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doi: 10.5102/unijus.v23i1.

1789

Terrorismo, Direito Penal do inimigo


e Constitucionalismo: a tipificao do
terrorismo e sua Incongruncia com o
Estado Democrtico de Direito*
Terrorism, Criminal Law for the Enemy and
Constitutionalism: the incongruity with the
democratic rule of law

Abhner Youssif Mota Arabi1


Felipe Fernandes de Carvalho 2
Marcello Caio Ramon e Barros Ferreira3

Resumo
O quadro de insurgncia do Terrorismo e sua consequente insero
no Direito Penal, por sua criminalizao em nome da Segurana Nacional.
Surgem tambm polmicas teorias como o Direito Penal do Inimigo, legitimando, assim, discursos que incorporam estas ideias, que se lanam em
uma guerra ao Eixo do Mal, que rechaam os direitos humanos frutos de
lutas de imensurvel valor histrico-social e representam uma ameaa constante e real democracia. Diante disso, este artigo pretende analisar mais
amide as consequncias jurdicas e legislativas dos atos terroristas e como se
relacionam com as ideias centrais do Direito Penal do Inimigo, evidenciando
os perigos disfarados em um discurso de segurana nacional e combate ao
terrorismo (especialmente ps 11 de setembro) que ele representa ao prprio
Direito, como este entendido hoje; e apontando sua incompatibilidade com
o constitucionalismo em que se encontra imersa a sociedade ocidental e seus
ideais basilares de incluso, igualdade e universalizao de direitos.
Palavras-chave: Democracia. Terrorismo. Direito Penal do Inimigo. Constitucionalismo.

Abstract

* Recebido em: fevereiro de 2012.


Aprovado em: abril de 2012.
1
Graduando em Direito pela Universidade de
Braslia (UnB), Estagirio de Direito no STF abhner.ab@gmail.com
2
Graduando em Direito pela Universidade de
Braslia (UnB), Estagirio de Direito na Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil
da Presidncia da Repblica - felipcarvalho@
gmail.com
3
Graduando em Direito pela Universidade de
Braslia (UnB), Estagirio de Direito no STF marcelloc2@hotmail.com

The context is the insurgency of Terrorism and its subsequent inclusion into the Criminal Law theme, by its criminalization in the name of national security. Also rises controversial theories such as the Criminal Law for the
Enemy, legitimizing those discourses that incorporate these ideas, which are
engaging in a war against the Axis of Evil, rejecting the human rights, these
ones, fruits of a really historical and social valuable struggle, and represents
a constant and real threat to democracy. Thus, this article intends to analyze
more thoroughly this Criminal Law for the Enemy, highlighting the dangers
disguised in the speech of national security and fighting terrorism (especially
after September 11) it represents to Law itself, as we think it nowadays; and
pointing its incompatibility with constitutionalism in which Western society
is immersed and its basic ideals of inclusion, equality and universal rights.
Keywords: Democracy. Terrorism. Criminal Law for the Enemy. Constitutionalism.

Abhner Youssif Mota Arabi, Felipe Fernandes de Carvalho, Marcello Caio Ramon e Barros Ferreira

1 Introduo
A justia uma loucura, uma experincia do im-

pecialmente a partir do garantismo8 - para a noo de


indivduo e de garantias individuais.

possvel, afirma Derrida4. Essa uma afirmao central,

Em decorrncia disso e do processo histrico que se

porque pe em xeque a ideia de justia, esclarecendo que

seguiu, tem-se hoje todo um panorama dos chamados di-

ela inalcanvel, por um motivo muito simples: a justi-

reitos humanos ou fundamentais e do entendimento de in-

a, e o Direito, por tabela, necessitam de fora. Eles so

cluso, garantismo, constitucionalismo, democracia subs-

fora de lei. E a fora uma violncia, a pena imposta,

tancial, ou, resumindo em um s termo, vive-se o para-

o retributivo penal inafastvel, a deciso. O Direito

digma do sempre pretenso Estado Democrtico de Direito.

visceralmente violento. Trata-se sempre de limitar a pior

A democracia v e reconhece no todos, como afirma o

violncia por outra5, o que percebido no s por ele,

artigo 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos,

Direito, ser sano, mas porque em essncia um corte argumentativo. E isso se agrava com o Direito Penal,
principalmente ao se pensarem os discursos polticos sobre o fenmeno do terrorismo, especificamente os baseados na ideia de Direito Penal do Inimigo, o que pode ser
sentido, por exemplo, nas reaes no mbito legislativo

o outro, a alteridade, e tem lugar a afirmao do diferente enquanto igual em dignidade e direitos, ou, como quer
Dworkin, d-se vez igualdade substantiva, considerando
os cidados como iguais, dignos e merecedores da mesma considerao e respeito entre cada um dos indivduos,
como norte da experincia social democrtica9.
No contexto ocidental, porm, na contramo, a

do Ocidente em geral a esse fenmeno.

