El Peruano

Jueves 8 de diciembre de 2016

PROCESOS CONSTITUCIONALES

forma moderna, y por eso se dice que la ley otorga al trabajador

adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
Cuando es entrevistado sobre el tema de la estabilidad laboral,
este seor [Al-fredo Ruprech] dice textualmente: Una estabilidad,
mal llamada absoluta, porque no la hay ni absoluta ni relativa, es
contraproducente, porque cuando el trabajador se siente dueo
de su empleo y cumple apenas suficientemente sus labores, los
dems van a propender a adoptar similar actitud. Lo que yo creo
es que el trabajador debe estar perfectamente amparado contra el
despido arbitra-rio, pero nunca contra uno justificado; Y agrega:
cul es el mecanismo de proteccin contra el libre despido en
un pas?, la indemnizacinn Es decir, es la terminologa que
se estaplicando en el mundo moderno del derecho laboral y
que aceptan grandes profesores de esa rama del Derecho. En
consecuencia, creo que es importante considerarlo dentro de
nuestro texto constitucional(nfasis agregado, 29 Sesin Matinal
del 8 de julio de 1993, pgina 494 del Diario de Debates del Pleno
del Congreso Constituyente Democrtica).
De lo anterior se evidencia que en el Congreso Constituyente
Democrtico existan dos posiciones respecto a la estabilidad
laboral absoluta: (i) la que buscaba mantener el cri-terio de la
Constitucin de 1979; y, (ii) la que propona suprimir la reposicin
en mate-ria laboral y optar por mecanismos alternativos de
proteccin contra el despido arbitrario.
Como consta en el artculo 27 de la Constitucin, la segunda
de estas posiciones logr convocar el respaldo mayoritario del
Congreso Constituyente Democrtico. De ah que, habindose
rechazado implcitamente la propuesta contraria, la Constitucin
de 1993 no ampara un rgimen de estabilidad laboral absoluta.
La estabilidad laboral en los tratados internacionales
suscritos por el Per
Conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin, las disposicio-nes constitucionales deben
interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
vigentes ratificados por el Per en materia de derechos
fundamentales.
Por tanto, para entender qu mecanismos son idneos para
otorgar al trabajador una proteccin adecuada contra el despido
arbitrario, es necesario remitirse al Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Dere-chos Econmicos, Sociales y Culturales conocido
como Protocolo de San Salvador en cuyo artculo 7, inciso d,
se dispone que los Estados deben garantizar lo siguiente en sus
legislaciones nacionales:
() la estabilidad de los trabajadores en sus empleos de
acuerdo con las carac-tersticas de las industrias y profesiones
y con las causas de justa separacin. En casos de despido
injustificado, el trabajador tendrderecho a una indemniza-cin
o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin
prevista por la legislacin nacional ().
Asimismo, resulta pertinente recordar que el artculo 10 del
Convenio 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
establece lo siguiente:
Si los organismos mencionados en el artculo 8 del presente
Convenio llegan a la conclusin de que la terminacin de la
relacin de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislacin y
la prctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran
posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn
la facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u
otra reparacin que se considere apropiada.
Como puede advertirse, lejos de considerar a la reposicin
como un remedio indispen-sable, los instrumentos internacionales
comentados reconocen que sta puede ser vli-damente
sustituida por el pago de una indemnizacin sin que ello implique
desproteger al trabajador frente al despido arbitrario. De ah que,
en vez de prescribir un rgimen de estabilidad laboral absoluta, las
disposiciones bajo anlisis legitiman y respaldan lo es-tablecido
en el artculo 27 de la Constitucin
Contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo
En los fundamentos precedentes ha quedado establecido que
nuestro ordenamiento constitucional no ampara la estabilidad
laboral absoluta. Sin embargo, fluye de los artculos 2, inciso 15,
y 22 de la Constitucin que ste s protege y reconoce el derecho
al trabajo. En ese sentido, corresponde precisar el contenido
constitucionalmente protegido de dicho derecho.
Conforme a los artculos 2, inciso 15, y 23 de la Constitucin,
toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujecin a
ley. Asimismo, el artculo 6, inciso 1, del Protocolo de San Salvador
dispone que, en virtud del derecho al trabajo, toda persona

