin en el tiempo.
Cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin puede ser
ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidacin del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose ejercitado la
pretensin oportunamente, el matrimonio queda convalidado.
Se resalta en nuestra legislacin una incongruencia entre las disposiciones
relacionadas con la materia. El artculo 276 del Cdigo Civil establece que la
accin de nulidad no caduca; sin embargo, en el artculo 274 del Cdigo Civil se
han contemplado los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias.
6.2.2. Convalidables
Bajo el principio de promocin del matrimonio, la caducidad de las causales de nulidad y anulabilidad permiten que pueda convalidarse el matrimonio.
As pues, si cualquiera de los contrayentes deja pasar el tiempo de caducidad, el
matrimonio se convalida y produce todos sus efectos jurdicos, es como si fuera
un matrimonio anulable(105).
6.2.3. Personal
En cuanto al carcter personal de las acciones de nulidad y anulabilidad, se
puede apreciar que la accin que se establece en los artculos 274, incisos 1, 2
y 3, y 277 no se transmite a los herederos; no obstante, pueden continuar con
la accin iniciada por su causante. Cabe analizar que en dichos artculos e incisos
la accin de nulidad se reserva solo a los cnyuges; es decir, son intuito personae.
En ese sentido, la norma solo permite a los herederos continuar con la accin de
su causante, siempre que acrediten legtimo inters moral, econmico y actual.
6.2.4. Representacin
En cuanto a la accin de invalidez del matrimonio por representacin, nuestro Cdigo Civil seala que la invalidez del matrimonio puede ser demandado
(105) Exp. N 99-3434-10JF. El matrimonio del casado es nulo, sin embargo, por excepcin, el legislador
conviene en otorgarle caracteres de anulable en los supuestos que seala el artculo 274 del Cdigo
Civil. Resulta insuficiente para declarar de oficio la nulidad del segundo matrimonio, la presentacin
de las dos partidas de matrimonio, por cuanto podra ser materia de contradiccin la subsistencia del
primer enlace y la oportunidad de su conocimiento por la cnyuge actora.
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........................
por apoderado si est facultado expresamente y por escritura pblica, bajo sancin
de nulidad (art. 280). El poder de representacin debe cumplir con las formalidades requeridas, en este caso, una escritura pblica en la cual se exprese especficamente la causal de invalidez que se va a invocar en el proceso, de tal manera
que el apoderado puede cumplir efectivamente con la voluntad de su poderdante.
La nulidad de matrimonio es requerida por un inters social, pues la sociedad peligra ms o menos seriamente en su estabilidad, por lo cual es preciso desembocar en una declaracin de invalidez. El matrimonio nulo es inconfirmable,
porque la confirmacin debe esta expresamente permitida por la ley, y en este
caso no lo est y la accin no caduca por el transcurso del tiempo.
6.2.5. Legitimacin
La legitimidad para obrar en la nulidad de matrimonio es bastante amplia,
no correspondiendo solamente a los cnyuges. De conformidad con lo dispuesto
por el artculo 275 del Cdigo, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a:
a) Ministerio Pblico, como ente encargado de la defensa del inters pblico
y colectivo.
b) Todo aquel que tenga un inters legtimo y actual, vale decir, un inters moral o econmico amparado por el ordenamiento jurdico. El inters moral se entiende cuando este est relacionado directamente con el
agente o su familia. El inters econmico est referido al dao o perjuicio patrimonial que se encontrara en juego. Y, asimismo, el inters
del accionante debe ser actual, no meramente expectaticio.
c) El juez, por su parte y de oficio, cuando la nulidad aparezca manifiesta puede declararla.
6.2.6. Transmisibilidad
El Cdigo Civil en su artculo 278 establece con respecto de la accin de
nulidad de matrimonio que esta no se trasmite a los herederos, pero estos pueden
continuar la iniciada por el causante. Tal regla se aplica a los siguientes supuestos:
a) Matrimonio del enfermo mental.
b) Matrimonio de sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.
c) Matrimonio del casado.
Rige la misma disposicin, para la accin de anulabilidad de matrimonio
recogida en el artculo 277 del Cdigo.
6.3. Causales
Las causales de nulidad del matrimonio se encuentran reguladas en el artculo 274 del Cdigo Civil. Tienen una consecuencia de forma o cuando hay falta
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de voluntad, grado de parentesco o ilcito cometido antes de su celebracin.

Todas estas deben estar necesariamente reguladas por el Cdigo Civil para poder
ser solicitadas. No hay nulidad sin texto expreso de la ley. Tenemos en nuestro
medio, las siguientes causales de nulidad de matrimonio:
6.3.1. Enfermedad mental
Es nulo el matrimonio del enfermo mental, de acuerdo al artculo 274, inciso
1. Est relacionado con el consentimiento libre y vlido. Es nulo el matrimonio
del enfermo mental aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o incluso tenga intervalos lcidos.
Es una posicin mayoritaria en doctrina, que la enfermedad mental, que se
constituye como una causal de invalidez del matrimonio, debe ser de carcter
crnico. Al existiruna gradacinen la enfermedadmental, esto permiteunadistincinentrela queafectael discernimiento y hace nuloelmatrimonioylas
otrasquenoconducenal mismo resultado.No es suficiente la discapacidadmental, nila reduccindediscernimiento.Con el findeconfigurarelcaso de nulidades necesarioqueladiscapacidadsea tangrave queimplicala faltade discernimiento,es decir,el contrayenteno podrcomprender elactoqueest
haciendoo susconsecuencias.
No obstante, cuando el enfermo recobra la plenitud de sus facultades la
accin corresponde exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un (1) ao a partir del da en que ces la incapacidad.
El fundamento de la norma es doble. En primer lugar, la proteccin del
enfermo mental que ha otorgado un acto jurdico de la importancia del matrimonio sin discernimiento; en segundo trmino, la proteccin del cnyuge sano
a quien no parece justo imponer la carga de una unin perpetua con un enfermo
mental si contrajo matrimonio ignorando la enfermedad mental de su cnyuge.
De otro lado, y en consideracin al criterio mayormente aceptado sobre la
gnesis de la enfermedad mental, que la aprecia como una anomala congnita
y que se manifiesta por diversos estmulos o factores potencialmente provocadores de su evolucin natural que la conducen al estado crnico, es que se admite
la vigencia de la causal para demandar la invalidez aun cuando la enfermedad
mental se manifieste despus de celebrado el matrimonio.
6.3.1.1. Interdiccin
Debe destacarse que la previsin legislativa se refiere a la situacin de hecho
de la enfermedad mental sin relacin con la interdiccin civil por esta misma causal. Pero la existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que influye
sobre la carga de la prueba. En efecto, si existe sentencia de interdiccin civil,
ello supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, por lo que resulta
innecesario volverla a probar, por lo tanto, quien sostenga la rehabilitacin en
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........................
el momento del matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe

sentencia de interdiccin civil, corresponde, a quien ataca el matrimonio, demostrar la enajenacin mental al tiempo de celebrarlo.
6.3.1.2. Intervalos lcidos
Es cuando el enfermo mental recupera su capacidad de discernimiento.
La disposicin legal tambin destaca la vigencia de la causal para demandar
la invalidez del matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez; los
que se presentan, segn la apreciacin generalmente aceptada, en ciertos casos
de restablecimiento de la normalidad, como en las psicosis intermitentes con
accesos separados por pocas de lucidez perfecta y de bastante duracin, que
constituyen estados de autntica salud. Se estn considerando, entonces tambin, aquellas situaciones de suspensin temporal de las manifestaciones y los
caracteres de delirio.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal, la ley expresamente
regula un rgimen para el supuesto en que el enfermo recobre la plenitud de
sus facultades mentales (curacin de la dolencia); estando implcito, a partir de
considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del matrimonio, el
tratamiento legal para el caso contrario: cuando el enfermo an no recupera sus
facultades mentales(106).
Cuando recobra la plenitud de sus facultades, el matrimonio se torna en
anulable(107), correspondiendo la accin al cnyuge perjudicado y caduca dentro
del plazo de un ao contado desde el da en que ces la incapacidad.
6.3.1.3. Caducidad
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge perjudicado y caduca dentro del plazo de un ao (1) contado a partir del da en
que ces la incapacidad. Debe considerarse que con la denominacin cnyuge
perjudicado se alude, de acuerdo con la situacin de hecho que se presente,
tanto al cnyuge que descubre, luego de recobrar sus facultades mentales, haber
contrado matrimonio siendo enfermo mental; como, tambin, al cnyuge sano
a quien se le revela la enfermedad mental que padeci su otro consorte(108). La
determinacin del cnyuge perjudicado depender entonces del caso en concreto, restringindose la legitimidad para obrar.
(106) PLCIDO VILCACHAGUA. Alex. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de
Derecho de Familia. Ob. cit., p. 80.
(108) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 80.
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.....................
Para el segundo evento, no realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin, por lo que, mientras el cnyuge enfermo no recupere sus facultades mentales, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que
tengan legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de caducidad, por lo
que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cnyuge
enfermo no recupere sus facultades mentales.
La revisin de las previsiones legales descritas evidencia que el cmputo
del plazo de caducidad se inicia a partir de un momento que no puede ser sealado con precisin, si se considera que la cesacin de la incapacidad no es un
hecho que tiene lugar en un instante exacto y determinado. Por ello se propone,
como supuesto de hecho convalidante para el enfermo mental, el continuar la
vida comn despus de recobrada la razn; y, para el sano, el continuar la vida
marital despus de conocer el estado mental del otro contrayente. En cualquiera
de esas circunstancias, es obvio que se acepta el matrimonio pese a la falta de
voluntad o al error sufrido; por lo que queda convalidado y la pretensin no
puede ser ejercida. Respecto de estos supuestos de recuperacin a plenitud de
las facultades mentales del cnyuge enfermo, un sector de la doctrina alega que
estos constituyen un supuesto en el cual la causal de nulidad de matrimonio por
enfermedad mental se convierte en una causal de anulabilidad, en virtud de la
restriccin de la legitimidad para obrar y contemplacin expresa de un plazo
para ejercer la accin para invalidar tal matrimonio.
6.3.1.4. Prueba
Con una pericia.
6.3.2. Sordomudez
La sordomudez es una anomala que dificulta la obtencin de una manifestacin de voluntad clara, aunque con el tiempo esto se ha ido superando.
As pues, es nulo el matrimonio de los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, de acuerdo al
artculo 274, inciso 2 del Cdigo Civil.
Estos supuestos estn relacionados con el consentimiento libre y vlido. Se
trata de otra causal relacionada con la aptitud nupcial de los contrayentes que
no saben expresar su voluntad de manera indubitable. Se trata de un impedimento que la ciencia y la tecnologa vienen sobrellevando, no siendo la deficiencia en los sentidos una traba para la validez matrimonial.
El artculo 274 en su inciso 2, consagra la sancin de nulidad para el impedimento de la sordomudez, precisndose siempre, que la nulidad del matrimonio operar respecto de las nupcias contradas por sordomudos, ciegosordos y
ciegomudos que no sepan expresar su voluntad de una manera indubitable.
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........................
Cabe precisar con respecto a nuestro medio, que no consideramos del todo
coherente o sistemtico que la Ley General de Persona con Discapacidad (109),
habiendo entre otras cosas, eliminado la incapacidad de ejercicio y el impedimento matrimonial de las personas que padecen estas deficiencias, no haya eliminado a su vez, la nulidad para el matrimonio contrado por estas personas,
contemplada en el referido inciso 2 del artculo 274 del Cdigo Civil.
6.3.2.1. Interdiccin civil
La previsin legislativa se refiere a la situacin de hecho del sordomudo,
ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su voluntad indubitablemente
sin relacin con la interdiccin civil por esta misma causal. Pero, y como en el
caso anterior, la existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que
influye, tambin, sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdiccin
civil, como ella supone que se ha acreditado judicialmente tal situacin de hecho,
resulta innecesario volverla a probar; por lo tanto, quien sostenga que quien
estaba inmerso en aquella situacin s saba expresarse indubitablemente en el
momento del matrimonio es quien deber acreditar tal situacin de hecho. En
cambio, si no existe sentencia de interdiccin civil, corresponde a quien ataca el
matrimonio demostrar tal dificultad al tiempo de celebrarlo.
6.3.2.2. Legitimidad
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por
la caducidad, la ley expresamente regula un rgimen para el supuesto en el
que el cnyuge afectado con el impedimento aprende a expresarse sin lugar a
dudas; estando implcito, a partir de considerar las caractersticas del rgimen
legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario:
cuando el cnyuge afectado con el impedimento an no aprende a expresarse
en forma indubitable.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge perjudicado y caduca dentro del plazo de un ao contado a partir del da en que
aprendi a expresar su voluntad de manera indubitable. Al respecto, debe considerarse que con la denominacin cnyuge perjudicado se alude a aquel impedido que, despus de contraer matrimonio, aprendi a expresar su voluntad.
Igual que el supuesto de la enfermedad mental, encontramos la restriccin de
la legitimidad para obrar y la contemplacin de un plazo para el ejercicio de la
accin de invalidez(110).
(109) Ley N 29973, publicada el 24/12/2012 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 002-2014MIMP, publicado el 08/04/2014.
(110) PLCIDO VILCACHAGUA. Alex. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 81.
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.....................
Para el segundo evento, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que, mientras el cnyuge afectado no aprende a expresarse indubitablemente, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos
los que tengan legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de caducidad;
por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cnyuge afectado no pueda expresarse de forma clara e indubitable.
Si aprende a expresar su voluntad de forma indubitable el matrimonio originalmente nulo deviene en anulable(111).
6.3.2.3. Prueba
Con una pericia.
6.3.3. Vnculo
Es nulo el matrimonio del casado (art. 274, inc. 3).
Denominado de ligamen o bigamia y es la consagracin del principio de la
monogamia. Esta causal de nulidad se fundamenta en la proteccin de la institucionalizacin de la unin intersexual monogmica y singular, de un solo hombre con una sola mujer; quiere decir que la existencia de un vnculo matrimonial
subsistente impide la constitucin de otro vnculo matrimonial.
6.3.3.1. Excepciones
6.3.3.1.1. Muerte
No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cnyuge del
bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe.
6.3.3.1.2. Desaparicin
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre
que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contrado por el
cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68 del Cdigo Civil, el cual manifiesta que el reconocimiento de existencia
no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contrado el cnyuge.
6.3.3.2. Caducidad
La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da
en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
100
........................
Este supuesto constituye un matrimonio nulo convalidable, ya que en el

caso de la nulidad del matrimonio del casado se permite que el segundo matrimonio sea vlido siempre que el primer matrimonio fuere invalidado o disuelto
por divorcio. Y se restringe la legitimidad para obrar respecto de la accin de
nulidad, al segundo cnyuge del bgamo que ha actuado de buena fe.
Esta causal de nulidad supone la subsistencia de un matrimonio civil anterior; esto es, que el primer matrimonio civil no sea disuelto por la muerte de
uno de los cnyuges o por el divorcio o por la invalidez de este.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal la ley distingue un rgimen para los siguientes supuestos:
6.3.3.3.1. Casado
El nuevo matrimonio contrado por una persona casada.
Cuando el primer matrimonio se ha extinguido, reserva su ejercicio a favor
del segundo cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe y
caduca dentro del plazo de un ao, contado a partir del da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tenemos un nuevo caso en el cual se restringe
la legitimidad para obrar, alegndose que se convierte la causal de nulidad del
matrimonio, en una de anulabilidad. En cambio, cuando el primer matrimonio
est vigente no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin por lo que
rige el principio que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan
legtimo inters, incluso por el propio bgamo. Asimismo, no se establece un
plazo de caducidad pudiendo ejercitarse la pretensin en cualquier momento,
siempre que el primer matrimonio est vigente.
6.3.3.3.2. Desaparecido
El nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
se hubiera declarado la muerte presunta de este.
En este supuesto reserva el ejercicio de la pretensin al nuevo cnyuge,
siempre que hubiera actuado de buena fe y exista el estado de ausencia. Est
implcito que, si la ausencia concluye por la reaparicin sern aplicables las disposiciones referentes a que el primer matrimonio est vigente.
6.3.3.3.3. Muerto presunto
El matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto.
En cambio, si la ausencia termina por la declaracin de muerte presunta
del desaparecido, el cnyuge suprstite podr contraer vlidamente un nuevo
matrimonio por cuanto la muerte pone fin a la persona, de conformidad con el
101
.....................
artculo 61 del Cdigo Civil. En ese sentido, si el declarado muerto presunto

reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo
matrimonio que hubiere contrado su excnyuge.
6.3.3.4. Prueba
Con el ttulo de estado.
6.3.4. Consanguinidad
Implica una unin incestuosa. As pues, es nulo el matrimonio de los consanguneos, de acuerdo al artculo 274, incisos. 4 y 5 del Cdigo Civil. Los vnculos
familiares deben estar debidamente establecidos y emplazados.
El impedimento de consanguinidad es un impedimento conjunto, se desdobla dependiendo si estamos ante parientes consanguneos en lnea recta o ante
parientes consanguneos en lnea colateral.
Respecto de parientes consanguneos en lnea recta y parientes consanguneos en lnea colateral dentro del segundo grado, el matrimonio es nulo (parentesco prohibido). Tratndose del tercer grado (parentesco permisivo), el matrimonio se convalida si se obtiene la denominada dispensa judicial del parentesco
en virtud de motivos justificados, como bien se ha sealado en el desarrollo del
impedimento de consanguinidad. En atencin al principio de promocin del
matrimonio, se regula expresamente la convalidacin del matrimonio contrado
por quienes estn vinculados por el parentesco consanguneo en tercer grado, si
se obtiene su dispensa judicial de parentesco.
6.3.4.1. Prueba
6.3.5. Afinidad
Es nulo el matrimonio de los afines en lnea recta, de acuerdo con el artculo 274, inciso 4 del Cdigo Civil y de los afines en segundo grado de la lnea
colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el excnyuge
vive, de acuerdo con el artculo 274, inciso 6 del Cdigo Civil.
El impedimento se desdobla dependiendo si estamos ante parientes afines
en lnea recta y parientes afines en lnea colateral.
La afinidad en lnea recta determina que el matrimonio entre estos parientes sea nulo. Mientras que respecto de los parientes afines dentro del segundo
grado de la lnea colateral, el matrimonio ser nulo en el supuesto en que el
matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el excnyuge vive.
En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco consanguneo o afn, en lnea recta o colateral, respectivamente, como causales de nulidad
del matrimonio. Se establece que:
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........................
El parentesco afecta con la nulidad al matrimonio celebrado por los afines en lnea recta, en todos y cada uno de sus grados;
El parentesco afecta con la nulidad al matrimonio celebrado por los afines en segundo grado cuando el matrimonio anterior se disolvi por
divorcio y el excnyuge vive.
Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada
por todos los que tengan legtimo inters, incluso por el propio afectado con el
impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que la
pretensin puede ser ejercitada en todo momento.
Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial
despus de la invalidacin del matrimonio que la cre. Invalidado un matrimonio,
como principio todos sus efectos desaparecen con efecto retroactivo; claro est
que ese principio reconoce excepciones, pero estas estn determinadas en la ley.
6.3.5.1. Prueba
6.3.6. Crimen
Es nulo el matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente, de acuerdo al artculo 274, inciso 7 del Cdigo Civil.
Se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el condenado
como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente.
Se omite el caso del procesado por esta causa, supuesto contemplado en el impedimento matrimonial a que se refiere el artculo 242, inciso 6, del Cdigo Civil.
Para el caso expresamente regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que rige el principio de que la pretensin puede
ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters, inclusive por el propio
afectado con el impedimento.
6.3.6.1. Caducidad
No se establece un plazo de caducidad. La pretensin puede ser ejercitada
en todo momento.
6.3.6.2. Vaco e incongruencia con el impedimento
Como se ha anotado; no obstante tratarse de un impedimento dirimente,
el Cdigo Civil no regula expresamente el caso del procesado por esa causa que
contrae nupcias con el cnyuge suprstite como causal de nulidad del matrimonio. En tal supuesto, los contrayentes tambin adolecen de aptitud nupcial.
Siendo esta un elemento estructural o esencial del acto jurdico matrimonial y
no estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de nulidad, se
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.....................
aprecia en tal supuesto un caso de nulidad virtual por contravenirse el artculo

