ae ‘ae jo2- 2S : Capituto 1 NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A EFICACIA 1~0 problema da eficdcia das normas cons ‘riplice caracteristica das normas constitucionais quanto & eficé- cla e aplicabilidade 1-0 problema da eficécia das normas constitucionais 1.0 problema da eficavia ¢ aplicabilidade das normas constitucio. nais comera com as incertezas terminolégicas, o que dificulta ainda mais sua solugao ¢ até mesmo sua formulagzo 08 juristas recorrem a diversas palavras, como po: eficdcia, observincia, facticidade e ¢ reito." A teoria egoldgica do Direito, do mesmo Cossio, resolve a difi- culdide fazendo. des do Dircito; fala uni conhecendo que positividade, vigéncia, eficicia, observancia, fa dade ¢ efetividade do Direito sio, todos, termos existenci dem & mesma coisa e que se podem usar como vocibulos 1. Teoria de la verdad j 2. dem, p. 182:6a [APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Eliminar 0 problema por essa fornia nao nos parece, em absol , se é verdade que a positividade nao se pode desligar da ia, tais termos tm conotagdes préprias ¢ néo se ia juridica. logismo juridico réduz o problema da vigéncia ao da eficdcia, Vigente é “o Direito que obtém, em realidade, aplicacdo efi- az, 0 que se imiscui na conduta dos homens em sociedade ¢ no 0 {que simplesmente se contém na letra da lei, sem ter consegiiido forea \dividuos € grupos soci solvé nais, esp cia enquanto uma lei ordindria-ou complementar no 2s atuar efetiva- mente. 4. O normativismo distingue, com precisto, a vigéncia da‘ eficé- cia. A ligso de Kelsen & bastante clara a esse respeito. A vigéncia da tonna, para ele, pertence a ordem do deverser, © n30 & order, do ser. Vigéncia' significa a existéncia especifica da norma; eficdcia é o {ato fe que a norma é efetivamente aplicada ¢ seguida; a circunstincia de {que uma conduta-humana-conforme &.norma s¢ Verifica na orden dos -fatos:5 “Dizger-que-uma nora. vale (é Vigeiite) tradiiz algo diferente ‘do que se diz quando se afirma que ela é fetivamente aplicada e res- peitadai, sebem-que-cntre vigéncia e eficécia possa existir uma certa ‘conexao.*$ Kelsen da nitida prevaléncia.a vigéncia; desde que enten- de que esta pertence a arden do dever-ser, isto é, da norma como ob-. jeto do Direito, enquanito a eficdcia pertence & ordem do ser; dos, fa- 13.0 que é reconhecido pela prépria corrente egologica. Cf. Aaa, Olano « Vilanova, Introduiein al Derecho, p- 186. “4. Buaristo de Morais Filho, O problema de uma sociologia do Direito p. 234; ef: Miguel Reale, Filasofta do Direito, p. 406. 5. CE, Teorla pura do Direto,v. VI8 ¢ 19. Sobre o assunto, também Maria Helena Diniz, Norma const céeia da norma consti (io de 1988: legtimidade, vigincia e eficdcia,supremacia, Parte tl, pp. 59 © 55. to do tema, peritimo-nos recordar o que, em “A cficéci, enfin, €0 elemesto que vineala 0 dade subjacente. A lei é tanto mais eficaz quanto lem que deve atusr, quanto mats seus tenmos abstra- otteido social, do direito cultural, mais eficaz ela 6 Sem (ci nfo pastara de mera consirugto tebr formacao das leis no dirito consttucional, p. 236) mais se projeta no meio social tos se enriquecem de o: Jum minimo de eficdcia, Princlpios do processo de. ' - NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A EFICACIA 65 tos; mas acha que um minimo de eficicia é condigao de vigéncia da norma.’ Uma norma jurfdica, no entanto, entra em vigor antes de tor- nar-se eficaz, isto é, antes de ser seguida ¢ aplicada.* 5. A positividade do Direito nado se confunde com sua vigé ia géncia; o que ja a perdeu; e o que esté em vias de obt 6. Em resumo: ‘que rege, aqui e agora, “hic et nunc”, as relagdes sociais; refere-se a0 designa-di-cxisténcia:espectfica-de-unvanoriia;"! ito histérico. cia do Direito: tovia-se a expresso em dois sentidos. A design uma efetivaconduta acorde com a prevista pela refere-se a0 fato de que a norma é realmente obedecida > nesse sentido, a eficdcia da norma diz respeito, como diz 7. Idem, v. 120. -m, ibidem. a 9..CE. Teoria de la verdad juridica, p. 183. esse sentido da palavia quando afirma que Puede mantenerse a menos que esa Constitucién s ida y que el poder se ejerza conforme a sus normas” (El Derecho como hecho, p. 41). E sé generale del Dirita, p. 25). 13. Aftalién, Olano e Vilenova, ob. cit, p. 190.66 APLICABILIDADEDAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Kelsen, ao “fato real de que ela é efftivamente aplicada'e seguida, da circunstancia de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos”.'" E 0 que techicamente se chama efetividade da norma.1? Bficdcia é a capacidade de atingir ol xedos como metas. Tratando-se de normas juridicas, a eficécia consis- Ite na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vém a ser, em tiltima anilise, realizar os ditames juridicos abjetivados pelo legislador. Por isso é que se diz. que a eficdcia juridica da norma de- iedade da norma, como po: . Q alcance dos objetivos da norma con: jortanto, a medida da ext Vo € alcangado, relacionando-se ao produto tando-se de normas juridicas, se eficicia social em relagdo a ofetividade, porque o produto final objetivado pela norma se consubs- tancia no controle social que ela pretende, enquanto a eficécia juridi- ca é apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer. a efetividade, ‘0s'sentidos s40 cone- I~ Normas constitucionais mandatérias € normas constitucionais diretérias 7. No plano da eficécia juridica — que & 6 qué nos interessa neste trabalho -, a ciéncia do Direiio enfrenta o problema da classificagio das normas, “para explicar a maneira como 0 imperativo se manifesta”.!” Essa questo, embora seja de teoria geral do Direito, e ndo puramente de direito constitucional, deve, no entanto, ser examinada aqui, para verificar-se até que ponto as normas constitucionais se ajustam a ela. , p.19. Roberto Barroso, O direife constitucional ¢d eflividade de suas rnormas, pp. 78 ¢ $8. i 16. Cf. J. H. Meitelles Teixeira, Curso de dirito constituctonal, p. 289. 17. Giorgio del Vecchio, Philosophie dt Drot;p.206.. NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTOTA EFICACIA or 8. O caréter iniiperitive’ dis’iiorints juridicas revela-se no deter- minar uma conduta positiva ou uma omissao, um agir ou um ndo-agir; dat distinguirem-se as normas juridicas em preceptivas — as que im- poem uma conduta positiva — e em proibitivas — as que impSem uma omissio, uma conduta omissiva, um no-atuar, nao-fazer. As normas constitucionais so, cm grande porgao, desses dois tipos, bast ‘sticos: a) preceptivas: perante a lei, sem distingdo de qualquer natureza” (art. ‘O Poder Legislativo € exercido pelo Congr nal” (art. 44); 3) “A competéncia da Uni amente pelo banco central” (art. 164); b) proibitivas submetido a tortura nem a tratamento desumano ou tar obrigatério, os conscritos” (art. 14, § 2°); 6) “E vedada 1G pelos partidos politicos de organizagao parimiljtar” (art. tagdio do prensa ‘mento, [norma preceptiva] sendo vedado 0 anonimato [norma proibi- iva)” (art. 58;1V). z Essa distingdo é de pouca impor Por se reduzir, muitas vezes, a uma significagao filoséfica, visto qu um mesmo comando pode traduzir-se sob forma precept tiva,'® 0 que ¢ palpavel em direito constitucional, espé capitulo dos direitos © garantias fundamentais, onde a afirmativa de | direitos subjetivos em favor dos individuos importa a negativa da ago do Poder Piiblico. Exemplo t{pico de uma norma proibitiva que tem ~ real significagio preceptiva ¢ a do inciso-II do art. 5* da Constituigao, a0 estatuir que ninguém serd obrigado a fazer ou deixar de fazer al- guma coisa sendo em virtude de lei — valendo dizer, em termos pre- ceptivos: sé a lei pode obrigar alguém a.fazer ou deixar de fazer algu- . ma coisa. As duas formas, como se vé, fornecem a base constitucional das normas juridicas.preceptivas (obrigar alguém a fazer ~ determi nar uma conduta positiva) € das normas juridicas proibitivas (obrigat 18. 