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debe tener oportunidad de alcanzar una vida digna a travs del

desempeo de una actividad lcita libremente escogida.
De lo anterior se deduce que el derecho al trabajo garantiza
a las personas la posibilidad de obtener ingresos y hacer efectivo
su proyecto de vida dedicndose a la profesin u oficio de su
eleccin. De ah que, por mandato constitucional, las restricciones
de acceso o salida al mercado de trabajo estn prohibidas
y puedan instaurarse solamente de manera excepcional por
razones de orden pblico.
As, el derecho al trabajo comprende una proteccin en sentido
positivo que implica permitir la realizacin de labores lcitas por
parte de las personas; y, de otro lado, una proteccin en sentido
negativo, que garantiza a las personas que no sern forzadas a
realizar labores en contra de su voluntad, lo cual comprende la
facultad de renunciar a su trabajo.
Aplicacin al caso concreto
En el presente caso, los recurrentes dirigen su demanda contra
las resoluciones ministe-riales que dispusieron su pase al retiro y
las comunicaciones mediante las cuales se les inform sobre esa
decisin. De conformidad con el artculo 82 del Decreto Legislativo
N. 1149 Ley de la carrera y situacin de la Polica Nacional del
Per la situacin de retiro: Es la condicin del personal que
se encuentra apartado definitivamente del servicio policial. Es de
carcter irreversible. A mayor ahondamiento, como establece el
artculo 23 de dicha norma: El empleo es la condicin laboral del
personal de la Po-lica Nacional del Per en situacin de actividad
() (nfasis agregado), lo cual impl-citamente excluye a quienes
se encuentren en situacin de retiro.
En esos trminos, dado que la demanda est orientada a
revertir los efectos de una deci-sin con efectos sustancialmente
iguales a los de un despido, corresponde declararla improcedente
en aplicacin del artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal
Constitucional. Ese es el caso porque, de conformidad con lo
expuesto supra, el ordenamiento constitu-cional peruano no
ampara la estabilidad laboral absoluta ni considera a la reposicin
en el puesto de trabajo un mecanismo de proteccin adecuado
contra el despido arbitrario, razn por la cual el petitorio de los
recurrentes no puede considerarse vinculado al contenido
constitucionalmente protegido de un derecho.
Por las consideraciones precedentes mi voto es porque se
declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
SARDN DE TABOADA
W-1458010-10

PROCESO DE AMPARO
EXP. N. 05312-2011-PA/TC
HUNUCO
JUAN ANTONIO JARA GALLARDO Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de julio de 2014, la Sala Primera
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Miranda
Canales, Sardn de Taboada y Ledesma Narvez, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados
Ledesma Narvez y Sardn de Taboada que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Juan
Antonio Jara Gallardo, Jos Francisco Jara Gallardo y Juan
Manuel Gallardo Huamn contra la resolucin de fojas 374, su
fecha 8 de noviembre de 2011, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Hunuco, que declar infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de enero del 2010, los recurrentes interponen
demanda de amparo contra la Segunda Fiscala Provincial
Penal de Hunuco y el procurador pblico del Ministerio Pblico,
solicitando que se dejen sin efecto las muestras tomadas a los
occisos Fernando Gallardo Quinez y Marcos Gallardo Tineo,
ordenadas en la Investigacin Preliminar N 149-2009.
Sostienen que en la investigacin seguida contra Juan Manuel
Gallardo Huamn y Jos Francisco Jara Gallardo por los presuntos
delitos de falsedad ideolgica y falsedad genrica, en agravio de
Edwing Alberto Gallardo, se ha ordenado realizar pruebas de ADN
a los fallecidos Fernando Gallardo Quinez y Marcos Gallardo
Tineo as como al recurrente [Juan Manuel Gallardo Huamn] y a
su madre, doa Crispina Huamn Aguirre, con el fin de demostrar
la paternidad biolgica del occiso Fernando Gallardo Quinez
respecto de su hijo, Juan Manuel Gallardo Huamn, y de esa
manera determinar si en la inscripcin de la partida de nacimiento

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se incurri (o no) en el delito de falsedad genrica o ideolgica.