234 del Cdigo Civil que contiene el concepto de matrimonio para el sistema
jurdico peruano.
Conservando la especialidad estos matrimonios son nulos en aplicacin de la
disposicin del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que constituye
una norma general que comprende todas las situaciones en que las prohibiciones
de las leyes no vayan acompaadas de los efectos que la contravencin provoca.
Esto se aprecia fcilmente si se considera que el artculo 234 del Cdigo Civil,
al contener, en sede del Derecho de Familia, el concepto de matrimonio para
nuestro sistema jurdico, constituye una norma de orden pblico.
No estn considerados los encubridores, los procesados o condenados por
delito culposo.
6.3.6.3. Prueba
Con la sentencia condenatoria.
6.3.7. Celebracin del matrimonio sin observar sus formalidades
Es nulo el matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil, de acuerdo al
Los artculos 248 a 268 son las normas formales referidas a la celebracin
del matrimonio civil. Esta nulidad puede desaparecer si los contrayentes actuaron de buena fe y se subsana la omisin.
Como se sabe, la legitimidad de la unin matrimonial es un concepto elstico y mutable. Depende de las formas matrimoniales que son concretamente el
conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico
del vnculo matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la intervencin
de la autoridad competente para su celebracin, quien:
-
Verifica la identidad de los contrayentes,
Comprueba la aptitud nupcial y,
Recibe la expresin del consentimiento matrimonial.
Todo lo cual garantiza la formalizacin del matrimonio con sujecin a las

disposiciones del Cdigo Civil.
Debe recordarse que de acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin, la forma
del matrimonio es regulada por la ley, siendo la forma civil la obligatoria y nica
productora de los efectos legales, conforme lo manda el artculo 248 del Cdigo.
Se trata de una forma prescrita ad solemnitatem, de carcter legal, por lo que expresamente se sanciona con nulidad su inobservancia que, por virtud del principio
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........................
de promocin del matrimonio, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de

inobservancia, al permitirse su convalidacin si los contrayentes han actuado de
buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron; desvanecindose la potencial nulidad.
La subsanacin de las omisiones importa realizar aquello que se dej de
hacer involuntariamente. Por ejemplo, presentar copia certificada de la partida
de nacimiento no exigida en su momento, por considerarse suficiente la entrega
de la fotocopia del documento de identidad de los contrayentes; realizar la publicacin del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber sido
proporcionado por la municipalidad respectiva; etc.
De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensin; por lo que rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada
por todos los que tengan legtimo inters, inclusive por el propio afectado con
el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de caducidad; por lo que
la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.
La posibilidad de que el matrimonio se efecte con prescindencia total o
parcial de los trmites, que, conforme al mismo Cdigo Civil, deben precederle,
plantea un problema de importancia, puesto que el matrimonio es un acto jurdico con formalidad ad solemnitatem, generando su inobservancia una invalidez,
sobre todo en el caso de prescindencia total de dichos trmites previos, lo cual
suscita la sospecha de que el acta del matrimonio, sin expediente matrimonial
alguno, haya sido el resultado de un fraude.
Se establece que el matrimonio queda convalidado si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisin; noma que, al menos en el supuesto de
prescindencia total de los trmites previos, difcilmente podr justificarse. En
ausencia de otras reglas del Cdigo Civil al respecto, ha de suponerse que el
Reglamento de los Registros del Estado Civil deber precisar el modo y tiempo
de la subsanacin.
Segn lo expuesto, el matrimonio que nos ocupa es tpicamente nulo solo
cuando ha habido mala fe en uno o ambos contrayentes; pero no es nulo (pues
admite subsanacin posterior), ni tampoco anulable (por la amplitud de la accin
invalidatoria), cuando ambos contrayentes actuaron de buena fe.
6.3.7.1. Prueba
El expediente matrimonial en el que acredite la ausencia de documentos,
los testigos que den cuenta de la omisin de las formalidades de la celebracin
del matrimonio.
6.3.8. Contrayentes de mala fe ante funcionario incompetente
Es nulo el matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos de mala
fe, lo celebren ante funcionario incompetente, de acuerdo al artculo 274, inciso
9 del Cdigo Civil.
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.....................
Incompetencia puede ser ratio loci, cuando el funcionario no es del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ratio personae, cuando el funcionario no
est facultado para la celebracin(112).
La presente disposicin legal se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente, por contrayentes que han actuado ambos
de mala fe. La intervencin de la autoridad competente para celebrar el matrimonio es una de las solemnidades esenciales requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial.
La competencia de la autoridad viene determinada por la funcin misma y
por el territorio. Lo primero se aprecia cuando la ley reconoce que el llamado a
celebrar el matrimonio es el alcalde o quien cuente con la delegacin de facultades. Si el matrimonio civil lo realiza un Juez de Paz, un Notario Pblico, el
Presidente Regional, el Decano de la Facultad de Derecho o tu profesor de
Derecho de Familia, como funcionario incompetente, el matrimonio es nulo.
Lo segundo se observa cuando la ley establece que la autoridad competente por
razn del territorio es la del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Para
tal efecto se exige presentar la prueba del domicilio a fin de vincular a la autoridad competente. Si el matrimonio civil se realiza ante una autoridad de una
jurisdiccin diferente de la del domicilio de los contrayentes, aquel tambin ha
sido celebrado ante un funcionario incompetente.
6.3.8.1. Legitimacin
Se precisa que la accin no puede ser planteada por los cnyuges.
En este supuesto y respecto de la legitimacin activa por esta causal, se realiza una reserva negativa con relacin a los cnyuges cuando se alega la nulidad
del matrimonio; es decir, que en este supuesto, la pretensin no puede ser ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensin puede ser
ejercitada por todos los que tengan legtimo inters.
6.3.8.2. Caducidad
La ley no establece expresamente plazo de caducidad para el caso de nulidad;
concluyndose, entonces, que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento.
6.3.8.3. Prueba
Cualquier medio probatorio de la mala fe en el actuar.
6.3.9. Nulidades no expresas. Implcitas y genricas
Para Jorge Azpiri(113) (...) solo puede decretarse la nulidad de un matrimonio en los casos que expresamente est prevista la sancin, o bien puede haber
(113) AZPIRI, Jorge. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 104.
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........................
nulidad de matrimonios por las normas generales de los actos jurdicos, dando
lugar a las llamadas nulidades virtuales o implcitas.
Partimos del principio, dictado por la doctrina francesa clsica, que no hay
nulidad sin texto expreso de la ley: pas de nullit sans texte. Sin embargo, caben
excepciones.
6.3.9.1. Adopcin
El Cdigo Civil no regula expresamente el caso del parentesco adoptivo
como causal de nulidad del matrimonio, a pesar de ser un impedimento expreso,
el artculo 242, inciso 5 del Cdigo Civil.
No obstante tratarse de un impedimento dirimente, resulta evidente que
los contrayentes, adoptante y adoptado, adolecen de aptitud nupcial, en virtud
de la analoga que la ley busca implementar para el parentesco adoptivo con el
parentesco por consanguinidad. Siendo esta un elemento estructural o esencial
del acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de nulidad, se aprecia en tal supuesto un caso de nulidad
virtual por contravenirse el artculo 234 del Cdigo Civil que contiene el concepto de matrimonio para el sistema jurdico peruano.
Conservando la especialidad estos matrimonios son nulos en aplicacin de la
disposicin del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que constituye
una norma general que comprende todas las situaciones en que las prohibiciones
de las leyes no vayan acompaadas de los efectos que la contravencin provoca.
Esto se aprecia fcilmente si se considera que el artculo 234 del Cdigo Civil,
al contener, en sede del Derecho de Familia, el concepto de matrimonio para
nuestro sistema jurdico, constituye una norma de orden pblico.
6.3.9.2. Del procesado en el homicidio doloso de uno de los cnyuges
El Cdigo Civil no regula expresamente el caso del procesado en el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente como una causal de
nulidad del matrimonio, a pesar de ser un impedimento expreso, de acuerdo al
Al ser un impedimento dirimente que afecta el acto jurdico matrimonial
en razn de que quienes los contraen carecen de nupcialidad, el matrimonio
ser invlido.
6.4. Efectos
Como ya se ha mencionado, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio tiene carcter declarativo y, de acuerdo a los principios que inspiran la
nulidad de los actos jurdicos, dicha sentencia proyecta sus efectos con carcter
retroactivo al da de la celebracin del acto. Sin embargo, el tema est influido
decisivamente, por la doctrina del matrimonio putativo, o matrimonio invlido
contrado de buena fe, del cual hablaremos al detalle ms adelante.
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.....................
Siguiendo una progresiva tendencia unificadora en cuanto a los efectos, los

producidos por la sentencia de invalidez del matrimonio son similares a los producidos por las sentencias de separacin y divorcio, salvndose el hecho de que
los efectos dependen de la buena o mala fe de los cnyuges.
6.4.1. Efectos del matrimonio invlido contrado de buena fe por
uno de los cnyuges o por ambos
Cuando hubo buena fe de ambos cnyuges se dan plenamente para ambos,
los efectos del matrimonio putativo. El matrimonio surte efecto para los dos cnyuges, exactamente lo mismo que si se tratara de un matrimonio vlido disuelto
por divorcio. Mientras que, cuando solo uno de los cnyuges procedi de buena
fe, los efectos del matrimonio invalidado rigen para l y respecto de los hijos;
pero para el otro que actu de mala fe, el matrimonio invalidado no surte ningn efecto. Con estas consideraciones, se tendra lo siguiente:
Respecto del mbito personal de los cnyuges:
a) Derechos y deberes derivados del matrimonio: En principio, cesan todos
los derechos y deberes que produce el matrimonio, por ejemplo, la fidelidad, asistencia, la cohabitacin, etc.
b) Alimentos: la consideracin a que el matrimonio invalidado se le considere como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio, determina que la obligacin alimentaria entre los cnyuges cese por la invalidez del matrimonio; la que si el que los pide es el cnyuge de buena
fe y carece de medidas de subsistencia y de aptitud para adquirirlos,
excepcionalmente continuar en lo estrictamente necesario para vivir,
restringindose en tales supuestos, la extensin de los alimentos.
c) Uso del apellido marital: el derecho de la mujer de aadir al suyo el
apellido de su marido, como derecho que surge del matrimonio, cesa
al invalidarse este.
d) Conservacin de la capacidad de ejercicio: la capacidad de ejercicio
adquirida en virtud del matrimonio celebrado, la conserva el cnyuge
que actu de buena fe; perdindola el cnyuge de mala fe. Tal solucin
es acorde con la doctrina del matrimonio putativo.
e) Extincin del parentesco por afinidad: el parentesco de afinidad surgido a partir del acto matrimonial invalidado, desaparecer por efecto
de la invalidez del referido matrimonio.
f) Derecho hereditario: si la nulidad ha sido declarada despus de la muerte
de uno de los cnyuges, el otro conserva su derecho hereditario; lo que
no ocurre si la invalidez ha sido declarada en vida de ambos cnyuges,
pues en tal supuesto, al igual que en el divorcio, desaparecer la vocacin hereditaria recproca en los dos.
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En caso de bigamia, el segundo matrimonio no afecta los derechos hereditarios del que lo contrajo de buena fe, salvo que el primer cnyuge
del bgamo sobreviva al causante.
g) Indemnizacin del dao moral: el cnyuge de buena fe tiene derecho a

una reparacin del dao moral(114) si es que los hechos que determinaron la invalidez del matrimonio agravian su legtimo inters.
Respecto del aspecto patrimonial de los cnyuges:
a) Fenecimiento y liquidacin del rgimen patrimonial: la invalidez del
matrimonio implica la extincin del vnculo conyugal y como tal, supone
la extincin del rgimen patrimonial de que se trate. Cualquiera que
fuese el rgimen patrimonial en vigor, este fenece por la invalidez del
matrimonio y origina su inmediata liquidacin de acuerdo a las disposiciones pertinentes para cada caso.
b) En lo que se refiere a la sociedad de gananciales, surge la consideracin
sobre el destino de los gananciales que corresponderan al cnyuge de
mala fe. Se preservan los gananciales del cnyuge de buena fe, mientras
que el cnyuge de mala fe pierde los gananciales; aunque no se precisa a
quien sern entregados estos. En tal sentido, los gananciales corresponden a cada uno de los cnyuges, al no hacerse distincin alguna sobre
la situacin del cnyuge de buena fe de la del malicioso. En el derecho
comparado se reconoce al cnyuge de buena fe la posibilidad de optar
o, por conservar cada quien los bienes que hayan adquirido durante el
matrimonio; o exigir que se liquiden los bienes adquiridos por ambos
durante el matrimonio de acuerdo a las disposiciones de la liquidacin
de la sociedad de gananciales, repartindose los gananciales en partes
iguales sin considerar la buena o mala fe; o, reclamar que se prueben
los aportes efectivos en la adquisicin de los bienes por los cnyuges, a
fin de dividirlos como si se tratare de una comunidad de bienes.
Respecto de los hijos:
a) Vigencia de la presuncin de paternidad matrimonial-presuncin pater
is: atendiendo a que el matrimonio invalidado produce efectos civiles
respecto de los hijos, si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio, la presuncin de paternidad matrimonial estar vigente hasta los trescientos das posteriores a la invalidez del vnculo matrimonial.
(114) Exp. N 1592-98. (...) Si no se ha demostrado la mala fe de la codemandada en la celebracin
del matrimonio cuya nulidad se demanda, resulta de aplicacin el artculo 284 del Cdigo Civil,
para los efectos civiles del matrimonio invalidado (...) Si est acreditado el dao moral a la cnyuge
demandante son de aplicacin los arts. 283 y 351 del Cdigo Civil (...).
109
.....................
b) Ejercicio de la patria potestad: la determinacin del ejercicio de la patria

potestad se establece de conformidad con las disposiciones del divorcio.
De no continuar la convivencia entre los padres, en principio, debe primar
el acuerdo entre los cnyuges respecto del ejercicio de la patria potestad,
la tenencia, el establecimiento de un rgimen de visitas y los alimentos
para los hijos. A falta de acuerdo en tales aspectos, estos deben ser resueltos en la va judicial.
6.4.2. Efectos del matrimonio invlido contrado de mala fe por
ambos cnyuges
Si el matrimonio ha sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, no produce ninguno de los efectos del denominado matrimonio putativo. Operar la
retroactividad de la invalidez a la celebracin del matrimonio, asemejndose a
una situacin de nulidad de cualquier acto jurdico en general. En consecuencia, la relacin entre los cnyuges de mala fe ser reputada como una unin de
hecho, y de acuerdo a sus disposiciones, se proceder a su liquidacin.
En cuanto a los efectos para con los hijos, encontramos dos opciones legislativas:
a) Existen ordenamientos jurdicos que extienden los efectos del matrimonio putativo a estos casos, atendiendo a que no se considera justo que
los hijos sufran las consecuencias de una falta que no han cometido.
b) Existen, a su vez, ordenamientos jurdicos, como es el caso del ordenamiento jurdico peruano, que no aplican la doctrina del matrimonio putativo respecto de los hijos, cuando ambos cnyuges actan de mala fe. En
estos ltimos supuestos, a los hijos se les considera procreados dentro de
una unin que asume las caractersticas de la unin de hecho. En el ordenamiento jurdico peruano tal opcin legislativa es intrascendente por el
principio de isonoma o igualdad en las categoras de filiacin.
6.4.3. Efectos del matrimonio invlido frente a terceros
El matrimonio invalidado produce efectos, de un matrimonio vlido disuelto
por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe.
6.5. Convalidacin de los actos de matrimonios nulos
La invalidez del matrimonio puede reflejarse en una nulidad o anulabilidad
y en cualquiera de ambos casos, incluso en la nulidad el matrimonio puede surtir efectos va convalidacin, lo que se conoce como los matrimonios nulos pero
convalidables. La nulidad de los matrimonios se trata realmente de una anulabilidad en razn de que pueden ser confirmados.
El principio de promocin del matrimonio determina la regulacin expresa
de los casos en que la unin matrimonial debe convalidarse. Esa convalidacin,
tambin, se produce cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados en
110
........................
la ley. Tratndose de la nulidad del matrimonio por haber sido celebrado entre
parientes consanguneos del tercer grado de la lnea colateral, aquel se convalida
si se obtiene la dispensa judicial de parentesco, de conformidad con lo establecido por el inciso 5 del artculo 274 del Cdigo Civil; con relacin a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita, aquel
se convalida si se subsanan las omisiones en que se ha incurrido, de acuerdo
al inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil; en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio del impber, se convalida por alcanzar este la mayora de
edad y cuando la mujer ha concebido, de acuerdo al inciso 1 del artculo 277
del Cdigo Civil.
Los cuales podemos apreciar en el cuadro de la siguiente pgina.
7. Anulabilidad del matrimonio
7.1. Concepto
La anulabilidad se refiere a la celebracin de un acto con ciertos defectos,
coetneos o antecedentes a la celebracin del matrimonio, que ameritaran que
se declare invalidado. No obstante, dichos defectos pueden ser subsanados y el
acto por consiguiente podra ser convalidado y surtir todos sus efectos. En ese
sentido, el acto anulable no es invlido; sin embargo, esta situacin podra ser
declarada dada la voluntad de la persona que desea impugnar el acto.
El acto matrimonial es anulable cuando adolece de algn vicio que no reviste
la gravedad de aquel que produce la nulidad del acto desde el punto de vista
del inters pblico. Se requiere de la accin anulatoria para que opere su invalidez. La invalidez en este caso no opera de pleno derecho, sino que se requiere
la expresa declaracin judicial dentro de la accin respectiva, que solo puede
ser intentada por ciertas personas. En estos supuestos existe la posibilidad de
subsanacin confirmatoria o prescriptoria; y aunque esta no llegue a realizarse,
el negocio existe y es eficaz; es decir, que tiene todos los efectos de un matrimonio vlido, en tanto no sobrevenga la sentencia anulatoria o de disolucin del
casamiento. De no interponerse la accin de anulabilidad, el matrimonio ser
plenamente vlido y eficaz. La invalidacin funciona con efecto retroactivo y
destruye todas las consecuencias que el acto hubiera producido. Este principio
se conjuga con la necesidad de amparar la buena fe de los cnyuges y/o de terceros. La accin de anulabilidad solo puede ser intentada por los cnyuges y en
ciertos casos solo por uno de ellos. Excepcionalmente corresponde a los ascendientes o al consejo de familia.
En la teora de la invalidez del matrimonio se puede apreciar que nuestro
Cdigo Civil establece determinadas causales de anulabilidad que podran ser
subsanadas y como consecuencia subsistira el vnculo matrimonial, la razn se
encuentra en el principio de promocin del matrimonio que inspira nuestro derecho de familia. En ese sentido, se puede sealar que, perfectamente, en nuestro
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sistema jurdico un matrimonio nulo o anulable puede ser convalidado, de tal

manera que surta todos sus efectos a los cnyuges, de esta forma se promueve
la unin matrimonial y se protege a la institucin familiar.
7.2. Caractersticas
Para Torres Vsquez(115) las causas que permiten la anulabilidad matrimonial no son de tal gravedad que ofendan la moral imperante en la sociedad, de
forma tal que la ley tiende a considerar la posibilidad de un afianzamiento. El
matrimonio anulable tiene validez y eficacia y para su invalidez requiere necesariamente que un rgano jurisdiccional lo declare invlido. La invalidez debe
ser declarada judicialmente, en tanto ello no suceda tiene efecto y es oponible
erga omnes. Declarada la invalidez, el matrimonio es nulo, se considera como si
nunca hubiese producido efectos jurdicos, y por lo tanto, quedan destruidos los
ya producidos, pues la sentencia tiene efectos retroactivos para hacer invlido al
matrimonio anulable desde su celebracin.
Sin embargo, la sentencia que declara invlido un matrimonio anulable no
es de carcter declarativo, sino constitutivo, pues la invalidez es consecuencia
de la declaracin del rgano jurisdiccional, aun cuando esta tenga efectos ex
tunc, retroactivos.
La legitimidad para obrar en la anulabilidad de matrimonio corresponde
solo a los cnyuges y, en ciertos casos, a uno solo de ellos. Excepcionalmente,
corresponde a los ascendientes o al consejo de familia; pero nunca se extiende
a terceros acreedores o herederos, ni al representante del Ministerio Pblico; ni
puede ser declarada judicialmente de oficio.
A la subsistencia de un matrimonio anulable se le opone un inters privado,
por lo que si el inters particular no se siente bastante ofendido, la sociedad
tolera y aun busca la subsistencia del vnculo, en aras de la estabilidad familiar
y en aras de la promocin y conservacin del matrimonio.
El matrimonio anulable puede ser convalidado por confirmacin o por caducidad de la accin.
7.3. Comparaciones entre la anulabilidad del acto matrimonial con la anulabilidad en general
Consideramos que al matrimonio anulable le son de aplicacin los principios
informantes de la anulabilidad tomando en consideracin las reglas especficas
que encontramos en la anulabilidad de matrimonio.
El acto matrimonial tiene sus propias causales de anulabilidad respecto
de las causales de anulabilidad contempladas para la generalidad de los actos
jurdicos.
(115) TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico. Ob. cit., p. 828.
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Cada supuesto de anulabilidad de matrimonio tiene sus propias condiciones, plazos y legitimidad para obrar a fin de poder ser invocadas.
Los plazos para el ejercicio de la accin de anulabilidad son de caducidad.
Las acciones anulatorias tienen un carcter personal, pues no se transmiten a los
herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por su causante.
El matrimonio anulado produce efectos civiles respecto de los cnyuges y
de los hijos, si se contrajo de buena fe. Si se contrajo de mala fe por uno de los
cnyuges solo los produce respecto del otro cnyuge y de los hijos. Produce los
efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio frente a los terceros que
hayan actuado de buena fe.
El acto jurdico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
7.4. Causales
Las causales de anulacin son vicios originarios al momento de la celebracin del acto jurdico matrimonial, existen en el momento en que este es otorgado, la sentencia que anula es constitutiva, ya que a partir de esta el matrimonio pierde validez y la anulacin produce sus efectos jurdicos con carcter
retroactivo, vale decir, con carcter ex tunc.
Estas causas las regula el artculo 277 del Cdigo Civil en Per. Es importante anotar que la anulabilidad es mucho ms amplia que la nulidad, hay causas que estn expresamente consideradas en el Cdigo Civil y otras que no estn
expresamente sealadas y que simplemente son causas de invalidez referencial
sin precedente impedimental. Estos estn reflejados a partir del inciso 4 del artculo en mencin, que analizaremos en su oportunidad.
7.4.1. Impubertad
Esta causal de anulabilidad se refiere a la persona que carece de la edad
nbil para celebrar el matrimonio y que adems no cuenta con el asentimiento expreso para celebrar el acto matrimonial(116).
(116) Cdigo Civil. Artculo 244.- Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento
expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.
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Segn el artculo I del Ttulo Preliminar de Cdigo de los Nios y Adolescentes, se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los
doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta los dieciocho aos de edad.
Desde un enfoque social esta causal de anulabilidad encuentra su sustento en
que los menores de edad, an no tienen la suficiente madurez para asumir roles
complejos en la formacin de una familia, tales como la crianza de los hijos, la
administracin de los bienes de la sociedad conyugal, y la convivencia conyugal
propiamente dicha. En ese sentido, nuestro ordenamiento jurdico ha visto necesario que los menores de edad deben contar con el asentimiento expreso de las
personas legitimadas para tal fin, estos son: los padres, los abuelos a falta de los
padres, y el juez a falta de los anteriores. Cabe resaltar que segn el artculo 241
del Cdigo Civil, no pueden contraer matrimonio los adolescentes; no obstante,
el juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que
los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten
expresamente su voluntad. En consecuencia, siguiendo el sentido de la norma,
se deduce que el juez puede otorgar la denominada dispensa judicial de impubertad con el requisito que el contrayente tenga como mnimo diecisis aos de
edad, contrario sensu, no podra otorgarse dicho asentimiento.
Por otro lado, en lo que concierne a la legitimidad para iniciar la accin
por esta causal, la norma reserva dicha facultad al impber luego de alcanzada
la mayora de edad, tambin a sus ascendientes si no le hubieren otorgado su
asentimiento expreso, y a falta de estos al consejo de familia.
En cuanto a la posibilidad de convalidacin del matrimonio del impber,
se puede apreciar que una vez alcanzada la mayora de edad o cuando la mujer
ha concebido, la anulacin ya no es posible de ser solicitada. En ese sentido,
de acuerdo al principio de promocin del matrimonio, nuestro Cdigo Civil
permite la convalidacin de la unin matrimonial del impber, en todo caso,
si el matrimonio fue invalidado, posteriormente los cnyuges una vez alcanzada la mayora de edad pueden confirmar su matrimonio, no siendo necesario contraer nuevas nupcias, dicha resolucin que aprueba la confirmacin
surte efectos retroactivos.
A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad,
basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio
de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la
discordancia equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde
al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribucin corresponde al juez de menores,
respecto de expsitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin especial.
Los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos,
cuando aquel los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea
materna.
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La ley tiene establecida la prohibicin de que contraiga matrimonio el impber (art. 241, inc. 1), a menos que obtenga dispensa judicial de impubertad, que
solo puede ser otorgada por motivos que el juez estime graves y siempre que se
trate del varn y mujer de ms de 16 aos.
La condicin de pubertad no debe ser confundida plenamente con la de
mayoridad, como ya ha quedado claro al analizar los impedimentos matrimoniales, por mucho que ambas se consideran adquiridas a los 18 aos de edad, ya
que la pubertad es solo un aspecto de la mayoridad, no es su elemento esencial.
La sancin del impber que se casa sin dispensa judicial es la anulabilidad, de
conformidad con el artculo 277 del Cdigo Civil, en tanto que la del menor que
se casa sin consentimiento de quienes deben prestarlo, consiste en que aquel no
goza de la posesin, administracin y usufructo de sus bienes, etc., en tanto no
alcance la mayoridad, segn lo dispuesto por el artculo 247 del Cdigo Civil.
La accin para que se declare la invalidez corresponde al propio impber y
a sus ascendientes si no prestaron consentimiento, o faltando estos ltimos, al
consejo de familia.
Respecto de la restriccin de la legitimidad para obrar, aparte del fundamento general ya conocido, que es el hecho de que la ley considera que nicamente est en juego el inters privado, se dice que tal restriccin se basa en que
el menor no haya pedido el consentimiento necesario para casarse, de modo que
las personas que deban otorgar la venia pueden hacer valer su derecho a intervenir a travs de la accin anulatoria.
Pero no podemos admitir este criterio, porque la anulabilidad es una sancin impuesta a los infractores de la disposicin contenida en el artculo 241,
inciso 1, y no a los menores que contraigan sin consentimiento de quienes deben
otorgarlo, pues ya se ha dicho que esta infraccin solo se pena con la privacin
que sufre el menor de la posesin, administracin y otras facultades sobre sus
bienes. La falta de dispensa judicial y la ausencia del consentimiento son, pues,
supuestos independientes. En tal sentido, puede ocurrir, por eso, que un varn
o una mujer menor de 18 aos se casen con consentimiento de quienes deben
prestarlo; y que; sin embargo, el matrimonio sea invalidado por no haberse obtenido la dispensa judicial del requisito de la pubertad.
En realidad, el fundamento de la aludida restriccin es que el inters moral
para accionar solo lo tienen los padres, los ascendientes o el consejo de familia.
Como todo matrimonio anulable, este puede ser convalidado, ya sea por
acto confirmatorio, o ya sea por caducidad de la accin. Tenemos los siguientes
supuestos respecto de la anulabilidad del matrimonio del impber(117):
(117) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruno. Ob. cit., pp. 207 y 208.
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a) El supuesto de convalidacin dada la no accin de invalidez hasta que

el impber llega a la mayora de edad. Esta convalidacin en virtud
de la cual no se puede accionar la invalidez cuando el impber ha llegado a la mayora de edad se explica por s sola: si los ascendientes o el
consejo de familia no hicieron uso de la accin, es porque consideraron
conveniente el matrimonio; y si el propio impber no acciona es porque persiste en su propsito aun cuando deja de estar impedido.
b) La convalidacin confirmatoria dada la concepcin (teora de los efectos favorables). La convalidacin confirmatoria que funciona cuando
la mujer ha concebido obedece a dos razones: la necesidad de amparar al hijo; y el hecho de que la pubertad efectiva de los esposos deja
sin efecto la presuncin legal de su impubertad. Estas razones deben
considerarse como concurrentes y aun con preeminencia de la primera,
pues la segunda no bastara por s sola para justificar la convalidacin,
desde que en la fijacin de una edad de pubertad legal no entra solo la
consideracin de la aptitud fisiolgica para engendrar, sino otras relativas a la capacidad psquica y econmica que no se demuestran con el
mero hecho de la procreacin.
c) La convalidacin confirmatoria del matrimonio por parte de los cnyuges mayores de edad, a pesar de la anulacin. Aunque se hubiera declarado la anulacin, los cnyuges mayores de edad pueden confirmar su
matrimonio.
Esta convalidacin se fundamenta en que la persistencia del propsito de
casarse, cuando el impber deja de serlo, justifica el matrimonio prematuro. El
pber puede casarse con quien desee, y la ley prefiere que lo haga con la persona que lleg a ser su cnyuge, a fin de consolidar la unin contrada. El inters social en esta consolidacin es tan vivo, que explica la excepcin que hace el
predicho inciso a la regla general de que solo se puede confirmar un acto jurdico antes de que sea anulado.
El impber cuyo matrimonio fue invalidado por accin de un tercero (los
ascendientes o el consejo de familia) no necesita volver a casarse con su ex cnyuge. Basta que ambos ocurran ante el juez que dict el fallo anulatorio, haciendo
presente su deseo de confirmar el matrimonio. Deben presentar, al efecto, los
documentos que acrediten pubertad, y suscribir la solicitud con firmas legalizadas (segn ha establecido la costumbre judicial para casos anlogos). La confirmacin se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y
se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que aprueba la confirmacin produce efectos retroactivos.
7.4.1.1. Prueba
Partida de nacimiento, documento de identidad.
116
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7.4.2. Sanidad nupcial

