APUNTES DE DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO 25.

- RECUSACION
INHIBICIN LA PRUEBA

EXORDIO:
-Comisin del TSJ llama a Jueces.
Segn el general Nieto Carrillo "la tranquilidad ciudadana, la certera aplicacin del
Derecho y la seguridad jurdica dependen en gran medida de la labor que tiene conferida el
Poder Judicial...Cuando la sentencia emitida soluciona un conflicto, se extingue la diatriba,
cesa la discusin y retorna la calma entre las partes contendientes; por supuesto, esto ocurre
siempre que el fallo rena las condiciones de ser asertivo, exhaustivo y oportuno".
http://www.tsj.gov.ve/informacion/notidem/notidem_detalle.asp?codigo=878
-Congelada la Ley Sapo: QUIEN DA LA CLASE?
Toda ley debe nacer de la Asamblea Nacional. La ley es Derecho Positivo la cual cobra
vigencia en la Gaceta Oficial. Solo la nueva ley deroga la anterior. As que la afirmacin del
presidente no pareciera veraz, ya que l no tiene las atribuciones para derogar leyes.
Artculo 218. CRBV. Las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo, salvo
las excepciones establecidas en esta Constitucin. Podrn ser reformadas total o
parcialmente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicar en un solo texto que
incorpore las modificaciones aprobadas.
Sin embargo el Presidente anunci que por decreto derogara la Ley Orgnica de
Inteligencia y Contra-Inteligencia. Suponemos que esta prerrogativa deriva de su autoridad
por la Ley Habilitante. Entre las 24 atribuciones que la CRBV otorga al presidente,
aparentemente da espacio para un decreto derogatorio.
Artculo 236. CRBVSon atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la
Repblica:
8.- Dictar, previa autorizacin por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley.
De manera que si dictare un decreto con fuerza de ley, este sera la nueva ley.
Un link para la alocucin presidencial. LINK
-Pareja encontrada a la entrada de un motel envenenada con gas monxido de carbono.
Se comenta este accidente, raro y bizarro, pero que a nuestro entender ocurre menos veces
de las que realmente deberan ocurrir, por cuanto es frecuente que las parejas hagan el amor
en el automvil. Lo inusual es que lo dejen encendido. El automvil.
Un accidente similar es reportado desde Costa Rica.
Sigue el LINK
La intervencin de la fiscala debe estar presente, determinar si hay delito acorde a la
evidencia.

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL:

Principio de la licitud de la prueba. La prueba obtenida en forma ilegal no se tomar en
cuenta.
Para llegar a discutir las consecuencias del principio de legalidad, debe hacerse un
prembulo dedicado a la evolucin hacia ese principio que pasa por la discusin de los
criterios de constitucionalidad y derechos humanos, cuya transgresin es imprescriptible y
carente de fronteras, pero que en algunos regmenes pueden estar disfrazados de legalidad,
tal como aquellos que indican en su constitucin todo lo opuesto a la revolucin, es un
delito. Una, a todas luces Ley Penal en blanco, ya que carece de premisa y sancin; y
por tanto opuesta al principio de legalidad en el Derecho Penal: nulla crimen, nulla poena
sine lege (Artculo 1 Cdigo Penal Venezolano).
El camino hacia la legalidad ha dejado mrtires a todo lo largo y vale la pena recordar las
ganancias obtenidas aquel 1 de Mayo, que dejara como saldo el ahorcamiento de los
iniciadores de la revuelta en el Chicago de 1886. El concepto de principio de legalidad es
probablemente inescindible del concepto de Estado de Derecho.
En su concepcin actual, el Estado de Derecho ha ido incorporando sucesivas exigencias
que vienen a completar lo que sigue siendo razn de ser de este modelo de dominacin
pblica. As podemos citar como caractersticas fundamentales del Estado de Derecho en
nuestros das las siguientes:
a. Primaca de la ley, que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva como
jurisdiccional, pero que se concreta especialmente en el principio de legalidad de la
Administracin.
b. Separacin de poderes del Estado, como garanta de la libertad y freno de posibles
abusos.
c. Principio de legalidad de la administracin.
d. Reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales incorporados al ordenamiento
constitucional.
Ampliar en este LINK
El principio de legalidad deviene y lleva a aspectos filosficos y polticos, pero cuya
finalidad es el juzgar con el debido proceso. Para ello recordaremos la Organizacin de los
circuitos penales. Una vez acusado ante el Juez de Control y luego de la audiencia oral y
pblica y establecidas las bases ciertas para enjuiciarlo, se llamar al Juez de Juicio, quien
en base a las pruebas presentadas, sentenciar. La apelacin habr de ser conocida por la
Corte de Apelaciones y por el Tribunal Supremo de Justicia quien las devolver en el caso
concreto de confirmar la sentencia al Juez de Ejecucin con potestad jurisdiccional.

SOBRE LA RECUSACIN Y LA
INHIBICIN

La recusacin es la va represiva. Para recusar e inhibirse se apela a las mismas causales,

pero en el segundo caso es el juez quien las esgrime y as evitar ser recusado. La sntesis de
todas estas causales atae a casi todas las cualidades y facultades del ser humano. Y es esto
lo que motiv al legislador como una forma de evitar la parcialidad al momento de juzgar.
CUALES SON LAS CAUSALES DE INHIBICIN Y RECUSACIN?
Se aplica para ambas categoras procesales
CUAL ES EL SISTEMA QUE ACOGI EL LEGISLADOR VENEZOLANO PARA
INDICAR LAS CAUSALES DE INHIBICIN Y RECUSACIN?
Las facultades del alma humana.
QUIENES ESTAN LEGITIMADOS PARA RECUSAR?
Las partes en el proceso: Defensor, fiscal, vctima.
QUIENES PUEDEN SER RECUSADOS?
Las respuestas en el Articulado del COPP
Artculo 85. Legitimacin activa. Pueden recusar:
1. El Ministerio Pblico;
2. El imputado o su defensor;
3. La vctima.
Artculo 86. Causales de inhibicin y recusacin. Los jueces profesionales, escabinos,
fiscales del Ministerio Pblico, secretarios, expertos e intrpretes, y cualesquiera otros
funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:
1. Por el parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado
respectivamente, con cualquiera de las partes o con el representante de alguna de ellas;
2. Por el parentesco de afinidad del recusado con el cnyuge de cualquiera de las partes,
hasta el segundo grado inclusive, caso de vivir el cnyuge que lo cause, si no est
divorciado, o caso de haber hijos de l con la parte aunque se encuentre divorciado o se
haya muerto;
3. Por ser o haber sido el recusado padre adoptante o hijo adoptivo de alguna de las
partes;
4. Por tener con cualquiera de las partes amistad o enemistad manifiesta;
5. Por tener el recusado, su cnyuge o alguno de sus afines o parientes consanguneos,
dentro de los grados requeridos, inters directo en los resultados del proceso;
6. Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes,
alguna clase de comunicacin con cualquiera de ellas o de sus abogados, sobre el asunto
sometido a su conocimiento;
7. Por haber emitido opinin en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido
como fiscal, defensor, experto, intrprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos
casos, el recusado se encuentre desempeando el cargo de juez;
8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.
Artculo 87. Inhibicin obligatoria. Los funcionarios a quienes sean aplicables
cualesquiera de las causales sealadas en el artculo anterior debern inhibirse del
conocimiento del asunto sin esperar a que se les recuse.

Igualmente lo harn si son recusados y estimen procedente la causal invocada.

Contra la inhibicin no habr recurso alguno.

Puede observarse que las causales de R&I se ofrecen en el sistema que la doctrina
denomina numerus apertus.
SISTEMAS:
Cuando el legislador indique taxativamente las causas determinantes para el efecto de una
norma legal, estamos en presencia del sistema denominado numerus clausus, o cerrado, con
lo cual solo se podr decidir con base a los motivos all fijados en la ley. ste era el rgimen
del CEC (Cdigo de Enjuiciamiento Criminal), ya derogado.
Por el contrario, estamos en presencia del sistema numerus apertus, cuando el legislador, al
indicar los modos de actuar, como en este caso las causas de R&I, indica en el numeral 8:
cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.
Alguna doctrina llama sistema abierto (numerus apertus), cuando se incluye una causal
fundada en el temor o riesgo de parcialidad. Y sistema mixto, cuando combina una
enumeracin previa a la clusula final que permite la alegacin de cualquier otra
circunstancia que pueda comprometer la parcialidad del funcionario en cuestin, tal como
se indica en el Artculo 86 del COPP. (Derecho Procesal Penal Venezolano. VasquezGonzlez, M., Universidad Catlica Andrs Bello, Montalban Ed., Caracacas, 2007,
pp126-127).
En sta ctedra no se hace tal distincin.
Analizando cada numeral en concreto:
No. 4: amistad o enemistad manifiesta.
Dice la jurisprudencia que se debe demostrar con hechos reveladores.
El CEC, hablaba de amistad ntima.
Se discute en clase el significado amoroso o amistoso del concepto.
OBSERVACIN PERSONAL:
El diccionario de la RAE indica que intimo deriva de intimar y no lo define; pero define
as intimar.
(Del lat. intimre).
1. tr. Requerir, exigir el cumplimiento de algo, especialmente con autoridad o fuerza para
obligar a hacerlo.
2. intr. Introducirse en el afecto o nimo de alguien, estrechar la amistad con l. Intim con
mi hermano. U. t. c. prnl.