Sealan que el fiscal demandado carece de facultades para
disponer el estudio de la paternidad biolgica y que tampoco
ha tenido en cuenta que el recurrente Juan Manuel Gallardo
Huamn fue debidamente inscrito como hijo de don Fernando
Gallardo Quinez. Por otro lado, indican que en su calidad de
descendientes directos no se les ha solicitado autorizacin alguna
para la exhumacin del cadver de su abuelo don Fernando
Gallardo Quinez, y que tampoco se les ha notificado de la
diligencia de exhumacin de cadveres, situacin que pone en
duda la veracidad de las muestras tomadas. Considera que todo
ello afecta sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la
intimidad personal y familiar, pues se han publicado tales hechos
en un diario de circulacin regional.
El procurador pblico del Ministerio Pblico contesta
la demanda solicitando que se la declare improcedente,
argumentando que las actuaciones ordenadas por el fiscal
demandado constituyen actividades legtimas que el Ministerio
Pblico puede mandar realizar en el marco de sus competencias,
y que no afectan el debido proceso.
El juez del Segundo Juzgado Mixto de Hunuco, mediante
resolucin de fecha 18 de agosto del 2011, declara improcedente la
demanda por considerar que las diligencias se han efectuado con
el objetivo de identificar y recoger los elementos materiales que
podrn convertirse en prueba, no evidencindose la existencia de
algn elemento subjetivo que no guarde relacin con el sustento
materia de anlisis. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Hunuco, mediante resolucin de fecha 8 de noviembre del
2011, recova la apelada y la declar infundada la demanda por
considerar que la labor del fiscal fue realizada conforme a la
Constitucin.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la toma
de muestras de los occisos Fernando Gallardo Quines y Marcos
Gallardo Tineo realizada con fecha 28 de diciembre de 2009, as
como la orden de toma de muestras de ADN de Juan Manuel
Gallardo Huamn, dispuestas en la Investigacin Preliminar N
149-2009. Se alega la vulneracin de los derechos al debido
proceso, a la defensa, a la dignidad de la persona humana y a la
intimidad personal y familiar.
La afectacin del derecho a la integridad fsica y derecho
a la intimidad
a) Argumentos de los demandantes
2. Sostienen los demandantes que en la investigacin que
se sigue contra Juan Manuel Gallardo Huamn y Jos Francisco
Jara Gallardo por los presuntos delito de falsedad ideolgica y
falsedad genrica, en agravio de Edwing Alberto Gallardo, el fiscal
demandado ha ordenado realizar pruebas de ADN a los fallecidos
Fernando Gallardo Quinez y Marcos Gallardo Tineo; as como
a uno de los recurrentes, Juan Manuel Gallardo Huamn, y a su
madre, doa Crispina Huamn Aguirre. El fin de dichas pruebas,
aducen, sera demostrar que el occiso Fernando Gallardo
Quinez no sera el padre biolgico de Juan Manuel Gallardo
Huamn, y de esa manera acreditar que se habra incurrido en el
delito de falsedad genrica o ideolgica al inscribirse su partida
de nacimiento.
3. Alegan que la inscripcin de Juan Manuel Gallardo Human
como hijo de Fernando Gallardo Quinez se realiz por mandato
judicial en el ao 1985 [Exp. N 1355-85] y que durante 24 aos
nadie cuestion nada, hasta el momento en que se present un
problema de herencia con uno de sus familiares. A su juicio, la
actuacin fiscal vulnera la dignidad humana, pues con ello se
afectara su forma de ser, su personalidad, su comportamiento
social y la aceptacin que ste tiene de la sociedad huanuquea,
teniendo en cuenta que la medida es impertinente porque no sirve
para probar la supuesta falsedad ideolgica o genrica tras haber
transcurrido 24 aos, y porque el supuesto delito en todo caso
habra prescrito. Igualmente, consideran que se ha violado su
derecho a la intimidad, pues la realizacin de la prueba ha supuesto
una exhumacin y sta se ha publicado en un diario de circulacin
regional, afectando la vida ntima de Juan Manuel Gallardo
Huamn y la de su familia. Y consideran que se han violado sus
derechos a la legtima defensa y al debido proceso porque no se
ha pedido la autorizacin de Juan Manuel Gallardo Huamn para
determinar la paternidad biolgica mediante la prueba del ADN, ni
existe mandato judicial que ordene la realizacin de dicha prueba;
y por ltimo porque la exhumacin se llev a cabo sin seguirse el
procedimiento contemplado en la Ley 26298, Ley de Cementerios
y Servicios Funerarios.
b) Argumentos del demandado
4. El procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio Pblico argumenta que las exhumaciones ordenadas

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forman parte de la competencia del Ministerio Pblico y que estas