violncia de que trata Derrida se agrava muito com um


O senso comum, todavia, costuma ir justamente

agigantamento do Direito Penal - como mostra, por

de encontro ao entendimento dessa identidade entre Di-

exemplo, a edio da lei crimes hediondos -. No prprio

reito e violncia, de modo a ser dissimulado no iderio

Cdigo Penal (em vigor desde 1940) se v isso: as dis-

social contemporneo. Segundo o ensinamento clssi-

posies desse ordenamento, quase sempre presentes nos

co, a temida anarquia seria uma consequncia natural,

discursos sociais veiculados pela mdia que clamam por

no fosse a mo pesada do Estado, o que fez com que a

justia, so igualmente violncia, muito embora a socie-

publicizao do Direito Penal passasse a ser compreen-

dade, como um todo, no enxergue assim, e mostram-se

dida como a soluo. Com efeito, a lei penal protege,

em certa medida incongruentes com os princpios demo-

em primeiro plano, o interesse da ordem jurdica geral,

crticos e republicanos endossados pela Constituio Fe-

cujo titular o Estado e, secundariamente, o interesse do

deral de 1988. Cogita-se, h muito, reform-lo, trazendo

particular , algo que, como Derrida pontua, pode ser

uma maior compatibilidade com a Carta Constitucional,

lido como a prtica, em nome do Direito, de uma vio-

a despeito de uma ampla reforma da parte geral ocorrida

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

lncia conservadora - isto , uma violncia que garante

12

e mantm a aplicabilidade do Direito - a fim de se evitar


que uma nova violncia fundadora - transformadora e

legitimadora de relaes de direito , como a que deu origem conservadora - se perpetre. Seja l como for, com o
paradigma do individualismo iluminista, sedimentou-se
a noo de que o Direito Penal regula as relaes dos indivduos em sociedade e as relaes destes com a mesma
sociedade7, entendimento trouxe inmeros avanos - es-

5
6

Cf. DERRIDA, Jacques. Fora de lei: o fundamento mtico da


autoridade. So Paulo: WMF M. Fontes, 2010.
Ibidem, p. 115.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 40.
Ibidem, p. 33.

Acerca da ideia de garantismo penal, Ferrajoli destaca trs


possibilidades de entendimento desse conceito. O primeiro
trata do modelo normativo de estrita legalidade do direito
penal; o segundo, aborda a separao do ser e do dever ser do
direito penal; o ltimo, j se aproxima de uma filosofia poltica que requer do Direito e do Estado o nus da justificao
externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela
constitui finalidade. Diante da proposta deste trabalho, aproximamo-nos do primeiro e do terceiro entendimento elencados pelo jurista italiano. Para ns, garantismo penal nada
mais do que a mistura de um conceito prtico com outro
abstrato - valorativo, o primeiro relacionado a uma tcnica
de aplicao do direito que obedece estritamente lei, o segundo, proteo do indivduo diante do nus que o aparato
jurdico e poltico tem para direta ou indiretamente reprimir
a liberdade do homem.
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So
Paulo: WMF M. Fontes, 2010.

Terrorismo, Direito Penal do inimigo e Constitucionalismo:


a tipificao do terrorismo e sua Incongruncia com o Estado Democrtico de Direito

em 1984 e de edies de diversas leis que alteraram ou


revogaram alguns dos dispositivos do Cdigo Penal.
Nesse quadro, instituiu-se, em outubro de 2011,
uma comisso para compor um projeto de reforma do
Cdigo Penal, com a previso da apresentao de um anteprojeto em maio de 2012. Essa insurgncia se deve, em