0b,68 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS isstio). Assim, também: “é em termos precepti- “ninguém sera de fazer — impor uma da correspondéncia” si equivale, em termos preceptivos: “todos: stio considerados inocentes até o trnsito em julgado de sentenga condenatéria”. ) 9. Para Del Vecchio essas duas espécies de normas sao primdrias, tes por si mesmas, isto é, exprimem diretamente ia do agir; outras normas sio chamadas secund- ‘ias, visto que nao sio bastantes por si mesmas, mas dependem de yutras, a que devernos reportar-nos para compreender aquelas exata- Essa classificago pode induzir a pensar que a ela pertencem ‘as ‘amadas normas constitucionais auto-aplicdveis € as ndo auto-apli- -dveis, aquelas bastantes em si ¢ estas nido-bastantes em'si?” As pri- eras setiam as primérias, por suficientes por silmesmas, e as a0 uto-aplicdveis seriam secundérias, por dependerem de outras normas tie thes completem a eficdcia. ‘Se is por normas sécuiidétias Del Vecchio enfende as Fegras declaraii- 1, Ou-explicativias;2" mas ackiarlios: qué“as.fitterpretativas.6.as-pers issivas’também poderiam ser consideradas da mesma natufeza. a8, ou ekilichtivas cont8m definigtes de vocabulos as interpretativas também definéin e conceituam 0 sentido de outras normas. Podem adinitir-se normas constitucionais nal a Constituigo de 25’ de marco de 1824; assim parece-nos classificar também a Lei Constitucional 8, de 12.10.42, como demons- tram seus “considerandos’ Normas permissivas (ou facultativas) so as que atribuem uma permisso, sem determinar a obrigatoriedade de uma conduta positiva 19. Ob. cit, p. 287 20, A terminologia bastante em si e ndo-bastante em si é de-Pontes de Mi- randa (Comentérios & Constituigdo de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, . 126), mas 6 to sem fundamento e tio superada como as expressOes aulo-aplicé- vel € ndo auto-aplicdvel, 2 que corresponde, como teremos oportunidade de ver. 21. Ob. cit, p. 287. O autor pZo incluiu as interpretativas, que classifica ~a nosso ver sem Tazo - como espécies de normas dispositivas, mas fala nas ab- rogativas, sem necessidade e sem razio. 22. Cf. Del Vecchio, ob. cit, p. 287. Seria, porém, ‘errGrieo pensar assim, NoRMAS ConsTITUCIONAIS QUANTO A ERICACIA C) ou omissiva, A existéncia dessas normas induziu parte da doutrina a afirmar que nem todo Direito é imperativo. Del Vecchio demonstrou 0 para 0 caso —qual seja, a ilo que juridicamente nao , por si mes- mas, razio de ser, visto que a permissdo, em si, nfo precisa ser dada pelo Direito.* Equivoco mariifesto, porque as normas permissivas constituem, em principio, excegdes a regras proibitivas existentes na ordem juridica. Melhor, pois, diria se afirmasse que seu caréter impe- ‘orre do fato de, por via de regra, abrirem excegao a normas constitucional, ico do art. 22,24 23. Ob. cit, p. 288; mas af foi cauteloso ao indicar que tal acarre em geral. 24, Ob. cit, p. 288. 25, Os Estados pidem incorpora-s entre s,subividiesé ou déimemrar ‘no haveria possibi poder atc os Eton saree quests jnadas neste artigo" ~ exceeao& compete pie a indelegabilidade de atsbuigoey & rigid da Tess comum = como excesto 20 prinepio da autononia municipal quer para se ‘organizarem em corisércio, quer para a realizaglo de servigos locais de competén- cia dos Municipios auténomos. = aA 28. Permitindo emendas & Constituigdo, quebrando-Ihe a possibilidade de ri- gidez absolut 29. Penitindo & Unito a criagio de outros impostos que nfo os previstos na s ito, desde que sejam néo-cumulativos e nfo tenham feto gerador ou base 4e céleulo proprios dos diseriminados na Constituigso. ‘municipal, mediante lei-especifica para 3s termuos da Lei federal, do proprietirio do rea inclufda no plano diretor, ex solo urbano no quado aproveita jo previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo70 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS tantos outros da nossa Constitui¢ao; assim a maioria das regras de competéncia, as quais contém simples faculdade ou antorizagaio para © exercicio do poder outorgado, como é exemplo frisante a competén- cia para decretar tributos. Mas, nesses casos, as normas sio, a0 mes- ‘mo tempo, permissivas e proibitivas. Quando o art. 153, por exemplo, permite & Unio decretar os impostos nele indicados, ao mesmo tem- po proibe a Estados e Municipios institufrem os mesmos tributos. ingo das normas juridicas sob 0 ponto de vista sume todas as outras ~ € que as separa em nor- cogens, normas cogentes, taxativas, na termino- logia de Del Vecchio)" © normas dispositivas (ius dispositivum). Coercitivas, de acordo com a doutrina, sfo as que impoem uma agiio ou uma abstengao independentemente da vontade das partes, classificando-se, por isso, em normas preceptivas (ou, segundo outros, imperativas) ¢ em normas proibitivas. Dispositivas so as que “‘completam outras ou ajudam a vontade as partes a atingir seus objetivos legais, porque da natureza imperati- va do Direito nfo se segue que ele nfo leve em conta ou suprima sem- pre a vontade individual”. Sao normas que po: m uma acomo- dagio particular, ¢ s6 sero aplicaveis na inexisténcia de acordo das partes,** as quais pertencem as normas de interpretago ¢ as integrati- vas ou supletivas."* Todas sto, porém, imperativas, porque, dadas cer- tas condigdes ou hipdteses previstas, incidem obrigatoriamente.** , de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, agsegurados 0 valor real Fda em face do I NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A EICACIA n J 11..4s normas constitucionsis pertencem essencialmente a0 ius to pacifico. Controvertida é, no entanto, a questo relativa a existéncia, ou nao, de normas constitucionais dispositivas. constitucional sao relagdes de poderes en- 3s privados (individuos, grupos etc.), esta- belecendo direitos, obrigagdes ¢ deveres de natureza pibl te normas que, por principi de dos agentes constitucionais. Normas que so, por iss« veis ou inderrogaveis, embora, como veremos, haja pos: uso do poder disericionério, com base em normas de aplicago facul- tativa, tais as que admitem a celebragio de convénios para certos fins (art. 155, § 2%, VI e XI, “g”, por exemplo) e as que outorgam certas, competéncias sem obrigar o seu exercicio.?” Mas essas normas nfo sio facultativas no sentido das permissées do dircito privado, pois, a0 facultarem um modo de agir, excluem qualquer outro (assim, os Esta- dos nio sto obrigados a decretar os impostos de sua competéneia, mas esto impedidos de criar outros) ou vedam a obtengéo dos fins nelas previstos de outro modo que no na forma, limites e condigdes que autorizam (assim, s6 ¢ facultado a Estados ¢ Distrito Federal deliberar sobre isengdo, incentivos e beneficios fiscais na forma estabelecida em lei complementar, conforme os incisos VI e XII, ‘No fundo, Portanto, essas normas facultativas afiguram-se to vinculantes como E um ato ou lei que estatua de outro jeito seré fulminado 12, Nao hé no direito constitucional normas supletivas no sentido ‘em que essa expressao é usada no direito privado. E certo que a juris- prudéncia norte-americana pretendeu distinguir as normas constituci nais em duas categorias: a) as mandatory provisions (prescrigBes mandatérias), que seriam cléusulas constitucionais essenciais ou ma- mns (prescrigbes diretérias), de carter regulamentar, podend © legislador comum dispor de