se han dispuesto a fin de identificar y recoger elementos que
podran convertirse en pruebas para el mejor esclarecimiento del
delito materia de investigacin.
c) Consideraciones del Tribunal Constitucional
5. El Tribunal observa que diversos son los derechos cuya
afectacin se ha alegado: dignidad, debido proceso, defensa e
intimidad personal y familiar. Observa tambin que la supuesta
lesin de estos derechos fundamentales se ha atribuido a dos
actos distintos. Por un lado, a la exhumacin y tomas de muestras
de ADN de los occisos Fernando Gallardo Quinez y Marcos
Gallardo Tineo; y por otro, a la orden de tomarse muestras del
ADN a Juan Manuel Gallardo Huamn.
6. Con relacin al primer acto cuestionado, los tres
demandantes han alegado la violacin de sus derechos a la
dignidad, al debido proceso y a la intimidad familiar. En cambio,
con relacin al segundo acto, la reclamacin sobre la afectacin
del derecho a la intimidad personal la realiza uno de los
codemandantes, Juan Manuel Gallardo Huamn, a quien se ha
ordenado someterse a la toma de muestra de ADN.
7. Por lo que respecta al acto representado en la exhumacin
y tomas de muestra de ADN de los occisos Fernando Gallardo
Quinez y Marcos Gallardo Tineo, el Tribunal observa que los
recurrentes argumentan que el cuestionamiento de su filiacin ha
generado comentarios en la sociedad huanuquea [y, por tanto,
que se ha afectado su dignidad]; no se sigui el procedimiento
establecido en la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios
[lo que afecta el derecho al debido proceso] y, finalmente que
la exhumacin fue de conocimiento pblico, al trascender su
realizacin mediante un medio de comunicacin social [lo que
constituira una intromisin en el derecho a la intimidad familiar].
En opinin, sin embargo, del Tribunal ninguna de estas objeciones
tiene fundamento o asidero en trminos constitucionales.
8. El Tribunal recuerda que la dignidad humana es un principio
constitucional sobre el cual reposa todo el ordenamiento jurdico
constitucional. Este, en su formulacin bsica, garantiza que los
seres humanos seamos tratados como fines y no como medios.
Es decir, garantiza al ser humano frente a toda accin u omisin
orientada a cosificarlo o instrumentalizarlo. La accin que se
cuestiona en el presente caso es ajena a este mbito protegido del
principio de dignidad humana. Su causa petendi tiene que ver ms
bien con una comprensin coloquial no jurdico-constitucional
de lo que se entiende por la expresin dignidad, esto es, como
referido a decoro, excelencia o realce, en este caso, del abolengo
familiar.
9. Tampoco considera el Tribunal que se haya afectado
el derecho al debido proceso porque no se haya cumplido el
artculo 26 de la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios en
la exhumacin de dos cadveres. El Tribunal observa que dicho
precepto legal contempla cul es el rgano que debe autorizar
la exhumacin de un cadver (la Autoridad de Salud) en los
casos en los que su propsito sea cremarlo, trasladarlo a otro
recinto o establecimiento funerario (que puede ser nacional o
extranjero) o simplemente con el propsito de transportarlo fuera
del pas, exigindose que para cualquiera de esos supuestos
exista la peticin previa de los deudos o una orden judicial.
Ese no es el caso de la exhumacin ordenada por el fiscal
emplazado, que no tiene ninguno de los propsitos a los que
se hace referencia en el artculo 26 de la Ley de Cementerios y
Servicios Funerarios, de modo que esta disposicin legislativa
no resulta aplicable.
10. Finalmente, en relacin con la supuesta afectacin
del derecho a la intimidad familiar, derivada del hecho de
que la exhumacin de dos cadveres de familiares haya sido
de conocimiento de terceros, el Tribunal recuerda que en la
realizacin de este tipo de actividad no existe una expectativa
legtima de que su concrecin se efecte en secreto o libre de la
injerencia o conocimiento de terceros, entre otras razones, porque
ste se efecta precisamente por terceros los mdicos, peritos,
sujetos procesales, etc. por lo que tambin este extremo de la
demanda debe rechazarse.
11. Una situacin completamente distinta se presenta con la
orden de tomar muestras del ADN del recurrente, dictada mediante
resolucin N 729-2009-AMPLIACIN DE INVESTIGACIN
FISCAL, de fecha 11 de noviembre de 2009 [f. 109], la misma que
ha sido declarada en reserva mediante resolucin N 184-2010, de
fecha 1 de marzo de 2010 [f. 145], hasta que no se resuelva este
proceso de amparo. Tomar una muestra del ADN del investigado
sin su consentimiento constituye una intervencin sobre dos
derechos fundamentales. Por un lado, sobre el derecho a la
integridad personal y, por el otro sobre el derecho a la intimidad.
(i) Afectacin del derecho a la integridad fsica
12. El derecho a la integridad personal se encuentra
reconocido en el artculo 2.1 de la Constitucin. Por su virtud,
Toda persona tiene derecho a: 1) su integridad moral,
psquica y fsica[].