3. prnl. Dicho de un cuerpo u otra cosa material: Introducirse por los poros o espacios
huecos de algo.
As que se observa en la primera acepcin, el trmino jurdico de intimacin y el trmino
amistoso (no amoroso) de intimar.
En la segunda acepcin, no se revela caracter amoroso o sexual alguno; solo afecto, nimo
o amistad. De modo que el cambio introducido en el nuevo COPP, luce irrelevante y mas
bien demostrativo de pensamientos ocultos en el legislador.
La tercera acepcin no es relevante para esta discusin, pues se refiere a cosas y no a
personas.
La R&I no puede ser resuelta por el propio Juez.
Artculo 95. Juez dirimente. Conocer la recusacin el funcionario que determine la Ley
Orgnica del Poder Judicial, al cual se remitir copia de las actas conducentes.
La LOPJ en sus artculos 47 y ss., seala la forma de resolver, de acuerdo a si es uno o
varios jueces los recusados o inhibidos, si son unipersonales, de Primera Instancia o de la
Corte de Apelaciones. Sigue este LINK
EFECTO PROCESAL DE LA R&I
Declarado con lugar el Juez R&I deber desprenderse de la causa y la misma ir a otro
tribunal. La R&I, no detienen el curso del proceso, pues el conocimiento del asunto pasa
inmediatamente, mientras se decide la incidencia, a quien deba sustituir conforme a la Ley
y de declararse con lugar, continuar este sustituto conociendo.
Los jueces deben cuidarse de declarar demasiadas inhibiciones, so pena de poder ser
destituidos.

CAUSALES DE R&I SOBREVENIDA:

El COPP, a diferencia del CEC, el cual remita al CPC, prev el procedimiento a seguir para
la resolucin de la recusacin. sta, debe proponerse por escrito, ante el Tribunal que
corresponda, hasta el da hbil anterior al fijado para el debate, salvo que se trate de experto
o intrprete, en cuyo caso se har el da en el cual sea aceptado (o el siguiente), bajo pena
de caducidad, sin perjuicio de las sanciones procedentes contra el funcionario que acepte el
cargo a sabiendas de su impedimento.
Artculo 93. Procedimiento. La recusacin se propondr por escrito ante el tribunal que
corresponda, hasta el da hbil anterior al fijado para el debate. Si la recusacin se funda
en un motivo que la haga admisible, el recusado, en el da siguiente, informar ante el

secretario. Si el recusado fuere el mismo juez, extender su informe a continuacin del

escrito de recusacin, inmediatamente o en el da siguiente.
Pero una vez iniciado el debate, puede ocurrir que venga a conocimiento del Juez, que el
imputado (JzCl) o acusado (JzJc) es su pariente, hijo o ahijado, en cuyo caso deber
inhibirse.
ALLANAMIENTO DEL JUEZ:
Artculo 100. Allanamiento. En caso de inhibicin o de recusacin las partes no podrn
allanar al inhibido o al recusado.
Una vez R&I, las partes no podrn solicitar que se permita que el Juez conozca.
PROCEDIMIENTO: Como se indica en el Artculo 96 del COPP.
Artculo 96. Procedimiento. El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia
admitir y practicar las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres das
siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciar al cuarto.
Ntese que el COPP tiene aqu dos artculos con el mismo encabezado de
PROCEDIMIENTO: el 93 y el 96. El Artculo 93 se refiere al procedimiento para
introducir la recusacin; el artculo 96 se refiere al funcionario que procesar la
solicitud de recusacin o inhibicin.
INADMISIBILIDAD: Esta puede ocurrir por las razones argidas infundadas o por
extemporaneidad.
Artculo 92. Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusacin que se intente sin expresar los
motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal.
La R&I, puede ser usada como una estrategia procesal.
Acerca del concepto histrico del estado de derecho
Jorge Luis Salazar Soplapuco

(*)

Sumario: I Introduccin. II. Formulacin histrica. III.

Definicin. IV. Caractersticas. V. Bibliografa

I. INTRODUCCIN
*)

La idea de los Derechos Fundamentales con la del Estado de

Derecho paradjicamente van unidas, pues la concepcin de los
derechos ligada a la idea de la libertad, de la dignidad de la persona
como tal, requiere al mismo tiempo para fundamentarlos y ejercitarlos,
la existencia de un ente colectivo debidamente formalizado, es decir
del Estado. Podra decirse, que esa tensin dialctica entre individuo y
Estado, entre persona y colectividad ha marcado la historia de la
humanidad.
Pues bien, mi intencin en este pequeo trabajo, es acercarme a las
formulaciones ius filosficas que han fundamentado y dado contenido
a lo que se ha denominado Estado de Derecho.
No se trata de analizar el surgimiento histrico del Estado como tal,
sino de describir las teoras sobre la justificacin de un tipo de
ordenamiento poltico que, de acuerdo a la historia, ha servido para la
existencia de los derechos fundamentales. .

II.

FORMULACIN HISTRICA DEL CONCEPTO

El siglo XIX es el siglo del Estado de derecho o, segn la expresin

alemana, del Rechtsstaat 1[1]. Si bien el Estado de Derecho como
fenmeno poltico social se institucionaliza de modo coherente por
primera vez y con un cierto carcter general tras la Revolucin
Francesa2[2], su elaboracin doctrinal conceptual se produce en
Alemania durante el siglo XIX, en el transcurso del cual los
iuspublicistas germanos gestan toda una Teora del Estado y de su
sometimiento al Derecho3[3]. Enseguida el trmino fue aceptado por la
doctrina italiana y la espaola, aunque con menor entusiasmo y
generalidad por la francesa. Posteriormente, el trmino se introduce,
en todos los sistemas constitucionales iberoamericanos 4[4].
Los iuspublicistas germanos no slo contribuyen a disear el
concepto europeo-continental del Estado de Derecho sino adems
1
2
3
4

elaboran una tipologa del Estado que sirvi para luego identificar los
rasgos centrales que el nuevo Estado debera contener. As por
ejemplo, el Estado de Derecho, o Estado bajo el rgimen de
derecho, se distingue del Machtstaat o Estado bajo el rgimen de
fuerza, es decir, el Estado absoluto propio del siglo XVII, y del
Polizeistaat, el Estado bajo el rgimen de polica, vigente, en el
rgimen del despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los
sbditos, caracterstico del siglo XVIII. Con estas frmulas se indican
tipos ideales que slo son claros conceptualmente, porque en el
desarrollo de la realidad poltico-social de Europa deben darse por
descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y
desajustes temporales que tales expresiones no registran. Estas, no
obstante, son tiles para recoger a grandes rasgos los caracteres
principales de la sucesin de las etapas histricas del Estado
moderno.5[5]

Contexto histrico en que se formul el concepto

Dadas las circunstancias histricas en donde operan los iuspublicistas alemanes,
principios del siglo XIX, el trmino Estado de Derecho se formul en un contexto
relativamente contradictorio a lo que posteriormente vendra a significar, en razn de que
todava la vigencia del principio monrquico supona en las monarquas limitadas
existentes en aquel periodo, por ejemplo del Imperio prusiano, la subsistencia para el
poder de la Corona y de su Ejecutivo de determinadas zonas de inmunidad frente al
Derecho. Ms plena era sin duda la aplicacin del modelo que, desde las ltimas dcadas
del siglo anterior, estaban haciendo los constitucionalistas anglosajones y franceses.
La doctrina mayoritariamente reconoce que el origen del Estado de Derecho est
vinculado al liberalismo y al ascenso social de la burguesa a finales del siglo XVIII y
principios del XIX, pues lo que hace la doctrina jurdico-publicista alemana es recoger el
espritu de la revolucin francesa de 1789. Corresponde al propsito de reducir y limitar
el poder estatal, enmarcndolo dentro de los lmites fijados por unas leyes objetivas,
iguales para todos. Esta idea liberal surge frente al Estado absoluto anterior, en que el
soberano ejerca su poder de forma prcticamente ilimitada. Autores como Locke, Kant,
Rousseau y Montesquieu completaran el cuadro del Estado liberal de Derecho mediante
la afirmacin de un elemento material: los derechos innatos del individuo (vida,
propiedad y libertad) y la regla tcnica que les sirve de garanta: la ley y la separacin de