outro modo, sem que isso impo: inconstitucionalidade de seu ato. Cooley criticow severamente essa doutrina dos tribunais. “As Constituigdes [diz ele] normalmente no contém normas de procedi- 37. Assim, por exemplo, 20 attibuir competéncia as entidades piblicas para dccretar determinado tributo, a Constituipo nfo obriga a utilizar dessa competén- cia; apenas permite a inst in APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS mento, salvo se as consideram necessérias pritica de algum ato, ‘quando, entdo, devem ser tidas como limitativas do poder a cujo exer- cfcio se aplicam, Nao podemos esperar que se encontrem na Consti- tuigto preceitos que 0 povo nfio tenha considerado de alta importin- cia e dignos de figurar num instrument que se destina a controlar igualmente 6 governo ¢ os governados ¢ a constituir a justa medida dos poderes conferidos. Se forem estabelecidas normas a respeito do tempo no qual um poder deve ser exercido, ou do modo pelo qual 0 seu exercicio pode ter luger, hé, pelo menos, uma forte presungio de que esse tempo e esse modo condicionam a validade da manifestagfo do poder”? Francisco Campos acha, com raziio, que essa “distingdio é a mes- fna, formulada em outros termos, entre leis constitucionais formais © materiais, consideradas as primeiras como meramente di no conterem matéria de natureza ou de esséncia con: segundas como mandatérias por natureza, no por figuraret trumento da constituigfio, mas por serem essencial e substancialmente titucionais em sentido material e formal; em mente constitucionais todas as cléusulas constantes da consti seja qual for 0 seu conteiido ou natureza”? ‘Sendo, pois, [prossegue Francisco Campos] todas elas de ordem ional, terdo, igualmente, a mesma forga, que Ihes provém nio de sua matéria, mas do carter do instrumento a que aderem, ng po- dendo conceber que se reserve ao legislador o arbitrio de distingui- iante, que “uma pro- niéncia, isto é, diretorias”.*” E acrescenta, mais | ndbnncia ato ©, ciretocias” 5 oley, Treatise on the constitutional limitations, 6 ed., Bos- 10, p- 93: “But the courts read upon very dangerous ground when they apply the rules which distinguish directory and mandatory statutes 19 the provisions ofa constitution”: Usamos a tradugdo de Lucio Bittencourt, con- ‘role jurisdicional da constituctonalidade das leis, pp. 57 © 58. 39, Direito constitucional, v. 1/392. 40. Idem, p. 392. CE. também Licio Bittencourt, ob. cit, p. 56; Alfredo Bu- ddica diversa; Alejandro E. Gi ralicad, pp.'3¢ 4, Miguel Res NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A EFICACIA 3 visio constitucional, exatamente porque se contém no instrumento da constituicdo, é uma proviso essencial, indispensdvel e imperativa, por inte — pres- suposig&o irremovivel por argumentos em contrario — matéria de inte- resse ptiblico ou relativa a direitos individuais, de ordem substancial, lonamente essa argumentagao, como se verd quando formos examinar certa corrente doutrinaria italiana que res- suscitou, em termos mais amplos ¢ mais profunds, e dstingdo das por isso, invalide. Alids, de passagem, 0 assunto ja quando estudamos a natureza juridica das normes constitucionais. IIL ~ Normas constitucionais “self-executir ¢ “not self-executing” 14, Como acontece com quase todos os grandes temas do constitucional, foram a jurisprudéncia e a doutrina constitucional nor- que conceberam e elaboraram que Gs autores divulgaram, entre 10S, pel Tadugao, respec 5 de dispos: (normas, cliusulas) aulo-aplicdveis ou auio-executdveis, ou aplicdveis or si mesmas, ou, ainda, bastantes em si, e disposiedes ndo auto-apli- edveis, ou ndo auto-executdvels, ou ndo-executdveis por si mesmas, OU, ainda, ndo-bastantes em si. A distincao surgiu da verificagdo de que as constituig6es con- substanciam normas, prinefpios e regras de cariter geral, « serem con- venientemente desenvol eados pel legisla que no podem, nem dev‘ na expresso de Ruy, “largas sinleen, sumas de princi 41. Ob. cit, p. 395. 42. Cf. Cooley, ob. cit, pp. 98-101 475 e'ss., onde expe, com aquela invulgar e invejivel erudiglo, a dou jurisprudéacia americanas sobre o assunio,74 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS onde, por via de regra, s6 se encontra 0 substractum de cada institui- ‘gio nas suas normas dominantes, a estrutura de cada‘uma, reduzida, as mais das vezes, a uma caracteristica, a uma indicagfo, a um trago. islador cumpre, ordinariamente, da, impor-thes o organismo adequado, e thes dar capacidade de ago” executing. (ou self-enforcing, ou self-acting; auto-executiveis, auto- veis, bastantes em si):sdo as desde logo aplicaveis, porque re- de plena eficdcia juridica, por regulatém divetamente as ma- térias, situagdes ou comportamentos de que cogitam, enquanto nor- mas constitucionais not seffrerecuting (ou not self-enforcing, ou not self-acting; naio-auto-executaveis, niio auto- no-bastantes \de-se dizer que uma Cooley concéitua-as do seguinte modo: € auto-executével, quando nos fornece uma re- gra, mediante @ qual sc possa fruir e resguardar o direito outorgado, 00 executar o déver imposto; ¢ que nfo € auto-apliciivel, quando me- ‘amente indica principios, sem estabelecer normas por cujo meio se ogre dara esses principios vigor de lei" 4* Ruy Barbosa, fundado nos autores e na jurispaidéticia Horte-Atiie ricanos, diftindiu a doutrina entre nés, ¢ conceitua as normas.auto-exe- cutaveis como sen hhaja mister de consi armiado por. si mesmo, pela sua propria natureza, dos seus meios de execugio ¢ preservagio”.4® Nao auto-executiveis stio as Outorgam,.ou os encargos, que impdem: estabelecem atribuigdes, poderes, cujo isc; tent le! aguardar gundo 0 seu critério, os hi exe ‘ 16: Ruy Barbosa, analisando aquela doutrina, ofefece ampla exemplificago, donde extrai hipéteses. de normas constitucionais ‘auto-aplicdveis por natureza, ¢ seria aquelas que consubstanciam: 44. Ob. 477 € 478, i" 45. Ob. cit, pp. 99 e 100. Trad. de Ruy Barbosa, ob. cit, p. 495, 46. Ob: cit, p. 488. 47. Idem, p. 489. 7. Segundo a mencionada doutrina, normas constitucionais sel, NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A BFICACIA 7s 1—vedages ¢ proibigdes constitucionais; 11 ~0s prinefpios da declaragao dos direitos fundamentais do ho- mem; III ~ as iseng6es, imunidades e prerrogativas constitu Além dessas, pelo conceito acima, também so auto-aj que nao reclamem, para a sua execugio: 1—a designagao de autoridades, a que se cometa especificamente essa execugio; 11 ~ a criaga6 ow indicagtio de processos especiais de sua execu- fo; II — 0 preenchimento de certos requisitos para sua execucao; TV ~a elaboragio de outras normas legislativas que lhes revistam de meios de aco, porque jé se apresentam armadas por si mesmas desses méios, ou seja, suficientemente explicitas sobre o: assunto de que tratam. : “I7, Prescindimos de dar exemplos aqui, porque teremos (ue vol- tar ao tema, quando, ento, nossa andlise sé apoiard em tese mais con- senténea com 0 coy ismo contempordneo. na atual sobre a. noTey, quanda, sé logre dar“a esses-principios vigor © préprio Ruy, no-entanto, jé reconhecia que “néo-hé, numa Constituigio, cléusulas, a que se deva atribuir meramente o valor mo- al de conselhos, avisos ou lig6es. Todas tém forca imperativa de.re~ gras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus 6rgios”.© Nem as normas ditas auto-aplicaveis produzem por si mesmas todos ‘05 efeitos possiveIs, pois & p. 482 ess. 489. CZ, apropésito, J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direl- p. 299.638. 