Encontramos en el artculo 277, inciso 2, la sancin de anulabilidad para
el impedimento matrimonial de sanidad nupcial, bsicamente de aquel contrayente que padece de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o vicio que implique un peligro para la prole.
Para poder invocar esta causal es necesario probar la existencia de una enfermedad que revista la calidad de crnica, contagiosa y transmisible por herencia,
que lgicamente implique un peligro para la descendencia.
Borda cita un ejemplo: Supngase que una persona contrae matrimonio
con un enfermo de sfilis. Por amor, guarda silencio, emprende una vida de peligros y abnegacin. Quiz contrae ella misma la enfermedad, y luego de una
larga convivencia tiene hijos, sanos o enfermos. Puede el juez, en contra de la
voluntad de ambos, declarar la nulidad? Puede hacerlo por pedido de parientes
interesados quiz en excluir al abnegado cnyuge de una futura sucesin? Esta
intromisin en un hogar ya formado, con taras o sin ellas, pero de todos modos
respetable, es intolerable (118). Posicin, esta ltima, que asumimos.
La norma reserva el ejercicio de la accin al cnyuge sano; es decir, al cnyuge del enfermo.
7.4.2.2. Caducidad
Caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao contado desde el da
en que se tuvo conocimiento de la dolencia o vicio.
No obstante, puede presentarse el hecho de que el cnyuge del enfermo,
pese a tener conocimiento de la enfermedad de su consorte, deje transcurrir el
plazo de caducidad y su matrimonio podra ser convalidado; en ese sentido, se
advierte que en esta causal tambin opera la convalidacin del matrimonio por
el transcurso del plazo de caducidad.
7.4.2.3. Prueba
Certificado mdico.
7.4.3. Rapto o retencin violenta
En el artculo 277, inciso 3 del Cdigo Civil, encontramos la sancin de anulabilidad respecto del impedimento matrimonial de rapto o retencin violenta.
Se sanciona el matrimonio realizado entre el raptor con la raptada o viceversa, o el matrimonio realizado con retencin violenta; es decir, debe existir
(118) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Ob. cit., p. 165.
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.....................
violencia fsica y moral al momento de la celebracin del acto. La violencia fsica

es la fuerza irresistible ejercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la
celebracin del acto; por otro lado, la violencia moral implica inspirar a uno de
los cnyuges amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave
en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, de tal manera que se le conmine a celebrar el acto matrimonial(119). Sin
embargo, las solemnidades de que el acto de celebracin del matrimonio est
revestido hacen prcticamente imposible que pueda configurarse, pues supondra el ejercicio a la vez de la violencia sobre el funcionario pblico y todos los
asistentes al momento de la celebracin del matrimonio, en ese sentido, la presente causal de anulabilidad no ameritara ser objeto de regulacin.
El artculo 228 del Cdigo Penal expresa semejante idea al definir el rapto
como la sustraccin de una mujer, contra su voluntad y por violencia, o despus
de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engao.
Ahora bien, en esta materia el Cdigo Civil asimila al rapto, que es la
sustraccin de una persona del lugar de su domicilio o residencia, como el caso
de la retencin violenta de una persona en el lugar de su domicilio o residencia,
porque, para el desarrollo del presente, la situacin es enteramente semejante.
De otro lado, el Cdigo Civil precisa que la accin invalidatoria corresponde a quien fue vctima del rapto o la retencin, y que la accin caduca si no
se interpone dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin, segn
el artculo 277, inciso 3.
Adicionalmente, a partir del inciso 4 del artculo 277 se contemplan supuestos de anulabilidad del matrimonio que no tienen precedente impedimental,
contemplando bsicamente a los denominados vicios de la voluntad (error y
violencia) y la impotencia:
7.4.3.1. Prueba
Denuncia policial
7.4.4. Limitacin de las facultades mentales por causa pasajera
La causal contemplada en el inciso 4) del artculo 277 del Cdigo Civil
se refiere a un estado de incapacidad transitoria de las facultades mentales al
momento de dar el consentimiento matrimonial. En este caso, algunos autores
sealan que cabe incluir los supuestos de embriaguez de uno de los contrayentes, as como cualquier estado emocional que de alguna forma coloque en una
situacin de privacin pasajera de ciertas facultades mentales de la persona; sin
embargo, cualquier supuesto devendra en ilgico dado que por las formalidades
(119) BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., 2002, pp. 228 y 229.
118
........................
que reviste la institucin familiar, como por ejemplo, la previa tramitacin en

la Municipalidad, es imposible que se configure esta causal.
En cuanto a la legitimidad de la accin, nuestro Cdigo Civil reserva su ejercicio al cnyuge afectado de la privacin temporal de sus facultades mentales,
dentro de los dos aos de celebrado el matrimonio; no obstante, si se presenta
la convivencia despus de desaparecida la afeccin temporal de discernimiento,
esta produce como efecto la extincin de la caducidad de la accin, por consiguiente, el matrimonio puede ser convalidado. La accin corresponde nicamente al cnyuge perjudicado, esto es al que sufri la disminucin del domino
de sus facultades.
Es posible la convalidacin (confirmacin tcita) cuando el cnyuge afectado
hace vida comn con el otro durante los seis meses siguientes a la desaparicin
de la causal; y tambin (convalidacin va caducidad), por el transcurso de dos
aos de celebrado el matrimonio.
Esta ltima norma podra generar abusos, si el contrayente afectado no fuese
requerido a hacer vida en comn durante dos o ms aos: enterado despus de
que se ha celebrado la ceremonia, ya no podra pedir la anulacin. Es verdad;
sin embargo, difcilmente puede ocurrirle el evento a quien intervino en todas
las etapas previas a la ceremonia.
Esta causal de anulabilidad del matrimonio no tiene un precedente impedimental, como s ocurre cuando se da la existencia de enfermedad mental crnica.
7.4.4.1. Prueba
Certificado mdico
7.4.5. Consentimiento viciado
Siendo el acto matrimonial un acto jurdico, este est sometido a la aplicacin de los principios establecidos para todos los negocios jurdicos. Sin embargo,
esta aplicacin ofrece peculiaridades fundadas en que el matrimonio, adems de
ser un acto, es una institucin como estado.
En un acto jurdico ordinario, en que la voluntad de los celebrantes es soberana, importa investigar la psicologa de los celebrantes para asegurarse de que
la voluntad no est viciada (la teora de los vicios de la voluntad tiene un carcter marcadamente subjetivo); pero al matrimonio no se le puede aplicar ampliamente esta teora, ya que la voluntad de las partes no lo es todo, ni lo puede
todo. Por esto, sera inadmisible que se anulara el matrimonio a raz de sutiles
investigaciones psicolgicas, que podran estimular la mutua inteligencia de los
cnyuges para simular vicios. De aqu que muchas leyes no consagren la teora
de los vicios del consentimiento en materia de matrimonio, sino en los casos de
comprobacin fcil de tales vicios; como el error y la violencia.
119
.....................
Esto significa que los vicios indicados se rigen, tratndose del matrimonio,
por normas especiales y no por las generales del acto jurdico. Se explica que
sean vlidos ciertos matrimonios contrados con un contenido o fin inmoral (por
el dinero, por el nombre) o con reserva mental, falta de seriedad, etc.; y que el
dolo no sea considerado generalmente como causa de invalidez del matrimonio
(salvo cuando se invoca el error de por medio y solo en ciertos casos). La razn de
que se omita este ltimo vicio del consentimiento no radica, por supuesto, en la
mxima de Loysel, segn la cual en mariage il trompe qui peut (en el matrimonio
engaa quien puede), sino en la necesidad de dar certidumbre a la institucin
matrimonial, ponindola a salvo de dudosas investigaciones psicolgicas y del
peligro de que se llegue a considerar como doloso el fingimiento, poco menos
que natural y muy extendido, como que los pretendientes suelen disimular sus
defectos. No obstante, hay algunas leyes que admiten el dolo como causa de
invalidez del matrimonio.
La doctrina, mayoritariamente, considera que un matrimonio sin consentimiento es inexistente, mientras que un matrimonio en el cual existe un consentimiento, pero que este se encuentra viciado es un matrimonio susceptible
de ser invalidado. Los vicios de la voluntad y el consentimiento matrimonial se
encuentran contemplados como causales de anulabilidad del matrimonio. Entre
ellos encontramos los siguientes:
7.4.5.1. Error
Me caso con la persona errada, pensando que es quien a la hora de la hora
no es.
Hay unanimidad para considerar el error como vicio del consentimiento en
materia matrimonial, pero no lo hay en cuanto a precisar los lmites y alcances
que dicho vicio debe tener.
Segn lo manifestado por Augusto Csar Belluscio(120), al respecto se contempla el error de derecho (error iuris) y el de hecho (error facti). A su vez, en el
error de derecho se distingue un error sustancial sobre la identidad del propio
acto matrimonial, la ignorancia de la esencia del matrimonio que ms parece
aproximarse al error sobre la naturaleza del acto que al error de derecho, que
excluye el consentimiento matrimonial y es causal de nulidad, de ciertos errores accidentales (sobre la unidad, indisolubilidad o dignidad sacramental del
matrimonio, y certeza u opinin de que la unin contrada va a ser nula) que
no lo vician.
En cuanto al error de hecho, se diferencia el error acerca de la persona (error
in persona), del error sobre las cualidades de la persona.
(120) BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 234.
120
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El error sobre las cualidades de la persona (error qualitatis) no es causal de

invalidez, a no ser que se pretenda determinada cualidad directa y principalmente, por encima de la identidad de la persona misma con la cual se va a contraer matrimonio. Es el antiguamente denominado error sobre la cualidad de
la persona que redunda en error acerca de la persona misma (error qualitatis in
personara redundans).
Respecto del error sobre la persona y el error sobre las cualidades de la persona, en doctrina se sostienen las siguientes opiniones:
a) La ms restringida, segn la cual el nico error comprendido es el que
versa sobre la persona fsica, con lo que no habra habido modificacin
alguna respecto de las normas que anteriormente regulaban el tema.
b) La que no comprende solo el error sobre la persona fsica, sino tambin
el error sobre las dems cualidades sociales que identifican a la persona,
como el nombre o la pertenencia a determinada familia.
c) La que se extiende, en cierta y variable medida, a las cualidades esenciales de la persona, especialmente las de orden moral.
Nuestro Cdigo Civil de 1984 establece en su artculo 277 inciso 5) que es
anulable el matrimonio de quien lo contrae por error sobre la identidad fsica
del otro contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del que haga insoportable la vida comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa,
la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la
condena por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o
el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. En ese sentido, se aprecia la
forma en la que la teora del error ha sido considerada en nuestro ordenamiento
jurdico, la cual adems precisa taxativamente cules son los defectos de carcter sustancial que afectan la institucin matrimonial.
En doctrina encontramos una crtica a la teora del error, haciendo un anlisis prctico del problema que lleva a la conclusin de que no es posible invalidar el acto matrimonial por este motivo. Esta conclusin resulta a todas luces
evidente en el caso del error sobre la identidad de los contrayentes, los que estn
obligados a comparecer ante el funcionario pblico y justificar documentalmente
su identidad expresando su nombre, edad, domicilio, filiacin, profesin, etc.,
cabe preguntar entonces: Quin puede sostener ms tarde que crea casarse con
Pablo cuando en realidad se cas con Pedro? Efectivamente, es en cierta medida
una quimera que se produzca el error; no obstante, en el mbito jurdico y dado
nuestro medio social, todo es posible.
La presente causal analizada busca invalidar el matrimonio celebrado por
error en el cnyuge de buena fe; es decir, el error en el cnyuge perjudicado,
quien tiene la reserva de la accin para ejercitarla en un plazo de dos aos de
celebrado el matrimonio. Sin embargo, puede darse el caso que conociendo el
121
.....................
error en que se incurra con la persona, el matrimonio pueda ser convalidado por
el transcurso del plazo de caducidad.
El matrimonio tiene una alta relevancia legal y social, que sera contradictorio admitir la anulacin por cualquier motivo de error, razn por la cual la teora
del error se diferencia de la teora del error de los negocios comunes.
7.4.5.1.1. Conceptos no amparados en el Cdigo Civil
Enrique Varsi nos precisa algunos conceptos no amparado por el Cdigo
Civil (121):
a) Error obstativo, est vinculado a la naturaleza del acto que van a celebrar los cnyuges (uno piensa que va a hacer x cosa y al final termina
firmando; por ejemplo, unos papeles de matrimonio o puede ser que
uno le otorga poder a alguien para que realice cierto acto con una persona especfica y al final lo termina celebrando con otra).
b) Error en la cualidad, son los actos accidentales que no invalidan en inicio el acto, pero la consecuencia o trasfondo llegan a establecer la invalidez (uno se quiere casar con una persona de una condicin o estatus
y termina casndose con una que no forma parte de aquella).
7.4.5.1.2. Prueba
Cualquier medio probatorio que acredite el conocimiento equivocado o la
ausencia de conocimiento respecto del cnyuge o respecto del acto jurdico, que
condujo a la celebracin del matrimonio.
7.4.5.2. Dolo
El dolo, como sabemos, es aquel vicio de la voluntad que consiste en el error
provocado por el artificio o la omisin de la otra parte interviniente en el acto
o de un tercero, conducta empleada con la finalidad de hacer decidir al que lo
sufre, la realizacin de dicho acto(122).
Como vicio del consentimiento matrimonial, presenta ntima vinculacin
con el error, en todo caso son confundidos. No obstante, el dolo constituye un
vicio autnomo y carecera de sentido si estuviera absorbido por el error.
El dolo puede ser positivo o negativo, por omisin, destacndose que sobre el
futuro contrayente pesa grave deber moral de explicarse. La contemplacin del dolo
se fundamenta en el vicio del error provocado, que afecta la intencin de la vctima.
Lima, 2011. Pg. 285.
(122) MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 240.
122
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Los requisitos del dolo, causal de invalidez del vnculo, son los previstos para
el dolo en general aplicados al consentimiento matrimonial.
Respecto del dolo, un considerable sector de la doctrina alega su exclusin
como vicio del consentimiento matrimonial, ya que se considera que no debe
tenrselo en cuenta por ser natural que existiese en el matrimonio, pues sera
normal que para llegar a l los futuros contrayentes tratasen de aparecer con virtudes que en realidad no tenan; as lo expres Loysel en sus Institutes coutumires,
con una mxima de tono humorstico: en mariage trompe qui peut (en el matrimonio engaa quien puede), criterios estos absolutamente discutibles.
El dolo implica toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para conseguir la
En doctrina encontramos una sistematizacin de los casos del dolo en la
celebracin del matrimonio, la cual clasifica los errores en los que puede hacerse
incurrir a un cnyuge respecto de las diversas cualidades del otro:
7.4.5.2.1. Engao sobre cualidades fsicas
7.4.5.2.1.1. Defecto fsico en general
En principio, el ocultamiento de un defecto fsico, sea que disminuya las
cualidades estticas, la capacidad de trabajo o la salud de un cnyuge, no vicia
el consentimiento del otro. Pero si se trata de un defecto fsico grave que pueda
hacer repugnante la convivencia a punto tal que pueda estimarse que, de habrselo conocido, el matrimonio no se habra celebrado, debe ser tenido en cuenta;
claro est que con la condicin de que hubiera podido razonablemente ser ocultado durante la relacin prematrimonial, lo que es improbable que ocurra, aunque pudiera perfectamente darse.
7.4.5.2.1.2. Defecto fsico de la funcin reproductora
En principio, este tipo de defecto no podra dar lugar a vicio consensual,
pues la cuestin quedara regida por un precepto expreso, que considera causal de
anulabilidad del matrimonio a la impotencia. De tal modo, el defecto provocara
la impotencia, y sera causal de anulacin independiente del vicio consensual.
Sin embargo, no cabe excluir totalmente la existencia de vicios de conformacin que no impidan la relacin sexual, pero que resulten dificultosos para la
relacin matrimonial; en tal caso, la anulacin fundada en la ocultacin dolosa
podra ser admitida.
7.4.5.2.1.3. Esterilidad
En cuanto a la esterilidad, tambin en principio no cabra tenerla en cuenta,
pues, aunque impedira la procreacin, no afectara el posible cumplimiento
de los dems fines del matrimonio. Sin embargo, podra asumir importancia
123
.....................
la esterilidad voluntariamente provocada (vasectoma bilateral en el hombre o

ligadura de las trompas de Falopio en la mujer), ocultada a un contrayente que
hace motivo esencial de la celebracin el deseo de procrear.
7.4.5.2.1.4. Enfermedad contagiosa o hereditaria
La ocultacin de una enfermedad contagiosa o hereditaria capaz de poner
en peligro la salud del otro cnyuge o de la descendencia que pudiera haber de
la unin, es un caso de dolo que debe ser admitido, ya que puede presumirse
que normalmente no se contraera el matrimonio sometindose a tal riesgo.
7.4.5.2.1.5. Enfermedad mental
Se ha juzgado que no es posible el dolo por ocultamiento de la enfermedad mental, pues o bien el contrayente es demente y no puede cometer dolo, o
bien no lo es y nada tiene que ocultar. A este razonamiento habra que agregar
la posibilidad de que el enfermo, con intervalos lcidos o remisiones peridicas
del mal, sepa de su existencia y lo oculte, circunstancia tenida en consideracin
por la jurisprudencia francesa dentro de la construccin relativa al error y como
consecuencia de no estar prevista directamente la locura como causal de anulacin del matrimonio, pero en tal caso bastara invocar la situacin objetiva, el
impedimento de falta de razn, sin necesidad de acreditar el dolo.
7.4.5.2.1.6. Ocultamiento del embarazo
El ocultamiento, por la mujer, de embarazo anterior al matrimonio y proveniente de relaciones sexuales con un tercero, sera un engao de suficiente gravedad para configurar dolo. En efecto, no es razonable que un hombre se case
con una mujer embarazada por obra de otro.
7.4.5.2.1.7. Suposicin del embarazo
En cambio, la suposicin de embarazo para obtener el consentimiento del
novio no pasara de ser un mero ardid intrascendente. En tal caso, no podra concluirse con certeza que de haber sabido la verdad no se habra casado; por otra
parte, su actitud no sera muy digna de proteccin, ya que si el engao pudo
producirse fue porque realmente haba tenido relaciones sexuales con la mujer
con la cual se cas y se crey obligado a regularizar la situacin.
7.4.5.2.2. Engao sobre cualidades morales
El engao sobre las cualidades morales debe ser admitido cuando se trata
de situaciones de tal gravedad que pueda suponerse que, de haber sido conocidas antes del matrimonio, este no habra sido contrado, siempre que al llegar
al conocimiento del otro contrayente le haga intolerable la vida en comn. Es
lo que ocurre; por ejemplo, en los casos de condena penal por delito grave, la
homosexualidad, ejercicio de la prostitucin, vida deshonesta anterior al matrimonio, e inclusive, si puede acreditarse que el tema tiene trascendencia para el
124
........................
otro contrayente, el concubinato anterior del que hubo hijos, o simplemente la

existencia de hijos extramatrimoniales.
7.4.5.2.3. Engao sobre la identidad o defecto sustancial del otro cnyuge
La presente causal de anulabilidad se refiere al error de uno de los contrayentes sobre la identidad fsica de su cnyuge; es decir, defectos sustanciales de
la persona que implique hacer insoportable la vida en comn. Nuestro Cdigo
Civil detalla taxativamente los defectos sustanciales de la persona, no se admiten otros fuera de la norma, a continuacin se detallan:
-
Vida deshonrosa. Se refiere a actitudes que perjudiquen el honor y el

nombre de la persona.
La homosexualidad. Se refiere a la preferencia sexual de uno de los cnyuges por personas de su mismo sexo.
La toxicomana. Considerado como el padecimiento de un problema de

salud de uno de los cnyuges por el consumo excesivo y descontrolado
de sustancias psicotrpicas.
La enfermedad grave de carcter crnico. Entendida como el ocultamiento de la enfermedad severa de uno de los cnyuges.
La condena por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de

libertad. Referido a la existencia de una sentencia condenatoria contra
uno de los cnyuges; no obstante, puede darse el caso que dicha situacin sea de conocimiento de ambos y aun as persistan en su decisin
de contraer nupcias.
El ocultamiento de la esterilizacin. Se trata del ocultamiento de la

esterilizacin de uno de los cnyuges al momento de dar el consentimiento matrimonial, de tal manera que uno de los contrayentes se ve
perjudicado al no cumplir con sus ideales de generar prole.
El ocultamiento del divorcio. Se trata del ocultamiento del divorcio de