poderes.6[6]
Entonces, podemos concluir que el concepto de Estado de Derecho se va gestando a
partir de una determinada fase histrica de la evolucin del ordenamiento jurdicopoltico y social de la Europa continental, caracterizado por el trnsito del Estado
absoluto al Estado liberal de Derecho, o lo que algunos han denominado el trnsito a la
modernidad.7[7]
El paso del Estado absoluto al Estado de Derecho, en su primera formulacin Estado
liberal de Derecho, se prepara por la progresiva consolidacin de ideas y doctrinas que
afectan a los cimientos mismos que sustentaban el absolutismo y que quebraron las races
de su legitimidad. As, el poder personal ser erosionado por el valor enorme de la ley, la
nomofilia y el gobierno de las leyes; la unidad del poder por la separacin de poderes.
Son dimensiones que afectan a su legitimidad de ejercicio. La legitimidad de origen del
poder absoluto se quebrar con las doctrinas contractualistas, que basan la legitimidad en
el consentimiento y, en consecuencia, en la valoracin del principio de las mayoras. A
travs del objeto o la finalidad del pacto social nos encontraremos tambin con los
derechos de las personas en general. Los derechos del estado de Naturaleza se
convertirn en derechos fundamentales y razn principal del pacto.
Durante este periodo histrico, la burguesa formada por los nuevos propietarios,
industriales y comerciantes que habitaban en las ciudades, trastocaron el sistema
absolutista para hegemonizar el poder poltico y asegurar tambin su dominio
econmico. De esta forma, los grandes dogmas del pensamiento liberal, imperio de la ley,
separacin de poderes y reconocimiento de los derechos y libertades del individuo, se
convierten en la base ideolgica del Estado de Derecho surgido de las revoluciones
burguesas del siglo XVIII.8[8]
El liberalismo concibi al Estado de Derecho, desde la perspectiva
de quien afirma los derechos y libertades fundamentales, porque tales
derechos eran considerados como los valores principales que convena
reconocer y tutelar. Cuando la sociedad se adhiere a tales principios,
es decir cuando la burguesa logra su triunfo poltico, el concepto de
Estado de Derecho alcanza plena vigencia. El Estado de Derecho se
convierte en un principio de cultura, es decir en un factor
legitimador del poder, tanto es as que modelos antagnicos con su
6
7
8

contenido material, se han declarado ser Estado de Derecho.

A estas alturas, surge una pregunta: si las condiciones materiales
(sociales y productivas) estaban dadas para la transformacin del
ancient regimen; cules fueron las formulaciones ius-filosficas o
polticas sobre las cuales la burguesa dise su modelo de
organizacin poltica.
Como una aproximacin podemos sistematizar tres construcciones
justificadoras del nuevo ordenamiento estadual: el contractualismo, el
estatalismo liberal y el positivismo. Estas formulaciones en el fondo
son justificaciones ideolgicas, es decir, son el constante trabajo
poltico y filosfico alentado por la burguesa, para reemplazar al
teologismo medieval en la legitimacin del nuevo orden poltico.
Diluida la fe en la autonoma y libertad individual, slo quedaba la
razn y sta asumi la labor de justificar el nuevo orden poltico.
No nos estamos refiriendo a cualquier ordenamiento poltico. Los
filsofos del siglo XVIII, se esforzaron por legitimizar un orden poltico
que tuviera en cuenta al hombre como centro gravitante y slo fue a
posteriori de la revolucin francesa, que ese nuevo orden ideado y
construido por Francia, Inglaterra y Estados Unidos, se empieza a
llamar Estado de Derecho. Los europeos orgullosos de su creacin
suelen explicar el surgimiento de este ordenamiento poltico como una
secuencia natural de su historia econmica y social, obviando que en
su construccin hubo formulaciones contradictorias y retrocesos que
siempre hay que tener en cuenta para entender cabalmente el
contenido de este concepto. En mi opinin, lo que s configura un
aporte universal, es que su formulacin poltica se ha acercado mucho
ms a la praxis que cualquier otro modelo estadual habido en la
historia.

a. EL CONTRACTUALISMO
ESTADO DE RAZN

DEL SIGLO XVII Y XVIIII Y EL

Suele definirse a las teoras contractualistas como aquellas

construcciones tericas que pretenden explicar la existencia de la
sociedad y del orden poltico en base a un contrato o pacto entre los
hombres que estara en el origen de toda sociedad9[9]. No es que el
contrato realmente existi sino que es una suposicin, hiptesis,
9

ficcin o construccin terica utilizada mayormente para crear la

idea racional o jurdica del Estado, como debe ser, y de dar as un
fundamento a la obligacin poltica en el consenso expreso o tcito de
los individuos a una autoridad que los representa o los encarna y por
otro lado, el objeto del contractualismo no es explicar la existencia de
la sociedad y el Estado sino ms bien, fundamentar una determinada
concepcin de la sociedad y del orden poltico. 10[10]
El contractualismo, propuesto por Hobbes (1588-1679), desarrollado
por Locke (1632-1704), Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804),
aparece impulsado por el individualismo, la filosofa que sita al
hombre como realidad-fundante, presupuesto religioso, filosfico,
poltico, social y econmico del mundo moderno. El contractualismo
sirve para encontrar una nueva justificacin a las relaciones sociales y
polticas una vez deshecha la unidad religiosa, que haba servido de
elemento integrador del mundo medieval, lo que signific tambin el
quiebre de las bases tericas teolgicas que justificaban el orden social
y poltico. De igual forma el contractualismo signific la justificacin de
los intereses sociales, polticos y econmicos de la burguesa, clase
social en acelerado proceso de consecucin de un papel predominante
en el desarrollo de los hechos histricos a partir del trnsito a la
modernidad. 11[11]
El individualismo, el racionalismo y los intereses de la burguesa
convivirn sintetizados en las teoras contractualistas a lo largo de los
siglos XVII y XVIII. El principio individualista entra de lleno en la
filosofa poltica moderna a travs de las teoras contractualistas;
permitiendo una construccin perfectamente racionalista que
explica las relaciones entre el individuo, la sociedad y el Estado, y la
necesidad de nuevas relaciones e instituciones polticas, de acuerdo
con el nuevo espritu de la poca moderna: el contrato social era el
nico camino posible que quedaba para justificar la existencia de las
instituciones sociales y polticas una vez que la razn humana se haba
erigido en criterio ltimo de valores 12[12].

10
11
12

Estas instituciones fundamentadas en una construccin

contractualista debern mantenerse fieles al principio de que la
individualidad, lejos de desaparecer ante el poder de la sociedad y la
autoridad del Estado, es la base de su garanta y el reconocimiento de
la libertad personal y de la igualdad moral y jurdica frente a ellos. El
respeto al individuo es la instancia que limita la legitimidad de
actuacin de los poderes pblicos. En definitiva, las teoras
contractualistas tratarn de garantizar el reconocimiento moral y
jurdico de la personalidad de los individuos en sus relaciones sociales
y jurdicas.
En el siglo XVIII su despliegue supondr el rechazo de la legitimidad
del Estado Absoluto, y la sustitucin de sus fundamentos por la idea
del consentimiento, que supone una limitacin del poder en su origen,
y conduce tambin a los conceptos de soberana popular y de igualdad
originaria que abren perspectiva a los derechos fundamentales,
entendidos ya como derechos positivos13[13]. Su base racionalista y
abstracta del contractualismo ser tambin una consecuencia de la
ideologa ilustrada y de sus precedentes en el siglo anterior. Las
Declaraciones de Derechos americana y francesa tienen un
fundamento contractualista, aunque si abandonamos el punto de vista
exclusivamente formal, aparece la otra faz del contractualismo como
ideologa de dominio, conservadora, que consagra el estado de cosas y
fundamenta y consolida un estado de propietarios.
En todo caso, estas doctrinas del pacto social, suponen la apertura
de una serie de perspectivas que impulsaran en la historia a los
derechos fundamentales y tambin a las teoras democrticas y
finalmente al Estado de Derecho. La propia idea del contrato parte de
la individualizacin de los contratantes, esta perspectiva individualista,
contraria al comunitarismo y al gremialismo medieval, presupone
derechos en los contratantes y la necesidad de su positivacin. El
contractualismo, impulsor de los derechos, concibe al Estado para
garantizarlos.
Reformulado el contractualismo absolutista del siglo XVII y principios
del XVIII, ahora se postula que el individuo sujeto del contrato, no es
ya un titular que enajena su libertad y que la somete al gobierno, sino
que aparece como un titular de derechos naturales que escoge
libremente y que atribuye la autoridad a los propios contratantes. Wolf
ser, entre los iusnaturalistas racionalistas, el ms fiel representante
13

de esa corriente que atribuye el imperium a los propios miembros

que se unen en el contrato. Estamos ante los precedentes de la idea
de soberana popular, que actuara en la revolucin liberal vinculada a
la idea de Estado de Derecho y derechos humanos. 14[14]
El concepto de soberana que construy Bodino, para identificar el
poder absoluto y explicar el monopolio en el uso legtimo de la fuerza,
se puede construir desde el contrato como soberana popular y como
soberana nacional. Rousseau y Siyes representan ambas
concepciones. La soberana en Rousseau est evidentemente
vinculada a su concepcin del contrato social, es decir, del acto por el
cual un pueblo es un pueblo. El pacto social alumbra la voluntad
general propia de ese cuerpo moral y colectivo que es el yo comn
de la repblica. Pero para l, esa soberana, expresin del contrato,
debe ejercerse directamente, pues es incompatible con la idea de
representacin, concepcin que no tendr fortuna en la evolucin
posterior del Estado liberal.