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13. El derecho a la integridad personal protege la incolumidad

personal, es decir, la inviolabilidad de la persona humana, ya
sea su faceta moral, psquica o fsica. Por lo que respecta a esta
ltima faceta del derecho a la integridad [la integridad fsica],
esta garantiza la inviolabilidad de la persona contra toda clase
de intervencin en el cuerpo de un ser humano que carezca del
consentimiento de su titular. Se protege, as, el derecho a no sufrir
lesin o menoscabo en el cuerpo sin la aquiescencia de su titular.
14. Como todos los derechos fundamentales, tambin
del contenido protegido del derecho a la integridad fsica se
derivan dos tipos de obligaciones. Por un lado, la obligacin de
garantizar, a cargo esencialmente del Estado, que se traduce
en el deber a su cargo de establecer reglas organizacionales
y procedimentales que permitan la existencia de condiciones
institucionales adecuadas para que este derecho pueda ser
ejercido ptimamente. Como sostuvimos en la STC 0679-2005PA/TC, la obligacin de garantizar exige del Estado la tarea
(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos ().
La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos no se agota con la existencia de un orden
normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos.
15. Tal obligacin de garantizar demanda, en buena cuenta, un
deber de proteccin del Estado, cuyas formas de concretizacin
pueden asumir distinta entidad e intensidad, pero que en cualquier
caso han de implementarse con el propsito de garantizar su
pleno ejercicio y, en su caso, su proteccin adecuada.
16. Por otro lado, del contenido protegido por el derecho a
la integridad fsica tambin se deriva una obligacin de respetar,
es decir, un deber jurdico que tienen los sujetos pasivos
[decididamente el Estado y los particulares], consistente en
no menoscabar la incolumidad del cuerpo. Se trata, pues, de
una obligacin de no hacer o de omitir cualquier accin que se
encuentre orientada a menoscabar el cuerpo del titular del derecho
sin su consentimiento. En su seno, esta faceta del derecho a la
integridad fsica alberga posiciones iusfundamentales definitivas
[v.gr., la prohibicin de tortura] como prima facie.
17. Posiciones de derecho fundamental de esta ltima clase
son consecuencia de que los derechos no son absolutos sino
limitados. Se deben a la exigencia de armonizar su ejercicio
con otros derechos de la misma naturaleza o con otros bienes
y principios igualmente reconocidos o establecidos por la Ley
Fundamental. Las inspecciones y registros corporales, que se
encuentran autorizados a realizar determinados funcionarios
pblicos, o las intervenciones corporales, como las que pueden
autorizarse en virtud de una ley para conminar a una persona a
someterse a ellas constituyen, pues, injerencias en el contenido
protegido prima facie del derecho a la integridad personal. Y, al
igual de lo que sucede con cualquier otra limitacin del contenido
de un derecho, no por ello debe considerarse que esta sea
en s misma inconstitucional. Como en repetidas ocasiones
hemos advertido, una sancin de tal naturaleza solo puede ser
consecuencia de que la limitacin al derecho no se encuentre
justificada formal o materialmente [Cf. STC 0003-2005-PI/TC].
18. As las cosas, el Tribunal hace notar que la orden fiscal
de tomar una muestra de ADN constituye una injerencia en el
programa normativo del derecho a la integridad fsica. Participa
de esta condicin pues ella comporta extraer del cuerpo, aun sin
el consentimiento de su titular, un componente qumico del ncleo
celular, denominado cido desoxirribonucleico (ADN), a travs del
cual se obtiene determinada informacin gentica reveladora de
la identidad de la persona a la que se practica tal procedimiento.
Se trata de una forma de intervencin corporal puesto que su
obtencin presupone extraer del cuerpo un elemento interno,
sin contar con la autorizacin de su titular. Ello exige que en
el escrutinio de constitucionalidad de su prctica, el Tribunal
observe si esta se encuentra autorizada por ley y, de estarlo, si
satisface las cargas de argumentacin que demanda el principio
de proporcionalidad.
19. En trminos generales, la exigencia de que cualquier
intervencin sobre un derecho fundamental deba encontrarse
autorizada por la ley se deriva del artculo 2.24, ordinal a), de
la Constitucin. Esta disposicin exige que toda limitacin a un
derecho fundamental deba sujetarse al principio de legalidad en
los casos en los que no sea aplicable la reserva de ley. Por su
virtud, una intervencin al derecho fundamental ha de encontrarse
formalmente justificada solo si sta se encuentra autorizada
por una ley o, excepcionalmente, por un acto legislativo [por
ltimo, STC 0005-2012-PI/TC, Fund. Jur. N 20]. Esta sujecin
al principio de legalidad funciona como una garanta normativa
a favor del derecho fundamental. Asegura que la intervencin
sobre el derecho a la integridad fsica se haga con conocimiento
y anuencia de los representantes del pueblo y que el rgimen