Deve-se notar que o Direito Penal do Inimigo, sob


um prisma estritamente pragmtico, recorre basicamente ao desejo de vingana de indivduos que necessitam de
identificar em algo concreto - no caso, outros indivduos,
ainda que jamais os tenham visto - seus medos, sua ira,
suas frustraes, ou seja, trata-se da insegurana ontolgi-

parte, aproximao de eventos como a Copa do Mun-

ca. a personificao do medo. E o que ocorre hodierna-

do de 2014 e as Olimpadas de 2016. Alega-se que, se no

mente a proliferao de insegurana difusa, de tal sorte

houver tipificao penal do terrorismo, eventuais aes

que a prpria natureza das questes a serem confrontadas,

estatais necessrias seriam dificultadas. No mbito dessa

como assinala Bauman, constitui-se em uma impossibili-

comisso, presidida pelo ministro Gilson Dipp, tm sido

dade para solues definitivas: [...] pessoas que se sentem

propostas algumas mudanas e inovaes, destacando-se

inseguras, preocupadas com o que lhes reserva o futuro e

a criminalizao dos atos de terrorismo, revogando a Lei

temendo pela prpria incolumidade no podem realmen-

de Segurana Nacional, ideia surgida mediante proposta

te assumir os riscos que a ao coletiva exige10.

do Conselho Nacional dos Secretrios de Segurana P-

As consequncias disso podem ser sentidas, so-

blica, que defendia, entre outras coisas, a criminalizao

bretudo, na tendncia a arranjar culpados. Esse estado

de condutas como participao em milcias e atos de ter-

de nimo permite projetar o que est nas partes infe-

rorismo. A proposta que se crie o crime de terrorismo,

riores e desconfortveis de ns mesmos sobre o outro,

cominando-se pena restritiva de liberdade de 8 a 15 anos,

essencializando-o e, finalmente, culpando-o por defei-

excetuando-se os movimentos sociais - no considera

tos sociais sistmicos. A sede de justia se transforma

terrorismo condutas individuais ou coletivas de pessoas

em condenao sem processo, em exerccio arbitrrio das

movidas por propsitos sociais ou, segundo palavras do

prprias razes, mas, pior, institucionaliza-se e legitima-

relator (o procurador Luiz Carlos Gonalves), a lei no se

se, por exemplo, na figura da polcia, que, como afirma

aplicar a movimentos sociais com meios lcitos , algo j

Derrida, fora de lei, tem fora de lei, inventando e se

aprovado no anteprojeto, possibilitando-se interpretar tal

atribuindo o Direito toda vez que este suficientemen-

possvel guinada legislativa dentro de um contexto maior

te indeterminado, comportando-se como o legislador da

e global da expanso de teorias como o Direito Penal do

modernidade11.

Inimigo, que tem em Gunther Jakobs seu grande expoente.


Deste modo, preparado est o terreno no qual procontexto ocidental como um todo, que se est abdicando,
de maneira geral, do princpio do Direito Penal mnimo,
ao ponto de se chegar a esse referido produto peculiar extremo da prpria modernidade, de que se lana mo, que
justamente a ideia de Direito Penal do Inimigo, o qual
surge como uma promessa, um esboo de soluo para a
questo do terrorismo, isto , uma resposta enrgica, vigorosa, aos possveis ataques terroristas, ameaadores da
ordem, representada em um discurso de represso que se
legitima na identificao do inimigo terrorista e no combate a ele por meio da promulgao de leis que aspiram
a aumentar a segurana, muito embora constituam, elas
mesmas, grandes riscos democracia. E a se instaura o

lifera o discurso que legitima uma permanente poltica


de violao dos direitos humanos. O medo nos levou a
consolidar o modelo do Estado de Exceo, em que as
medidas preventivas so desmedidas e assombrosas. A
insegurana e a vulnerabilidade que pairam sobre a sociedade falseiam o problema para oferecer respostas incompatveis com os valores democrticos e dos direitos
fundamentais, porquanto as questes da esfera pblica
tendem a se deslocar cada vez mais para o mbito do direito penal, cuja soluo - repressora e simblica - induz
o mal que pretende curar. A insegurana ontolgica explosiva, em suma, porque afeta sobremaneira a percepo individual do outro. Se, no Estado Democrtico de

problema: o confronto do Estado Democrtico de Direito


com esse Direito Penal do Inimigo, que se utiliza exatamente do mesmo ideal de diferena pra justificar sua prpria existncia.