La soberana tambin puede representarse, a travs de un hombre o

de una asamblea de hombres, con lo que aparece la teora de la
representacin que formular Hobbes en el Leviatn y que extendern
los filsofos del siglo XVIII como Diderot, DHolbach o Siyes. El
parlamentarismo ser consecuencia de la idea de representacin
frente o ante la imposibilidad de la democracia directa que era la
esencia del contrato social roussoniano. La soberana deviene en
principio de las mayoras como formacin de la voluntad de los
representantes, en una institucin colectiva, cuya expresin poltica es
el Parlamento. Aun as, en el siglo XVIII, esos representantes slo
pueden serlo de un sector de la poblacin, los propietarios y las
personas cultas. El sufragio para elegir a los representantes slo les
pertenecer a ellos y los elegidos sern slo de ese sector. La igualdad
de los derechos polticos no es todava una realidad.15[15]
El contrato que supone la soberana y la representacin de los
contratantes trae consigo tambin la idea del consentimiento, idea que
debilita decididamente la legitimidad del Estado absoluto. Locke ya
afirmaba que el gobierno civil se basaba en el consentimiento del
14
15

pueblo, en la voluntad del cuerpo poltico. Por tanto, la voluntad

poltica se expresa originariamente a travs del pacto que consagra los
compromisos fundamentales del consentimiento y del principio de las
mayoras, que es el cauce para las manifestaciones ordinarias de
voluntad.
El consentimiento del pacto se puede identificar con la idea del
poder constituyente. El consentimiento en la accin cotidiana del
Gobierno es el poder constituido. En Siyes, la Constitucin de un
cuerpo poltico supone darle una organizacin formal y leyes
apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le ha querido
destinar. Sostiene que estas leyes de la Constitucin son llamadas
fundamentales porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas
no pueden tocarlas ni violarlas 16[16]. Aparece aqu el carcter
normativo de la Constitucin y la idea de construccin jerrquica del
Ordenamiento que tiene como norma suprema la Constitucin. En ese
mbito surgirn los derechos polticos, como derechos a participar en
la formacin del poder constituyente y del poder constituido. Esas
ideas suponen la exclusin de los privilegios y del papel preponderante
de la nobleza y del clero. La igualdad jurdica supone que slo por el
principio de las mayoras se manifiesta la voluntad de las instituciones.
Dir Siyes: (...) que una nacin no ha podido jams estatuir que los
derechos inherentes a la voluntad comn, es decir a la mayora, pasen
a la minora. La voluntad comn no puede destruirse a si misma. No
puede cambiar la naturaleza de las cosas y hacer que la opinin de la
minora sea la opinin de la mayora.
En Rousseau la voluntad general tambin se deduce de clculo de
los votos, es decir del principio de las mayoras. Pero para l no
estamos ante la expresin de la mayora de los individuos, de las
voluntades particulares, sino que en cada uno de nosotros se puede
reconocer la voluntad general a travs del examen racional. As con el
voto mayoritario se sabe si una ley es conforme a ese querer comn
que representa la voluntad general, y que es inmanente y completo
en cada uno de nosotros. Interesa sealar que el principio de las
mayoras es condicin de la validez, pero no puede asegurar la justicia;
slo el fin y el contenido de las normas validas darn un paso hacia la
justicia. En ese sentido los derechos fundamentales recogidos en
normas vlidas s suponen un criterio de justicia.
Del principio del pacto social se deduce toda la transformacin de la
16

legitimidad de origen, de la soberana nacional y popular, del

consentimiento de los gobernados y se deducen el principio de las
mayoras, clave de la legitimidad de ejercicio, y tambin los derechos
del hombre y de la construccin del concepto del Estado de Derecho.
Esta idea viene a afirmar que el hombre, al ser la realidad fundante,
tambin es el origen del Estado, pues este cuerpo poltico no es ms
que la expresin de cada individualidad quien entrega parte de su
libertad y en un pacto entre todos se somete a la voluntad general
representado por el Estado. La teora se concretiza en el poder
soberano del pueblo de establecer el orden poltico acorde con su
voluntad, orden poltico que debiera reconocer la libertad como
derecho ya existente. Pero esa libertad no es absoluta, slo es efectiva
como parte y sometida a la voluntad general del soberano. Esas
limitaciones impuestas a la libertad por el soberano representando por
la sociedad poltica, se concreta en la Constitucin poltica, dando
lugar al surgimiento del Estado de Derecho, pues ese Estado producto
del pacto social no puede ir mas all de los derechos que le delegan
los hombres.17[17]
Estas ideas ligadas al derecho natural de libertad y la propiedad que
posee el hombre, fueron las que triunfaron en la revolucin francesa y
que utiliz la burguesa para justificar en un primer momento, el nuevo
ordenamiento poltico constitucional que origino Francia revolucionaria.
Paralelamente a este proceso, Kant desarrolla una teora del nuevo
Estado, sobre la base de la libertad, la razn y la ley, notas que
fueron la cspide del desarrollo ius-filosfico y poltico del Estado de
Derecho en una primera etapa.
A continuacin haremos un breve repaso de los postulados kantianos
y sus repercusiones en el diseo poltico de sus ideas.

Propuesta de Kant: El Estado jurdico

La construccin terica normativa (en la acepcin jurdica de la
palabra) del Estado de Derecho se inicia principalmente con Kant quien
refiri el fin del Estado a la realizacin y restablecimiento del derecho,
precisamente con la expresin Estado de Derecho. Ese enfoque
encontr pronto una fundamentacin ms precisa y rigurosa no
referida al derecho como fin del Estado, sino a la subordinacin de
este
a aqul y la consiguiente responsabilidad jurdica de los
17

gobernantes y de los funcionarios pblicos.18[18]

Kant afirma la tesis del iusnaturalismo iluminista, de que el Estado es
un medio y una condicin para asegurar y garantizar las respectivas
esferas de libertad de los ciudadanos, por medio del derecho, pero ese
objetivo del Derecho, no debe asumirse con fines paternalistas. Kant
concibe la libertad poltica como aquella situacin en la que nadie
me puede obligar a ser feliz a su modo (como l se imagina el
bienestar de los otros hombres), sino que cada uno puede buscar su
felicidad personal de los dems a tender a este fin, de forma que su
libertad pueda coexistir con la de cualquier otro segn una ley
universal (es decir, la de no lesionar el derecho de los dems.19[19] Lo
cual es contradictorio con el gobierno paternalista (...) cuyos
sbditos, como si fueran menores de edad, deben comportarse
pasivamente y esperar del jefe del Estado la determinacin del modo
en que deben ser felices [lo cual] constituye el peor despotismo que se
puede imaginar20[20]. Por tanto, para Kant si el derecho slo debe
garantizar la libertad sin otorgarle su contenido, en un Estado de
Derecho la mxima ley que conserva su validez y suprema autoridad,
es aquella constitucin poltica que garantiza a cada uno su libertad
mediante la ley.
Entonces, el Derecho es asumido como condicin de coexistencia de
las libertades individuales, que atribuye al Estado su garanta,
mediante su no injerencia, el libre desarrollo de la libertad. La postura
kantiana recuerda en este punto a la concepcin de Locke cuando
sealaba que: La libertad de los hombres consiste en tener una
norma firme segn la que vivir, comn a todos los miembros de la
sociedad y emanada del poder legislativo en ella constituido; una
libertad de seguir mi libertad en todos los casos en que la ley no lo
prohba, y de no hallarse sometido a la eventual, incierta, ignorada y
arbitraria voluntad de otra persona21[21]. Se trata, por tanto, de una
concepcin de la libertad como fundamento y meta del Estado de

18
19
20
21

Derecho, de clara inspiracin liberal.

En sus obras Kant tambin emplea el trmino libertad en sentido
positivo, es decir autonoma o participacin de los ciudadanos en la
elaboracin de las normas que deben regular su conducta. As, se lee
en su opsculo sobre La Paz perpetua que la libertad jurdica
consiste en la facultad de no obedecer a ninguna ley externa, salvo a
aquellas a las que yo he dado mi consentimiento 22[22]
El contractualismo de Kant se basa en que la idea del contrato que
da origen al Estado y a su autoridad jurdica coactiva no es un hecho
histrico, sino que se entiende como una idea racional que consiste en
obligar a cualquier legislador a hacer sus leyes como si stas
hubieran surgido de la voluntad conjunta de todo el pueblo, y en
considerar a todo sbdito, en cuanto pretende ser ciudadano, como a
su dicha voluntad l hubiera prestado su consentimiento23[23]. Por
tanto el Estado debe basarse en la participacin o consenso de los
ciudadanos pues de ello depende la legitimidad de las leyes. A travs
del contrato todos (omnes et singuli) confieren al pueblo su libertad
externa, para recuperarla nuevamente de inmediato, como miembros
de un ente comn, es decir, del pueblo en cuanto Estado. No se puede
afirmar que el hombre en el Estado haya sacrificado a un cierto fin una
parte de su libertad externa innata, aunque haya abandonado
completamente la libertad salvaje y sin ley para reencontrar
nuevamente su libertad general no disminuida en la sumisin a la ley,
o sea en su estatuto jurdico, porque esa sumisin deriva de su propia
voluntad legisladora 24[24].
En Kant la libertad se asume como fundamento del Estado, no tanto
como un concepto emprico, sino principalmente como una idea de la
razn. Kant sostiene que la situacin de los ciudadanos, considerada
como situacin puramente jurdica, se funda en los siguientes
principios a priori: la libertad de cada miembro de la sociedad, como
hombre, la igualdad de l mismo frente a cualquier otro, como sbdito,
y la independencia de cada miembro de la comunidad, como
ciudadano. Estos principios explica Kant- no son leyes ya dadas por
un Estado instaurado, sino leyes que por s hacen posible la
22
23
24