uno de los contrayentes, el cual si hubiera sido previamente conocido
no se hubiera dado el consentimiento matrimonial.
Como se observa, la presente causal analizada busca invalidar el matrimonio celebrado por error en el cnyuge de buena fe; es decir, el error
en el cnyuge perjudicado, quien tiene la reserva de la accin para
ejercitarla en un plazo de dos aos de celebrado el matrimonio. Sin
embargo, puede darse el caso que conociendo el error en que se incurra
con la persona, el matrimonio puede ser convalidado por el transcurso
del plazo de caducidad.
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.....................
Si el error es provocado por dolo, probado este y la gravedad del error sufrido,
la cuestin se decidir en razn del vicio de dolo(123). Esa es la diferencia fundamental entre el error y el dolo en tanto vicios del consentimiento matrimonial.
7.4.5.2.4. Prueba
Cualquier medio probatorio que acredite el engao u ocultamiento de informacin al cnyuge que condujo a la celebracin del matrimonio.
7.4.5.3. Violencia
La violencia es la presin que se ejerce sobre un individuo para determinarle
a ejecutar un acto. Esta presin puede consistir en la fuerza fsica (vis absoluta)
o en una coaccin psquica (vis compulsiva), que se concreta en la amenaza dirigida contra el individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable de un mal cierto e inminente.
La violencia es el vicio ms grave del consentimiento, pues puede producir
hasta la completa desaparicin de la voluntad. Adems, como se presenta con
un carcter objetivo bastante marcado, que hace fcil su comprobacin, el legislador no puede dejar de tenerla en cuenta.
La coaccin fsica constituye un impedimento dirimente privado en un sector del Derecho Civil; pero hay legislaciones que no la mencionan por considerar que las formalidades previas de declaracin, informacin, publicacin y las
del mismo acto de celebracin, la hacen imposible.
Nuestro Cdigo Civil, ubicndose en este ltimo grupo, solo se refiere a
la vis compulsiva, al declarar anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo
amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un
estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado; y agrega que el juez apreciar las circunstancias, sobre todo, si la amenaza hubiera sido dirigida contra
terceras personas, de conformidad con lo establecido por el artculo 277, inciso
6 del Cdigo Civil.
Para que la amenaza pueda ser invocada como causal de invalidez del matrimonio, debe ser grave; es decir, suscitar tal temor por el peligro que entraa,
que resulte decisiva en la determinacin de la voluntad.
Naturalmente, la calificacin de la amenaza como grave deja amplio margen
al juez, el cual deber tener en cuenta la disposicin genrica del artculo 216
del Cdigo Civil, aplicable al caso, segn el cual, para calificar la intimidacin
debe atenerse a la edad, al sexo, a la condicin de la persona y dems circunstancias y la especfica del artculo 277, inciso 6 del Cdigo Civil.
(123) BOSSERT, Gustavo. A. y ZANNONI, Eduardo. A. Manual de Derecho de Familia. 6 ed., Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 146.
126
........................
Asimismo, para calificar la amenaza, el juez deber tener en cuenta que la

libertad de los pretendientes est garantizada por las formalidades que indica
el artculo 259, pues tales pretendientes deben ratificarse en su propsito ante
el alcalde y dos testigos.
La violencia debe ser injusta e ilegtima, porque la amenaza del ejercicio
regular de un derecho, como la de perseguir la responsabilidad esponsalicia, no
anula el acto, esto de conformidad con lo establecido por el artculo 217 del
Cdigo Civil.
La doctrina est acorde en sostener que la violencia que invalida el matrimonio no es, nicamente, la ejercida por uno de los contrayentes sobre el otro,
sino aun la que emana de tercera persona, y este mismo criterio es aplicable en
la lnea del artculo 214 del Cdigo Civil. De aqu se infiere que tambin la intimidacin puede alegarse como vicio del consentimiento cuando la esgrimen los
padres del mismo contrayente; pero en este caso el juez deber tener presente
que tal coaccin ha de ser grande, pues el simple temor reverencial, inspiracin
en el respeto a ciertas personas o en el deseo de no desagradarlas, no bastan para
anular el acto, segn el artculo 277, inciso 6.
Algunos tratadistas consideran que tambin debe comprenderse a la violencia que surge de ciertos acontecimientos externos, como sera el caso de una
mujer que, estando en pas enemigo, contrajera matrimonio a fin de adquirir la
nacionalidad de su marido y evitarse la persecucin.
Pero el mal con que se amenaza, adems de ser grave, ha de ser inminente;
es decir, que suscite el fundado temor de su realizacin inmediata, de modo que
falte el tiempo necesario para requerir el amparo de la autoridad pblica o que
no sea posible tal requerimiento. Se excluye, por lo tanto, el mal remoto, simplemente posible o susceptible de ser prevenido, aunque sea muy grave.
Por ltimo, la amenaza debe ser capaz de producir en el amenazado un
estado de temor sin el cual hubiera contrado el matrimonio; y estar dirigida
contra el propio contrayente o contra terceras personas allegadas.
Tanto en el caso del error como en el de violencia, la accin para pedir la
invalidez del matrimonio corresponde exclusivamente al cnyuge perjudicado,
esto es, al que fue vctima del error o de la amenaza.
La presente causal de anulabilidad tiene como sustento la existencia de una
amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un
estado de temor, sin el cual no se hubiera brindado el consentimiento matrimonial, en ese sentido, estamos ante una causal que se presenta al momento de
dar el consentimiento matrimonial, el cual est viciado por la existencia de una
amenaza que debe implicar: un mal grave, inminente y que debe producir un
estado de temor, bajo estos criterios la amenaza debe ser de realizacin inmediata y determinante, de tal forma que ocasione en el afectado un estado de
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.....................
temor que condicione su voluntad a efectos que se le obligue a brindar su consentimiento matrimonial, por lo cual la amenaza no solo podra estar dirigida
contra la persona vctima de la amenaza, sino tambin contra terceras personas
vinculadas al contrayente.
Por otro lado, en lo referente al temor reverencial, nuestro Cdigo Civil
seala que no anula el matrimonio; sin embargo, podra presentarse la violencia
entre el superior y el subordinado, en ese sentido no cabra la exclusin de dicha
posibilidad; no obstante, dado que el temor reverencial no tiene efectos jurdicos
en los actos jurdicos en general, se desprende que tampoco en el matrimonio.
Respecto a la legitimidad para ejercer la accin, nuestro Cdigo Civil reserva
la accin al cnyuge agraviado, quien ha sido objeto de intimidacin, y caduca
si no se interpone dentro del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio.
7.4.5.3.1. Prueba
Cualquier medio probatorio que acredite la violencia fsica o psquica a la
que fue sometido el cnyuge, que condujo a la celebracin del matrimonio.
7.4.6. Impotencia
La impotencia es un impedimento matrimonial sustentado en que uno de
los fines del matrimonio es la unin de los sexos (procreacin o satisfaccin).
Est referido a la imposibilidad de mantener relaciones sexuales entre s. De
nada sirve que el cnyuge demandado pruebe que con otro(a) si funciona. No
tiene nada que ver con la frigidez, ni la eyaculacin precoz.
La impotencia a que la ley se refiere es la imposibilidad de realizar el acto
sexual (impotentia coeundi), y no la imposibilidad de generar (impotentia generandi),
que es esterilidad, y no impotencia(124). No solo involucra limitaciones fsicas de la
persona para efectuar el acto sexual, sino tambin implica la existencia de problemas psquicos que impiden a la persona poder realizar la cpula. En el caso
de las mujeres se presenta la imposibilidad de ser accedidas por su cnyuge; por
ejemplo, el vaginismus, la atrofia vaginal.
La accin corresponde a ambos cnyuges y puede ejercitarse siempre que
subsista la impotencia. No procede la anulacin del matrimonio si ambos cnyuges pueden realizar la cpula sexual.
El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia absoluta
(coeundi) es anulable, a tenor de lo establecido en el artculo 277, inciso 7.
(124) BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 341.
128
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Otro es el caso, desdoblable en dos hiptesis, en que el cnyuge del impotente no quiere renunciar a su aspiracin y a su derecho de procrear dentro del
matrimonio. La primera hiptesis consiste en que, al momento de casarse, el
mencionado cnyuge ignoraba la impotencia del otro; evento en el cual habra
bastado aadir este caso de ignorancia a aquellos en que la ley franquea la anulabilidad por error o desconocimiento de una calidad sustancial del otro contrayente, que haga insoportable la vida en comn.
La circunstancia de que la ley no haya involucrado este caso en el error-ignorancia, revela que lo que quiere sancionar es la impotencia de esta y no el que el
otro cnyuge la hubiera ignorado. Y precisamente por el mismo razonamiento
se comprende que tambin proceda la anulacin en la segunda hiptesis, a saber,
la de que, al momento de contraer matrimonio, uno de los cnyuges conoca la
impotencia del otro. La aparente sinrazn de que, en esta hiptesis, se franquee
la accin anulatoria a quien se cas a sabiendas de la impotencia del otro, se
disipa si se tiene en cuenta que no se debe obligar a alguien a mantener indefinida o definitivamente su renuncia a procrear. Ms an: se explica tambin que
se otorgue accin anulatoria al propio cnyuge impotente, permanentemente
expuesto al doble riesgo, el auditorio y, si se trata del varn, de ser tenido por
padre matrimonial del hijo que conciba su mujer obviamente de un tercero.
Semejante razonamiento persuade de acierto la ley, cuando veda la accin
anulatoria en el caso de que ninguno de los cnyuges pueda realizar la cpula
sexual, de conformidad con lo establecido por el artculo 277, incluso 7 del
Cdigo Civil.
7.4.6.2. Prueba
A criterio de Borda(125) es admisible la confesin, siendo la pericia la prueba
bsica.
7.4.7. Contrayentes de buena fe ante funcionario incompetente
La buena fe consiste en la ignorancia de cualquiera de los cnyuges sobre
la calidad del funcionario que celebra el matrimonio, dicho error debe ser excusable. En ese sentido lo que configura la buena fe es la honestidad y rectitud
del propsito y conducta. Sin embargo, dicha causal en cierta medida carece
de relevancia, toda vez que los matrimonios tienen como requisito esencial que
sean celebrados por el alcalde, quien adems por delegacin, puede encomendar
dicha funcin a cualquier otro funcionario de la entidad edil.
Nuestro Cdigo Civil vigente determina que la accin corresponde al cnyuge de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la
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.....................
Cuando el matrimonio ha sido contrado ante un funcionario incompetente

a sabiendas de que lo era, es nulo, como ya se ha dicho (con la nica y explicable salvedad de que los cnyuges no podrn plantear la accin invalidatoria);
pero cuando uno de ellos o los dos ignoraban tal incompetencia, el matrimonio
deviene simplemente en anulable. La accin, queda reservada solo al cnyuge de
buena fe o ambos si los dos la hubieran tenido; y caduca si no se plantea dentro
de los seis meses siguientes a la celebracin del matrimonio, de acuerdo al artculo 277, inciso 8 del Cdigo Civil, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario que intervino indebidamente.
7.4.7.1. Prueba
Cualquier medio probatorio que acredite la incompetencia del funcionario
ante quien se celebr el matrimonio.
8. Indemnizacin por invalidez del matrimonio
Ante la produccin de un resultado lesivo debe verificarse la presencia de
los elementos que configuran la responsabilidad civil; es decir, la produccin
de un dao, la existencia de un nexo de causalidad, la antijurdica y el factor de
atribucin de responsabilidad.
Si nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por inejecucin de
obligaciones, derivadas del matrimonio o ante un supuesto de responsabilidad
extracontractual, esto depender de cada caso en concreto y la naturaleza del
acto matrimonial(126); no obstante, se considera que por la especialidad de nuestro derecho de familia es conveniente que se apliquen las disposiciones previstas
para la responsabilidad extracontractual.
La accin de indemnizacin solo la puede ejercer el cnyuge que actu de
buena fe, que se vio perjudicado por la invalidez del matrimonio por la actuacin de su consorte. Si bien es cierto que la reparacin del dao abarca el aspecto
moral de la persona, nada restringe que tambin puede abarcar los daos de tipo
patrimonial (dao emergente o lucro cesante) o extrapatrimonial (dao moral
o dao a la persona), siempre que se acredite cada supuesto en forma debida.
VI. ILICITUD MATRIMONIAL
La ilicitud matrimonial es una institucin familiar distinta de la nulidad
y anulabilidad de matrimonio, en virtud de la cual se generan diferentes consecuencias jurdicas para aquellos matrimonios vlidos y celebrados a pesar de
adolecer de impedimentos impidentes coetneos al momento de la celebracin
(126) MISPIRETA GLVEZ, Carlos. Indemnizacin por invalidez de matrimonio. En: Cdigo Civil comentado.
Tomo II, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 219.
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del matrimonio. Estos, generalmente, implican la no observancia de requisitos o

condiciones que el ordenamiento jurdico establece que deben cumplir los promitentes incursos en tales impedimentos para contraer un matrimonio plenamente
lcito. La ilicitud matrimonial no implica invalidez, por lo tanto los matrimonios ilcitos son vlidos, sin embargo en virtud de su celebracin, le son aplicados determinados efectos jurdicos negativos dependiendo de cada supuesto.
Por tal razn, estos matrimonios, a pesar de su validez, son considerados
matrimonios ilcitos.
1. Caractersticas
La Ilicitud Matrimonial tiene las siguientes caractersticas:
a) Es generada por matrimonios viciados de impedimentos impidientes,
vale decir, supuestos distintos de aquellos que generan nulidad o anulibilidad del matrimonio.
b) Los vicios son coetneos a la celebracin del matrimonio.
c) No produce invalidez de matrimonio.
d) Produce los efectos jurdicos de un matrimonio vlido.
e) Las consecuencias jurdicas son distintas a la invalidez de matrimonio y
dependen del impedimento impidiente del que adolece el matrimonio.
2. Casos
Adicionalmente a las instituciones que producen la invalidez y consecuente
ineficacia jurdica del matrimonio, tenemos supuestos que generan en el matrimonio infracciones jurdicas distintas a la invalidez. Tales supuestos, como sabemos,
no son otros que los constituidos por los denominados impedimentos impidientes.
Nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 286 que el matrimonio contrado con infraccin del artculo 243 es vlido. Se trata pues de los denominados impedimentos impedientes para contraer matrimonio y a los matrimonios
sujetos a tales circunstancias, son conocidos en doctrina como los denominados
matrimonios ilcitos, los cuales tienen plena validez.
Los supuestos de matrimonios vlidos pero ilcitos en virtud de las consecuencias jurdicas negativas con las cuales el ordenamiento jurdico sanciona su
celebracin, son los siguientes:
2.1. Menor de edad
El primer supuesto es el matrimonio contrado por el menor de edad sin el
consentimiento requerido por la ley. La minora de edad, es una situacin jurdica
131
.....................
distinta a la impubertad, ya que esta es solo una faceta o aspecto de la primera.

La infraccin del requisito del consentimiento de los padres o ascendientes para
el matrimonio del menor de edad no afecta la validez del matrimonio, y solo
acarrea la sancin econmica y moral consagrada en el artculo 247 del Cdigo
Civil; esto es, la de que el menor no goza de la posesin, administracin, usufructo, las facultades de gravamen y disposicin de sus bienes hasta que llegue
a su mayora de edad(127).
Puede ocurrir que el menor de edad logre contraer matrimonio, sin recabar
el consentimiento requerido. Frente a este hecho, la doctrina es casi unnime en
considerar que la invalidez del matrimonio del menor de edad constituira una
sancin excesiva de la falta cometida, pues el dao que se causara con la disolucin del hogar formado superara casi siempre al posible dao que se quiso
evitar al referido menor de edad. Adems, es frecuente que por intereses econmicos se induzca a un menor a casarse contra la opinin de su familia, por lo
que parece ms adecuada la imposicin de una sancin tambin econmica. Tal
criterio ha sido plasmado en nuestro ordenamiento jurdico.
Hctor Cornejo Chvez nos explica que en nuestro Cdigo Civil funciona
otra razn que impedira una sancin tan grave como la invalidez del matrimonio: la de que ella violentara nuestras costumbres que, conformadas a las tradiciones del matrimonio religioso, nunca vieron que por semejante causa hubiera
de invalidarse el matrimonio.
En tal sentido, nuestro Cdigo sanciona al menor de edad que, pese a las
limitaciones existentes, se casa sin consentimiento de quienes deban prestarlo
estableciendo una privacin y limitacin en la posesin, administracin y usufructo
en las facultades de disposicin de sus bienes hasta que alcance la mayoridad.
Si, a raz de dicha sancin, el menor quedase reducido a un estado de necesidad, tanto ms posible cuanto que el matrimonio contrado, que no es invlido, habr de imponerle mayores obligaciones pecuniarias, tendr expedita la
va alimentaria en los trminos que seala el propio Cdigo Civil en el captulo
respectivo.
Por otro lado, nuestra normativa establece las sanciones aplicables tanto
al menor de edad que se case sin el requisito del consentimiento sealado por
ley, como al registrador que lo case a pesar de ello. Resulta curioso que siendo
la ley relativamente benigna con el menor de edad, la ley sea en cambio, severa
con el funcionario que celebr el matrimonio, al cual se le impone una multa
no menor al monto de diez sueldos mnimos vitales mensuales del lugar que
corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera incumbirle,
segn el artculo 247 del Cdigo Civil(128).
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........................
2.2. Tutor o curador

El inciso 1) del artculo 243 se refiere al matrimonio del tutor o del curador
con el menor o el incapaz, en este caso, el matrimonio se permite siempre que
el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiesen autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica. La norma exige cierta
formalidad para permitir el matrimonio, esto para salvaguardar los intereses de
la persona sujeta a tutela o curatela. En caso de que el tutor o curador infrinjan
la presente norma se le sanciona pecuniariamente con la prdida de su retribucin, sin perjuicio de la responsabilidad de su cargo.
2.3. Viudo y administracin de bienes
El inciso 2) del artculo 243 se refiere al matrimonio del viudo o de la viuda
que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando pertenecientes a sus hijos o
sin que preceda declaracin jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes. En ese sentido, la norma trata de proteger
los bienes de los hijos que an siguen siendo administrados por el viudo con la
finalidad que no se produzca una confusin de patrimonios entre los originados
con el cnyuge anterior y el nuevo.
La infraccin de esta norma acarrea la sancin pecuniaria de prdida del
usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.
2.4. Plazo de viudez
El inciso 3) del artculo 243 se refiere al matrimonio de la viuda, en tanto no
transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que
diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. Segn Dez - Picazo se trata de evitar la confusin
de la paternidad durante dicho plazo(129).
Por otro lado, es posible que se dispense el plazo si la mujer acredita no
hallarse embarazada, mediante certificado mdico expedido por la autoridad
competente, de tal manera que con ello se le permitira contraer nuevas nupcias sin que existan problemas de filiacin.
No obstante, si la viuda contraviene la prohibicin es sancionada con
la prdida de los bienes que hubiera recibido de su marido a ttulo gratuito, similar situacin ocurre con la mujer divorciada o la que se le anul
el matrimonio.
(129) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. El matrimonio como acto. En: Cdigo Civil comentado. Tomo II,
2 ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 155.
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.....................
VII. MATRIMONIO PUTATIVO

1. Concepto
Todo matrimonio invalidado es ineficaz, salvo que mediando la buena fe de
uno de los contrayentes, produzca efectos respecto de este. Se cree celebrarse un
matrimonio vlido sin serlo.
La buena fe es la condicin esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo, purifica la invalidez y admite sus efectos a pesar del vicio.
Es un matrimonio reputado o tenido como si fuera tal, sin serlo. Es una
apariencia que justifica sus efectos en razn de la buena fe.
El matrimonio putativo surge como una forma de mitigar las consecuencias nocivas de la retroactividad del reconocimiento judicial de nulidad o anulacindelmatrimonio,en lo referente alos interesesde loscnyugesy loshijos.
Pas el institutoareconocer efectos retroactivos a lasentencia de quiense haba
casadoconinequvocabuena fe, sin saberen elmomento dela celebracin los
impedimentos generadores dela nulidaddel matrimonio.
2. Definicin
Es el matrimonio invlido contrado de buena fe, cuyo impedimento es desconocido por uno o ambos cnyuges; es decir, es un matrimonio reputado como
vlido en mrito de la ignorancia de la causal de invalidez. Estaignoranciaes
laencarnacinde labuena fe,quepuede incluir tantoa los dos como a solouno
de ellos. As pues en aras de esa buena fe, la norma flexibiliza las consecuencias
de la invalidez matrimonial.
3. Denominacin
Se le llama tambin matrimonio de opinin, matrimonio de reputacin o matrimonio imaginario por creer que se trata de una unin conyugal vlida de origen.
Tambin, matrimonio supuesto, ya que tiene apariencia de tal, sin serlo en
realidad.
4. Caractersticas
Se caracteriza por lo siguiente:
- Existencia de un impedimento.
- Desconocimiento e ignorancia del impedimento.
- Buena fe al momento de la celebracin.
- Celebracin de un matrimonio.
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........................
-
-
Produce efectos respecto del cnyuge que acta de buena fe.