10

11

BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Trad. Marcus


Penchel. Rio de Janeiro: J. Zahar Editor, 2000. p. 13.
Cf. DERRIDA, Jacques. Fora de lei: o fundamento mtico da
autoridade. So Paulo: WMF M. Fontes, 2010. p. 99

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

Nesse ponto, interessante notar, voltando ao

13

Abhner Youssif Mota Arabi, Felipe Fernandes de Carvalho, Marcello Caio Ramon e Barros Ferreira

Direito, o outro a pessoa ainda no integrada, que deve


ser incorporado e reconhecido como sujeito de direitos, a
manipulao da insegurana difusa inverte toda essa lgica, e o outro passa a ser percebido pela sociedade como
ameaa, devendo ser isolado socialmente ou neutralizado
quando o isolamento no for suficiente.
nesse sentido que o Direito Penal do Inimigo,
atravs do medo (que tratado como instintos de proteo racionais), vem rotular o outro como inimigo, instaurando, por assim dizer, um alarde jurdico, uma situao
peculiar que tenta se instalar na sociedade constitucional
democrtica, e que tem na referida comisso de elaborao de um novo Cdigo Penal uma ameaa por excelncia a todas as garantias asseguradas pela Constituio e
pela prtica discursivo-inclusiva.

2 Breves consideraes sobre a problemtica


do Direito Penal do Inimigo

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

Em sntese, a proposta do Direito Penal do Inimigo no das mais complexas: na identificao do inimigo que se reconhece o amigo e, por tabela, tem-se duas
identidades basilares. Regimes totalitrios precisam de
uma imagem ntida do inimigo, eles tm que demonizar
o outro a fim de criar uma identidade, tcnica de governabilidade que, na verdade, milenar, mas que no deixa
de ser eminentemente moderna, porque a utilizao da
tradio como manipulao. Nesse sentido afirma Umberto Eco que

14

[...] os nicos que podem fornecer uma identidade s naes so os inimigos. Assim, na
raiz da psicologia Ur-Fascista est a obsesso
do compl, possivelmente internacional. Os
seguidores tem que ser sitiados. O modo mais
fcil de fazer emergir um compl fazer apelo
xenofobia [...] Ur-Fascismo no pode deixar de
pregar um elitismo popular. Todos os cidados
pertencem ao melhor povo do mundo, os membros do partido so os melhores cidados, todo
cidado pode (ou deve) tornar-se membro do
partido. Mas patrcios no podem existir sem
plebeus12.

Como exemplo principal tem-se o nazismo, mas


pode-se citar ainda o Imprio Romano e os Brbaros,
bem como Henrique V, da Inglaterra, que via na guerra

uma vlvula de escape para a situao em que ento se


encontrava a melhor maneira de se evitar - segundo lio
aprendida com seu pai - problemas internos no pas: unir
a nao em torno de um objetivo nobre e patritico comum, ou ainda as consolidaes dos estados modernos,
enfim. Tudo fundado em uma ideia deturpada, porm de
certa forma consolidada, de identidade. E, na verdade,
tudo no passa de uma manipulao do sentimento de
patriotismo que reiteradamente se traduz em lealdade e
subordinao.
Esse fato, que poderia parecer esquecido em um
passado mais ou menos distante, , na verdade, muito
fcil de ser percebido. Ilustrando, os imigrantes, para os
europeus e norte-americanos, hoje, simbolizam a instabilidade econmica e, consequentemente, a instabilidade social, eles representam a mudana de um padro de
vida. J mais especificamente nos Estados Unidos, mas
no exclusivamente, o terrorismo representa a ameaa ao
modo de vida liberal do capitalismo. Nesse pas, a guerra
contra o terrorismo trabalha (ou trabalhava, para aqueles que pensam que ela j acabou) para regenerar a curto
ou longo prazo as causas do mal que alegam erradicar13.
Assim, surge, no panorama internacional, o discurso de
guerra ao terror e aos terroristas, que, em rigor, no passa
do mais do mesmo j descrito de identificao do inimigo e tudo que se segue a isso. Contudo, a identificao
do terror tem duas caractersticas mpares de fundamental importncia que valem a pena serem discorridas ligeiramente mais amide.
A primeira delas que, apesar do esteretipo do
rabe, o combate ao terror no se volta a uma nacionalidade especfica, o que constitui, por assim dizer, um grande trunfo dos que endossam essa poltica. O terrorismo
a guerra de quem no pode fazer guerra, assim como a
guerra o terrorismo de quem no pode fazer terror. Essa
frase central. Trocando em midos, os terroristas - ou
pelo menos essa a viso do Direito Penal do Inimigo no podem guerrear. Logo, no fazem jus s convenes
e tratados - e consequentes direitos - de guerra. No so
guerreiros, no so soldados. So, na verdade, vida nua,
como diz Agamben14. Do outro lado, a guerra ao terror

13

12

ECO, Umberto. O Fascismo Eterno. In: AGUIAR, Eliana;


ECO, Umberto. Cinco Escritos Morais. Rio de Janeiro: Record,
2000. p. 46.