48. Idem, 49..0b, 10 constitwcOPE Lock poder GO 76 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 7 © ga siscefivel de execugao. io desse limite, na veriticapao de quails constitucionalmente cogentes em relacdo a seus destinatéris assinala De Simone,* tam! de sustentar que nenhuma é em si, completa, como nota Ci sto que “nao se saberia verdadei- ramente em que fazer con: que necessita do tr aplicéyel aos caéos singulares da vida social, campreendidos na res~ pectiva categoria; existein, demais disso, normag mais ou menos (...) * incompletas, ou, em outros termos, que requerem operagdes mais ou menos demoradas e complexas de interpretagio para preencher:se_o. hiato que sempre separa a'tegzra abstrata do caso, historicamente, indi vidual que se'trata de regular concretamiente”*!.~ > L clissica inorte-amcricana nio.destava; como acentua i a ‘Fevelam o novo lores ¢ reclainiam a real de outros ideais na vida pol |, perseguinda g concretizagio do bem comum.,? _Disso tudo deflui (como notou Meirelles Teixeira) a necessidade de reelaboragio douirinéria da matéria, aproveitando-se, sem diivida, muito do ensinamento da clissica teoria das normas auto-aplicaveis € no auto-aplicdveis, dando-Ihe, porém, formulagio mais adequada Aqueles novos contetidos das constituig6es contemporaneas, mais vol- 50. Cf. Lineamenti per una teoria su materia ¢ norma costituzionale nell‘or- dinamento giuridico italiano, p. 41. CE. também J. H. Moieles Teixeira, ob. cit, p35. 51, Cf La costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 106. 52. Cf.J. H. Meirelles Teixeira, ob. cit, p.315.', NORMAS CONSTITUCIONAIS.QUANTO.A EFICACIA 7” 1 - tadas para a efetiveeio de valores socials, ainda que imprecisamen- te. IV—Concepcao moderna sobre a eficdcia e aplicabi das normas constitucionais: 0 problema le inaldgico 19. Incitados por decisbes judiciais sobre a eficdcia e aplicabili- dade de“certas normas da Constituicio de sett pais, os autores italia- ise. cis ia, empenhando-se eh Giutlig Editore, 1952, as normas constituci Rufia, Divito cosiinuzionale, 7 ed., Népoles, Casa Editrice Dott. Eugenio Jove- ne, 1965, especialmente pp. 98 e ss. © 227 e ss.’ana entrou em vigor no dia 1® de janeiro smo més © ano, o Tribunal Penal de Roma proferia uma decisdo que suscitou importantes problemas sobre a efi- cécia juridica ¢ a aplicabilidade das normas constitucionais e pés em questdo as relagdes dest is precedentes. A resoluciio da- quele’ Corte firmou o principio geral de que uma norma da Con: G0 tem a eficdcia de revogar tacitamente as disposigdes de lei que sejam com ela incompativeis.* O julgado, contudo, nao enfrentou ou- ‘ros problemas que as normas constitucionais provocam relativamente sua eficdcia e aplicabilidade, mas os tangenciou, dendo margem a que a doittrina os pusesse na pauta dos debates.*# Outros julgados vieram sem tardanca, ¢ puseram em xeque 0 va- lor, a natureza e os efeitos juridicos das normas constitucionais, cons- truindo uma teoria que as classifica em categorias, com valor ¢ eficé- jersos. A 7 de fevereito de 1948, a Corte de Cassagio Penal re- pelia uma tese radical, que sustentava que a Const natureza, somente normas uth complexo de normas juri vas, mas que também podem ser apenas diretivas ou programéticas, enquanto tenham por destinatirio, além dos sujeitos de dis bém o futuro legislador tucional é posta num grau hi : te, as normas consagradas na Co feita excecto daquelas que habituaimente the constituam 0 preémbulo ~ sao preceptiv: como fodas as normas juridicas; mas algumas sfo de imediata ap! ‘ar caso por caso”.5” Acabou con- luindo, como mostra a ementa do acérdao, que as disposigdes cons- litucionais, as vezes, Go de natureza programética, ds vezes de natu- vreza juridica® 55. CE. La Giusticia Penale, maio/48, fase. V, Parte Segunda, col. 309. 56. Essa decistio foi comentada por Emesto Bateg! tuzione ¢ l'art. 57, n. 1, del Codice Penale”, La Giustizia Penale, cit. na nota ante- rior, col. 309, extraindo conclustio diversa da do julgado, embora sem enfrenter diretamente o problema da eficdcia ¢ aplicabilidade das normas constitucionais. -junho/A8, Segunda Parte. 215. (0 dispositivo em causa instinaio prinefpio do rallum eri- ‘non oblige il giudi Nonaas consrrruciénals QUANTO A EFTCACIA ” Dessa decisdo surgiram duas afirmativas que encontraram eco em parte da doutrina, mas gerardm penetante Critica, também. A primeira consistiu na elassificagio das normas constitucionais, quanto EeHCa fentow que essas normas puramelite di- retivas se limitam a indicar uma via ao legislador futuro, no sendo nem mesmo verdadeiras normas juridicas, negando-lhes qualquer efi- cécia, ¢, mesmo que a lei delas divirja, ainda sero validas. ria dos autores, porém, tece severas criticas a essa teoria, e seria mes- mo de estranhar houvesse numa constituigao rigida — instrumento jur ridico dotado de supremacia ¢ superlegalidade — normas que nao fos- sem de natureza juri bui-thes natu duvidar des sgunda Parté, p. 217, comentando ‘qustionadarentenga, mas fundado em prossupestosdiverso, austen ques cons, formal nfo é lei; sua eficacia juridica & conferida pela coincidéneia com a iso permanente, aquela instrumental e de fato, que é a tiniea constituigo vigente; quando as normas da constituigéo fornal-coincidem idicar, a0s drglos incumbidos de manifestar a vontade do Estado, 0 que a constituiedo efetiva quer. [conelui 0 autor] ad uniformars ‘one effeiva, di modo ‘que, con un atto valido (legge), gli organi legislativi facciono cessare I'efficac plano puramente 60. CF. FlAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS se nega que as normas constitucionais tém eficiicia ¢ va- i 5 furl conselbo, avis0s ou ligdes, ja dissera Ruy, consoante mos- moral ov- Cr Tugar. ‘Todo prinefpio inserto numa constituiglo rigida tramos nov ensdo juridica, mesmo aqueles de cardter mais acentuada- adquire einlégico-programatico, como a declaragio do art. 170 da ‘0: “A ordem econémica (...) tem por fim assegurar-a todos a, conforme os ditames da justica social”; ou estas: “O de incentivara 0 desenvolvimento cientifico, a pes- ” (art. 218); “O Estado garantiré a ys culturais e acesso As fontes da‘cul- Const cexisténcia diem omove Bade ce aiijos o pleno exercicio dos di tura naci pares 332, Enfim, com todas essas discordéncias® e posigSes insusten- pveia a jurisprudéncia e a doutrina italianas formularam uma classi- tavels, @ hs normas constitucionais, quanto a eficécia ¢ aplica ficagao oeje apresenta: a) normas diretivas, ou program mente 20 legislador; ) normas preceptivas, obrigat. dade imediata; c) normas preceptivas, obrigatérias, mas \de imediata. eso exchiem, de modo 9 excluem, de modo. Smanada’ Tels Ho conformes. ,cordante € modificam ou ab-rogam as ant ovntrastem. AS normas preceptivas de eplicat elas contra, porque Fequerem outras normas juridicas integrativas, valida fambém novas leis infringentes, mas, enquanto a sua apli- ceri, ob. cit, pp. 321-327. De resto, Fran ‘em substancioso core al ono Teo i pate, Bila, proerid em 1919, suet jude de a repelir a distingfo entre normas mandatérias e dire- co poies: Remo Fa jo junbo50, Primeia Parte, pp. 220 ess ie 62. CE ino Azzarit rior; Biscaretti di Rufia, ob. NORMAS CONSTITUCIBNATS QUANTO A EFICACIA a1 cagio permanecer suspensa, nilo atingirfo a eficdcia das leis anterio- res.8. Essa classificagao e sua terminologia sao falsas ¢ inaceitiveis, pela propria improcedenci Temmissas em que assentam, pois fun- amentam-se na distinglio entre normas constitucionais juridicas ¢ “hilo-juridicas, que jé criticamos, Normas puramente diretivas niio exis ‘Constituigdes contemportineas.