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jurdico que le venga impuesto tenga una vocacin de generalidad

e igualdad de trato a todas las personas que se encuentren en el
territorio nacional.
20. Una autorizacin legal en ese sentido no existe a favor
del Ministerio Pblico. El argumento expresado por el procurador
del Ministerio Pblico, segn el cual tal intervencin puede
practicarse en el marco general de la funcin persecutoria del
crimen que la Ley Fundamental ha atribuido al Ministerio Pblico,
no es aceptable desde el punto de vista del derecho a la integridad
fsica. Una tarea semejante no puede realizarse de manera
disociada del respeto de los derechos fundamentales de quienes
son investigados. La autonoma e independencia del Ministerio
Pblico, que su procurador ha invocado, no convierte a este
rgano constitucional en una isla en la que no existan derechos
que respetar o en la que los que se respeten (y el modo como se
haga) queden a su discrecin.
21. As ha sido entendido el problema por el fiscal demandado.
Al expedir la resolucin N 184-2010, de primero de marzo
de 2010, mediante la cual se decidi reservar el trmite de la
investigacin preliminar, el referido representante del Ministerio
Pblico lamentaba que el viejo Cdigo de Procedimientos Penales
no contemplase
medida alguna a travs del (sic) cual se pueda efectuar una
intervencin corporal en el investigado, como s lo contempla
el artculo 211 del Cdigo Procesal Penal del 2004 todava no
vigente en el Distrito Judicial de Hunuco [f. 147].
22. La inexistencia de una autorizacin legal que faculte al
Ministerio Pblico para tomar una muestra de ADN de manera
compulsiva torna injustificada la injerencia en el derecho a la
integridad fsica de don Juan Manual Gallardo Huamn. Tal juicio
hace innecesario que este Tribunal analice la proporcionalidad
de la medida y, en particular, si su realizacin estaba orientada
a la consecucin de un fin constitucionalmente relevante
que el recurrente cuestion, teniendo en consideracin el
transcurso de 25 aos desde que se habra cometido el hecho
investigado y, por tanto, que detrs de ello estuviese realmente
el ius puniendi estatal o que la orden de tomarse tal muestra
de ADN constituyese una medida necesaria esta vez, tomando
en consideracin que la inscripcin de los padres en la partida
de nacimiento del recurrente fue ordenada judicialmente y que
cuando sta se efectu Juan Manuel Gallardo Huamn era menor
de edad.
Es suficiente, pues, que el Tribunal haya constatado que la
intervencin sobre el derecho a la integridad fsica del recurrente
carezca de justificacin formal para declarar que est probada la
violacin de este. As debe declararse.
(ii) Afectacin del derecho a la intimidad gentica
23. El Tribunal hace notar que la orden fiscal de tomar una
muestra de ADN de Juan Manuel Gallardo Huamn tambin
constituye una injerencia en el programa normativo de su derecho
a la intimidad. Este, en su sentido ms bsico, garantiza la
existencia de un espacio o mbito propio de vida humana que
queda reservada o libre de injerencias y conocimiento por parte de
terceros. Ello implica excluir a terceros del acceso a informacin
relacionada con la vida privada de una persona y la prohibicin de
hacer uso de lo as conocido.
24. La orden de tomar una muestra del ADN del recurrente
constituye una intervencin esta vez del derecho a la intimidad,
no tanto por el hecho de la intervencin corporal que ello supone
[que, como antes se ha sealado, incide sobre el derecho a la
integridad fsica], sino en razn del tipo de informacin que se
puede obtener con la toma del componente qumico del ncleo
celular, que no comprende solo la informacin gentica reveladora
de la identidad de la persona, sino tambin la relacionada con la
informacin de naturaleza codificante a partir de la cual es posible
conocer cualquier otro dato o caracterstica gentica del sujeto al
cual se practica el procedimiento [enfermedades, caractersticas,
etc].
25. En este caso, la exigencia de una ley que autorice
intervenciones en el mbito protegido del derecho a la identidad
gentica no solo ha de reclamarse en nombre de una determinacin
clara y precisa sobre el rgano competente para autorizar una
injerencia de tal envergadura, sino tambin con el propsito de
que ella contemple las causas, condiciones y limitaciones con
las que la toma de una muestra del ADN deba realizarse. La
necesidad de contar con una precisin puntual sobre este tipo de
cuestiones se deriva de una interpretacin evolutiva del artculo
11.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que
exige una proteccin reforzada de la ley contra las injerencias de
las que el derecho a la intimidad gentica pueda ser objeto.
26. Tal autorizacin legal no existe. Las mismas observaciones
que realiz el representante del Ministerio Pblico en torno a la
inexistencia de una regla que defina su competencia para ordenar
una prueba como la que aqu se ha cuestionado, a propsito del
derecho a la integridad fsica, son extensibles al caso del derecho
a la intimidad gentica. Una intervencin estatal en el mbito
protegido por el derecho a la intimidad solo es admisible, desde