14

BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempo de terror: dilogos com Habermas e Derrida. 5. ed. Rio de Janeiro: J. Zahar
Editor, p. 108.
Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: poder soberano e a
vida nua. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2011.

Terrorismo, Direito Penal do inimigo e Constitucionalismo:


a tipificao do terrorismo e sua Incongruncia com o Estado Democrtico de Direito

A segunda caracterstica especialmente importante e at curiosa. Advm exatamente do lxico. Terrorismo, terror. A palavra j carrega toda a carga semntica
necessria. O termo em que todo esse discurso construdo nos remete novamente a Umberto Eco15 e discusso
medieval em torno das ideias universais, ou seja, se o que
vale mais so as coisas ou o nome que lhes emprestamos.
H uma tradio em determinado texto cannico no qual
se leria que nomes seriam mais importantes do que coisas, afinal, diz, no dia em que no mundo no existirem
mais rosas, restar entre os homens a lembrana do nome
da rosa. E terror certamente o nome mais adequado, o
que mais serve ao discurso do Direito Penal do Inimigo, o
aperfeioado toque moderno desse pensamento secular.
Outrossim, importante colocar que tudo isso
tem como bandeira a chamada segurana nacional, que
incorpora e sintetiza os discursos nacionalista e do medo,
e que no deixa de ser tambm um termo extremamente apelativo para fazer frente ao terrorismo. E em meio a
essa poltica criminal que se volta contra o inimigo, grandes pontos se colocam. De incio tem-se, claramente, a
indagao sobre a legitimidade, ou no, de o poder estatal negar queles que, dentre o corpo social, so eleitos
como os inimigos e, por meio desta acepo, garantir a
alguns certos direitos e garantias que a outros so ampla e deliberadamente negados, convertendo-se o estvel
para o incerto, o cidado para inimigo; negando eficcia,
e existncia de direitos universais e prprios dos Estados
democrticos.
Colocam-se em risco, desse modo, as prprias bases dos atuais regimes democrticos e seus ideais constitucionais de liberdade e igualdade, por exemplo. A partir de um marco histrico como o 11 de setembro e das
questes concernentes prtica terrorista e a segurana
nacional, se deram as reaes polticas e jurdicas, principalmente de ordem legislativa, a esse fenmeno. Faz-se
necessrio se pensar, portanto, em que medida elas po-

dem ou no ser sustentadas em um cenrio de Estado que


se afirma Democrtico de Direito, bem como se questionar acerca da possibilidade de se conciliar, por exemplo,
uma poltica criminal como o Direito penal do Inimigo
e a universalidade de direitos e garantias fundamentais
que hoje se defende, refletindo sobre at que ponto essa
segurana proposta realmente alcanada e quando ela
se torna uma ameaa, e no uma garantia, ao corpo social
e poltico.

3 O Direito Penal do Inimigo como reao


s prticas terroristas: interferncias nas
legislaes global e brasileira
Analisando-se as influncias do terrorismo e da
resposta poltico-normativa defendida, entre outros,
por Jakobs, interessante notar que o processo de construo normativa, visto de uma maneira ampla e global,
j estava atento a essa questo muito antes dos atentados
de 11 de setembro, mas a partir desse fato e da disseminao de correntes como a do j mencionado Direito
Penal do Inimigo que ocorre a efetiva legitimao desse tipo de lei. Na legislao brasileira vigente, apesar de
encontrarmos indcios de discriminao de um inimigo
social pelo Cdigo Penal atravs de alguns crimes, no
possvel vislumbrar claramente dentro desse diploma legal o inimigo em si da maneira como possvel na tipificao pelos crimes contra a segurana do Estado que hoje
vigoram na legislao extravagante. Muito desse fato se
deve a Nelson Hungria, autor do anteprojeto do Cdigo
Penal de 1940, que se demonstrou abertamente contrrio
ao modo como o Direito Penal fascista e o nazista concebiam esses delitos16.
Em relao a essa matria, vigora no ordenamento brasileiro a lei 7.170/83, a Lei de Segurana Nacional.
As preocupaes com a dita segurana nacional que culminaram nessa lei eram de ordem estritamente interna,
baseadas em uma Doutrina de Segurana Nacional consolidadas na nsia pelo combate ao comunismo17, mudada drasticamente pelo advento da Constituio de 1988 e
pelos atos terroristas do incio do sculo XXI.