constitucin del Estado segn los principios de la pura razn que

emanan del derecho externo del hombre. Por tanto conceptualiza al
Estado de Derecho como Estado de razn, esto es, como la condicin a
priori (exigencia universal de la razn) para un coexistencia libre a
travs del derecho, entendido este, a su vez, como normatividad
racional, porque la razn constituye el nico fundamento de cualquier
posible legislacin positiva. Con ello el Estado es, al mismo tiempo,
Estado de Derecho y Estado de justicia y no existe entre uno y otro
no slo anttesis, sino ni tan siquiera distincin.25[25]
Esta posicin formal-racional de Kant conlleva una justificacin del
poder omnipotente del soberano, un culto a la legalidad, a la negacin
del derecho de resistencia cuando esa legalidad carece de legitimidad.
En consecuencia en el marco de estos postulados, constituyen una
consecuencia lgica, la necesaria y racional existencia del Estado para
la realizacin del derecho. Si con la abstraccin del mundo fenomnico
se parte de la identidad noumnica entre el Estado y el derecho,
desaparece cualquier posible contradiccin entre ambos trminos: el
Estado ya no puede negar al derecho porque se negara a si mismo,
ergo, a su vez, tampoco el derecho puede resistir al Estado porque
ello equivaldra a negar su propia fuente de validez.
As entendido, el Estado de Derecho ha representado histricamente
uno de los elementos bsicos de las concepciones constitucionales
liberales, aunque no es en absoluto evidente que ser incompatible con
otras orientaciones poltico-constitucionales. Antes por el contrario, en
su origen, la frmula fue acuada para expresar el Estado de razn
(Staat der Vernunft) o Estado gobernado segn la voluntad general
de la razn y orientado slo a la consecucin del mayor bien general,
idea perfectamente acorde con el despotismo ilustrado. 26[26]
Sin embargo PREZ LUO, entiende que este formalismo Kantiano
no necesariamente conlleva a conceptualizar al Estado de Derecho sin
contenidos materiales, pues ste fue asumido como un tipo de
Estado con exigencias de contenido o materiales que se cifraban en a)
La necesidad de una organizacin y regulacin de la actividad estatal
guiada por principios racionales, que deben traducirse en un orden
poltico justo. El Estado de Derecho es concebido como un Estado
racional bajo la terminologa de Estado de la racionalidad; b) El
rechazo de cualquier tipo de transpersonalismo en la definicin de los
25
26

objetivos del poder. El Estado no es una institucin puesta al servicio

de fines trascendentes de carcter divino, ni de los intereses de
quienes gobiernan, sino que se halla en funcin del beneficio de todos
los individuos que lo integran; c) Limitacin de las tareas del Estado a
la garanta de la libertad, la seguridad y la propiedad de sus
ciudadanos a travs de la ley, concebida como norma general
emanada de los representantes de la voluntad popular 27[27].
Podemos ir concluyendo este punto, sealando que desde el
contractualismo iusnaturalista el concepto de Estado de Derecho no
era una categora puramente formal e inocua respecto a los objetivos y
contenidos de la legalidad, a la que deba someterse en bloque la
actividad poltica estatal, pues sita en el ncleo de su funcin
legitimadora y de su propia justificacin lo que haba sido la razn de
ser de su nacimiento: la lucha contra el absolutismo, as como la
liberacin de los individuos de la arbitrariedad de los reyes y nobles.
Este planteamiento es recogido por ejemplo en R. Von Mohl (17991875) profesor de Derecho Constitucional que como hemos visto
divulg el trmino Estado de Derecho. Para el referido profesor el
Estado de Derecho es el Estado racional que ha surgido tras lenta
evolucin de las cuatro especies anteriores: Estado patriarcal,
patrimonial, teocrtico y desptico. Cree Von Mohl, que el Estado debe
limitarse a ejercer su poder en la esfera de las relaciones pblicas, sin
inmiscuirse en el campo privado del individuo, con ello asume un
concepto material del Estado de Derecho a saber: un Estado
liberal28[28].
En el sustrato de estas teoras, el profesor Prez Luo, encuentra una
definicin del Estado de Derecho entendido como aquel Estado que
naci, por tanto, como una formula de compromiso que implicaba
aunar diversas garantas formales, proclamadas por una Constitucin
que consagrara la divisin de poderes y el principio de legalidad, con
una serie de garantas materiales, ya que el primado de la ley
reposaba en su carcter de expresin de la voluntad general y en su
inmediata orientacin a la defensa de los derechos y libertades de los
ciudadanos. Incluso se ha llegado a afirmar que, en estas
formulaciones iniciales del Estado de Derecho, la nocin de legalidad
supona una sntesis de la idea liberal manifiesta en la defensa de los
derechos individuales, con la idea democrtica concretada en la
27
28

concepcin de la ley como producto de la voluntad general 29[29].

Estado
etico-formal,
contractualismo

el

estatalismo

contrario

al

Ahora bien, las formulaciones racionalistas de Kant acerca del

Estado de Derecho alimentaron una definicin exclusivamente del
Estado de Derecho vinculada a la autoridad estatal como tal y
completamente indiferente a los contenidos y fines de la accin del
Estado.
Se produce, por esta va, una transformacin del Estado de Derecho
en Estado tico, en la medida en que lo que era racionalidad formal a
priori pasa a identificarse con la concepcin del Estado como un valor
metafsico y absoluto. El Estado tico aparece as al igual que en el
planteamiento kantiano, como producto de una racionalidad universal,
que responde a una racionalidad diferente: la supeditacin de las
libertadas individuales a los fines del Estado. Con lo cual la relacin
individuo y Estado se invierte, ya no es el individuo la razn del
Estado, sino ste es el inters supremo del individuo.
Hegel, sublimando la idea del Estado, replantea, sobre premisas
mucho ms radicales que Kant, la necesidad de una legitimacin
absoluta y universal del Estado, concibindolo como si fuera la prueba
del paso de Dios por el mundo y que tiene su fundamento en la
fuerza de la razn que se realiza como voluntad. Hegel parte de la
idea de que el Estado es un fin en si mismo y la condicin necesaria
para la realizacin de la libertad, de lo que se infiere que el Estado
tiene un derecho supremo frente a sus componentes, los sbditos o
ciudadanos, cuyo deber bsico es el de ser miembros del
Estado30[30] .
Por ello el Estado no puede ser definido por un contrato y su esencia
no consiste en la proteccin de la vida y la propiedad de sus
individuos, antes bien el Estado es algo superior que reclama para s
esa vida y esa propiedad y exige el sacrificio de ellas. En funcin de
esas premisas Hegel opone a la idea democrtica de la soberana
29
30

popular, que, a su entender reposa en una imagen confusa y vacua del

pueblo, la idea de una soberana estatal que concibe al pueblo como
totalidad orgnica y se realiza en la persona del monarca, quien a su
vez personifica a la nacin, a la tradicin a la idea universal del Estado
tico.
En esa perspectiva, Federico Julio Stahl (1802-1861) siguiendo las
propuestas hegelianas, defiende el sentido formal ideal del Estado de
Derecho, como parte de un reino moral, que es el criterio tico
supremo. El reino ms alto es el reino de Dios prometido por la religin
cristiana. En la tierra se encuentra el mundo moral fundado sobre la
vida interior y el libre obrar de los hombres, que es un grado ms bajo
que el anterior.
En ese marco, si para Stahl el fin del Estado consiste en la
realizacin del reino moral, ya no puede ser Estado de Derecho aqul
que tienda a realizar el derecho, sino Estado que alcanza sus fines
legalmente. Para este autor germano, no existe otro derecho que el
positivo, por tanto la idea de los derechos inalienables, naturales e
inviolables, es una afirmacin peligrosa que crea inseguridad al Estado,
por ello el Estado de Derecho consiste solamente en la superioridad de
la ley o en la legalidad de la administracin y de la justicia. 31[31] Por
tanto el fundamento del Estado de Derecho reside en la exigencia de
que el propio Estado fije y determine exactamente los cauces y
lmites de su actividad, as como la esfera de libertad de los
ciudadanos, conforme a derecho32[32], consecuentemente esto no
supona en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se
redujese a mero ordenamiento jurdico a fines administrativos propios
o la simple defensa de los derechos de los individuos, con lo cual sus
postulados no se alejaban de la idea del Estado de polica, aunque se
trasladaba el acento desde la accin libre del Soberano a la
predeterminacin legislativa.
Resulta evidente, en todo caso, que a partir de ese proceso de
conversin de lo que en Kant haba sido exigencia absoluta de
racionalidad como parmetro para la legitimacin del Estado, en la
idea hegeliana del Estado tico se haca muy difcil, prcticamente
31
32

imposible, avanzar en la construccin del Estado de Derecho. En

efecto, la concepcin del Estado como totalidad objetiva resultaba
incompatible con los requisitos del Rechsttaat tendentes a hacer de la
legalidad un lmite de la accin estatal y a reconocer unos derechos
empricos en pro de los ciudadanos.
Esta concepcin del Estado de Derecho ha sido utilizada por diversas
doctrinas polticas autoritarias, las mismas que, inclusive, aceptan el
trmino de Estado de Derecho para legitimar sus propios regmenes
estatales33[33].