Surte efectos civiles como si fuese un matrimonio vlido disuelto por
divorcio.
5. Casos
Los casos pueden ser de los ms variados.
El casamiento de dos hermanos sin saber la existencia del parentesco colateral; o con la hermana desconocida de su ex mujer; aquel que se casa con un
menor de edad con la idea de su mayoridad.
En definitiva, se da por la existencia de un error. No saba que era casado
(error de hecho), no saba que era impedimento (error de derecho).
6. Ignorancia
Es el desconocimiento del impedimento que, sustentado en la buena fe,
determina la validez del matrimonio. La ignorancia puede ser ocasionada por
un error de hecho o uno de derecho:
- Error de hecho, cuando los cnyuges o uno de ellos ignoraba, al contraer matrimonio, la existencia del motivo del impedimento. Ni saba
que estaba casado.
- Error de derecho, se da cuando conocindose la existencia del hecho,
se ignora que l constituye un impedimento matrimonial. En nuestro
medio se considera que el error de derecho no perjudica la buena fe.
No es necesario que uno conozca todas las leyes, esto se presenta como
una excepcin a la regla de que la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento.
7. Buena fe
La buena fe debe incidir en el desconocimiento de la existencia del impedimento matrimonial.
Consiste en la creencia, por parte de uno o de los dos contrayentes, al tiempo
de celebrar el matrimonio, que lo contraen vlidamente aunque exista un error
de hecho o de derecho, con tal de que sea excusable, siendo indiferente el posterior conocimiento del error.
La buena fe est vinculada con la ignorancia del impedimento que afectaba
la celebracin del matrimonio. Esa fe positiva se necesita en el momento de la
celebracin del matrimonio, sin que importe que despus los cnyuges se enteren de la invalidez y no la pidan(130).
135
.....................
Ante un supuesto de buena fe, el matrimonio surte efectos legales como si

se tratara de un casamiento vlido disuelto por divorcio.
El Cdigo Civil solo se ha puesto en el caso en que solo uno de los cnyuges acte de buena fe, solo surtir efectos jurdicos respecto de los hijos; lo que
obsta que pueda ser que ambos que acten de buena fe.
Segn Borda no parece justo, que quien fue sorprendido en su buena fe
deba sufrir, adems del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa
la nulidad, la calificacin legal de concubino(131).
8. Mala fe
La mala fe conyugal consiste en el conocimiento que el(os) cnyuge(s)
hubiese(n) tenido, o debido tener, en la celebracin del matrimonio, de la existencia del impedimento matrimonial.
Ante un supuesto de mala fe, el matrimonio no surte ningn efecto para
aquel que en pleno conocimiento actu con ella. En consecuencia, la unin conyugal sera reputada como una simple unin estable.
En la prctica probar la mala fe es difcil. La buena fe se presume mientras
no se pruebe lo contrario; no se puede preatribuir a los particulares la intencin
de violar la ley o derechos ajenos. Por tanto, la mala fe es la que debe ser acreditada, siendo la buena fe presumida.
9. Efectos
La consecuencia lgica de la declaracin de invalidez de un matrimonio
es que nunca existi, sin producir efecto alguno. La invalidez no hace desaparecer las consecuencias resultantes de la celebracin del matrimonio, es preciso
hacerla compatible con la existencia de los hechos producidos mientras existi.
La putatividad del matrimonio produce consecuencias jurdicas y efectos
civiles solo respecto del cnyuge que acta de buena fe y respecto de los hijos
como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. El matrimonio se
extinguir por disolucin, no por causal de invalidez.
9.1. Entre los cnyuges
- Extincin del vnculo matrimonial. Fenecimiento del estado de familia
conyugal.
- Cese de los deberes de cohabitacin, fidelidad y asistencia que surgen
del matrimonio.
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........................
Uso del apellido marital.El derecho de la mujer de aadir al suyo el

apellido de su marido es un derecho derivado del matrimonio. Al invalidarse el matrimonio cesa tal derecho (art. 24 del Cdigo Civil). No
existe en nuestro ordenamiento jurdico disposicin alguna que autorice a la mujer a usarlo, aunque no tenemos la menor duda que reconocida la identidad que forjara con dicho nombre le corresponder seguir
llevndolo.
- Conservacin de la capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio
adquirida por matrimonio la conserva el cnyuge de buena fe, perdindola quien acta de mala fe. Ello se deduce de la interpretacin de los
artculos 24, 46 y 284 del Cdigo Civil. El matrimonio putativo solo
protege la buena fe, por lo que la capacidad adquirida por el matrimonio la pierde aquel que acta de mala fe. Esta situacin difiere cuando
se disuelve un vnculo conyugal vlido, caso en el cual la capacidad
adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de este para
ninguno de los cnyuges.
- Extincin del parentesco por afinidad. El parentesco por afinidad desaparecer por efecto de la invalidez del matrimonio y, por tanto, las inhabilitaciones que tengan su sustento en l. Esta situacin difiere cuando
se disuelve un vnculo conyugal vlido, caso en el cual la afinidad en
lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce;
subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de
divorcio y mientras viva el excnyuge.
- Fenecimiento y liquidacin del rgimen patrimonial. Cualquiera que
fuese el rgimen patrimonial en vigor, este fenece por la invalidacin
del matrimonio y origina su inmediata liquidacin de acuerdo a las disposiciones pertinentes para cada caso.
- Distribucin de los gananciales (art. 309 del Cdigo Civil). Dentro del
rgimen de sociedad de gananciales surge la consideracin sobre el destino de los gananciales que corresponderan al cnyuge que actu de
mala fe.
Nuestro Cdigo preserva los gananciales del cnyuge que acta de buena
fe, pero no seala nada sobre el tratamiento de los gananciales que hubieran correspondido al otro cnyuge. En funcin de la especialidad del artculo 284(132) se sostiene que el cnyuge de mala fe pierde los gananciales
que le corresponderan, aunque no se precisa a quien sern entregados o
cual ser su destino. Por esta ltima cuestin, se afirma que los ganancia(132) Exp. N 1592-98. (...) Si no se ha demostrado la mala fe de la co-demandada en la celebracin
del matrimonio cuya nulidad se demanda, resulta de aplicacin el art. 284 del Cdigo Civil para
los efectos civiles del matrimonio invalidado (...). Si est acreditado el dao moral a la cnyuge
demandante son de aplicacin los arts. 283 y 351 del Cdigo Civil (...).
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.....................
les corresponden a cada uno de los cnyuges en la medida que no existen

normas en la liquidacin de la sociedad de gananciales sobre la situacin
del cnyuge que acta de buena fe respecto del malicioso (arts. 320 al
324). Este razonamiento se da en razn que no debemos distinguir donde
la ley no distingue.
Derecho hereditario (art. 827 del Cdigo Civil). Si la nulidad ha sido
declarada despus de la muerte de uno de ellos, el otro conserva su derecho hereditario; lo que no ocurre si la invalidacin ha sido declarada en
vida de ambos, pues entonces, como en el caso del divorcio desaparece
la vocacin hereditaria.El derecho hereditario existe a favor del cnyuge de buena fe, cuando el fallecimiento del de mala fe se ha producido antes de la sentencia de invalidez; lo que no ocurre si la invalidacin ha sido declarada en vida de ambos, pues desaparece la vocacin
hereditaria recproca.
Surge una importante cuestin respecto del ligamen cuando trata de
saberse si, muerto el bgamo malicioso y anulado luego su matrimonio
ilegal, el segundo cnyuge de buena fe tiene un derecho a la herencia de aquel, y, de ser afirmativa la solucin, con qu bienes ha de
cubrirse la cuota correspondiente. El artculo 827 del Cdigo Civil
resuelve el problema en el sentido de que la nulidad del segundo matrimonio no afecta los derechos sucesorios de quien lo contrajo de buena
fe, salvo que el primer cnyuge (del bgamo) sobreviva al causante.
Derecho alimentario (arts. 350 y 281 del Cdigo Civil). La consideracin de que al matrimonio invalidado se le considere como si fuese un
matrimonio vlido disuelto por divorcio, determina la aplicacin del
artculo 350 del Cdigo Civil, segn el cual la obligacin alimentaria
entre los cnyuges cesa por la invalidez del matrimonio. A pesar de ello,
si quien los pide carece de medios de subsistencia y aptitud para adquirirlos, continuar excepcionalmente en lo estrictamente necesario.
El Cdigo Civil ha introducido en materia de alimentos, entre excnyuges, modificaciones importantes en aplicacin del principio constitucional de igualdad del varn y la mujer ante la ley; subsisti, en teora,
el problema de saber si producida la sentencia de invalidez del matrimonio, son aplicables las normas acerca del derecho alimentario que
contiene el artculo 350 para el caso de divorcio(133), lo que hoy en da
consideramos que ha sido ampliamente superado.
Si a raz de la invalidez del matrimonio uno de los cnyuges queda
en estado de necesidad, as como la circunstancia que el artculo 281
declara aplicables al proceso de invalidez del matrimonio las reglas
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que rigen el divorcio, podra sostenerse la procedencia que el cnyuge

inocente obtenga del culpable, si este se encuentra en la posibilidad
de hacerlo, una pensin de alimentos y, aun, que el culpable que cae
en indigencia pueda obtenerla respecto del que gan el proceso.
Rgimen de indemnizacin (arts. 283 y 351 del Cdigo Civil). El dao
conyugal puede ser tanto patrimonial como extrapatrimonial (es decir,
dao a la salud fsica o psquica y a la moral) y, finalmente, puede causarse tambin un dao emergente.
Tal como lo precepta el artculo 351 del Cdigo Civil para el caso del divorcio, el cnyuge inocente tiene derecho a una reparacin del dao moral si es que
los hechos que determinaron la invalidez del matrimonio agravian su legtimo
inters, de conformidad con el artculo 283 del Cdigo Civil.
9.2. Con los hijos
- Vigencia de la presuncin de paternidad matrimonial. Atendiendo a
que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los
hijos, la presuncin de paternidad matrimonial estar vigente hasta los
trescientos das posteriores a la invalidacin del vnculo matrimonial,
de acuerdo con el artculo 361 del Cdigo Civil.
- Ejercicio de la patria potestad. De acuerdo con el artculo 282 del
Cdigo, la determinacin del ejercicio de la patria potestad se establece
de acuerdo con las disposiciones del divorcio. Ahora, si no contina
la convivencia entre los padres y no hay acuerdo entre ellos respecto
de su ejercicio, la tenencia, rgimen de visitas y alimentos debe ser
decidida judicialmente segn los criterios de los artculos 340 y 342
del Cdigo Civil.
En cuanto a los efectos para los hijos, no se aplica la doctrina del matrimonio putativo cuando ambos cnyuges son de mala fe. Se les considera procreados
dentro de una unin que asume las caractersticas de la unin estable; solucin
legal distinta de otros Cdigos que extienden los efectos del matrimonio putativo razonablemente a este caso, por no considerarse justo que los hijos sufran
las consecuencias de una falta que no han cometido. No debe perderse de vista
que la solucin de nuestro Cdigo Civil es intrascendente por el principio de
igualdad de las categora de filiacin. Estos efectos se encuentran regulados
en el artculo 282 del Cdigo.
Desde que la sentencia de invalidez hace desaparecer la comunidad domstica que dio a los hijos el amparo de la potestad, es preciso que se atienda preferentemente a la situacin en que estos van a quedar a raz de la invalidez.
Este problema es semejante al que se origina con el divorcio. Al ocuparse
de este, la ley determina el rgimen de los hijos cuando desaparece el vnculo
que uni a sus padres. Al normar los efectos de la invalidez del matrimonio no
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hace sino remitirse a las disposiciones pertinentes a la disolucin del vnculo por
obra del divorcio, de conformidad con el artculo 282 del Cdigo Civil. Esas disposiciones dejan amplio margen al prudente arbitrio del juez y se inspiran en el
inters particular y de los hijos.
9.3. Ante terceros
De acuerdo con el artculo 285 del Cdigo, el matrimonio invalidado produce efectos como un matrimonio vlido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe. En consecuencia, quienes actuaron de
buena fe tendrn la calidad de acreedores de la sociedad conyugal.
Los efectos, respecto de terceros, de la invalidez del matrimonio se encuentran regulados en el artculo 285 del Cdigo Civil.
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CAPTULO IV
SEPARACIN DE CUERPOS: DECAIMIENTO
DEL VNCULO CONYUGAL
I. INTRODUCCIN
Uno de los principios especficos del Derecho de Familia es la Promocin
del Matrimonio, en virtud del cual nuestro ordenamiento jurdico contempla
al matrimonio como la principal, aunque no la nica, fuente de constitucin de
una familia y de legitimizacin de uniones intersexuales, sin claro est, desproteger a las familias constituidas fuera del matrimonio. As pues, en virtud de
tal principio, es que los supuestos, las causales y las vas para del decaimiento
y la disolucin del vnculo conyugal son las que la ley contempla y nada ms.
El matrimonio comienza y termina, natural o voluntariamente. Con la expedicin de la partida de defuncin o de divorcio.
El decaimiento de la relacin conyugal est representada en nuestro medio
por la institucin de la separacin de cuerpos que debilita el vnculo conyugal,
mantenindola vigente, mientras que la disolucin del vnculo conyugal est
presentada por el divorcio.
El matrimonio tiene entre sus finalidades: la procreacin y subsiguiente
educacin de la prole y la mutua cooperacin entre los cnyuges a travs de una
plena comunidad de vida, realizando el proyecto de vida de la pareja.
La consecucin de estos fines puede verse obstaculizada en la prctica por
una serie de factores adversos, provenientes de causas ajenas a la voluntad de los
cnyuges y derivadas otras de la conducta de uno o de ambos cnyuges. Tales
supuestos en gran medida pueden relacionarse con una infraccin a los deberes
y obligaciones que surgen del matrimonio y pueden traer como consecuencia el
decaimiento del vnculo conyugal, que no implica necesariamente la disolucin
de este, sino un debilitamiento que trae consigo la suspensin de algunas situaciones jurdicas que surgen del acto matrimonial.
II. CONCEPTO
Paralelamente al divorcio o disposicin del vnculo conyugal tenemos a la
figura de la separacin de cuerpos. La separacin de cuerpos es una clara figura
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.....................
que refleja el principio de promocin y conservacin del matrimonio en nuestro medio.

As pues, nuestro ordenamiento jurdico regula las mismas causales tanto
para separacin de cuerpos como para el divorcio. Vale decir que las causales para
la solicitud de separacin de cuerpos constituyen supuestos lo suficientemente
graves y fuertes como para poder solicitar y producir la disolucin del vnculo
conyugal. No obstante, nuestra normatividad nos presenta estas dos alternativas
de acuerdo a las circunstancias, para decidir en destino del vnculo matrimonial
de presentarse los supuestos legalmente contemplados.
En tal sentido, la separacin de cuerpos es la alternativa que supone y produce el decaimiento del vnculo conyugal pero no supone la disolucin o terminacin del mismo de presentarse y demostrarse la causal contemplada legalmente. Demostrada la causal, el cnyuge perjudicado ms all de solicitar la
disolucin busca el debilitamiento del vnculo matrimonial, dndose a s y a su
pareja, una nueva oportunidad, a pesar del agravio conyugal.
III. DEFINICIN
La separacin de cuerpos es una institucin del derecho de familia consistente en una interrupcin y decaimiento de la vida conyugal que suspende los
deberes matrimoniales relativos al lecho y habitacin, poniendo fin al rgimen
patrimonial de la sociedad de gananciales. No implica disolucin del vnculo
conyugal, por lo tanto, este se mantiene vigente.
IV. NATURALEZA JURDICA
Es un acto jurdico familiar que modifica la relacin conyugal.
V. CARACTERSTICAS
Entre las principales caractersticas de la separacin de cuerpos tenemos:
- Es una institucin que responde al principio de promocin del matrimonio, mantenimiento del acto matrimonial. La separacin de cuerpos
a pesar de que en nuestro medio comparte causales con el divorcio, no
disuelve el vnculo conyugal.
- Genera un estado de familia: el de separado.
- Implica una separacin contenida en un ttulo de estado, sea judicial
o notarial. Es una separacin de derecho, no un simple hecho fctico.
Implica seguir todo un proceso o va para llega a obtener el ttulo de
estado.
- Puede establecerse de mutuo acuerdo o mediante causal acreditada.
-
Es una institucin alternativa al divorcio. Una alternativa a fin de darle

una chance al vnculo conyugal en conflicto o crisis.
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-
-
Debilita el vnculo conyugal: suspende determinados derechos y obligaciones que surgen del acto matrimonial.
No disuelve el vnculo conyugal, solo lo debilita y restringe.
La separacin de cuerpos patrimonialmente extingue la sociedad de
gananciales, debiendo sustituirse este rgimen por el separacin de
patrimonios.
VI. TIPOS
Si bien la separacin de cuerpos es una sola, para efectos prcticos puede
ser dividida en dos tipos:
- Separacin judicial, a falta de acuerdo entre los cnyuges, ser uno de
ellos el que solicite al otro la separacin y esta ser decretada por el juez
cuando se encuentra sustentada en una causal.
- Separacin convencional, aquella decretada por el juez, alcalde o notario
siempre que medie de comn acuerdo entre las partes. Llamada tambin separacin por mutuo disenso.
VII. EFECTOS
Los efectos de la separacin de cuerpos pueden ser distribuidos en dos grupos:
- Los que se refieren a los cnyuges, y;
- Los que se refieren a la situacin de los hijos.
1. En cuanto a los cnyuges
- Suspensin de la cohabitacin. El primer efecto es la suspensin de los
deberes de lecho y habitacin, (art. 332 del Cdigo Civil). Cada uno de
ellos queda en libertad de elegir su propio domicilio. La suspensin del
deber de cohabitacin lleva implcita el dbito conyugal. Siguen siendo
cnyuges, mantenindose el deber de fidelidad. As pues, el cese de la
cohabitacin no les permite a los cnyuges iniciar o mantener trato
sexual con distinta persona.
- Fenecimiento de la sociedad de gananciales. La separacin de cuerpos origina automticamente y de pleno derecho la extincin de la sociedad de
gananciales (art. 318, inciso 2 del Cdigo Civil). Consentida o ejecutoriada la sentencia, la sociedad debe ser liquidada (reglas contenidas en
los arts. 320 a 324 del Cdigo Civil). Producida la separacin de cuerpos, el rgimen de sociedad de gananciales, si era el que vena rigiendo,
queda ipso iure sustituido por el de separacin de patrimonios.
- Derecho alimentario de los cnyuges. La relacin alimentaria entre los cnyuges experimenta, como es natural, una modificacin. La obligacin
de darse alimentos entre los cnyuges es recproca y depende de las
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.....................
posibilidades y necesidades de cada uno, de alimentante y alimentista.

Concordantemente, los artculos 342 y 345 del Cdigo disponen que
el juez fijar la pensin alimenticia que uno de los cnyuges deba pasar
al otro observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges
acuerden, si se trata de una separacin convencional(134).
Derechos hereditarios. Este punto parecera advertir una implicancia entre
los artculos 343 del Libro de Familia y 746 del libro de sucesiones del
Cdigo Civil. Mientras el primero preceptuaba que el cnyuge separado
por su culpa pierde los derechos hereditarios que le corresponden, el
segundo incluye como una de las causales de desheredacin entre cnyuges el haber uno de ellos incurrido en adulterio, violencia fsica o psicolgica, atentado contra la vida, injuria grave, abandono injustificado de la
casa conyugal o conducta deshonrosa. La implicancia estribara en que la
prdida de los derechos hereditarios por el cnyuge culpable constituye
un efecto insoslayable mandado por la ley, segn el artculo 343; mientras que sera facultativa del cnyuge inocente, segn el artculo 746.
Cornejo Chvez nos explica al respecto que no existe contradiccin alguna,

sino que se trata de dos situaciones diferentes: si producida la causal, el cnyuge inocente plantea y gana la accin de separacin rige de pleno derecho el
artculo 343 y el culpable pierde sus derechos hereditarios; si, producida la causal, el cnyuge inocente no plantea demanda de separacin, acaso por no herir
a los hijos o por otro motivo, rige el artculo 746: el cnyuge ofendido puede
desheredar al culpable.
2. En cuanto a los hijos
- Patria potestad. El Cdigo Civil distingue entre la separacin por causal
y la que se produce por mutuo disenso, artculos 340 y 345 del Cdigo
Civil, respectivamente. En el primero de estos supuestos, precepta que
los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin, pero faculta
al juez para que, si lo exige el bienestar de los hijos, encargue a algunos e incluso a todos ellos al otro cnyuge o, si hay motivo grave, a
una tercera persona. En este ltimo extremo, la ley prefiere que el tercero
sea uno de los abuelos, hermanos o tos; pero si no los hubiera idneos, se
puede confiar la guarda a otro pariente y hasta a un extrao. Para el caso de
la separacin convencional, el rgimen de la patria potestad ser regulada
por el convenio firmado por ambos cnyuges, presentado con la demanda,
teniendo eficacia jurdica con la sola expedicin del auto admisorio.
El artculo 340 del Cdigo Civil es para el caso de separacin de cuerpos por
causales especficas, regulando los efectos de la eminente separacin en relacin a
los hijos comunes de los cnyuges a separarse; es aqu donde el juez puede incidir e
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incluso decidir sobre el rgimen de patria potestad. As, seala que la patria potestad
se confiar al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el
juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de algunos el
otro cnyuge, o si hay motivo grave una tercera persona (...); as mismo si ambos
cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del
padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos al cuidado
de la madre a no ser que el juez determine otra cosa. Tratndose de la separacin
obtenida por mutuo disenso, el juez fija el rgimen de la patria potestad observando
lo que los cnyuges hayan acordado, siempre que el propio juez lo crea conveniente.
En todo caso, el padre a quien el juez confa los hijos es quien ejerce sobre ellos la
potestad. El otro queda, en tanto, suspendido en el ejercicio de esta, pero la reasume
de pleno derecho si el otro muere o resulta legalmente impedido.
El artculo 342 del Cdigo establece que en la sentencia de separacin por
causal el juez sealar la pensin que los dos padres o uno de ellos debe abonar a los hijos; y, el artculo 345, referente a la separacin por mutuo disenso,
manda que el juez determine la pensin a favor de los hijos y a cargo de los
padres observando lo convenido.
Frente a la obligacin de sostener, econmicamente, a los hijos la ley atiende
no tanto a la determinacin de cul de los cnyuges asumir su tenencia y cuidado, sino a las posibilidades econmicas de los esposos. En la separacin convencional la pareja lo define en la propuesta de convenio a acompaar a la demanda
(art. 575 del Cdigo Procesal Civil).
3. Cosa juzgada
Es importante mencionar, respecto a las decisiones judiciales concernientes
a los hijos, que por mandato del artculo 341 del Cdigo Civil, ests no revisten
el carcter de cosa juzgada y pueden ser revisadas y objeto de nuevas providencias, cuando as lo considere beneficioso para los hijos.
VIII. FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS
El estado de separacin de cuerpos puede terminar por reconciliacin, divorcio o muerte.
1. Reconciliacin
La separacin de cuerpos permite la reconciliacin de los cnyuges. As pues, implica
la accin y efecto de volver a conciliar; restituir todo al estado anterior reponiendo el
vnculo matrimonial que se haba relajado. Es una apuesta por el matrimonio a pesar
de la situacin de crisis y decaimiento. Debe haber un perdn puro e incondicional de
parte del inocente que no sea producto de error, dolo o violencia.
Despus de un periodo de separacin es posible que los cnyuges lleguen al
convencimiento de que sus diferencias no son realmente insalvables, de que la vida
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.....................
comn les depara ventajas que antes no apreciaron, hallen deseable y til renovar
sus relaciones(135). La ley permite poner fin a la separacin, artculo 346, al establecer que cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges.
El Cdigo establece que si la reconciliacin se produce durante el proceso,
el juez manda cortarlo; si se produjere despus de la sentencia ejecutoriada, los
cnyuges lo harn presente al juez dentro del mismo proceso, a fin que la reconciliacin, como a su turno, la propia sentencia se inscriba en el registro personal.
La cesacin de los efectos de la separacin en virtud de haberse reconciliado los cnyuges significa que se reanudar la vida en comn, se reinstaurar
un rgimen de gananciales (nuevo si se liquid o contina el existente), se restituir a ambos padres el ejercicio de la patria potestad y en el cumplimiento de
la obligacin alimentaria, etc. No podr demandarse nuevamente la separacin
por los mismos hechos que fueron materia del proceso, solo por causas nuevas.
La reconciliacin extingue de pleno derecho los efectos de la declaracin de
separacin con respecto a las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges, reestablece los derechos y obligaciones emergentes del estado matrimonial.
Se debe presumir la reconciliacin, si los cnyuges reiniciaran la cohabitacin, la
reconciliacin como extincin de la separacin es una evidente materializacin
del principio de promocin del matrimonio.
2. Conversin de la separacin de cuerpos en divorcio
Contrariamente, el estado de separacin de cuerpos puede desembocar en
la completa ruptura del vnculo, en la disolucin del vnculo conyugal, si transcurrido dos meses los cnyuges o uno de ellos considera que no hay posibilidad
de normalizar la vida conyugal, de acuerdo al artculo 354 del Cdigo Civil.
La conversin de la separacin en divorcio constituye una de las formas de
extincin de la separacin, en cuanto la separacin tan solo suspenda los deberes
relativos a la cohabitacin y lecho, pone fin al rgimen patrimonial de sociedad
de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial; es decir, no tiene
carcter definitivo. Ahora bien, para que esta conversin opere eficazmente es
necesario el ejercicio de una accin y el pronunciamiento de una sentencia, que
finalmente restituir a los cnyuges su capacidad para contraer matrimonio, en
virtud del principio de promocin del matrimonio.
3. Por muerte de uno de los cnyuges
La defuncin de uno de los cnyuges al extinguir el vnculo conyugal produce la terminacin de la separacin de cuerpos.
(135) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., pp. 319-320.
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CAPTULO V
DIVORCIO: DISOLUCIN DEL
VNCULO CONYUGAL
I. CONCEPTO
El divorcio es una creacin del Derecho. Supone la disolucin definitiva del
vnculo conyugal, sea de comn acuerdo o en virtud de acreditarse una causal
legalmente contemplada.
Surge por el cuestionario enraizado de que solo la muerte disuelve el vnculo
matrimonial, lo que resulta antagnico dado que el matrimonio, como acto jurdico y al surgir de la voluntad, debe terminar de la misma forma.
Por su naturaleza institucional, rgida e indisoluble, el matrimonio amerita
que la ley contemple casos de terminacin excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien como funcionario del Estado asume una funcin decisiva en la continuidad matrimonial. Sobre esta funcin, y el rol estatal tuitivo en
el matrimonio.
II. DEFINICIN
El divorcio es una institucin del derecho de familia que consiste en la disolucin definitiva y total del vnculo conyugal, extinguiendo los derechos y deberes surgidos del matrimonio y restituyendo los excnyuges su capacidad para
contraer nuevas nupcias.
III. NATURALEZA JURDICA
Es un acto jurdico familiar que extingue la relacin y el estado de familia
conyugal.
IV. CARACTERSTICAS
El divorcio como institucin de derecho de familia tiene las siguientes
caractersticas:
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Es una institucin que no es promovida por el ordenamiento jurdico