16
15

Cf. ECO, Umberto. O nome da rosa. Rio de janeiro: Globo,


2003.

17

ECO, Umberto. O nome da rosa. Rio de janeiro: Globo, 2003.


p. 265.
Ibidem, p. 280.

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

nada mais do que combater o terror com o prprio terror a violncia com mais violncia , s que mascarado,
porque os aliados, os amigos, no podem fazer terror. Em
suma, revela-se a grande contradio do que , pelos fortes, uso legtimo da fora; pelos fracos, terrorismo.

15

Abhner Youssif Mota Arabi, Felipe Fernandes de Carvalho, Marcello Caio Ramon e Barros Ferreira

Com a promulgao da Constituio de 1988, reacendeu-se a discusso acerca da existncia da tipificao


do crime de terrorismo, no s pelo fato de, no ordenamento como hoje se encontra, no haver nenhum delito
com nomen iuris terrorismo, tampouco pelo fato de as
condutas relacionadas no tipo penal descrito no artigo
20 da lei 7.71018 irem, de certo modo, em sentido contrrio ao consolidado princpio da legalidade, mas, sim,
porque comeou-se a se questionar a possibilidade desse
artigo ter sido revogado tacitamente com a promulgao
da nova Constituio. Sobre o segundo ponto elencado
acima, questiona-se muito a amplitude da expresso atos
de terrorismo; em relao ao ltimo, os favorveis tese
de revogao afirmam que, pelo fato de os ncleos do tipo
estarem submetidos exigncia de dois dolos especficos
inconstitucionais, todo esse tipo penal deve ser considerado inconstitucional.
Utilizando-se das ideias de Heleno Cludio Fragoso sobre as condutas tpicas do art. 28 da lei 6.620, de
17 de dezembro de 1978 com redao semelhante ao
tipo acima mencionado -, Fernando Capez afirma que,
a despeito da amplitude com que se possvel entender
a expresso atos de terrorismo, tal dispositivo no

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

inconstitucional por estar equiparada a essa conduta os


demais ncleos do tipo. Assim, por se tratar de um crime
de ao mltipla, basta que qualquer outro ato assemelhado seja executado. Cumpre-se ressaltar que, para esse
autor, o largo alcance da elementar em questo perfeitamente aceitvel19. A despeito de esse argumento favo-

16

rvel constitucionalidade do dispositivo em questo ser


bastante convincente, deve-se esclarecer que ele constitui
um argumento a mais para aqueles que afirmam que no
h o crime de terrorismo na legislao brasileira. Afinal,
se no h incriminao pela prtica de atos de terrorismo, mas pela prtica dos outros ncleos, quando as condutas de um sujeito delitivo incorrem nessa tipificao

18

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar,


manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou
subversivas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a
pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se
at o triplo.
19
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislao penal especial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 4. p. 660.

penal, no h como afirmar que ocorreu um crime de


terrorismo.
Porm, o maior problema que envolve esse dispositivo reside no terceiro ponto que elencado. O contexto
no qual esse tipo foi elaborado totalmente diferente o
atual. Enquanto naquela poca 1978 -, ao governo restavam aes polticas estritamente voltadas ao bem comum
do prprio governo, hoje em dia, embora a preocupao
constitucional ainda esteja fortemente marcada por essa
caracterstica, o crescimento do rol de garantias individuais no permite mais aceitar certos dispositivos legais
que outrora vigoraram no ordenamento. Sob essa perspectiva, os dolos especficos citados no podem ser ditos
constitucionais por dois principais motivos.
Em primeiro lugar, por se tratar de um daqueles
textos em que os princpios e as ideias ali presentes se
destacam mais que as prprias palavras que ali figuram, a
Constituio de 1988, sob a patrocnio dos ideais de um
Estado Democrtico de Direito e da liberdade de expresso ao qual esse deve conferir aos seus cidados, no pode
aceitar a possibilidade de existirem organizaes polticas
clandestinas ou subversivas. Mesmo aqueles que possuem
uma leitura constitucional mais literal devem concordar
que o texto constitucional conferiu tratamento muitssimo diferenciado s organizaes polticas, sendo vedadas
apenas as associaes de carter paramilitar, nos termos
do art. 5, XVIII. No h mais a possibilidade de se pensar em organizaes polticas clandestinas ou subversivas
seno aquelas de carter paramilitar. Assim, a no ser que
a finalidade da conduta cometida seja voltada para manuteno organizao poltica subversiva de carter paramilitar, no h como vislumbrar a presena desse tipo de
injusto especial.
Em segundo lugar, dentro das perspectivas principiolgicas j destacadas, o agir por inconformismo poltico um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
O debate, o questionamento constante inerente democracia. o exerccio democrtico em pleno funcionamento. Deste modo, vai contra a principiologia do texto
constitucional incluir essa ideia no tipo subjetivo de um
delito, principalmente em um daqueles elencados na Lei
de Segurana Nacional, que deveria proteger os cidados
dentro de um ideal de bem comum e no o bem comum
em detrimento dos cidados. Uma vez mais, relativizamse princpios e direitos que no so absolutos, mas rgidos
o bastante para conter esse tipo de interpretao.