Critica al contractualismo: Surgimiento del Estado liberal de

Derecho
En el proceso de construccin del concepto de Estado de Derecho el
liberalismo juega un rol fundamental, pues fue a partir de sus posturas
iusfilosficas y polticas, que se desarrolla el moderno concepto de
Estado de Derecho entendido en su sentido liberal. Su construccin
supuso en un primer momento, una critica dura contra el
contractualismo roussoniano y sobre todo una relectura de la
revolucin francesa, tal como veremos a continuacin.
Los liberales centran su crtica en dos aspectos: por un lado, una
critica a la constitucin como programa, como norma directiva
fundamental pues sta evocaba el espectro jacobino de la soberana
popular y de la democracia directa; a lo que una la imagen,
igualmente inquietante, de un poder constituyente permanentemente
movilizado, de una sociedad civil unificada en la perspectiva de una
comn voluntad poltica. Por otro lado, la burguesa liberal ya en el
poder requera de un diseo poltico que permitiera satisfacer su
necesidad de estabilidad, la bsqueda de un desarroll gradual,
tranquilo y ordenado, capaz de satisfacer en primer lugar la
generalizada aspiracin al bienestar individual y capaz, por ello, de
relegar decididamente al pasado las llamadas revoluciones a la virtud
de los ciudadanos y por tanto, su crtica va dirigida a la inestabilidad
poltica y social que origin la revolucin francesa y que trataron de
impedir a toda costa34[34].
33
34

Critica al poder soberano popular como fuente del Estado

En primer lugar la polmica se dirige contra el constructivismo
racionalista, contra la idea de que la sociedad pueda ser gobernada,
dirigida o programada a partir de principios directivos contenidos en
una constitucin creada por el cuerpo soberano constituyente,
libremente querida y pactada.
Con ello cuestionan de raz la revolucin francesa no porque critique
la idea de los derechos individuales, que por el contrario el liberalismo
entiende representar, sino porque piensa que la revolucin est
gravemente comprometida por su vocacin poltica voluntarista, que
conduce inevitablemente a un ilimitado poder del pueblo o de su
representantes para cambiar la constitucin y las reglas del juego.
Desde el punto de vista liberal, el pecado original de la revolucin es
precisamente ste: haber querido crear artificialmente una esfera
autnoma de la voluntad poltica denominada constituyente, a partir
de la cual se pretenda gobernar racionalmente toda la sociedad
acabando inevitablemente por aplastar su infinita complejidad, sus
mltiples articulaciones.35[35]
El modelo de sociedad civil que trata de organizar la burguesa ya en
el poder poltico, no tienen necesidad ahora de sentirse constituyente;
le basta con sentirse sociedad de individuos que progresan de manera
tranquila y ordenada, con la plena seguridad de sus posesiones y
bienes y en la actuacin de los fines que cada uno se ha asignado.
Sobre esta base, parece posible una primera y breve conclusin: el
liberalismo decimonnico slo repudia, en realidad, la versin jacobina
y voluntarista de la revolucin; pero una vez realizada tal operacin de
sustraccin, se ponen en relacin de perfecta continuidad con los
principios de 1789, revalorizando la vertiente de garanta y
descubriendo a este fin al necesario contribucin de las doctrinas
histricas britnicas. En primer lugar, hay que decir que la
constitucin, como norma directiva fundamental de la revolucin
francesa desaparecer del horizonte del liberalismo europeo del siglo
pasado, pero volver a ser indispensable cuando se trate de
reconstruir las democracias europeas occidentales despus de la cada

35

de los regmenes totalitarios.36[36]

Bsqueda de la estabilidad social e institucional

En la constitucin, entendida como norma directiva fundamental,
est contenido tambin un segundo peligro: el de una continua
inestabilidad de los poderes constituidos, perennemente amenazados
en su misma legitimacin por la presencia de un poder constituyente
tericamente capaz de cambiar en cada momento el significado
fundamental de la constitucin. Se descubre as, desde el punto de
vista liberal, que la constitucin cono norma directiva fundamental de
los revolucionarios franceses amenazaba al mismo tiempo, la
autonoma de la sociedad civil y a la estabilidad de los poderes
pblicos, dando lugar a un dirigismo estatalista, o a un contractualismo
revolucionario que continuamente reclamaba al pueblo el ejercicio del
poder constituyente.
Constant criticando el estatalismo dirigista, deca que Rousseau (...)
al trasladar a la poca moderna una extensin del poder social, de la
soberana colectiva, que perteneca a otros siglos (...) ha
proporcionado sin embargo funestos pretextos a ms de una tirana.
(...) Creyeron -refirindose a Rousseau y a sus seguidores- que todo
deba ceder ante la voluntad colectiva y que todas las restricciones a
los derechos individuales seran ampliamente compensadas por la
participacin en el poder social.37[37]
Estamos frente a la segunda cara de la crtica liberal a la revolucin.
Esta haba sido, por una parte, demasiado estatatalista y dirigista,
demasiada propensa a reformar la sociedad sobre la base de la norma
fundamental elegida, pero asimismo demasiado contractualista,
dispuesta a configurar los poderes pblicos en funcin de las
necesidades y de las voluntades de los individuos y de las fuerzas
sociales. De manera sinttica: demasiado Estado en la sociedad, pero
tambin demasiada sociedad en el Estado. 38[38]
36
37
38

Resumiendo, la cultura liberal rechaza la constitucin como norma

directiva fundamental, en nombre de una mayor autonoma de la
sociedad civil de los particulares; pero rechaza tambin lo que en su
lgica puede considerarse el exceso opuesto, es decir la tendencia
contractualista a hacer derivar las instituciones polticas de las
voluntades, de los intereses y de las necesidades de los individuos y
de las fuerzas sociales. Rechaza por ello, no solamente la supremaca
del poder constituyente como motor primero de la constitucin

concebida como norma y directiva fundamental, sino tambin la

supremaca de la sociedad civil de los particulares como fundamento
de la constitucin, situacin que influir en exceso en la esfera de la
poltica y de las instituciones hacindolas depender de la voluntad de
los individuos y de las fuerzas sociales.

El estatalismo liberal como garanta de estabilidad

Por tanto, a partir de la inestabilidad continental que se inici a partir
de la revolucin francesa, la burguesa liberal en el poder est obligada
a buscar soluciones nuevas y distintas a las formuladas por las
revoluciones de finales del setecientos. Desde el punto de vista liberal,
aquellas revoluciones -no olvidemos que Francia en poco menos de un
siglo tuvo cuatro revoluciones 1789-91, 1848, 1850, 1878- haban
producido una cultura de los derechos y libertades incapaz de
garantizar condiciones mnimas de estabilidad.
El liberalismo europeo continental tiene necesidad de acudir al
estatalismo quien le aporta seguridad y estabilidad institucional y
social, y que se manifiesta en la frmula del Estado de Derecho. Por
una parte de Derecho, porque se empea en la tutela de la sociedad
y de los individuos frente a las exigencias dirigistas de los poderes
pblicos, pero por otra parte tambin plenamente Estado, porque se
empea en la defensa de las instituciones polticas frente a la misma
sociedad civil.39[39]
Esta tarea de estabilizacin y de consolidacin se realiza afrontando
el problema desde su raz, es decir, negando que la configuracin de la
autoridad, la legitimacin de las instituciones polticas derive del poder
constituyente de los ciudadanos, de su manifestacin de voluntad, del
contrato social. Desde el punto de vista liberal, mientras se
permanezca en esa cultura revolucionaria de impronta voluntarista y
contractualista, se est condenando a tener instituciones polticas
dbiles, presas fciles del partido vencedor de turno, continuamente
oscilantes como demostraban los mismos acontecimientos franceses
de 1789 en adelante entre la tentacin radical y la autoritaria. En ese
sentido, el liberalismo est ms influenciado por el modelo estatalista,
el estatalismo liberal apuesta por eliminar este lado de la revolucin,
39

por restituir a las instituciones polticas su autonoma y su legitimacin

distinta a la de la revolucin contractualista.