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PROCESOS CONSTITUCIONALES

el punto de vista formal, si existe autorizacin legal para llevarla

adelante. Cuando se carece de esta y, pese a ello, se ordena la
injerencia, esta ltima deviene en una intervencin injustificada
del derecho y es, desde ese punto de vista, incompatible con su
contenido constitucionalmente garantizado. As debe declararse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo y, en
consecuencia, NULA la resolucin N 729-2009, en el extremo que
dispone la realizacin de la prueba de ADN a don Juan Manuel
Gallardo Guzmn; e INFUNDADA en lo dems que contiene.
Publquese y notifquese.
SS.
MIRANDA CANALES
SARDN DE TABOADA
LEDESMA NARVEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
LEDESMA NARVEZ Y SARDN DE TABOADA
Estamos de acuerdo con las consideraciones y la decisin
de la sentencia de mayora, pero estimamos necesario realizar
las subsiguientes precisiones en relacin a los fundamentos
6 a 10, a efectos de esclarecer nuestra posicin acerca de
la constitucionalidad del acto de exhumacin de los occisos
Fernando Gallardo Quinez y Marcos Gallardo Tineo:
1. Los fundamentos referidos exponen que la orden fiscal
de exhumacin y toma de muestras de sangre de los occisos no
vulneran los derechos a la dignidad humana, al debido proceso y a
la defensa, y a la intimidad personal y familiar de los demandantes.
Segn se indica, porque se ha invocado un concepto coloquial
de dignidad, la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios
no es aplicable al caso y porque la ejecucin fiscal de una
exhumacin de por s es imposible sin la participacin de terceros,
respectivamente. Estamos de acuerdo con estas consideraciones,
pero debemos advertir que la exhumacin de un cadver no
obstante podra comprometer otros derechos fundamentales a
los examinados, en particular, el derecho a la integridad moral,
derecho el cual se encuentra recogido en el artculo 2, inciso 1,
de la Constitucin y que ya ha recibido pronunciamientos de este
Tribunal.
2. En efecto, sobre este derecho fundamental, en un caso similar
al presente, en la sentencia del Exp. 00256-2003-PA/TC, donde se
denunciaba que, por razones de una deuda, un hospital nacional
impeda retirar el cadver de una persona para darle sepultura
digna, se seal que tal acto constitua un trato cruel, inhumano
y degradante de los familiares, pues despertaba sentimientos de
angustia y sufrimientos de especial intensidad (cfr. fundamento 20).
En la misma sentencia, este Tribunal Constitucional tambin afirm
que dado que el derecho a la integridad personal comprende el
libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad de acuerdo a las
costumbres que le asisten a las personas, as como el ejercicio de
determinadas conductas que las identifican como parte de dicha
comunidad, el rito de darle sepultura a un cadver est amparado
por dicho derecho fundamental, por lo que el impedimento de
dicha prctica afecta irremediablemente la integridad moral de los
familiares(fundamento 19, negritas agregadas).
3. El presente caso no se relaciona precisamente con el
impedimento del enterramiento de un cadver, sino ms bien con
la irrupcin en la tumba de un difunto; pero aun as, concurren
circunstancias semejantes que igualmente inciden en el contenido
del derecho a la integridad moral. Por tres razones: se trata de los
restos fsicos de una persona con quien se tuvo un tipo especial
de vnculo; existe una costumbre consistente en la inhumacin del
cadver y del cuidado de la sepultura; y, sobreviene una injerencia
no consentida en el ejercicio normal de esa costumbre.
4. Per se no hay un derecho fundamental a favor de la persona
muerta a que no se profane o intervenga su tumba, pues un ser
sin vida no puede experimentar intereses que salvaguardar;
pero existe la proteccin constitucional de los familiares o de
las personas cercanas a que no se les impida el ejercicio de la
costumbre de respetar la memoria y el cuerpo de sus difuntos.
La honra de los muertos expresada en ritos funerarios es una
prctica cultural muy antigua que todava nos sobrevive y la
hemos asumido como una pauta colectiva de comportamiento
frente a los muertos. Sentimos que es una obligacin moral el
respetar a la persona humana incluso despus de la muerte y lo
manifestamos en ceremonias solemnes, rituales religiosos, en
tumbas, mausoleos, etc.
5. El fundamento de esta costumbre puede apoyarse tanto
en razones no-religiosas como religiosas. En este ltimo caso,