peruano, tomando en cuenta el principio de promocin y conservacin
del acto matrimonial. As pues se establecen causales cerradas y taxativas en virtud de las cuales se pueda acceder a esta institucin de familia.
Implica la disolucin jurdica definitiva del vnculo conyugal, extinguiendo los derechos y deberes que surgen del matrimonio.
Extingue el estado de familia conyugal.
Genera un nuevo estado de familia: divorciado(a)
Extingue la sociedad de gananciales. El principal efecto patrimonial del
divorcio es la extincin de la sociedad de gananciales.
Cuando no hay acuerdo de voluntades debe establecerse una causal.
Cuando hay acuerdo de voluntades la disolucin del vnculo conyugal
se obtiene de manera indirecta, luego de un periodo de separacin de
cuerpos.
Respecto de la filiacin genera el desdoblamiento de los elementos de
la patria potestad como la tenencia y el rgimen de visitas.
V. EFECTOS
1. En cuanto a los cnyuges
- Disolucin, la ruptura, la extincin del vnculo matrimonial. Fenecimiento del estado de familia conyugal.
- Cese de los deberes de cohabitacin, fidelidad y asistencia que surgen
del matrimonio.
- Cesa la obligacin alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por
acreditarse la imposibilidad para subvenir a sus necesidades;
- Cualquiera que fuese el rgimen patrimonial en vigor, este fenece por
el divorcio y origina su inmediata liquidacin de acuerdo a las disposiciones pertinentes para cada caso.
- Prdida por el cnyuge culpable de los gananciales que proceden de los
bienes del inocente;
- Extincin de la vocacin hereditaria entre ellos, dejan de ser herederos
entre s.
- Posibilita que el cnyuge inocente exija una indemnizacin por el dao
moral. As pues, la indemnizacin del dao moral al cnyuge inocente
solo resultar amparable cuando exista dao moral resarcible, producto
del menoscabo de los intereses jurdicos del cnyuge inocente en su esfera
de derechos de la personalidad, ocasionados por las acciones o conductas
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........................
atribuibles al cnyuge culpable del divorcio, a la luz del artculo 351 del
Cdigo Civil.
- Extincin del parentesco por afinidad entre cnyuges y los parientes consanguneos del otro. Es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el
artculo 237 del Cdigo Civil, lo dicho no rige para el parentesco en lnea
recta (suegros y otros ascendientes, y descendientes del excnyuge). Tambin subsiste la afinidad colateral de segundo grado (cuados y cuadas)
y esta ltima se mantiene hasta el fallecimiento del excnyuge.
- El derecho de la mujer de llevar y conservar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio,
si as lo hubiese hecho al casarse, de conformidad con el artculo 24 del
Cdigo Civil.
- Conservacin de la capacidad de ejercicio en el caso de matrimonio de
menos de edad, ya que dicha capacidad plena adquirida en virtud del
matrimonio no se pierde por la terminacin de dicho matrimonio.
2. En cuanto a los hijos
Los efectos son anlogos a los de la separacin de cuerpos de conformidad
con el artculo 355 del Cdigo Civil.
- Vigencia de la presuncin de paternidad matrimonial. Atendiendo a que
el matrimonio disuelto por divorcio produce efectos civiles respecto de
los hijos, la presuncin de paternidad matrimonial estar vigente hasta
los trescientos das posteriores a la invalidacin del vnculo matrimonial, de acuerdo con el artculo 361 del Cdigo Civil.
- Dada la ruptura de la convivencia, se deber determinar los temas de
patria potestad, tenencia y rgimen de visitas referidos con respecto a
los hijos menores de edad, de acuerdo a las circunstancias.
- Se debe determinar lo relativo al derecho a la pensin de alimentos
correspondientes a los hijos.
6. Teoras
Desde el punto de vista doctrinal el divorcio ha sido dividido en las siguientes clases(136):
6.1. Divorcio sancin
En el divorcio sancin se busca al culpable y se le aplican sanciones, castigndolo. Cualquiera de los cnyugespuedeinterponer la accin,apuntando
al otro el acto que configure gravesviolacin delos deberesdelmatrimonioy
han tornado insoportable la vida en comn.
(136) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Editorial Grijley, Lima, 2004, pp. 7-8.
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.....................
Las sanciones de castigo que se le aplican al cnyuge que propici el divorcio son(137):
a) Prdida de la patria potestad (art. 340 del Cdigo Civil).
b) Prdida del derecho hereditario (art. 353 del Cdigo Civil, el cual
redunda lo dispuesto por el artculo 343 del mismo Cdigo).
c) Prdida del derecho alimentario (art. 350 del Cdigo Civil).
d) Prdida del derecho de gananciales que procedan de los bienes del otro
(arts. 352 y 324 del Cdigo Civil).
e) Prdida del derecho al nombre (art. 24 del Cdigo Civil).
Una precisin acorde a la teora del divorcio-sancin la encontramos en el
lmite para accionar sustentndonos en nuestras propias acciones (art. 335 del
Cdigo Civil). Resultara injusto permitir al cnyuge que incumple sus obligaciones, valerse de sus propias actos para obtener la separacin de cuerpos o
poner fin al matrimonio.
6.2. Divorcio quiebra
Busca una solucin prctica frente a un problema concreto. Existe una ruptura real que el Derecho debe asumir y dar solucin.
6.3. Divorcio repudio
Es el llamado repudio irrevocable perfecto (batt). Se trata de una disolucin sin expresin de causa. Es un acto unilateral de uno de los cnyuges. Tiene
vigencia en los pases islmicos.
6.4. Divorcio remedio
Cuando la convivencia se torna intolerable, sin culpa de las partes, este
divorcio busca una salida de crisis.
6.5. Divorcio por mutuo acuerdo
De forma conjunta se facilita a la pareja disolver el matrimonio. Es una
extincin voluntaria conjunta, siendo la concertacin un mecanismo que permite su realizacin. El divorcio remedio y de mutuo acuerdo se les ubica dentro
de la teora denominada divortium bona gratia.
En nuestro medio existe una doble categorizacin, el divorcio remedio y el sancin.
7. Causas de disolucin
El matrimonio se disuelve de forma natural por la muerte (biolgica o legal,
muerte presunta) o de forma legal por el divorcio.
(137) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Ob. cit., p. 8.
150
CAPTULO VI
CAUSALES DE SEPARACIN
DE CUERPOS Y DIVORCIO
I. DEFINICIN
Las causales son aquellas conductas que atentan contra los deberes y derechos que surgen del matrimonio y que pueden dar lugar al decaimiento y/o disolucin del vnculo conyugal. Son conductas antijurdicas que atentan contra la
paz conyugal. Es todo acto u omisin, doloso o culposo, imputable al cnyuge
que daa la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cnyuge inocente
utilizarla como sustento para requerir la separacin de cuerpos o el divorcio.
La teora contractualista del matrimonio es partidaria de un sistema abierto
de causales partiendo de la consideracin contractual del matrimonio: As como
del consentimiento mutuo naci la relacin conyugal y con ello el surgimiento
voluntario de derechos y deberes, cualquier acto o conducta que viole o lesiones
tales derechos y deberes, debera ser capaz de poner fin al vnculo conyugal. Sin
embargo, como ocurre en nuestro medio, por el principio de promocin y conservacin del matrimonio as como por el orden pblico plasmado en la normatividad del Derecho de Familia, es la ley la que establece que conductas lesionan y violan los derechos y deberes que surgen del matrimonio de manera tal
que con llevaran al decaimiento y/o disolucin del vnculo conyugal. Fuera de
las causales legalmente establecidas, no se podra solicitar el decaimiento o la
disolucin del vnculo conyugal, a menos que se siga la va del mutuo disenso.
II. NATURALEZA JURDICA
La causal de separacin de cuerpos y divorcio involucra un hecho ilcito en
tanto importa la violacin de deberes emergentes del matrimonio.
III. CARACTERSTICAS
Las causales tienen caracteres especiales(138):
(138) MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de familia. Ob. cit., pp. 428-429.
151
.....................
Son de orden pblico. No pueden desconocerse, modificarse o suprimirse en virtud de la autonoma de la voluntad.
Son reguladas por ley. Son de orden expreso, taxativo; solamente pueden invocarse causales expresamente establecidas por el ordenamiento
jurdico. Son autnomas al estar reguladas taxativamente en la ley, los
mismos hechos no pueden sustentar dos o ms causales(139). Fuera de
las causales legalmente establecidas no se dan otras conductas capaces
de afectar la aptitud nupcial.
- Son determinadas por el juez, por lo que deben ser acreditadas en un

proceso judicial. Ser el juez el que determine la configuracin de una
determinada causal a partir de las pruebas que se tengan,
-
Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad,

invocabilidad, no exclusin entre s, acreditacin probatoria y referencia
a hechos posteriores al matrimonio y el de no absorcin de una causal
por otra.
IV. CLASES
Las causales pueden tener toda una tipologa especial y variada:
- Directas: cuando la accin va dirigida especficamente contra el otro
cnyuge. Atentado contra su vida, violencia e injuria.
- Indirectas: cuando la conducta de un cnyuge repercute en el otro.
Adulterio, homosexualidad, condena por delito doloso, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas y enfermedad venrea.
- Objetivas: aquella que no implica juzgar sobre el motivo o causa que
la gener. Separacin de hecho, homosexualidad, condena por delito
doloso, enfermedad venrea.
- Subjetiva:, aquella que implica juzgar sobre el motivo o causa que la
gener. Adulterio, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso
de drogas, imposibilidad de hacer vida en comn.
V. TIPOLOGA
Las causales que taxativamente encontramos en el artculo 333 de nuestro
Cdigo Civil, para poder demandar alternativamente la separacin de cuerpos y
por disposicin expresa del artculo 349 del mismo cuerpo legal, el divorcio(140),
(139) Cas. N 212-2006, Lima, Sala Civil Transitoria, 31/07/2006.

(140) Cdigo Civil. Artculo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el Artculo
333, incisos del 1 al 12 .
152
........................
deben de estar debidamente acreditadas a fin de poder reconocerse jurdicamente su configuracin, para ello debemos entender el contenido y configuracin de cada una de ellas.
1. Adulterio
1.1. Concepto
El deber de fidelidad surge del matrimonio. El Cdigo declara como principio inflexible que los cnyuges se deben recprocamente fidelidad, artculo 288,
entendido el trmino in extenso como la lealtad conyugal. Fidelidad es sinnimo
de fe, buena conducta y entrega. Prima el decoro, el compromiso de abstenerse
frente a cualquier acto comprometedor o lesivo contra la dignidad marital. Su
fin es la relacin monogmica en la que el dbito conyugal es exclusivo para con
el otro cnyuge y excluyente de las dems personas.
No todo trato infiel implica un adulterio. Este tiene dos componentes independientes en los que se estructura: i) la infidelidad, mantener una relacin
sexual coital con una persona que no es cnyuge, y; ii) la paternidad disgregada, procreacin del cnyuge fuera del matrimonio. (La inseminacin no consentida implicara una especie de adulterio teleadulterio o adulterio a distancia
en el que, a pesar de no haberse realizado la cpula sexual se ha cumplido con
la finalidad de esta: tener descendencia de una persona distinta al cnyuge)(141).
Estos componentes son individuales, no conjuntos. De ser conjuntos, el cnyuge esterilizado podra solicitar la improcedencia de la accin al incumplir con
el segundo supuesto (la procreacin), lo cual devendra en absurdo.
La doctrina ms moderna dice que el adulterio es un acto que viola el deber
de fidelidad que va de la mano con la funcin mon gama asignada a las familias.
Es un concepto atado a la prctica exclusiva de las relaciones sexuales vaginales
que viene dando pasos para abarcar conductas que violen el deber delealtad, un
corolario de la idea deconfianzaymuchoms amplio que el deber de fidelidad.
En casi todos los Cdigos el adulterio se presenta como la primera causal de divorcio, sea por el mayor grado de afectacin marital causada, o por su mayor recurrencia. Es que las violaciones del deber de fidelidad material se encuentran entre
las conductas ms graves y trascendentales que infringen los deberes y obligaciones que surgen dentro de la relacin jurdica conyugal en virtud del matrimonio.
1.2. Definicin
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define al Adulterio como: 1. m. Ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra
de distinto sexo que no sea su cnyuge. En el avance de la vigsima tercera
(141) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Ob. cit., pp. 53-54.
153
.....................
edicin del Diccionario se cambia el trmino ayuntamiento por relacin sexual

y se elimina la heterosexualidad, siendo definido como la 1. m. Relacin sexual
voluntaria entre una persona casada y otra que no sea su cnyuge(142).
1.3. Elementos
Para que el comportamiento realizado por el cnyuge se encuentre dentro
de esta causal tiene que presentarse los siguientes requisitos (143) :
Elemento material
-
Relacin sexual coital. Una relacin sexual que ponga en peligro la integridad de la familia generndose una procreacin adulterina. En este
sentido, debe ser una relacin heterosexual de orden coital, peneanovaginal. Si dicha relacin sexual se da y la pareja utiliza mtodos anticonceptivos o se ha sometido a una esterilizacin voluntaria se estara
dentro del supuesto de hecho de la causal, mientras que otros actos
sexuales constituiran, en todo caso, una injuria grave.
Las relaciones isosexuales (homosexuales, entre varones y lesbianas,

entre mujeres) no tipifican actos adulterinos sino como conductas deshonrosas, injurias graves o, especialmente, homosexualidad; sucede lo
mismo con los actos de molicie, los torpes desahogos y, principalmente,
los actos preliminares al coito (tambin llamados sexolgicamente de
calentamiento: imnisio penis in os, fellatio in ore, coitus inter fmora y cunnis lingis). Al respecto, cabe reflexionar que con la legalizacin de los
matrimonios homoafectivos (hombre-hombre, mujer-mujer) esta causal debe redimensionarse en razn que el adulterio quedar (...) comprobado cuando uno de los cnyuges se trate de personas del mismo
sexo o de un matrimonio de personas de distinto sexo tenga relaciones
sexuales con una persona ajena al matrimonio, sea del mismo o distinto
sexo.
Elemento intencional
-
Voluntad. La intencin del cnyuge de incumplir con el deber de fidelidad y de poner en peligro la integridad de la familia. La persona violentada psquica o fsicamente para mantener la relacin sexual no sera
un adultero sino un un sometido, un violado (embriaguez, narcosis,
demencia, hipnosis). En el caso que una persona mantenga una relacin
sexual obligada por otra persona que se encuentra en una posicin
(142) <www.rae.es> (15/12/2010).

Lima, 2011. Pgs. 332-333.
154
........................
jerrquicamente superior se estara configurando el supuesto de adulterio en razn que el temor reverencial no anula el acto (art. 217 del
Cdigo Civil). Un caso especial en la que no se configurara el adulterio sera de quien se cree viudo y contrae nuevo matrimonio (casos de
muerte presunta).
Un elemento desfasado es la permanencia. El efecto en el tiempo era antes
tomado en cuenta para la configuracin de esta causal. Se tena que probar que
el hombre estaba permanentemente con otra mujer y que mantenan relaciones sexuales, se llamaba amancebamiento. El adulterio era solo para la mujer y
referido a cualquier acto sexual, en razn que era ella quien estaba en la posibilidad de traer hijos adulterinos al matrimonio. Ms adelante se consider al
adulterio como un delito, donde el bien jurdico protegido era la familia. En la
actualidad no se necesita este requisito de la permanencia en el tiempo y ya
no es ms un delito, solo un mero deleite para los infieles que asumen sus actos
frente a la causal de divorcio.
1.4. In dubio pro adulterum
El artculo 336 del Cdigo reconoce el denominado adulterio consentido
normando que no puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el
ofendido lo provoc, consinti, perdon o si existi cohabitacin posterior a su
conocimiento. Estos actos impiden iniciar o proseguir la accin.
Esta norma busca que un cnyuge no haga uso de la causal a partir de los
actos que la motivaron. La provocacin, el consentimiento y la indulgencia
impiden invocar el adulterio. En estos casos de excepcin se aplica el principio
indubio pro adulterum; es decir, en caso de duda se aplica lo ms beneficioso para
el adltero. Provocar (sometimiento a la abstinencia sexual); consentimiento
(aceptacin o reconocimiento de la relacin sexual sostenida); perdn implica
una consecuencia derivada del consentimiento y puede darse de distintas formas (cohabitacin o yacimiento sexual posterior al conocimiento del adulterio).
1.5. Clasificacin
Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del
divorcio-sancin.
1.6. Caducidad
La accin que se fundamenta en esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
1.7. Prueba
La dificultad de la prueba del adulterio constituye uno de sus principales
aspectos pues no es fcil conseguir evidencia del acto sexual ilegtimo que se
realiza en la intimidad. Sin embargo la jurisprudencia ha admitido las pruebas
155
.....................
indiciarias para acreditar el adulterio, tales como la partida de nacimiento del

hijo extramatrimonial, la prueba de la convivencia pblica, etc.
Reconocimiento de un hijo, bigamia.
Existen una serie de supuestos graves que inducen al adulterio, como son: el
reconocimiento de un hijo a pesar de ser estril, el aborto despus de una separacin de hecho, segundo matrimonio en el extranjero, concubinato pblico,
ocupacin u hospedaje con tercero.
1.8. Adulterio y/o infidelidad
Como refiere Eduardo Zannoni(144), la fidelidad presupone la exclusividad
del dbito conyugal respecto del otro cnyuge. Debe observarse una conducta
inequvoca, abstenindose de realizar cualquier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. Se distinguen dos clases
de infidelidad: la material, relacionada con el adulterio (criterio restrictivo) y la
moral, constituida por actos injuriosos en general (criterio amplio).
Un sector de la doctrina se inclina por la necesidad de un cambio genrico
a la causal del adulterio sosteniendo que es ms claro referirnos a la infidelidad
porque dentro de ella podemos subsumir todas las conductas sexuales. La causal de adulterio presupone el acceso carnal de uno de los cnyuges con tercera
persona de sexo distinto y la causal de homosexualidad implica la relacin del
casado con otra persona del mismo sexo, pudiendo ser ambas resumidas en la
infidelidad. Con este criterio, en la infidelidad se incluiran todas aquellas conductas que impliquen una violacin del deber de fidelidad, a cuyo cumplimiento
se encuentran sujetos los cnyuges, dndole a la causal un mayor mbito de
aplicacin (145).
2. Violencia fsica o psicolgica
2.1. Definicin
La violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre un cnyuge
por la accin del otro. La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procedera realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por
configurarse un delito o una falta con la integridad o salud de la persona.
La violencia psicolgica est referida a los daos mentales, espirituales que
se infligen a un cnyuge por la conducta del otro. El dao psquico consiste en
(144) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 356 y ss. Citando a Lacruz Berdejo y Sancho
Rebullida.
Lima, 2011. Pg. 335.
156
........................
la alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo del equilibrio mental

del cnyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este dao
genera, por consiguiente, una alteracin de la personalidad del cnyuge, de su
manera de proyectarse en la familia y en sociedad(146).
El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil denominaba
esta causal como sevicia, consistente en actos vejatorios ejecutados con crueldad
y con el propsito de hacer sufrir, material o moralmente, al cnyuge.
2.2. Elementos
Para la configuracin de la causal debe determinarse los siguientes elementos:
-
Violencia fsica o mental a nivel de crueldad.
Intencin y voluntad.
Estar exentas de causa o motivo.
Reiteradas, constantes, persistentes aunque, excepcionalmente y dependiendo del caso concreto, podra bastar una sola situacin de violencia
que se manifieste como intolerable para la subsistencia de la relacin
marital.
Su caracterstica es que deja una huella, teniendo una teniendo una calificacin objetiva, se mide el efecto(147).
2.3. Clasificacin
Esta causal es directa y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del
divorcio-sancin.
2.4. Caducidad
La accin caduca a los seis meses de producida la causa.
2.5. Prueba
La prueba ser los certificados mdicos que acrediten lesiones fsicas o psicolgicas, las denuncias de violencia familiar que no concluyan con conciliacin
sino con sentencia condenatoria.
La probanza consistir en el examen del estado fsico o squico del cnyuge afectado. Lapruebase puede hacerporcualquiermedio desde el examenporelmdico hasta los testigos.
(146) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 198.
(147) Cas. N 1232-99, Corte Suprema de Justicia.
157
.....................
3. Atentado contra la vida del cnyuge

3.1 Definicin
Accin a travs de la que un cnyuge intenta matar al otro, pudiendo ser
autor principal, cmplice o instigador. Es un acto lo suficientemente grave como
para poner el peligro la vida del consorte; no basta afectar la integridad fsica sino
violentar la vida del cnyuge(148). Esta causal tambin se configura en la omisin
del cnyuge de tomarmedidas parael cuidadoyla proteccinen determinadas
circunstanciasdela vida de la pareja.Enlas enfermedadesy lospeligrosparala
saludy lavida,si el cnyuge se mantieneinerte,deja dellamara un mdico,o
no ayuda eliminar elpeligro,o no dalas condicionesparala atencin hospitalario, la causal est configurada.
Como la calificacin de la tentativa en el divorcio es independiente al previo juzgamiento en sede penal. Se ha planteado la cuestin de determinar si los
actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal,
pueden ser considerados como tal a efectos del divorcio, sostenindose que aun
cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del Cdigo Penal, nada obsta
a que constituya causal de divorcio(149). En sentido contrario, si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecucin del
delito, no se constituira el presupuesto de esta causal, sin perjuicio de que los
hechos configuren injurias graves.
Concordamos con esta segunda postura, aun cuando los actos preparatorios no sean punibles nada obsta a que constituyan injurias graves, y en su caso,
sea causal de divorcio.
3.2. Elementos
Los elementos que se deben presentar para la configuracin de esta causal
son los siguientes:
-
Tratarse de una agresin ilegtima. Que no se trate de los casos de

excepcin como lo son el estado de necesidad justificante o la legtima
defensa.
Dolo, intencin, deseo de atentar contra la vida de su cnyuge.
La conducta tendr que ser cometida por el cnyuge, no podr este

encargarle a un tercero que acabe con la vida de su cnyuge.
Esta causal protege el derecho a la vida del cnyuge como derecho fundamental de la persona.
(148) Exp. N 224-97, Sala N 6, Lima, 1/9/1997.