~ Em sentido geral, j4 demons- S que todas as normas juridicas s&o dotadas de imperatividade, mesmo as permissivas. Mostraremos, ainda, que as chamadas normas programiticas, tidas pela doutrina su- pra como diretivas e ineficazes, exercem relevante fungao na ordena- do juridica do pais e tém efeitos juridicos de suma importincia, nio se dirigindo s6 aos legisladores, como nao raro se afirma. 23. preciso, portanto, dar um. cterizagto Ppa : a me jue E 0 que tentaremos res nno paragrafo seguinte, depois de indicar a insuficiéncia de outra posi- 80 doutrindria, para, nas paginas ulteriores, oferecer um desdobra- mento que ‘2m tempo, de anélise demonstrativa e de susten- tagtio cientifica. 2 V— A triplice caracteristiea das normas constitucionais quanto a eficécia ¢ aplicabilidade 24, Temos que partir, aqui, daquela premissa jé tantas vezes enun- ciada: nao ha norma constitucional alguma destitufda de eficdcia. To- das elas irradiam efeitos juridicos, importando sempre uma inovagéo da ordem juridica preexistente entrada em vigor da constituigaio a que aderem e a nova ordenago instaurada. Q_que_se-podeadmitic & eficdcia de certas normas constitucionais nao se manifesta na ionais nao se manifesta na 63. Cf. Gastano Azzarit, ob. cit, p. 103, euja ligt const acima, traduzida quase ipsisliteris. apoio ac texto le frangais reconnat V'existence de regra nfo poderia ter mais eficécia fesmo assim ha que reconhecer nela lismo manifesto; vedagio a liberda- ‘que de mera crenga nio impositiva a0 pé efeitos juridicos: vedagao ‘ao atefsmo ¢ mate de de crenga,Te, # nosso ver, Separél res: a) normas constitu de imediata aplicagdo; 4) normas constitucionais de eficdcia limitada, distinguindo-se estas, ainda, em: 1) normas de legislagao 2) normas, programetticas.* ficagdo considera as normas referentes aos di garantias fundamentais como de legislaedo, quando mencionam uma legis vez, Na primeira categoria entrada em vigor da cons! senciais (ou tém a possi 0 futura que regulamente seus li 25, Parece-nos necessério diseriminar ainda mai se uma separago de certas normas qq ta mas ndo podem set enquadradas ent pois, de dividir as nor Er dOIS ETUpos, achamos mais adequado consideri-las luem-se todas as normas que, desde a iso, produzem todos os seus efeitos es- le de produzi- lador constituinte, porque este cri (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevéem meios ou conceitos que permitem manter sua cf dadas certas circunstincias. Ao contré sio todas as que nfo produzem, dos os seus efeitos essenci ia contida em certos limites, , as normas do terceiro grupo com a simples entrada em vigor, to- ;, porque o legislador constituinte, por 65. & 0 que se deduz da ligo de Crisafuli, La Costituzione ele sue dispost- zion di principio, Mi ‘entre nés, por J. H. Mei CRISAFULL] — MEUCELLE TE IxE1RA — TOSE on ceou ! Dott. A. Giuttre les Teixeira, ob. cit, p. 317. ThPetov /. 1952. Ligio, eséa, adotada, ALERFE Ig cOU | t [NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A EFICACIA 83 qualquer motivo, ndo estabeleceu, sobre a matéria, uma normativida- de para isso bastante, deixando essa tarefa a0 legislador ordinério ou a outro érgio do Estado, Por isso, pode-se dizer que as norma: lade diret fegral sobre os interesses objeto de sua regulamentagdo juridica, enquanto as normas de eficdeia limi- tada sio de aplicabilidade indireta, mediata ¢ reduzida, porque s0- mente incidem totalmente sobre esses interesses apés uma normat dade ulterior que thes desenvolva a eficécia, conquanto tenham uma incia reduzida ¢ surtam outros efeitos ndo-essenciais, ou, melhor, ndo dirigidos aos valores-fins da norma, mas apenas a certos valores- € condicionantes, como melhor se esclarecerd depois. As nor mas de eficécia co smbém so de aplicabilidade direta, imedia- ta, mas ndo integral, porque sujeitas a restrig6es previstas ou depen- dentes de regulamentagdo que limite sua eficdcia ¢ aplicabilidade. Deixamos de dar exemplos aqui, j4 que nos capitulos seguintes examinaremos essa matéria pormenorizadamente. 26. & fécil observar, pela simples leitura das constituigées con- temporiineas, que as normas'de eficécia limitada apresentam categorias distintas, Basta um exemplo extrafdo de nossa Cons! rando-se duas de suas disposigdes: a) “A (art. 91, § desde logo se vé, de prescrigoes constitucionais » pois ndo regulam direta.¢ imediatamente a maté- iidades e 6rgéos mencionados; 0 consti riu incumbir dessa tarefa o I > ree gularé .., a lei dispord “A satide é direito de todos e dever do Estado (..” (art. 196); ou: “E dever do Estado fomentar préticas des- formais e nfio-form: 1pde propriamente uma obrigagzio segundo o qual a satide e 0 despor- to para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e devem ser atendidos; sente-se, por 5 ia reduzida, ‘mas também se nota sua diferenga em relagio Aquelas outras, especial. mente quanto aos objetivos sociais e aos meios de sua atuagiio pritica.84 “APEICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ‘Aguelas dependem de legislago (a lei dispord..., regulard ... etc.); 0 constituinte incumbiu a0 legislador ordinério a sua executoriedade, mediante normatividade ulterior. As tltimas no remetem a lei; esta- belecem apenas uma finalidade, um principio, mas nio-impdem pro- dor a tarefa de atuéclas, mas requerem uma politi- ca pertinente & satisfagto dos fins positivos nelas indicados. somo ja indicamos, es- Baseada nessas circunstancias, a doutrins ida em dois gru- tabeleceu uma divisio das normas de eficd pos: 4) normas programdticas, como as dos arts. 196 ¢ 217, citados, que versam sobre matéria eminentemente ético-social, constituindo verdadeiramente programas de ago social (econdmica, tural etc.); € 5b) normas de legislagdo, como aquela primeiramente apresenta- da, que nfo tém contetido ético-social, mas se inserem na parte orga~ nizativa da constituigso.% a no corresponde, porém, a realidade, pois hé gue também sio de legislagao, porque reme- r como ¢ exemplo a do inciso V do art. 203 da de um salério mfnimo de beneficio mensal & iéncia e ao idoso que comprovem no pos- suir meios de prover & prépria manutengdo ou de té-la provida por sua ia, conforme dispuser a lei”. Demais, a expresso normas de le- gislaedo nio indica 0 conteiido da norma, critério em que se baseia a distingao. 27. Reconhecemos a dificuldade de encontrar uma terminologia que exprima sinteticamente ¢ com fidelidade 0 fendmeno que esté nos preocupando. Todas as normas de eficécia reduzida, no entanto, limi- tam-se a positivar principios ou esquemas sobre a matéria objeto da titucionais de eficdcia direta e aplicabilidade imediata que também, 66, CE, a propésito: J. H. Meirelles Teixeira, ob. cit., pp. 317 e ss NORMAS CONSTITUGIONAIS QUANTO A EFICACIA 85 mencionam uma legislago futura, como ilustram algumas normas que trigdes ao exercicio desse direit em conseqtiéncia, serviré para va, pelo qué se poderé adi mas de eficécia contida,® certos limites pelo legislador ordinério ou por outro sistema (poder de policia, bons costumes, ordem piblica etc.). Se 2 contengio, por lei restritiva, nfo ocorrer, a norma serd de aplicabi pansiva. 