El Peruano
Jueves 8 de diciembre de 2016

podramos citar la tradicin catlica que considera el deber de

sepultar a los muertos porque creen en la resurreccin. Segn
su doctrina, en el da del fin del mundo todas las almas retornarn
a sus cuerpos y recobrarn la vida para ser juzgados por Dios,
recibiendo la vida eterna o la condenacin segn como hayan
obrado en la vida terrenal. Una doctrina parecida tambin existe
en el islam, la que denominan Qiyamah, y as sucesivamente
en muchas religiones. Pero el fundamento religioso no es el
nico. Una persona que no profesa creencia religiosa alguna
podra encontrar el fundamento de seguir la costumbre en base a
razones morales o hasta incluso por simple repeticin.
6. Pero independientemente de que el fundamento de la
costumbre que adoptamos sea religioso o no, en cualquier caso,
se trata de una eleccin acerca de cmo debemos vivir y cmo
debemos relacionarnos con los otros, incluso cuando estn
muertos. Es propiamente una eleccin moral, porque en ltima
instancia evaluamos cul es el curso mejor de nuestros actos.
Los deberes que escogemos como pautas de vida pretendemos
cumplirlos y esperamos que los dems (incluido el Estado) no
interfieran en esos compromisos aceptados en ejercicio de
nuestra autonoma. Clebre es el principio del dao de John
Stuart Mill, que prescribe que la sociedad slo puede restringir
legtimamente la libertad de un individuo si causa daos a otro1.
Es decir, si nuestra costumbre de sepultar a nuestros muertos y
cuidar de su tumba, admitida como moralmente correcta, no causa
perjuicios a otros, el ejercicio de esa decisin personal (y familiar)
no debe ser interrumpido.
7. La importancia que le atribuimos a nuestros deberes
morales validados por nuestros fundamentos religiosos o noreligiosos, as como a los objetos a los que se refieren esos
deberes, son parte de nuestra integridad moral y libre desarrollo
de la personalidad, ste ltimo tambin consagrado en el artculo
2, inciso 1, de la Constitucin. Si la integridad fsica se refiere a la
integridad orgnica del ser humano y la integridad psicolgica se
relaciona con la normalidad del estado mental, la integridad moral
se relaciona con la proteccin contra las interferencias ilegtimas
en el ejercicio de nuestra capacidad de autogobierno conforme
con el fundamento que estimemos ms valioso para nuestra
vida personal y social. Como bien ha referido este Tribunal, en la
sentencia del Exp. 02333-2004-PA/TC, El derecho a la integridad
moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el
plano de la existencia y coexistencia social y Dichos fundamentos
manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias
que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y
los condicionamientos que ella recibe a travs de la educacin y
cultura de su entorno (fundamento 2.2).
8. Nuestro deber de sepultar a los muertos y preservar sus
tumbas son exigencias de nuestra esfera privada incorporado por
tradicin cultural, cuya interrupcin por terceros puede simbolizar
subestimacin y hasta menosprecio por nuestra forma de vida
conforme a los fundamentos propios, por eso solo valores los
suficientemente poderosos deben justificar cualquier intervencin
en tal mbito personal.
9. En el presente caso, se trata de la ejecucin de una orden
fiscal de exhumacin y toma de muestras de sangre del cadver
de los familiares de los recurrentes que materialmente suspenden
la realizacin de los deberes de respeto y honra de los difuntos
que afectan negativamente en sus derechos a la integridad moral.
Sin embargo, cabe advertir que desde nuestro punto de vista
dicha injerencia estara justificada en el deber del Estado de
esclarecer la comisin de delitos y de evitar que queden impunes,
deber constitucional que se encuentra regulado en el artculo 159,
incisos 4 y 5, de la Constitucin, que refiere que corresponde al
Ministerio Pblico Conducir desde su inicio la investigacin del
delito y Conducir desde su inicio la investigacin del delito [].
10. La exhumacin ordenada en este caso se diferencia
sustancialmente de la retencin del cadver por el hospital
sucedido en el Exp. 00256-2003-PA/TC antes citado. En este
ltimo caso, el pago de una deuda no era de especial relevancia
constitucional que justificara la afectacin directa a la integridad
moral de los familiares, pues para asegurar el pago de la deuda
existan otras formas menos graves; pero en lo que toca a este
expediente, la razn que sustenta la intervencin en la tumba de
los familiares occisos s es distinta, pues se trata, como hemos
dicho, del cumplimiento del Estado de su funcin de perseguir
los delitos, cuyo fin ltimo es generar paz social con justicia.
En ese sentido, consideramos que las rdenes fiscales son
constitucionalmente vlidas.
SS.
LEDESMA NARVEZ
SARDN DE TABOADA

Vase MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Trad. Pablo de Azcrate y Flrez,
Madrid, Alianza Editorial, 2004, p. 116.

W-1458010-12