158
........................
3.3. Clasificacin
Esta causal es directa y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del
divorcio-sancin.
3.4. Caducidad
3.5. Prueba
Todo tipo de pruebas siendo la ms idnea la sentencia condenatoria definitiva del cnyuge agresor recada en un proceso penal.
Lo ms conveniente es que exista un proceso penal en giro.
4. Injuria grave
4.1. Concepto
Existen determinados supuestos especficos y graves que puede realizar el
cnyuge que se encuadran dentro de la injuria grave o la conducta deshonrosa.
Ambas situaciones no representan causales concretas, sino ms bien estructuras
legales que funcionan como una especie de cajn de sastre (ut vulgum dicitur)
las que (y en especfico la injuria grave) han venido a constituir una categora residual que permite flexibilizar la apreciacin judicial, frente a comportamientos contrarios a los deberes conyugales no contemplados expresamente
por la ley(150). En este sentido se pronuncia la jurisprudencia al referir que el
concepto ha evolucionado al extremo que se considera que de un modo u otro
la injuria es toda violacin grave o reiterada de los deberes matrimoniales
imputables al otro cnyuge(151).
Grosso modo, injuriagraveseracualquieracto que impliqueuna ofensa
a laintegridad moral del cnyuge.Cualquier actoquemanche elhonor, la
buena reputacin,ladignidadouna situacinquecause vergenzaohumillacinensu entornofamiliarosocial. Cabe la precisin, no es la misma figura de
la injuria penal.
Originalmente se tipific solo como injuria grave.
Actualmente esta causal se ha modificado precisando que la injuria grave
tiene que hacer insoportable la vida en comn, tiene que volver insoportable la
(150) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Ob. cit., pp. 31-32.
(151) Cas. N 2239-2001, Lima, Sala Civil Permanente, El Peruano, 31/01/2003.
159
.....................
conviviencia a fin de que se configure la causal. Este elemento constitutivo fue

incorporado por la Ley N 27495(152).
4.2. Definicin
La injuria es un acto ofensivo, una afrenta contra el honor, la consideracin personal, la honra, sentimientos y dignidad de la persona del cnyuge que hace insoportable la vida en comn. La jurisprudencia vino determinando que para dar lugar al divorcio por injuria, esta debe importar una
ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que
imposibilite la vida en comn(153) .
La injuria grave es aquella actitud, conducta o hecho, deliberado, hiriente
o ultrajante de la dignidad y honor del otro cnyuge. Como dice Mendez
Costa y DAntonio(154), la injuria es una causal comprensiva de todas las dems
causales. El hecho est en que recurrir a una frmula taxativa generara una
situacin de descarte legal de otras conductas, que al no estar expresamente
sealadas se encontraran fuera de los alcances de dicha causal, a pesar de la
vlvula de escape final redactada in extenso(155).
Est orientada a causar un perjuicio de orden moral consistente en un menosprecio profundo, un desprecio del cnyuge(156) o ultraje humillante(157) al otro
cnyuge.
4.3. Elementos
Los elementos que se deben de presentar para la configuracin de esta causal son los siguientes:
-
Forma clara y precisa de configuracin, pudiendo estar dada en palabras,

gestos, conductas, actitudes o hechos, por un actuar o una omisin. Su
estructura es lo suficientemente amplia para acoger cualquier conducta
contraria al respeto y deber conyugal. Son expresiones difamatorias. La
injuria se mide el acto de exteriorizacin contra el cnyuge; dicho de
(152) Promulgada el 06/07/2001 y publicada en el diario oficial El Peruano, el 07/07/2001.

(153) Ejecutoria Suprema del 18 de enero de 1983, Exp. N 477-82/Junn. Vide CABELLO MATAMALA,
Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 1995, p. 119.
(154) MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Tomo II, ob. cit.,
p. 427.
(157) Exp. N 409-98, Sala N 6, Lima 20/04/1998.
160
........................
otro modo, el hecho ms que la consecuencia, lo cual lo diferencia de

la sevicia(158).
-
Grave, la gravedad es la conditio sine qua non de la injuria. Depende del

sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la vctima
que afecta su honor interno, es decir sus propios valores y virtudes(159).
Es una ofensa inexcusable(160).
Intencionalidad de causar dao a la integridad moral, dignidad, honra

y honor del cnyuge.
Reiterancia en los agravios, aunque un simple acto puede ser injuriante.

Un sector de la jurisprudencia considera que no se requiere reiterancia,
porque para afectar gravemente el honor de una persona no es necesario que existan ofensas sucesivas(161).
Publicidad, los actos rebasan la intimidad del hogar siendo conocidos

por terceras personas de forma que el dao sea de conocimiento pblico
generando el deterioro de la imagen del cnyuge; no obstante, la publicidad no resulta determinante ya que la falta conyugal puede quedar
en el interior del hogar.
Puede ser inferida de un cnyuge a otro (injuria directa y personal) o

perpetrada a un miembro de la familia de su cnyuge (injuria indirecta
o interpsita).
Imposibilidad de hacer vida en comn. Tanto de continuarla, si es que

conviven como de rehacerla, si es que estn separados. Implica que la
injuria torne impracticable la relacin conyugal.
- De acuerdo con el artculo 337 del Cdigo Civil, la injuria grave es

apreciada por el juez, teniendo en cuenta la educacin, costumbre y
conducta de ambos cnyuges.
La jurisprudencia le confiere dos elementos: Objetivo, exteriorizacin de la
ofensa y Subjetivo, la intencin deliberada de causar dao(162), animus injuriandi.
4.4. Clasificacin
(158) La injuria implica una (...) calificacin eminentemente subjetiva y de orden moral que, a diferencia
de la sevicia, no deja huella objetiva y que solo puede ser calificada por el cnyuge agraviado. Cas.
N 1232-99, Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Lima, diario oficial El Peruano, 18/12/1999.
(160) Exp. N 3179-97, Sala N 6, Lima 16/03/1998.
(162) Cas. N 01-99, Sullana, Sala Civil Permanente, El Peruano 31/08/1999. Cas. N 2239-2001, Lima,
Sala Civil Permanente, El Peruano, 31/01/2003.
161
.....................
Esta causal es directa pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del

divorcio-sancin.
4.5. Caducidad
La accin que se fundamenta en esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.
4.6. Prueba
Todo tipo de pruebas siendo generalmente la ms idnea pruebas documentales como cartas, grabaciones, videos, etc. Al tratarse de una causal subjetiva
hay que tener en cuenta caso por caso.
4.7. Supuestos que abarcan la causal
Para la doctrina es una causal que funciona como vlvula de escape, pudiendo
incluir en ella otras conductas que no se encuentran establecidas expresamente
dentro de las causales que recoge el Cdigo. Todas las causales implican de una
u otra forma una injuria grave.
Dentro de los casos en que se subsumiran la injuria grave tenemos (163):
-
-
Falta de higiene del cnyuge

Actos de infidelidad que no constituyan la relacin sexual de tipo peneano
vaginal
- Negativa del cnyuge a cohabitar o la abstinencia sexual
- Exceso de sexo
- Actos de sadomasoquismo. Solicitudes de actos sexuales contra natura
- Ofrecimiento a celebrar un matrimonio religioso y no sea cumplido
- Vicios, las llamadas erticas
- Esterilizacin voluntaria (ligadura de trompas o vasectoma) que se
practique sin el consentimiento del otro cnyuge
- Masturbacin
- Amenazas
- No permitir el ingreso al hogar
- Abuso del derecho a accionar
- Omisin del deber de asistencia
Lima, 2011. pp. 340-341.
162
........................
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Fecundacin o esterilizacin no consentida

Cesin de gametos sin el asentimiento de la pareja
Arrebato de un hijo con la correspondiente restriccin de la relacin
filial directa
Inducir a los hijos a cultos (espiritismo) contra la voluntad del cnyuge
Falsificacin de firma y suplantacin de la persona en un proceso judicial
Sustraccin y desaparicin de los bienes conyugales
Interposicin de garantas personales sin fundamento
Restriccin del rgimen de visitas
Alienacin parental.
No constituyen injuria grave las expresiones que, aun cuando injuriosas no

demuestren la existencia en el que las vierte, de un hbito perverso, ni la intencin que la ofensa trascienda del hogar(164).
5. Abandono injustificado de la casa conyugal
5.1. Definicin
Esta causal implica la separacin fctica que se refleja en la intencin manifiesta de sustraerse al cumplimiento de obligaciones familiares por parte del cnyuge que sale de la casa conyugal.
Esta causal est referida al incumplimiento del deber de cohabitacin.
5.2. Elementos
Los elementos que deben presentarse para la configuracin de esta causal
son los siguientes:
Elemento objetivo
-
-
Existencia de un domicilio conyugal determinado

Abandono de la casa conyugal. Alejamiento fsico y material del hogar.
Incumplimiento de los deberes y derechos que surgen del matrimonio.
Elemento subjetivo
- Intencin de abandono del hogar conyugal
-
Sustraccin intencional del cumplimiento de los deberes conyugales.
(164) Exp. N 626-93, Callao, 30/06/1993.
163
.....................
Acto injustificado
Elemento temporal
-
Transcurso del tiempo, dos aos continuos o que la duracin sumada

de los periodos excedan dicho plazo.
5.3. Clasificacin
divorcio-sancin.
5.4. Caducidad
La accin que se fundamenta en esta causal est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
5.5. Prueba
Se acredita esta causal con cualquier tipo de prueba, pero especialmente
con el certificado de la denuncia policial por abandono del hogar, con la carta
notarial que requiere al abandonante a retornar al hogar.
Para su configuracin el demandante deber actuar:
-
La prueba de la existencia del domicilio conyugal constituido, y;
La prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal, por un

periodo mayor a dos aos continuos o alternados.
Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nombramiento de defensor de ausente, acciones judiciales por omisin familiar. Esta causal no puede
considerarse acreditada con la sola presentacin de la copia certificada de la
denuncia policial al ser una manifestacin unilateral que no forma conviccin
en el juzgador(165).
Por su parte, el demandando deber acreditar:
-
Las causas que justifican su alejamiento, como podran ser los supuestos
de cese de la cohabitacin por razones ajenas a su voluntad (tratamiento
por una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal)
que resulta justificado, o que el abandono se debe a conductas del otro
cnyuge (actos de violencia fsica o psicolgica, impedirle el ingreso al
domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.).
(165) Exp. N 3232-97, Sala N 6, Lima 10/03/1998.
164
........................
Quien ha hecho abandono tendr a su cargo probar las causas que lo justifican. Para que el abandono se configure como causal no debe haberse producido por razones justificadas.
5.6. Excepciones
No se configura la causal de abandono cuando la cohabitacin ponga en
peligro la vida, salud o el honor de cualquiera de los cnyuges, o la actividad
econmica de la que dependa el sostenimiento del hogar(166); as tambin como
consecuencia de malos tratos y la negacin de alimentos(167).
5.7. Diferencia entre el abandono injustificado y la separacin de hecho
Si bien el abandono y la separacin, de hecho, se sustentan en los mismos
hechos se diferencian en que en el primero se analiza, es si el abandono del hogar
fue o no justificado, intencional, mientras que en el segundo bsicamente lo que
se examina es el elemento temporal(168).
6. Conducta deshonrosa
6.1. Definicin
Es el conjunto de actos indecorosos, ilcitos o inmorales que transgreden las
buenas costumbres y el orden pblico atentando contra el respeto y honor del
otro cnyuge y contra la dignidad e integridad de la familia(169).
6.2. Elementos
Los elementos que deben presentarse para la configuracin de esta causal
son los siguientes (170):
a) Compuesta de actos deshonestos(171), hechos carentes de honestidad y
actitudes impropias o escandalosas(172). Es el proceder incorrecto de una
persona que se encuentra en oposicin al orden pblico, a la moral y el
respeto de la familia(173).
(166) Cas. N 3006-2001, Lima, 6/02/2002.

(167) Exp. N 645-86, Lima, 14/07/1987.
(169) Cas. N 746-00, Lima, Sala Civil Transitoria, El Peruano, 30/11/2009.
Lima, 2011. Pgs. 343-344.
(171) Exp. N 2538-98, Sala de familia, Lima, 15/12/1998; Cas. N 746-00, Lima, Sala Civil Transitoria,
El Peruano, 30/11/2009.
(172) Exp. N 3532-96, Sala N 6, Lima, 31/03/1997.
(173) Cas. N 2090, Hunuco, Sala Civil Transitoria, 13/12/2001.
165
.....................
b) Implica una prctica habitual, una secuencia y continuidad. El trmino

conducta hace referencia no a una situacin aislada, sino a un comportamiento usual. No puede referirse a un hecho, su significado precisa la realizacin de actos habituales(174), a un constante proceder(175).
c) Hacen intolerable la vida en comn al perturbar la armona y la unidad conyugal(176). La expresin que haga insoportable la vida en comn
debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la continuacin de la convivencia o su reanudacin. En el primer caso, los cnyuges todava cohabitan en un mismo domicilio conyugal, mientras que
en el segundo, desde fuera del hogar le procura al otro deshonor y/o
maledicencia en su mbito social y profesional(177).
6.3. Clasificacin
divorcio-sancin.
6.4. Caducidad
6.5. Prueba
Puede acreditarse esta causal con cualquier tipo de prueba. El juez puede apreciar la conducta teniendo en cuenta la educacin y las costumbres de los cnyuges.
Al tratarse de una causal subjetiva hay que tener en cuenta caso por caso.
Los ms comunes lindan con el aspecto ilcito, contra la moral, las buenas
costumbres y el orden pblico. Casos como la ebriedad habitual, salidas injustificadas, intimacin con persona distinta al cnyuge, drogadiccin, ludopata,
vagancia, prostitucin, prcticas de estafa, usura, vicios, mendicidad, proxenetismo pueden configurar esta causal.
6.7. Injuria y conducta deshonrosa
La injuria (causal directa) difiere conceptualmente de la conducta deshonrosa (causal indirecta). La injuria implica un acto grave y dirigido. La conducta
deshonrosa no apunta al acto, sino a las consecuencias de este.
A esto ltimo hay que agregar que la naturaleza jurdica de la conducta
deshonrosa es el configurar aquellos comportamientos o modos conyugales que
(174) Exp. N 363-98, Sala N 6, Lima, 11/05/1998.

(175) Cas. N 1431-98, Tacna, Sala Civil, 29/04/1999.
(176) Exp. N 948-90, Lambayeque, Dictamen Fiscal.
(177) Cas. N 1640-03, Lima, Sala Civil Transitoria, 20/04/2004. En el mismo sentido el Exp. N 532-97,
Sala N 6, Lima, 21/05/1997.
166
........................
lindan con el mbito ilcito, delictual, contrario al orden pblico o a las buenas
costumbres, no as en la injuria, que es el acto ofensivo dirigido(178).
La conducta deshonrosa lleva implcita una injuria grave. Algunas conductas de carcter grave que hagan imposible la vida en comn pueden ser incorporadas dentro de estos conceptos materia de causal. La premisa es que existen
situaciones que, sin ser deshonrosas, son de naturaleza grave que imposibilitan
la vida conyugal dndose la necesidad de ser ms explcitos, sin llegar a considerar expresamente los asuntos singulares.
7. Toxicomana
7.1. Definicin
Esta causal est referida al uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata de una dependencia crnica a sustancias psicoafectivas como los estupefacientes, psicotrpicos,
psicodislpticos e inhalantes voltiles. Para un sector de la doctrina tambin se
considera el alcoholismo.
La causal se justifica en el grave peligro que significa que uno de los cnyuges ingiera sustancias psicoactivas en forma habitual(179).
Esta causal busca proteger al cnyuge sano.
7.2. Elementos
Los elementos que se deben de presentar para la configuracin de esta causal son los siguientes:
-
Habitualidad en el uso
Tienen que ser (i) drogas alucingenas o, (ii) sustancias que puedan generar toxicomana. Se discute si el cigarrillo o el caf pueden ser incorporados en esta causal. La respuesta sera afirmativa si llegan al grado de
toximocoma.
Que el consumo sea injustificado, es decir, no procede en los casos en los

que sea medicada.
7.3. Clasificacin
divorcio-sancin.
7.4. Caducidad
(179) Exp. N 144-98, Sala N 6, Lima 08/04/1998.
167
.....................
7.5. Prueba
Se puede acreditar esta causal por cualquier medio probatorio, pero la prueba
idnea es la pericia mdico legal.
Resulta necesario un informe pericial o certificado mdico.
7.6. Excepcin
La Ley N 27495 estableci como lmite de esta causal lo dispuesto en el
artculo 347, segn el cual: En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando
subsistente las dems obligaciones conyugales.
8. Enfermedad grave de transmisin sexual
8.1. Definicin
Es aquella causal sustentada en la enfermedad grave de transmisin sexual
contrada despus de la celebracin del matrimonio. Las enfermedades, segn el
tipo, implicarn un estado biolgico con consecuencias jurdicas que el Derecho
regula de manera particular con el fin de proteger a la familia.
Esta causal busca proteger al cnyuge sano.
Originariamente trataba a la enfermedad venrea grave contrada despus
de la celebracin del matrimonio.
La Ley N 27495 lo sustituye por el trmino enfermedades de transmisin
sexual (ETS).
8.2. Elementos
Para que se configure se tienen que presentar los siguientes elementos:
-
La enfermedad tiene, necesariamente, que ser grave y de transmisin

sexual, es decir tiene que poner en peligro la integridad del otro cnyuge.
Debe haberse contrado luego de celebrado el matrimonio.
8.3. Clasificacin
divorcio-sancin.
8.4. Caducidad
8.5. Prueba
idnea es la pericia mdico legal.
Resulta necesario un informe pericial o certificado mdico.
168
........................
8.6. Impedimento y casual

Todo tipo de patologa que sea crnica (permanente) contagiosa (al cnyuge) o transmisible por herencia (a la prole) implicar un impedimento matrimonial o una causal.
La insanidad nupcial en virtud de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole constituye
un impedimento matrimonial (art. 241, inc. 2) que afecta la aptitud fsica del
enfermo para contraer matrimonio y que constituye en causal de anulabilidad
de matrimonio (art. 277, inc. 2). Siguiendo el mismo sentido, el inciso 8 del
artculo 333 del Cdigo Civil establece como causal de separacin de cuerpos,
la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin
del matrimonio.
Las enfermedades que se encuadran dentro de esta causal son: Papiloma
Humano, Gonorrea, Sfilis, Herpes Genital, VHI (Sida), Chancro blando, Chancro duro, etc. Pueden tratarse tambin las ladillas y los hongos.
9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio
9.1. Concepto
La heterosexualidad constituye un presupuesto para contraer matrimonio,
sin el cual no cobra existencia. El matrimonio es un acto esencialmente heterosexual (salvo en lospasesdondeel matrimoniohomosexualya tiene reconocimiento explcito). Al respecto nos remitimos a lo manifestado entorno a la
homoafectividad lneas arriba.
9.2. Definicin
Aquella causal sustentada en la prdida de atraccin heterosexual en la
pareja, dirigiendo sus afinidades al mismo sexo. Esta conducta afecta la relacin de pareja al punto de tornar imposible la convivencia, aunque la norma no
lo detalle de esa manera.
9.3. Elementos
- Homosexualidad
-
Sobreviniente al matrimonio
9.4. Clasificacin
divorcio-sancin.
169
.....................
9.5. Caducidad
9.6. Prueba
idnea es la pericia mdico-psicolgica legal. Resulta necesario un informe pericial o certificado mdico.
9.7. Causal de anulabilidad o de separacin/divorcio
La homosexualidad es causa de anulabilidad del matrimonio (art. 277, inc. 5)
sustentada en el error en a la identidad. Aguilar Llanos dice que esta causal debe
interpretarse respecto del cnyuge agraviado, quien toma conocimiento del estado
de su cnyuge ya dentro del matrimonio, y si este conocimiento se da dentro de
los dos aos de celebrado el matrimonio tendra dos acciones a su favor, la anulabilidad del matrimonio y la de separacin, y si el conocimiento se da luego de
superado los dos aos de matrimonio, la nica va ser la separacin (180).
10. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos
10.1. Definicin
La causal se sustenta en la condena por delito doloso a pena privativa mayor
de dos aos. Se excluye a la condena por delito culposo. La motivacin puede
fundarse en el hecho de la separacin que impone la privacin de libertad o por
la conducta reprobable causante de la pena(181).
Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que invoca
la sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos o de divorcio.
10.2. Fundamento
Podemos hablar de un doble fundamento en esta causal:
La separacin de hecho producto de la pena privativa de libertades mayor
a dos aos.
La realizacin de una conducta socialmente reprobable, como es la comisin de un delito doloso.
10.3. Elementos
- La condena por delito doloso
(180) AGUILAR LLANOS, Benjamn. La familia en el Cdigo Civil peruano. Ob. cit., p. 207.
170
........................
-
-
Pena privativa de la libertad mayor de dos aos

Impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
10.4. Clasificacin
divorcio-sancin.
10.5. Caducidad
10.6. Prueba
La prueba idnea es la sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada.
Resulta necesaria la sentencia condenatoria.
10.7. Excepcin
Una restriccin importante de esta causal es que no puede invocar esta
causal el cnyuge que conoci el delito antes de casarse, de acuerdo al artculo
338 del Cdigo Civil.
11. Imposibilidad de hacer vida en comn
11.1. Concepto
La crisis matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cnyuges no mantienen una estable y equitativa relacin matrimonial, habindose
perdido la armona conyugal(182). Amor, pasin, comprensin y tolerancia no se
conjugan en el trato comn y cotidiano.
Es una causal incorporada con posterioridad a la dacin del Cdigo mediante
Ley N 27495. Puede ser considerada una causal genrica.
Conocida como desquiciamiento matrimonial, incompatibilidad de caracteres o de personalidades, intolerabilidad de hacer vida en comn.
11.2. Definicin
La causal de incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento
del matrimonio, siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella falta
de compenetracin y de asociacin libre, voluntaria y armnica entre las personas. No hay entendimiento, ni una relacin fluida; solo una absoluta falta de
correspondencia. Esto se da en algunos matrimonios en razn que los cnyuges
no se entienden en nada y convierten su relacin marital en inllevadera.
(182) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. La incompatibilidad de caracteres (De la imaginacin a la realidad
como causal de divorcio). En: El Comercio. 8 de julio de 2001, A. 31 y en: Legal Express, ao 1, N
6, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2001.
171
.....................
Como dice Arnaldo Rizzardo, ningn principio moral o tico podr exigir
que mantenga una unin donde ha desaparecido el respeto, la comprensin,
la amistad, el compaerismo. Lo contrario implicara mantener un matrimonio puramente externo, estando los cnyuges separados en los sentimientos, en
el amor, en los ideales y en el afecto. La inestabilidad de la vida real en comn
recomienda la separacin.
La actitud conyugal (...) importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cnyuge ofendido
el mantenimiento de la convivencia y su imputabilidad al otro consorte; quien
con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio; (...)(183).
6.5.11.3. Elementos
Para efectos de consolidar su estructura y que pueda llegar a considerarse
como una causal, la incompatibilidad de caracteres debe cumplir con los siguientes elementos (184):
-
Ser manifiesta y permanente. La mera desavenencia, desacuerdo, discrepancia o disconformidad no es suficiente para configurar la causal y,
adems, debe haber transcurrido, necesariamente, un tiempo que afecte
la relacin conyugal.
Hacer insoportable la vida en comn. Implica la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en comn(185), y;
Debidamente comprobada en proceso judicial. La referencia de la imposibilidad de hacer vida en comn, deba ser debidamente probada en
proceso judicial, y entender que los medios probatorios se pueden hacer
valer en el correspondiente proceso judicial, o pueden provenir de un
proceso previo(186). Consideramos que la precisin que el legislador hace
en esta casual como innecesaria, ya que todas las causales deben de ser
debidamente acreditadas en un proceso judicial.
11.4. Clasificacin
Esta causal pertenece al sistema objetivo no inculpatorio. La corriente que
impulsa esta causal la coloca en la teora del divorcio remedio. Los factores que
la componen no son exclusivamente de uno de los cnyuges, sino de la pareja y
afecta la continuidad de vida cuando esta se torna insoportable o inmanejable,
trayendo consigo la desarmona conyugal.
(183) Cas. N 2871-2005, Lima, Sala Civil Permanente, 02/10/2006.