28. A vista do que acaba de ser exposto, cremos que jé é possivel apresentar uma classificagio mais aproximada da realidade constitu- cional de nossos dias, conforme o seguinte esquema: 67. Autores hi que sugerem normas de eledcia “contivel”, em hugar de nor ee ceca ca dade de ser contidas, ¢ 0 “contivel” 6 que exprimiria essa potencialidade, enquanto o “con revelaria jé 0 efeito da contencdo. Outros preferem falar em norma passivel de restrgfo. O fato important, eontudo, & que se reconhece @ fendmeno {que queriamos apontar. Mais profunda és ertiea do Prof. Mancel Gongalves Fer- reira Fito, quando declan Ea subdivisto das primeiras i (as que 20 ver de José Afon- € que se reconkece a diferenga entre ambas, seja como generos diversos, seja como espécies do mesmo ‘gfnero; nem a légica formal apliceda pelo ilustre professor melhora muito, pois, para estremar uma das espécies da outra, le teve de utilizar a expresso “normas plenamente eficazes propriamente ditas”, o que significa que, s so ‘propriamente ditas”, & porque essa espécie representa a natureza essencial do género, enquanto ‘a outra, que nfo é “propriamente dita”, & algo de esséneia diversa.86 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (1) normas de efic aplicabilidade di ‘Normas constitucionais quanto A eficdcia aplicabilidade (&) declaratérias de principio programético® idade a ser atingida (cf. ‘n. 8 apresentada & loriandpolis-SC, 2- apreciagao sobre ‘o) normas meramente indicadoras de uma fir “Bficdecia das normas constitucionais sobre justiga soci sonal da Ordem dos Advogad pp. 14 € 55.). Nao é 0 caso, logia hoje muito comprome- fico dessas normas. A elassi- 30 ~ como: a) norinas constitucionais, de organiza- ‘¢do; 6) normas constitucionais dejtaidoras dé direto; e ) normds’constitucionais, progransticas (0b. cit, p. 88) ~ est em outro plano, que & objeto do Cap{tulo VI deste Titulo If desta monografia, o da estrutura normativa das constituigBes. Celso 'Bastos e Carlos Ayres de Brito, na sua dnsia de inovapio, acabaram pro- jo uma elassificagdo confusa, q ntavelmente, nfo methorou em nada a nossa. Distinguem a normas coasttuc 5: a) normas constitu is em dois gruy diugdo de efits. As primeira, a sua ver, ko: a) por via de aplicapd, dis 8 regulamentdvels © normas irregulamentveis; © 8) por via de fmegracdo, distinguindo-2e em notmas complementavels © normas restringhveis. ‘As segundas sfo de dois tpos, também: a) normas de efledelh parctal, que s80 ‘) normas de efcdicta plona, distinguindo-se em nor- ortas irregulamentaveis norma restringtvels (cf. dade das normas constitucionats, p. 63). Separat a spl NonMas constrTucibuAIs QUANTO A EFICACIA 87 29. Os capitulos seguintes serfio dedicados ao desenvolvimento da andlise dessas normas e de sua problemitica, reservando-se um ca- pitulo para cada categoria. Em outros trés capitulos procuraremos des- cortinar outras questies que as envolvem, a todas, com outros temas constitucionais e gerais, sugere a seguinte classificagdo: a) normas constitucionais ao emendaveis, com forga paralisante total sobre as normas, 1 constitucionais de eficdeia contida; d) normas cons- ritada (como as progra ficécin (direito la Saratva de Direito, v. 30). Maria Helena Diniz pro- Be a soguinte clasifieagio: a) normes own fede about; 6) normas com of cedcia plena; ¢) normas com eficdcia relati e seus efeitos, p. 97). Nao nos parece cabi uta de Pinto Ferreira e Maria Helena classe de normas de ef a Vez que se baseia em lidade. Deste ponto I, sob diversas eritérios (of. Ma- {do ponto de vista da eficécia e ‘do que: a) normas constitucio- iivas e normas constitucionsis programéticas; b) normas constitucio- ais exegifiveis ¢ ndo-exegiivels; ¢) normas constitucionais a se e normas sobre normas constituctonais (p. 216).Capiruto I NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICACIA PLENA I —Normas de eficécia plena na Constinicdo, {1 ~ Caracteristicas ‘bésicas, [ll Natureza e conceito. IV - Condigses gerais de apli: "1 Normas de eficicia plena na Constituigao 1. A classica teoria norte-americana sobre a aplicabilidade das normas constitucionai as disposigdes da cor ordinario, [acrescentava-se] os atos da Assembiéia Constit pois de completados com a legislagfo, que os supre, se podem execu- ta”! Hoje prevalece entendimento divesa, A orientaglo doutrndria mais, mesmo a grande parte leol6gico, as quais até bem recentemente nilo passavam de princfpios prograinéticos. Tomna-se cada vez mais, concreta a outorga dos direitos e garantias sociais das constituig6es. 2. A Constituigao Federal, no entanto, revelou acentuada tendén- cia para deixar ao legislador ordindrio a integraco e complementagao 1. “The cases are exceptional where constitutional provisions enforce them- selves; ordinarily the labors of the Convention have to be siplemented by legisla- tion before becoming operative” (67 Missouri 265, American and English Enci- clop. of Law, v. 6/915, nota 3, in Ruy Barbosa, Comentdrios & Constituigdo Fe- deral brasileira, p. 480, de quem é a tradugSo apresentada no texto). + rT NowMas ConsTIHuCIONAlS DE EFICACIA PLENA 89 de suas normas. Mesmo assim, uma simples andlise mostra que a ria de sens itivos acolhe normas de eficdcia plena e aplical dade dircta ¢ imediata. Muitas dessas normas se apresentam em forma de mera autorizagdo ou estatuigdo de simples faculdade, como as que definem competéncias de entidades federativas ou de drgios de go- verno, Sob essa aparéncia, na real verdade, implicam, por um lado, a proibigtio de outras entidades ou érgiios exercerem aquelas atribuigdes , por outro lado, impdem ao titular da competéncia uma conduta na forma prevista, se ocorrerem certos pressupostos, visto que tais atri- buicdes constituem atividades insitas no conjunto de fins que justifi- cam a existéncia do Estado, como so exemplos as hipéteses contem- pladas nos arts. 21 (competéncia da Unio), 25 a 28 e 29 e 30 (compe- ‘téncia dos Estados e Municipios), 145, 153, 155 e 156 (repartigdio de ‘competéncias tributirias), e as normas que estatuem as atribuigdes dos Grgiios dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciério (arts. 48 e 49, 51 © 52, 70 e 71, 84 © 101-122), as quais aparecem como desdobra- mento ¢ explicitagao do contetido das regras basicas constantes dos arts. 18 ¢ pardgrafo tnico ¢ 2° da Constitui¢ao: a) “A Reptiblica Fede- rativa do Brasil, formada pela unio indissolivel dos Estados ¢ do Distrito Federal e dos Municipios, constitui-se em Estado Democriiti- co de Direito “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituica0”; ¢) “Sao Poderes da Unio, independentes ¢ harméni- cos entre si, 0 Legislative, o Executive e 0 Judi que tem sua eficdcia temperada pela possi gislativo participarem do Ministério (art. 56, 1); pela obrigagao de Mi- nistros de Estado comparecerem perante as Casas ou Comissdes do Congreso, mediante convocagio, para, pessoalmente, prestarem in- formagBes acerca de assunto previamente determinado (art. 50); faculdade conferida aos Ministros para, a seu pedido, comparecerem perante as Comissdes ou 0 Plendtio de qualquer das Casas do Con- gresso Nacional e exporem assunto de relevancia de seu Ministério (art. 50, § 19); pela delegagto legislativa ao Presidente da Repiiblica (art. 68); pela competéncia do Executivo para expedir medidas provi- sbrias, com forga de lei, em caso de relevancia’¢ urgéncia (art. 62). 