Terrorismo, Direito Penal do inimigo e Constitucionalismo:


a tipificao do terrorismo e sua Incongruncia com o Estado Democrtico de Direito

Diante da iminente reforma do Cdigo Penal, interessante notar as perspectivas legislativas em torno dessa matria. Tratando-se de proposies legislativas que
alterem essa to questionada lei, destacam-se o Projeto
de Lei da Cmara - PLC - 2462/1991, o PLC 6764/2002 a
ele apensado, o PLC 486/2007, o PLC 1558/2011 e o Projeto de Lei do Senado 707/2011. No coincidentemente,
claro, observa-se um boom legislativo no Brasil nesse
campo aps os atentados terroristas do incio do sculo
XXI. Contudo, apesar da tentativa de retificar os problemas que a legislao sobre terrorismo apresenta hoje, so
muitos as crticas a todos esses projetos acima, que, de
certo modo, podem ser consideradas crticas globais s
leis que tratam do assunto aps o 11 de setembro - isto ,
no so crticas exclusivas ao legislador brasileiro.

novamente, terrorismo estava ligado estritamente s


questes de ordem interna.

Pegue-se o caso americano: no art. 802 do Patriot


Act, define-se terrorismo interno como atos que colo-

o incidente das torres gmeas. Afinal de contas, alm de


ser inimaginvel pensar em legtima defesa desencadeada por um ato que j exauriu todos seus efeitos na esfera jurdica, o que a prpria ONU entende por legtima
defesa coletiva a retaliao sem deliberao do Security
Council de um Estado que recebeu um ataque armado de
outro25. Vendo os itens 3, 4 e 5 dessa resoluo26, nota-se
um convite da ONU comunidade global para responder
aos ataques de 11 de setembro.

do, os movimentos sociais que vierem a danificar bem


de propriedade pblica podem vir a ser enquadradas
por esse tipo penal, mesmo caminho, percebe-se, trilhado pelos projetos brasileiros. Alis, nos demais pases,
a evoluo da tipificao da conduta de terrorismo tem
seguido essa mesma linha delineada pelo Patriot Act.
Condizente com essa observao, Habermas afirma que
a ameaa de terrorismo global acelerou a necessidade
de uma transformao da lei internacional clssica em
uma nova ordem cosmopolita em escala mundial21 - estabelecendo uma espcie de bem jurdico internacionalmente tutelado. Interessante notar que at a ocorrncia
dos atentados de 11 de setembro, somente Frana, Alemanha, Itlia, Portugal, Espanha, Grcia e Reino Unido
mencionavam o termo terrorismo em seus instrumentos
jurdicos22. Muito menos ligado questo da segurana
global, esse termo tinha o cunho de, atravs do Direito
Penal comum, proteger os indivduos dos ataques provenientes de grupos separatistas como o IRA e o ETA

20

21

22

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislao penal especial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 4. p. 304.
BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempo de terror: dilogos com Habermas e Derrida. 5. ed. Rio de Janeiro: J. Zahar
Editor, p. 63.
DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a represso
poltica na histria do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan,
2006.

tivaram o processo legislativo global a modernizar o


tratamento dado a essas condutas. Todavia, apesar desses esforos, pela complexidade da matria e do perodo em que foram elaborados, muitos textos legais foram
controversos, como direito a legtima defesa coletiva. Na
verdade, a utilizao dessa e de outras expresses - como
direito resposta - visa, sem sombra de dvidas, a necessidade de legitimao legal de um direito vingana
da comunidade global, de que no escapou nem mesmo a
resoluo da ONU n 1.36824, aprovada poucos dias aps

Portanto, tanto no mbito internacional quanto no


mbito domstico de cada pas, so claras as tendncias
legislativas que se aproximam do Direito Penal do Inimigo. Muito disso, claro, deve-se ao perodo de Exce-