La idea de nacin, como fuente histrica del Estado liberal

Con ese fin, el liberalismo utiliza y difunde un nuevo concepto. En el
lugar de un pueblo que pacta sus derechos y obligaciones, los liberales
sitan a la nacin, como fundamento ms estable y slido de las
instituciones polticas. Para los liberales, la nacin ya no es el sujeto
del poder constituyente. La nacin es una realidad histrico-natural
que no se determina por la libre voluntad de los individuos, y que, a su
vez, no determina de manera contractualista los caracteres de las
instituciones polticas. La nacin, con sus instituciones, es producto de
la historia.
Sobre todo en Alemania, pero no slo en Alemania, pierde
importancia progresivamente la idea de que la constitucin es el
resultado de una libre y consciente eleccin de la voluntad del pueblo
o nacin. De tal manera que, la critica liberal a la revolucin encuentra
en el concepto de nacin el antdoto contra el voluntarismo y el
contractualismo revolucionario.40[40]
Por ello no es causal que en Europa y en sus colonias de manera
gradual, va desapareciendo a lo largo del siglo XIX y parte del siglo XX,
la idea de que la constitucin y las mismas instituciones polticas son
generadas por una decisin poltica fundante, realizada en sentido
constituyente o, en cualquier caso, por la voluntad determinada de
manera contractualista de los individuos. Las instituciones son al
contrario, fruto de la historia y de la experiencia de una cierta nacin;
por ello no son ilimitadamente modificables. Tienen un carcter y no
otros porque as, y no de otra manera, han sido estructurados por la
historia de la nacin, por el suceder de las generaciones.
Este viraje produce unas consecuencias trascendentales, porque
sobre esta base, todos los discursos decimonnicos liberales sobre los
derechos y libertades tienden a asentarse ms sobre el Estado y su
derecho que sobre la constitucin, como suceda en sus tiempos de las
revoluciones. Es decir que el primer intento del liberalismo fue
precisamente abandonar la supremaca de la constitucin -tanto la
40

Constitucin como norma directiva fundamental como la constitucin

como norma fundamental de garanta- del pasado, considerndola
como fruto especifico del tiempo de las revoluciones que debe ser
superado en nombre de nuevas exigencias. Ese renovado
protagonismo del Estado en lugar de la constitucin, se manifiesta en
pleno siglo XIX en dos direcciones fundamentales: la idea del Estado
de Derecho y su derecho: el Cdigo Civil y la administracin publica. 41
[41]
El estatalismo liberal encuentra en el Cdigo Civil una manifestacin
normativa de primera magnitud. Gracias al Cdigo, el liberalismo
europeo puede finalmente pensar en el derecho positivo del Estado
como un Derecho cierto y estable -la celebre certeza del Derecho- que
los jueces aplican de manera segura, garantizando a los individuos las
posiciones jurdicas subjetivas fijadas por la ley. Por el lado de los
derechos fundamentales la tutela de los derechos garantizados por la
Constitucin, se sustituye por la certeza del derecho garantizado por el
Cdigo y por la ley, es decir por el Derecho positivo del Estado.
Esa es la primera conquista del estatalismo liberal: poner en el
centro y en la cumbre del sistema de fuentes del Derecho la ley del
Estado y, proporcionalmente, reducir el espacio de la Constitucin, que
ahora es sobre todo Frame of govermnent, instrumento de
organizacin de los poderes pblicos ms que autntico acto de
fundamentacin y tutela de los derechos
y libertades. 42[42] Se
consolida desde otra perspectiva, entonces, la primera caracterstica
esencial en lo que se vendra a llamar el Estado de Derecho, como el
Estado sujeto al derecho producido por los rganos del Estado.

El positivismo en la idea del Estado de Derecho

Un peso significativo para la conformacin de la idea del Estado de
Derecho, debe reconocerse a la progresiva influencia del positivismo
jurdico formalista en la teora germana del derecho pblico. Desde sus
premisas el Estado de Derecho dejar de ser entendido kantianamente
como un Estado limitado por la razn, y pasar a convertirse en un
Estado limitado por el Derecho positivo, es decir un Estado que se
41
42

autolimita por sus propias reglas.

Este proceso de formalizacin se inicia con F. J. Stahl para quien el
Estado debe ser Estado de Derecho. Ello supone que el Estado debe
delimitar y garantizar a travs del derecho su actuacin, as como
realizar la idea tica del Estado, que no vienen entendida como un fin
o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia
sacralizacin de la autoridad estatal, o sea del poder del monarca..
43
[43]
El positivismo formalista se convierte, de ese modo, en la teora
jurdica y poltica de la burguesa liberal, eliminando progresivamente
del concepto del Estado de Derecho las exigencias de contenido
iusnaturalista, todava presentes en la obra de Kant. El resultado fue el
Estado de Derecho liberal burgus que, en palabras de Rudolf
Wiethlter, supuso La Constitucin y el derecho de sufragio
restringido a slo tres clases, la garanta perfecta de la vida, de la
libertad y de la propiedad; fue unidad, derecho y libertad, en vez de
ser libertad, igualdad y fraternidad, supuso la igualdad ante el
derecho y en el derecho, pero no la igualdad de derechos de
posibilidad y de participacin. Por ello la libertad y la igualdad fueron
entendidas de manera formal, o ms exactamente, en sentido
negativo, constituyendo derechos de defensa contra el Estado, no
derechos de participacin en la comunidad.
El profesor PREZ LUO44[44] precisa que la teora del Estado de
Derecho elaborada por Otto Mayer, Thomas Gerber, Laband y Jellinek
que alcanza su pleno desarrollo, en su orientacin positivista
formalista, en la obra de Hans Kelsen constituye la expresin ms
acabada del Estado liberal de Derecho. Sus rasgos definitorios pueden
cifrarse en:
Una aparente despolitizacin del Estado, que lejos de
proponerse la realizacin de fines polticos propios, aparece como un
instrumento neutro y disponible para asegurar el laissez faire, esto es,
para garantizar jurdicamente el libre juego de los intereses
econmicos. Para ello se consuma la fractura entre sociedad y Estado
al independizar la organizacin y reproduccin del poder poltico de
cualquier conexin con la sociedad. Estos presupuestos se traducen,
43
44

en la prctica, en la cobertura ideolgica de los intereses de la

burguesa. El Estado liberal de derecho funciona como un Estado al
servicio de la burguesa, dificulta el ejercicio del derecho de asociacin,
abandona el mercado a los econmicamente poderosos y reconoce
una libertad e igualdad en el plano formal, que no tienen
correspondencia en el terreno social ni econmico.
Tendencia hacia la identificacin del concepto de Estado de
Derecho con el principio de legalidad, lo que implica el sometimiento
de la Administracin a la ley, as como la posibilidad del control
jurisdiccional de su actos. Ahora bien, la supresin de cualquier
referencia al contenido material de la legalidad termina por conducir a
una identificacin absoluta entre legalidad y Estado de Derecho o, lo
que es igual, entre el Estado y Derecho. De ah resulta sencillo concluir
como Kelsen lo hiciera que todo Estado, por el mero hecho de serlo, es
un Estado de Derecho.

III.

DEFINICIN

Como hemos visto, la definicin del Estado de Derecho se ve

impregnada de las distintas formulaciones que han justificado su
existencia, pero sobre todo de los intereses que tal formulacin poltica
defenda. Histricamente el Estado de Derecho, en su primera
formulacin el Estado liberal de Derecho, es el heredero natural del
Estado absoluto45[45], haciendo esta constatacin histrica y
recogiendo las teoras que le otorgaron justificacin y legitimidad en su
aparicin y consolidacin como ordenamiento poltico podemos
ensayar una definicin.

Por ejemplo de Hayek define que: Nada distingue con ms claridad

las condiciones de un pas libre de las que rigen en un pas bajo un
gobierno arbitrario que la observancia, en aqul de los grandes
principios conocidos bajo la expresin Estado de Derecho. Despojada
de todo su tecnicismo, significa que el Estado esta sometido en todas
sus actuaciones a normas fijas y conocidas de antemano, normas que
permiten a cada uno prever con suficiente certidumbre cmo usar la
autoridad en cada circunstancia sus poderes coercitivos, y disponer los
propios asuntos individuales sobre la base de este conocimiento46[46]
Por otro lado un concepto moderno, lo encontramos con el profesor
45

Elas Daz para quien el Estado de Derecho es el Estado sometido al

Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y
controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste as
fundamentalmente en el imperio de la ley: Derecho y ley entendidos
en este contexto como expresin de la voluntad general47[47]. Para
nuestro autor la constitucin del Estado de Derecho se caracteriza por
un alto grado de formalizacin, circunstancia que permite disociar los
elementos constitutivos de dicho Estado de la base sociolgica sobre la
que ellos surgieron.
En esta realidad se funda la posibilidad y la existencia del Estado de Derecho en las
condiciones presentes, tan distintas a las del siglo XIX. El alto grado de formalizacin de
la constitucin del Estado de Derecho se manifiesta en que sus principales elementos
estructurales como la divisin de poderes, el concepto de ley como norma general y
abstracta, el principio de legalidad de la Administracin, la garanta de los derechos
fundamentales y la independencia de los tribunales llevan en s mismos las condiciones
de su eficacia. Si dichos elementos estructurales se dan, se da al mismo tiempo sus
eficacia. 48[48]

III.