3. As normas apontadas mostram-se, quase todas, em forma descri- tiva. A do art. 18 (“A Repiiblica Federativa do Bi unio indissolavel dos Estados e Muni i) ‘aparece como uma proclamagio, donde indagar-se se ela tem valor me- ramente declarativo e recognitivo, ou se tem significagao de regra subs- tancial de90 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Carlo Esposito preocupou-se com esse problema em relagdo a uma cléusula semelhante do art. 1" da Constituigao italiana (“L'ltalia @ una Repubblica democratica, fondata sul lavoro”). Excluida 2 parte final —“fondata sul lavoro” —, as duas disposiges se parecem. Mas no art, 1° de nossa Carta Magna encontramos basicamente tiés decla~ rages: a) 0 Brasil é uma Reptiblica, definindo a forma do Governo brasileiro, cujo sentido e contetido se integram das descrigées norma- tivas referentes estrutura ¢ funcionamento dos érgios governamen- -134) e relativas aos ; b) 0 Brasil, é wma Federagdo, definindo. a forma do Es tado brasileiro, cujo sentido e contetido se entremiostram nas normas de reparti¢ao de competéncia contidas entre os arts. 18 ¢ 33 ¢ 145 a 156; ¢) o Brasil é uma democracia representativa de contetido partici- ‘pativo, em que o poder emana do povo, que 0 exerce por seus represen- tantes elcitos ou diretamente, segundo 0 contetido e significado que de- fluem das normas relativas & fungao legiferante, aos direitos politicos & eleitorais aos direitos individuais e garantias constitucionais, & inicia- tiva popular e ao referendo (arts. 1°, pardgrafo nico, 14 € 61, § 2°). Or ssposito que preserigdes do género “o Brasil é uma Repub & una Repubblica”) s6 na aparéncia sio mera- mente descritivas. “Elas, em realidade, postulam ¢ resumem todas as disposigdes que tendem a consolidar # forma de governo existente, a defendé-la, a estabilizé-la. De outra parte, é certo que semelhantes pro- clamagées tém valor jt tos; e que, idico s6 nos limites em que tém base nos fa- 0, elas nfo tém sé um caréter normativo, mas tam- ‘0 de uma situagao realmente existente.? Mas vale apenas paia a proclamacao de que a Itélia é uma Republica (O Brasil uma Reptiblica), mas para todas as disposigdes fundamentais, da constituigao; ¢ talvez. valha para:todas’as regras jurjdicas em maior medida do que comumente se cré.”* A mesma afirmative se poderia fazer a propésito da prescrigao segundo a qual o Brasil é uma Fede- ragdo (Repiiblica Federativa). 2, Essa natureza ¢ que di a esas regras consitucionais 0 conceito de regras Snticas, regras que n8o disciplinam © comporiamento humano, por isso nfo se subordinam ao nexo modal dever-ser, mas ante 20 do verbo ser, porque estabele- com 03 elementos necessérios da convengdo e ndo afetam diretamente & ago (cf. sobre o tema Gregorio Robles, Las reglas del Derecho y las eglas de los juegos, pp. 121 ess). 3 *Commento all'art 1 dela Castituzione", Rassegna di ditto pubblico, ja- neiro-margo/48, ano Ill, f880. 1, p. 6 (parénteses nosso). { orwas constituclonats DE EFICACIA PLENA 7 JA, com réspeito a regra de que a Reptiblica Federativa do Brasil se constitui em um Estado Democratico de Direito, como a regra im- © poder emana do povo, que o exerce por representantes diretamente —, correspondente, em prinefpio, & da Con: ia € una Repubblica democratica, fondata sul lavoro”), me- Esposito entende ter significado substan- ‘A expressio [diz ele] niio tem s6 valor de resumo das disposi- goes singulares sobre a igualdade perante a lei, sobre a aboligaio dos los nobilidrquicos, sobre a liberdade de reuniio, de associagio de imprensa, sobre a participaeao do povo no governo, sobre a esco- Iha direta ou indireta do governo por parte do povo, e de outras seme- Thantes; mas diz-nos qual seja o espirito informador das disposigdes singulares. Estas nio tendem s6 a garantir os individuos do Estado, mas também a dar ao Estado uma organizagio democrit 4, Bssas idéias gerais sobre aquelas normas fundamentais — ver- dadeiras decisées politicas concretas que denunciam a forma politica de ser do povo bi para todas as normagdes conforme © pensamento de Schmitt’ — demonstram que se trata de normas de eficécia plena; por isso, talvez, é que 0 mesmo Schmitt chega a afir- mar que so mais que leis e normagdes,* com exagero inegdvel, visto que tal tese acaba por destruir-thes a natureza juridica. I~ Caracteristicas bisicas 5. Nao € constitucionais de e' plena daquelas de eficécia c tada. Constitii, mesmo, esse, um problema tormentoso de interpreta- do das normas constitucionais, e a sua solugo se reveste, nfo obs- tante, de grande importancia pr 6. Uma famosa decisiio da Corte de Cassagio italiana, por nés jé citada, tomou como critério, de distingao 0 exame de caso por caso para se saber de que eficdcia sejam dotadas as normas constitucionais, a quem se dirigem e, portanto, que efeitos possam ¢ devam produzir. Com base nessa teoria de interpretagdo caso por caso, aquela Corte 4, Idem, p. 7. a 5. Teoria de la constitucién, p. 28, em relagio 20 povo alemio 6. Idem, ibidem,2 APLICABILIDADEDAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Suprema foi considerando como de cardter programético (eficéci mitada, nfo atual) normas da Constituigdo italiana que sancionam di- reitos fundamentais ¢ garantias cons sim os de liberdade de manifestagio do pensamento ¢ de imprensa e a irretroatividade da Ici penal, a despeito dos enunciados peremptérios das disposig6es que 0s contém. Essa solugiio empirica provoca inseguranga nas relagées juridi- ada pela dou- ‘rina italiana,® sem embargo de ter encontrado apoio em alguns auto- res.° E bem verdade que a jurisprudéncia italiana de onde emanou a teoria do exame de caso por caso fixou um principio geral, qual seja: forza di una legge che de ser norma proi Constituigao cont nto da segunda decisio meneionada, dispe:""T festae liberamente il proprio pensiero con Ia patol, lo seritta e ogni altro mezzo ai diffuzione. La stampa non pud' essere soggetta ad autorizazione 0 censura”s so claramente complétas esses normas,nitida e plenamente eficazes © de aplica ediata, uma vez que as demais regras daquole artigo estatuem sobre 3s de contenpio dessa eficécia, permitindo, nos termos da Te, seqdestro 31 de publicapes, ou pela autoridade polical, em easo de urgéncia, e vedam ayBes € espeticuies contrdrios 20s bons costumes 8. Cf, Flaminio Franchini, trabalho cit, Archivio Penafe, maio-junho/4 201 € 58. Remo Pannai it, 21 della Costituzione della Legge PS.”, Archi 9. Assim: Gaetano Azzavti, ob. cit, especialmente Parte Segunda, Segio Pri- ‘neira, pp. 97 ¢ ss.; Giovanni Bernier, trabalho eit,, Archivio Penale, novembro- ezembro/50, pp. 415 ess, oRMAs consriTUcloNats DE EFICACIA PLENA 9 © de que sto normas preceptivas de imediata aplicagdo (eficdcia ple- na) aquelas que, para sua aplicago, “non hanno bisogno di essere in- 0 afirma que é inadmissivel, nesta delicada matéria, ater-se ao critério falaz do “caso por caso” e que, ao contrario, é pre~ iso resolver o problema pela raiz e de uma vez por todas." Nisso concordamos com ele, e até admitimos’outra passagem de suas obser vag6es segundo a qual aquela opinido dé lugar ao arbitri Ja nos afastamos quando, em seqiiéncia a essa assertiva, diz que resulta numa usurpagio das fungées do legislador."* E que ele, a sear-se na exposigiio de Remo Pannain," sustenta que todas as di sigdes da constituigao se dirigem in rando que ela é uma superlei, ¢, como t Go formal coincidem com as da constituicao efetiva, segundo Vil dizem-se preceptivas (de eficdcia plena, de acordo com nossa te nologia); se nfo houver tal coineidéncia, séo diretivas (de eficdcia mitada, programéticas) e servem para indicar ao legislador a necessi- dade de manifestar a vontade do Estado, emitindo uma lei que faga ia de outra que tem forga cogente prépria ¢ continua a ter vigor mesmo depois da emanagao de uma constituigao escrita que, nfo tendo forga cogente prépria, ndo pode automaticamente ab-rogar uma norma preexistente em contraste com a constituigdo formal.!5 ‘Trata-se de uma tese perigosa, especialmente pelas premissas em que sc fundamenta. Na verdade, parte, primeiramente, da afirmativa de que as normas constitucionais tm como destinatario apenas o le- gislador ordinério, dando-Ihes valor preponderantemente diretivo. Ora, como no hi meios juridicos para constranger o legislador a cumprir a ‘appligazione diretta delle norme por Remo Pannain, trabalho cit. 12, Idem, ibidem. 13. Idem, ibidem. 14, Trabalho cit. na nota 8, supra. 