Lima, 2011. Pg. 351.

172
........................
La jurisprudencia considera que: (...) la legislacin nacional, contina bajo

un sistema divorcista moderado, flexibilizado expresamente al incorporar una
causal objetiva del sistema remedio (...) dificultndose por tanto que pueda considerarse la inclusin (...), la imposibilidad de vida en comn, como una causal
de divorcio quiebre, que constituye una modalidad divorcista flexible a la que
sigue otros mecanismos de disolucin del vnculo matrimonial, como lo es el
divorcio unilateral, la conciliacin, el divorcio por autoridad administrativa e
incluso notarial(187).
Otro sector de la doctrina considera que esta causal, al ser tan especial,
como parte del divorcio quiebra.
11.5. Caducidad
11.6. Prueba
La variedad de circunstancias y situaciones que pueden presentar en la vida
real hace difcil enumerar los hechos que pueden configurar la incompatibilidad de caracteres. De todas las circunstancias que ordinariamente pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo, deben ser acreditadas
por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal civil,
debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al
convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida en comn(188).
Aqu no hay causal objetiva. No existe imputacin de una conducta antijurdica a la que hay que sancionar. Tampoco hay incumplimiento de deberes
conyugales. El quid es determinar cundo se transforma en una justificacin
para disolver el matrimonio.
La desarmona conyugal genera una situacin que hace insostenible la vida
en comn. Ello est determinado por diversos factores, tales como psicolgicos
(hipocondra, morbosidad, narcisismo, miedo), funcionales (falta de responsabilidad conyugal), econmicos (carencia de dinero), sexuales (machismo, feminismo
o aberraciones) y religiosos (diversidad de credos)(189). Cada situacin no representa en s ni por s una justificacin para tipificarla como causal de divorcio.
Hay que analizar caso por caso. A todo ello hay que considerar que la jurisprudencia establece que: (...) si bien, la imposibilidad de hacer vida en comn es

(189) PELEZ CAMACHO, Carlos Enrique. La incompatibilidad de personalidades como causal especfica de
divorcio. Tesis cit.
173
.....................
comprendida como una causal inculpatoria genrica, esta incorpora supuestos

distintos a los incursos en las otras causales especficas de divorcio (190).
No obstante, estas situaciones no representan necesariamente una justificacin para tipificarla como causal. El problema es llegar a establecer cundo la
falta de entendimiento y de compenetracin entre los cnyuges se trasforman en
una justificacin para debilitar o disolver el matrimonio. Esto no es fcil y nuestro legislador, a pesar de haberse dado cuenta de ello, ha justificado su admisibilidad siempre que la imposibilidad de hacer vida en comn sea debidamente
probada en proceso judicial.
12. Separacin de hecho
12.1. Concepto
La separacin de hecho es la negacin del estado de vida comn en el domicilio conyugal. Es un acto de rebelda al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la celebracin del matrimonio, la cohabitacin.
Nuestra legislacin civil relativa al matrimonio, consigna bajo el nombre de
cohabitacin, al deber que tienen los cnyuges de hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal, de conformidad con el artculo 289 del Cdigo
Civil, siendo esto es lo que se incumple.
Es una causal incorporada con posterioridad a la dacin del Cdigo mediante
Ley N 27495.
12.2. Definicin
Como su nombre lo indica implica una separacin fctica, una ausencia de
convivencia que se aprecia en la prctica y que afecta la relacin jurdica conyugal.
Doctrinariamente, la separacin de hecho constituye una causal no culposa
sustentada en uno de los elementos constitutivos primarios del matrimonio: la
vida en comn. Se presenta como el incumplimiento del deber que los cnyuges tienen en compartir el lecho, techo y mesa. Esta causal es de orden objetivo
al demostrar un hecho real y directo: la falta de convivencia por un plazo determinado e ininterrumpido. Se presenta como una frmula necesaria para incorporar la teora del divorcio-remedio por la propia realidad social, familiar, econmica y poltica que hoy vive nuestro pas. Ponen fin a matrimonios ficticios.
Una vez ocurrida, cualquiera de los cnyuges, sin necesidad de expresar
motivo alguno, sino nicamente la probanza del paso del tiempo ininterrumpido
solicitar la separacin de hecho en demostracin que el paso del tiempo es la
ms clara y contundente demostracin de falta de voluntad para hacer vida en
comn. Cuando hay una separacin de hecho, se puede decir que el matrimonio
174
........................
existe solo en trminos jurdicos, pero dej de existir en el plano de los hechos,
es solo una reminiscencia.
12.3. Elementos
Los elementos constitutivos de la separacin de hecho son:
Elemento objetivo
Es la separacin de hecho, la falta de convivencia y la interrupcin de la vida
en comn y se produce por voluntad de uno o de ambos(191).
Implica (i) ausentarse del hogar conyugal sin autorizacin judicial, con la
sola voluntad del cnyuge que se retira (unilateral) o de una decisin conjunta
(bilateral), cuando ambos cnyuges quiebran la convivencia de facto, o; (ii) vivir
en una misma casa sin convivir como pareja, incumpliendo el deber de cohabitacin o de vida en comn.
Elemento subjetivo
Falta de intencin de normalizar la vida conyugal finiquitando la convivencia por ms que algn deber se cumpla. La separacin se supone que se ha producido por razones no constitutivas de estados de necesidad o fuerza mayor(192).
Elemento temporal
Este elemento est dividido en dos aspectos:
-
Falta de convivencia.- Se exige un periodo de alejamiento. Es el plazo

transcurrido en el que los cnyuges no hacen vida en comn. Tiempo en
el que no existe convivencia. Con base en la corriente de proteccin de
la familia y de los hijos se ha considerado dos tipos de plazos: Cuando
hay hijos menores de edad, el plazo es de cuatro (4) aos o cuando no
hay o existiendo son mayores de edad, el plazo es de dos (2) aos.
Plazo ininterrumpido.- La separacin de hecho debe cumplir un plazo

que no puede ser paralizado o suspendido por actos de convivencia
(ni espordicos, ni ocasionales). Esta es una diferencia con la causal
de abandono injustificado. Esta ltima es una causal con un elemento
subjetivo y culposo: el carcter injustificado y, como hemos visto, el
propio Cdigo permite que el plazo sea mayor de dos (2) aos continuos (ininterrumpidos) o cuando la duracin sumada de los periodos
de abandono (sumatoria de los plazos interrumpidos) exceda a este
plazo (ms de dos aos).
Los elementos objetivo y temporal son necesarios. Su inobservancia acarrear la inaplicabilidad de la causal.
(191) Cas. N 1120-2002, Puno, Sala Civil Transitoria, 31/03/2003; Cas. N 784-2005, Lima, Sala Civil
Transitoria, 14/03/2006.
(192) Cas. N 157-2004, Cono Norte, Sala Civil Permanente, 02/06/2005.
175
.....................
12.4. Improcedencia
Para fines de esta causal no se considerar separacin de hecho a aquella
que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento
de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo
acuerdo(193). No se considera las razones de salud, siendo estas, a nuestro criterio, tanto o ms justificadas que las laborales.
12.5. Garantismo
Para demandar esta causal, el demandante debe acreditar estar al da en el pago
de los alimentos u otras obligaciones que se hubieren pactado entre los cnyuges.
Para brindar seguridad y garanta al cnyuge demandado por esta causal, se
faculta expresamente al juez para que vele por su estabilidad econmica y la de
los hijos, debiendo sealar una reparacin por el dao moral u ordenar la adjudicacin preferente de los bienes gananciales. Adems, el juez podr otorgar al
cnyuge que resulte ms perjudicado el derecho de habitacin (art. 323), la pensin de alimentos (art. 342) y/o la reparacin por el dao moral (art. 351), mientras que respecto al cnyuge que motiv el proceso se podr disponer la prdida
de gananciales (arts. 324 y 352) y la prdida de derechos hereditarios (art. 343).
A pesar del carcter objetivo de la causal se buscar determinar la existencia
del cnyuge perjudicado con la separacin de hecho, para lo cual la lgica nos
remitir que se trata del cnyuge que no motiv dicha separacin. Claro est
que no en todos los supuestos se podr determinar tal condicin.
6.5.12.6. Clasificacin
Esta causal pertenece al sistema objetivo(194) no inculpatorio del divorcioremedio. Busca resolver un problema social claramente identificado: el mantener en la ficcin las relaciones conyugales existentes fundadas en falsas verdades,
la existencia de matrimonios fracasados.
Cualquiera de los cnyuges puede demandar la causal, incluso alegando sus
propios hechos. Es un criterio unnime en doctrina considerar a la separacin de
hecho como la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce
por voluntad de uno de ellos o de ambos y que, producida la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge inocente, por lo que es posible
que el accionante fundamente su pretensin en hechos propios(195).
(193) Tercera disposicin complementaria y transitoria de la Ley N 27495.

(194) Cas. N 2553-2005, La Libertad, Sala Civil Permanente, 01/08/2006.
(195) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. La separacin de hecho: Divorcio-culpa o divorcio-remedio?.
En: <http://www.pucp.edu.pe/dike/doctrina/civ_art45.PDF.Dik>. Portal de Informacin y Opinin
Legal de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 2003, p. 4, (15/01/2011).
176
........................
6.5.12.8. Caducidad
6.5.12.9. Prueba
Se puede acreditar esta causal por cualquier medio probatorio, tales como
denuncia policial por retiro o abandono del hogar, movimiento migratorio, cartas, contratos de alquiler o recibos de pago de servicios que acrediten que cada
cnyuge reside en lugares distintos.
Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nombramiento de defensor de ausente, acciones judiciales por omisin familiar o copia certificada de la
denuncia policial.
13. Separacin convencional
13.1. Definicin
La separacin convencional es la manifestacin concorde de voluntades de
los cnyuges, que puede motivar un decaimiento o disolucin del matrimonio.
Con el concurso de voluntades y cumpliendo con los requisitos legalmente
establecidos, la resolucin judicial, acta notarial o resolucin de alcalda se limitan a la aprobacin y homologacin del acuerdo conyugal.
Llamada originalmente mutuo disenso. Como deca Cornejo es el acuerdo
en el desacuerdo.
13.2. Naturaleza jurdica
No se trata de una causal. Es el acuerdo, conjunto y armnico, de voluntades a travs del cual los cnyuges deciden la continuidad de su relacin marital.
6.5.13.3. Objetivo
Obtener la separacin de cuerpos para luego solicitar el divorcio. No cabe
la solicitud de divorcio va separacin convencional. Se requiere el paso previo
de la separacin de cuerpos.
13.4. Elementos
a) Transcurso de dos aos de la celebracin del matrimonio.
b) Consentimiento de ambos cnyuges. Expresado en la demanda y ratificado en la audiencia nica. La ratificacin permite que cualquiera
de los cnyuges revoque su consentimiento dentro de los treinta das
calendarios posteriores a la audiencia (art. 344 del Cdigo Civil y art.
578 del Cdigo Procesal Civil).
c) Presentacin con la demanda de la propuesta de convenio regulador
de los regmenes familiares de los cnyuges. La propuesta de convenio
177
.....................
es un requisito especial para la admisibilidad de la demanda (art. 575

del Cdigo Procesal Civil). El contenido est referido a los regmenes
de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de la
sociedad de gananciales.
d) Aprobacin judicial de la separacin convencional. La sentencia convalidar y acoger el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure
adecuadamente la obligacin alimentaria y los derechos inherentes a la
patria potestad y derechos de los menores o incapaces, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 579 del Cdigo Procesal Civil.
e) Sometimiento a la va del proceso sumarsimo, artculo 573 del Cdigo
Procesal Civil, va notarial o municipal.
13.5. Fundamento
Si los cnyuges no quieren convivir, es una decisin en la que el Estado no
debera intervenir, pues interrumpir su vida comn constituye una situacin
personalsima e individual.
El Estado no puede obligar a los cnyuges a la cohabitacin o a la continuidad del matrimonio. Tampoco les otorga una total libertad. Las partes ven
supeditada su voluntad a un plazo que la ley les obliga a respetar. La exigencia
de este plazo importa una garanta de la seriedad del propsito de separacin y
sirve como periodo de reflexin de los cnyuges frente a apresuradas decisiones
cuando, despus de celebrado el matrimonio, surgen desavenencias o problemas
conyugales que pueden ser pasajeros o coyunturales.
13.6. Legitimacin
La legitimacin para accionar se limita a los cnyuges, ambos de consuno.
13.7. Acuerdo familiar
El acuerdo tiene naturaleza negocial. Le son aplicables las causas generales
de impugnacin de los actos jurdicos. Debe constar por escrito y tener las firmas legalizadas de las partes para poder ser sustentado en el proceso. Permite
regular lo referente a los hijos y bienes del matrimonio. Es un acto jurdico familiar por antonomasia.
El juez examinar si las condiciones estipuladas por los cnyuges son aceptables desde el punto de vista del inters familiar; especialmente, respecto a los
hijos menores. De ser el caso puede rechazar el convenio y negar su homologacin si las condiciones no son aceptables, solicitando a los cnyuges que presenten otras distintas a la vista de las observaciones planteadas.
La pareja debe decidir la reparticin de bienes, tenencia, visitas y la pensin
por concepto de alimentos. Todo lo cual debe plasmarse en el acuerdo familiar.
13.8. Vas
En el Derecho comparado existen dos vas para llevar a cabo el divorcio
convencional:
178
........................
Va Directa: No requiere la separacin de cuerpos, divorcio convencional.
Va Indirecta: Requiriere un periodo de separacin de cuerpos para, posteriormente, solicitar la disolucin del vnculo conyugal, divorcio ulterior.
Hctor Cornejo Chvez(196) explica que el mutuo disenso implica que los cnyuges, sea por haberse producido una de las causales especficas, que no desean
ventilar ante los tribunales o, simplemente, por el hecho que difieren en el modo
de pensar y de sentir, deciden que les es imposible continuar la convivencia y
por tal motivo solicitan la autorizacin judicial para exonerarse de los deberes
de lecho y habitacin. Los cnyuges no estn de acuerdo en nada, excepto en el
acuerdo de la separacin.
14. La causal frustrada
El artculo 347 del Cdigo Civil dispone que en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede solicitar judicialmente
que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistente las
dems obligaciones conyugales. La dispensa judicial puede aplicarse a los supuestos en que medie alguna causal de divorcio, con la salvedad que en el supuesto
del artculo 347 la dispensa solo se produce en dos circunstancias, enfermedad
mental o la enfermedad contagiosa. Por su parte, el inciso 8 del artculo 333 es
causa de separacin de cuerpos: la enfermedad sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio. As, la grave alteracin de la conducta sexual de
uno de los cnyuges no solo suspende la obligacin de hacer vida en comn sino
tambin puede poner fin al matrimonio.
En el supuesto del artculo 333 se entiende que los actos que ocasionan la
separacin de cuerpos son posteriores a la celebracin al acto del matrimonio.
En cambio, los supuestos del artculo 347 deben entenderse como aplicables a
hechos ocurridos tanto ex ante como ex post al matrimonio.
La suspensin de la cohabitacin por enfermedad contagiosa de uno de los
cnyuges, supuesto del artculo 347, se encuentra parcialmente contemplado
en el inciso 8 del artculo 333. La norma permite a uno de los cnyuges plantear la separacin de cuerpos por enfermedad sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio. No obstante esta semejanza, la diferencia entre
ambos supuestos estriba en los efectos. Hecha esta precisin, podemos discrepar parcialmente de lo establecido en el artculo 347, en la medida que si bien
la alteracin en la salud de cualquiera de los cnyuges influye en los propsitos
matrimoniales, esta solo debera sancionarse si fuera muy grave y sobre todo
cuando mediara culpa del cnyuge afectado, mas no cuando este ha contrado la
enfermedad por razones ajenas a su voluntad. Es decir, el supuesto del artculo
(196) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., pp. 311-312.
179
.....................
347 solo debera estar referido a enfermedades contagiosas anteriores al acto

matrimonial; el inciso 8 del artculo 333; en cambio, debera generalizarse para
todos los supuestos de haber contrado enfermedad contagiosa posteriormente
al acto matrimonial.
Frente al valor de asistencia y solidaridad que los cnyuges se deben como
base de la comunidad de vida que impone el matrimonio, la ley antepone el inters del cnyuge sano, quien ser rbitro de la situacin, decidiendo si soporta o
no las consecuencias de una enfermedad contagiosa.
15. Vas para Separacin Convencional y Divorcio Ulterior, Judicial,
Notarial y Municipal
15.1. Introduccin
La judializacin de los procesos no contenciosos merece un vasto anlisis
para aligerar sus trmites. Se busca establecer una va que permita tramitar la
separacin de cuerpos convencional con el divorcio ulterior a travs de la llamada
jurisdiccin voluntaria o mediante la competencia jurisdiccional.
Actualmente contamos con tres vas: la va jurisdiccional, notarial o
administrativa.
15.2. Trmite judicial
Se presenta la demanda. Se cita a audiencia nica motivando el juez a una
conciliacin. Las partes pueden ratificar su pedido o desistirse, una de ellas o
ambas. Luego de la audiencia se concede 30 das para revocar el consentimiento.
De estar conformes las partes se expide la sentencia de separacin de cuerpos.
Transcurridos dos meses de notificada la sentencia, cualquiera de los cnyuges
podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio. Esta es la etapa
de conversin de la separacin personal en divorcio, el divorcio ulterior. El juez
expedir sentencia luego de tres das de notificada a la otra parte sobre el pedido
formulado y declarar disuelto el vnculo matrimonial. Consentida y ejecutoriada
la sentencia se solictan los partes para su inscripcin en el Registro Personal.
15.3. Trmite notarial y municipal
No existiendo litis, puesto que las partes estn de acuerdo en lo que van
a solicitar, la tendencia actual es descongestionar y aligerar la labor del Poder
Judicial. Llevando estos procesos a la va notarial o municipal se lograr el fin;
sin descuidar la labor tuitiva del Estado de proteger a la familia.
El divorcio rpido, express o por ventanilla busca un trmite de forma alternativa a travs de la llamada jurisdiccin voluntaria (notarial) o la va administrativa (municipal) a la competencia jurisdiccional. Los ciudadanos puedan
optar por la va que estimen conveniente para estos supuestos. El objetivo es
que disminuya la carga procesal en el Poder Judicial y atender de una manera
ms eficiente y directa estas pretensiones.
180
........................
Para acceder a esta va solo se permite que la separacin convencional sea

solicitada por los cnyuges, despus de haber transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio, cumpliendo con los siguientes requisitos: a) No tener
hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos contar con sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforme a ley, respecto de
los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas
de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad; b) Carecer de
bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera contar con
la Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial.
La va notarial y municipal del divorcio se aprob en el Per mediante Ley
N29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras (197) y su correspondiente reglamento, dictado mediante Decreto Supremo N 009-2008-JUS (198),
15.6. Requisitos
Para solicitar la separacin convencional va no contenciosa los cnyuges
debern cumplir los siguientes requisitos:
-
Ambos cnyuges deben estar de acuerdo con la separacin.
La pareja que desea divorciarse debe tener por lo menos dos aos de
matrimonio.
No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad; o, de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforme a ley, respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad,
alimentos, tenencia y rgimen de visitas de los hijos menores de edad.
Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los

hubiera, contar con la Escritura Pblica inscrita en los registros pertinentes, de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial.
La solicitud de separacin convencional y divorcio posterior debe presentarse por escrito sealando nombre, documento de identidad, domicilio de los interesados y la ltima direccin conyugal.
(197) Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 16/05/2008.

(198) Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 14/06/2008.
181

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CAPTULO I

MATRIMONIO: SURGIMIENTO Y REGULACIN

En sos casos el matrimonio se realiza, generalmente, por la forma civil o

de la institucin, que ha dado forma a la misma en su legislacin positiva y en

(8) Digesto, Libro 23, Tt. 2, fr.I.

Si de contrato se trata, podamos pensar que es lgico entender que tiene

la colaboracin de Claudia Canales Torres. Instituto de Investigacin Cientfica. Universidad de Lima.

El matrimonio es un acto complejo, un contrato en cuanto a su formacin

(31) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 40.

de vida, de actividades, de patrimonios, de proyectos, de ideales, de sueos. A

2.2. Documentos especiales

El instrumento pblico en el que conste la autorizacin para contraer

Que en el caso de mujeres viudas o divorciadas, o cuyo matrimonio haya

Otro aspecto de este requisito es el relativo al plazo mximo de treinta

e) Soltera o viudez del extranjero

El certificado consular que acredite el estado de soltera o viudez al pretendiente extranjero; y

En estos supuestos, se establece un rgimen de excepcin al contemplar la

Constancias expedidas por la autoridad educativa, militar o electoral de la existencia de una

En la prctica, la formacin del expediente es progresiva, gradual y sucesiva

de matrimonios clandestinos(41). En el caso particular del matrimonio civil, la

3.2. Procedimiento y contenido

Habr que analizar si el tiempo de publicacin resulta suficiente para

que resulta que cuando el plazo es sealado en das y la ley no establece

El requisito se dar por cumplido cuando la publicacin se realice en

3.3. Prueba de domicilio

3.4. Dispensa de la publicacin

3.5. Oposicin por impedimento matrimonial

Segn el artculo 254 del Cdigo Civil, el Ministerio Pblico se opondr de

No hay duda de que si la fijacin del aviso del proyecto matrimonial en el

el matrimonio. En cuanto a la va procedimental, el ltimo prrafo del artculo

regular u oficiosamente, siempre que se trate de uno de los impedimentos que

1.4. La declaracin de capacidad o aptitud nupcial de los contrayentes

Plazo de espera.- Antes de declarar la capacidad de los contrayentes, el

Oposicin por tercero.- En caso de haberse formulado oposicin por

Oposicin por el Ministerio Pblico.- Si la oposicin es formulada

Denuncia por un tercero.- Si un tercero interpone denuncia por la

De conformidad con el artculo 258, un primer supuesto que impide al

1.5. Celebracin del matrimonio (arts. 259-268 del Cdigo Civil)

Si dice(n) que no, en el acto da por terminada la ceremonia y se archiva el

5.2. Contenido del acta

5.3. Onerosidad de la ceremonia

(52) Decreto Supremo N 015-98-PCM.

El artculo 266 establece que: Ninguno de los funcionarios o servidores

Regidor del Concejo, por delegacin del alcalde (artculo 260).

Funcionario municipal determinado, por delegacin del alcalde (artculo 260).

Director o jefe de hospital o establecimiento anlogo, por delegacin del alcalde

Comit especial, en las comunidades campesinas o nativas, constituido por

En la Iglesia, luego de la ceremonia religiosa.

3. Tipos de matrimonios por celebracin especial

Este matrimonio se encuentra regulado por el artculo 268. Se celebra ante

Prescindencia de las formalidades previas,

Frente a esta realidad puede afirmarse que al referirse el artculo 268 a la

Podra, sin ninguna dificultad, que en un acto de verdadera representacin,

3.3. Matrimonio en comunidades campesinas

3.4. Matrimonio civil masivo

3.5. Matrimonio a distancia

Para ello facilita la facultad de que el contrayente que no se encuentra en el

la colaboracin de Claudia Canales Torres. Instituto de Investigacin Cientfica. Universidad de Lima.

All donde falta alguno de esos supuestos, condiciones o requisitos, dice

Situaciones jurdicas preexistentes

Se trata de hechos, situaciones o circunstancias jurdicas preexistentes

Constituyen una situacin negativa que representa la carencia de un

Dentro de esta corriente tenemos a Belluscio(69), Borda.

Los impedimentos matrimoniales son aquellas prohibiciones de la ley