CARACTERSTICAS ESENCIALES

Desde 1904, el famoso ius publicista alemn Otto Mayer 49[49]

explicaba que la idea del Rechtsstaat, en el sentido de Estado liberal,
se caracteriza por la concepcin de la ley como acto deliberado de un
Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremaca de la ley
sobre la Administracin; b) la subordinacin a la ley, y slo a la ley, de
los derechos de los ciudadanos, con exclusin, por tanto, de que
poderes autnomos de la Administracin puedan incidir sobre ellos; c)
la presencia de jueces independientes con competencias exclusivas
para aplicar la ley, y slo la ley, a las controversias surgidas entre los
ciudadanos y entre stos y la Administracin del Estado. De este
modo, el Estado de Derecho asuma un significado que comprenda la
representacin electiva, los derechos de los ciudadanos y la separacin
46
47
48
49

de poderes; un significado particularmente orientado a la proteccin

de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administracin.
Con estas formulaciones, la tradicional concepcin de la organizacin
estatal, apoyada slo sobre el principio de autoridad, comienza a
experimentar un cambio. En sentido general, el Estado liberal de
Derecho consiste en el acondicionamiento de la autoridad del Estado a
la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recproco
establecido por la ley.
Ahora bien, en nuestro das, Estado de Derecho no significa simplemente el poder
sometido a normas, sino algo ms: que el poder se ejerce nicamente a travs de normas
jurdicas que los mandatos del poder adoptan la forma de normas jurdicas.
En su concepcin actual, el Estado de Derecho ha ido incorporando sucesivas
exigencias que vienen a completar lo que sigue siendo razn de ser de este modelo de
dominacin pblica. As podemos citar como caractersticas fundamentales del Estado de
Derecho en nuestros das las siguientes: 50[50]
a. Primaca de la ley, que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva
como jurisdiccional, pero que se concreta especialmente en el principio de legalidad de la
Administracin.
b. Separacin de poderes del Estado, como garanta de la libertad y freno de posibles
abusos.
c.

Principio de legalidad de la administracin.

d. Reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales incorporados al

ordenamiento constitucional.

III. a. PRIMACA O IMPERIO DE LA LEY

Este principio tiene vieja raigambre, pues data de tiempos medievales, y se ha

considerado rasgo peculiar de la Constitucin inglesa. Aunque autores han sealado la
procedencia germnica y feudal del Rule of Law, basado en las recprocas relaciones del
rey con sus sbditos y los derechos y deberes que implica tal relacin. Fue incardinado
luego en el common law, como resultado de las disputas entre los tribunales y la Corona
en los siglos XVI y XVII.51[51]
50

Por principio de legalidad debe entenderse la vinculacin de los diferentes poderes del
Estado a la ley; a esa ley que ha sido elaborada por la representacin popular asentada en
el Parlamento. Slo en su referencia a dicha norma encuentran pues tales poderes la
condicin entendida aqu, segn veremos de inmediato, en su doble acepcin, a la vez
como fundamento y como condicionamiento- de su capacidad de actuar.
De ese modo, el principio de legalidad es para ellos, al mismo tiempo: un principio de
legitimidad, en cuanto que su actuacin queda apoyada as en un derecho
democrticamente consentido, y un principio de limitacin formal o jurdica, en cuanto
que su actividad halla en dicho Derecho la frontera del obrar legitimo. Ahora bien,
concretar el cmo y el hasta dnde de esta vinculacin a la ley es una compleja y a veces
complicada labor de tcnica jurdica, cuyas consecuencias no son precisamente banales y
que constituyen el verdadero inters del tema que nos ocupa. 52[52]
Pero el autor precisa que no todo imperio de ley, da como resultado Estado de
Derecho. Lo que en definitiva diferencia, pues, de manera ms tradicional y sustancial
al Estado de Derecho es su concepcin del imperio de ley como expresin de la
voluntad popular; es decir, creada desde la libre participacin y representacin de todos
los ciudadanos. Sin la ley, el ordenamiento jurdico, no posee ese origen democrtico,
podr haber despus imperio de la ley (de esa ley no democrtica) pero nunca Estado de
Derecho. Desde luego que cuanto mayor y mejor, en cantidad y calidad, sea dicha
participacin en las decisiones, mayor legitimacin y mejor legitimidad tendrn esa
democracia y ese Estado de Derecho. 53[53]
Las implicaciones tericas y prcticas que se desprenden de tal concepto son decisivas
pues el Estado entonces se fundamenta, en y desde los valores y exigencias ticas que
constituyen el ncleo de su misma coherencia interna y de su justa legitimidad. Su raz
est precisamente en el valor de la libertad personal, de la autonoma moral y de todo
aquello que la hacen ms real y universal. 54[54] Si el Estado de Derecho imperio de la
ley en democracia, entonces resulta evidente que aqul es y habr de ser por encima de
todo imperio de la ley fundamental, imperio de la Constitucin. Desde este punto de vista
resulta obvio (casi tautolgico) que todo Estado de Derecho es Estado constitucional de
Derecho55[55].

51
52
53
54

III. b. SEPARACIN DE PODERES

Genricamente, la separacin de poderes es una tcnica que
pretende dividir el poder entre diversos titulares buscando una mayor
y eficaz garanta de la libertad de los ciudadanos. El profesor
Garrorena seala que hablar de poderes es hablar de relaciones de
entre poderes, es decir, de relaciones de fuerza al modo newtoniano,
cuya resultante no es otra cosa que la libertad; divisin a la cual,
adems, lo que la caracteriza es que la misma se realiza conforme a
un criterio de distribucin que como veremos dentro de un momento,
y como es coherente con la idea del Estado de Derecho- es
primariamente jurdico. 56[56]
El origen y fundamento de esta teora los encontramos en la
formulacin de Montesquieu, quien dividiera el poder del Estado entre
diversos titulares, en atencin, inevitablemente, a la funcin que
realizan respecto del ordenamiento jurdico. El Parlamento crea el
Derecho, es decir ejerce la potestad legislativa, aunque es cierto que
ya no crean todo el Derecho; el Gobierno, o poder ejecutivo ejerce la
funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con el
ordenamiento constitucional y legal establecido es decir, aplica y
desarrolla el Derecho; y el poder judicial ejerce la potestad
jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar la juzgado con una
independencia absoluta que garantiza la plena autonoma de su
funcin y le convierte en solventador autorizado de los conflictos
surgidos en la aplicacin de dicho Derecho.
Esa es, en el fondo, la matriz original de la divisin de poderes,
matriz que la vida y la historia han complicado despus en gran
medida, pero que la Constitucin sigue recogiendo con innegable
nitidez. Y cada da se admite que la idea germinal de Estado de
Derecho es precisamente la distincin entre el poder judicial y los
dems poderes, lo que sigue constituyendo un principio fundamental
de garanta para la convivencia pues el sistema de partidos hace que
la distincin entre el Ejecutivo y el Legislativo juegue cada vez menos
ese papel, por esencial que sea para otros.

55
56

III. c. LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN

Como se ha dicho, en el origen del concepto de Estado de Derecho
se sita el intento de controlar jurdicamente al Poder Ejecutivo. Esa
exigencia se expresa hoy en el llamado principio de legalidad de la
administracin, que supone la necesidad de que la actividad de la
Administracin se subordine siempre a las leyes emanadas del
Parlamento.
En la tradicin iuspublicista occidental, no ha habido una nica forma
de entender este principio, sino dos formas distintas. Una aparece
vinculada al origen del concepto de Estado de Derecho, es decir en la
doctrina iuspblica alemana del siglo XIX. El dualismo germnico se
sustenta en la teora de los regmenes montados sobre el deseo de
fortalecer al Ejecutivo y, consecuente, reconocedores de una
legitimidad dual: la legitimidad histrica autnoma del rey y la
legitimidad soberana del parlamento. Estamos frente a una concepcin
relacional, un poder legitimo que gobierna el Rey y una comunidad
cuya representacin legtima limita o condiciona. 57[57]
Entonces, de manera muy general, el principio de legalidad de la
administracin puede enunciarse como exigencia de sometimiento de
la administracin a la ley, es decir la sumisin de sta a la ley, se
manifiesta, sobre todo, a travs de un sistema de control y
responsabilidad de la Administracin, sistema que asegure su
comportamiento conforme a Derecho y que sirva de garanta para la
seguridad jurdica de los particulares. 58[58]

III. d. DERECHOS Y LIBERTADES

Los derechos fundamentales, constituyen la razn de ser del Estado de Derecho, su
finalidad ms radical, el objetivo y criterio que da sentido a los mecanismos jurdicos y
polticos que componen aqul. La democracia, demanda no slo la participacin en las
decisiones sino tambin en los resultados, es decir, en derechos, libertades y necesidades.
El Estado de Derecho en su emprica y tambin racional vinculacin e interrelacin con
la democracia, lo que hace es convertir en sistema de legalidad tal criterio de legitimidad;
y en concreto, en esa segunda perspectiva, institucionaliza de uno u otro modo esa
participacin en resultados, es decir, garantiza, protege y realiza unos u otros derechos
fundamentales.59[59]
57
58

Por tanto, una manifestacin esencial del Estado de Derecho es la aceptacin

constitucional del principio de la dignidad humana y de la correlativa necesidad de
garantizar jurdicamente los derechos y libertades fundamentales del ser humano. El
Estado de Derecho, por tanto, es ante todo, un Estado garante de la libertad individual; y
sta la libertad- es uno de los valores con lo que el mismo parece corresponderle a su
propia naturaleza poltica.60[60]
Finalmente, quiero agregar que el concepto de Estado de Derecho, es un concepto
histrico, es decir cada contexto social y econmico donde este se ha configurndolo ha
aadido alguna caracterstica esencial a su contenido en la medida en que el contenido
mnimo de ste, es decir la garanta de los derechos fundamentales, se ha perfeccionando
y ampliado. Cabe pues, en pleno inicio del siglo XXI y frente a los retos que nos presenta
el trinomio: democracia, diversidad y libertad, ir dialogando sobre los nuevos contenidos
que podran aparecer en la conceptualizacin del Estado de Derecho para nuestros
nuevos tiempos.

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