15, Salvatore Villar, trabalho cit., Archivio Penale, maio-junho/48, p. 221, Segunda Parte,94 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS bas na diferenga entre constituigao formal e constituig&o material; ape- nas, agora, foi-se mais longe, com considerar a constituigao formal, escrita, como um docuniento sem forga cogente propria, quer dizer, destituido de juridicidade.”” Demais, a assertiva de que as normas da constituigiio formal s6 siio eficazes (preceptivas).quando coincidem com a cor va deixa em aberto uma grave questo, qual seja: a quem cabe aft essa coincidéncia, ao drgio legislativo, a0 executivo ow ao judi Qualquer que seja, porém, a resposta, ainda permanceeria um pr “ma: que validade tem ato constituinte, o poder constituinte, entao, no cria nada? 8, Em verdade, no pode o constituinte régular tudo diretamente, nem € oportuno que o faca; confere ele, entio, ao Poder Legislative ordindrio a tarefa de desenvolver prinofpio fandamental jé sancionado na prépria norma, mantendo, todavia, sua supremacia, conforme, com 16. Ob. cit, pp. 99 € 103, 17. Francisca Campos, em 1919, contestando a validade da distingao entre nnormas mandatérias ¢ diretbrias, j8 dizia, como hoje toda a doutrina reconhece, que “repugna, absolutamente, 4 regime die consttuigdo,escrita ou rigid a distin- for 0 seu contedido ou natureza’” (“Elabor scional, v. 191392). Aligs nal, aponto de Liet-Veaux, ynnel,p. 11, afirmar que “le droit constitutionnel comporte de nombreuses régles n'ayant qu'une autorité rela~ tive. Des précédents politiques, des coutumes peuvent prévaloir contre des textes farmels” (exifo nosso). | [NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICACIA PLENA 9s toda razdo, ensina Flaminio Fran tituinte, em sua sobera do, entio, aos érgios le ‘mas que conferem corpo ¢ substincia aos principios diretivos”; isso & excegao.2° Enfim, a opinigo de Piromallo e de cientifica fundada nos pressupostos do di tureza das indagagées, que deixa sem resposta, realga sua inviabilida- de, mesmo porque afasta problema, com inadmitir normas constitu- cionais de eficdcia plena, em vez de oferecer solugao. 9. Nao escapa a critica a orieritagao de Calamandrei, que chega as mesmas conseqiléncias, embora fundada em pressupostos diferentes. Parte ele da tese de Kelsen segundo a qual néo pode haver qualquer contradigao entre duas normas que pertencem a diferentes niveis na or- dem juridica; nao hé contradigo entre a norma inferior e a superior?! Firmado nessa doutrina, lei e uma norma const Constituigdo italiana,” néo cor como um contraste subjetivo de pode tamente o ato legislativo; em outras palavras, a norma constituc dirige a0 legislador futuro: cionais no hé nunca a possi mo plano, pois que, se ho nesses casos, “o proprio cons- 9 seu préprio poder, atribuin- 18 mas jonal ndo desceria, pois, a regulamentaco conereta das relagtes dos individuos e se encontraria, ‘em confronto com a ei ordinéria, na mesma situago em que se encon- tram respectivamente normas internacionais e normas internas.* Trabalho git, Archivio Penate, maio-junho/S0, pp. 206 e 207 21. Cf. Teoria generat del Derecho y del Estado, p. 192. 22. Diz o citado art. 136: “Quando ia Corte nale di una norma di legge o di cfficacia dal giorno suecessivo al 23, Piero Calamandrei, La illegittimita costituzionale dello processo chvile, Pédua, 1950, conforme citagao ¢ interpretago de Pannain, ot nnale, maio-junho/S0, p. 223. Convém notar que a tese de Calamandrei esta con- forme com 0 diteito constitucional positive da declaragio jonalidade, cons como simplesmente aruldvel. Mas nfo autoriza a tese toda, 24, Apud Pannain, ob. cit. supra, p. 223.96 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Com esta comparago bem se compreendem es conseqtiéncias da tese: ou seja, do mesmo modo: que as normas intemnacionais s6 tém eficécia ¢ apli ide mediante uma lei interna, assim também as normas consti er as normas ordindrias Ihes do executoriedade. Essa generalizago per~ mitiu a justa observagao de Pannain segundo a trugdo, inevitivel inferir que na Constituigdio gio se aplica & teoria das const do Brasil) nfo existem normas de imediata aplicagao e, como tais, rogantes daquelas que lhes esto em contrast ‘Assim, confirma-se 0 que dissemos acima: fundado em pressu- postos diversos, Calamandyei tira as mesmas conseqiiéncias a que che- goua tese de Piromallo e Villari a respeito da eficécia e aplicabilidade das normas constitucionais; isto é, negando-as. Por isso, a critica que expendemos em tomo da teoria dos tiltimos vale para a posigéo do ab- que as primeiras tém como desi ‘juridica estatal em geral, enquanto as outras se ‘singer d ‘mente ao legislador, em relag&o ao qual sao obrigatérias. Franchini adota tal critério quando diz que a “razo que faz. distinguir uumas normas das outras reside, em realidade, na dirego das normas constitucionais, isto 6 ‘umas tém, segundo o citado autor, o legislador como tal; outras, deter- minados drgfios, ou 0s cidadios, ou os individuos, e, tendo em vista relagdes particulares, enfim, os destinatarios podem ser, ao mesmo tempo, mais de um daqueles acima lembrados.”” E a norma, conforme se dirija a um ou outro sujeito, tende a criar direitos © obrigagdes, po- deres e deveres somente para aqueles que sejam, de algum modo, in- teressados ¢ obrigados.” Mas o proprio Franchini parece néio muito seguro da validade desse critério, a0 denunciar as entrever quais Sejam os destinatérios das normas co! 25. Apud Panna, idem, ibider : 26, “Efficacia delle norme costituzionali”, Archivio Penale, maio-junho!48, NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICACIA PLENA 7 indagar, sem responder, sobre quem determina quais so os destinaté- rios de cada uma, ¢ com base em que critérios se pode fazer essa de- terminagdo.” Sua construgo doutrindria Crisafulli também sustentou esse critério, dizendo que todas as normas constitucionais siio preceptivas. “Imediatamente preceptivas, mas umas em confionto com todos os sujeitos da ordem juridica em conjunto, enquanto diretamente reguladoras das matérias que lhes for- mam o objeto esp: as outras, ao invés, somente em confronto com os érgdos estatais ¢ especialmente com o legislador, a quem pres- crevem certos comportamentos relativamente a disciplina a dar as ‘matérias que thes formam o objeto mediato ou indireto”.2° 10 entanto, mudou de opiniio, conforme textualmente afirma no trecho seguinte: “Em um primeiro momento, por exemplo, a preceptividade obrigatéria das normas const “programéti- 2s” foi, por nés, afirmada com exc! di base no critério dos “de gem, sublinhava que é apenas pari programiticas se dirigem ao legislador, jé que, em realidade, destinam ao Estado-sujeito, fins, pondo, portanto, a sua atividade determinados sitivos negativos, tendo por equivoco o problema dos “destinatérios” das nor- mas? II. O critério é, realmente, falso, por assentar-se numa premissa nito definida, desde que é muito controvertida a questiio dos destinati- rios das normas juridicas. Ném mesmo se sabe, ao certo, o que se deva ‘entender por destinatdrios. das normas juridicas. Se o termo quer sig- nificar aqueles que devem obediéncia a seu comando, néo se pode dis- criminar, porque todos o devem. Se se refere aquela classe ou grupo de pessoas cujo comportamento ou relagdes certas normas regulam de modo mais direto ¢ especifico, estabelecendo-Ihes direitos e obriga- ‘96es, entto se pode falar em destinatérios apenas tendo em vista que essas pessoas, dada sua particular situagao social prevista, estio mais le qualquer outra, com "21 De fato, 0 autor, noutra passa- mente exato dizer que as normas elas se ‘ionali", Archivio Penale, cit, p. 211 e sue disposiziont di principio, p. $4. exposta noutro ensaio do mesmo volume, 0 que, re introdugi0” do livro.