23

BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempo de terror: dilogos com Habermas e Derrida. 5. ed. Rio de Janeiro: J. Zahar
Editor, p. 68.
24
ONU. Disponvel em: <www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/(Symbol)/ S.RES.1368+(2001).En?Opendocument> .
25
Disponvel
em:
<http://academico.direito-rio.fgv.br/
wiki/Aula_15_-_2010.2:_A_leg%C3%ADtima_defesa_
como_exce%C3%A7%C3%A3o_do_uso_unilateral_da_
for%C3%A7a.> Acesso em: dia ms abreviado e ano.
26
3.Calls on all States to work together urgently to bring to justice
the perpetrators, organizers and sponsors of these terrorist attacks and stresses that those responsible for aiding, supporting
or harbouring the perpetrators, organizers and sponsors of these
acts will be held accountable;
4.Calls also on the international community to redouble their efforts to prevent and suppress terrorist acts including by increased
cooperation and full implementation of the relevant international anti-terrorist conventions and Security Council resolutions, in
particular resolution 1269 (1999) of 19 October 1999;
5.Expresses its readiness to take all necessary steps to respond
to the terrorist attacks of 11 September 2001, and to combat all
forms of terrorism, in accordance with its responsibilities under
the Charter of the United Nations

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

cam em perigo a vida humana atravs de violaes do


direito penal e voltados poltica de um governo atravs
de intimidao ou coero20. Da forma como foi redigi-

A consolidao de um novo tipo de terrorismo,


global, voltado a explorar a vulnerabilidade de sistemas
complexos23, pode ser tido como um dos fatores que mo-

17

Abhner Youssif Mota Arabi, Felipe Fernandes de Carvalho, Marcello Caio Ramon e Barros Ferreira

o que as grandes potncias globais se encontraram no

instalaes pblicas ou locais onde funcionem servios

incio do sculo XXI. Todavia, at que ponto isso uma

pblicos essenciais, inclusive instalaes militares. Ir-

justificativa? Para Agamben, alis, falar em Estado de Ex-

nico que nessa prpria tentativa de fechar o contedo

ceo, de perodo de Exceo contradizer os prprios

semntico dos atos de terrorismo possvel notar sua

fundamentos da soberania, ou seja, para esse filsofo ita-

impossibilidade: prev-se um imenso rol de atitudes, mas

liano, todo Estado um Estado de Exceo. Diante de tal

no se esgota o tipo penal, deixando-o ainda aberto, algo

pensamento, invalida-se a justificativa - a desculpa - desse

igualmente notado na tentativa de prever aquilo que no

movimento legislativo baseada no contexto em que as leis

poder ser considerado como terrorista.

foram editadas, afinal, a todo tempo estamos em exceo


sobernica - no se pode atribuir uma relao de causa
e consequncia entre o contexto e a edio legislativa se
o primeiro est sempre presente em todas as hipteses de
elaborao normativa.

Fcil notar, tal como at o STF j se pronunciou,


que tentar definir o que ou no terrorista , portanto, fazer um juzo de valor acerca de certas circunstncias que
dependem estas mesmas dos juzos de valores feitos por
quem tenta analis-las e da prpria sociedade na qual tem

Desta forma se entende problemtica a tipificao

lugar essa anlise. Ora, no suficiente, baseado em um

de um crime de atos de terrorismo. A identificao do

conceito aberto, indefinido e fundamentado em juzos de

inimigo por si s j problemtica, bem como a delimi-

valores, restringir o exerccio e a aplicabilidade de direi-

tao do que efetivamente sejam atos terroristas, tendo

tos e garantias tidas como fundamentais, sobrepujando a

em vista a indefinio semntica do que de fato seja ter-

legalidade.

rorismo. Considerando que todo conceito , na verdade,


atemporal e ahistrico, o mximo que se pode falar ao se
pensar em terrorismo estar diante de uma noo, que
s pode ser pensada em um momento singular, a partir
de uma viso histrica e contextual. Foi o que disse o ento ministro do Supremo Tribunal Federal Nelson Jobim
no julgamento da Extradio 855, afirmando que o terrorismo [...] no um conceito que diz respeito a um
ato da realidade, no um substantivo que trate de atos

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

concretos; so juzos de valores em condutas polticas que

18

V-se, no mbito brasileiro, a incorporao de um


discurso e ideal recentemente predominante no mundo ocidental de que vivemos perigosos tempos, e que a
sociedade, e tambm o direito, devem se adaptar a isso,
justificativa, por exemplo, dos lderes da Comisso de
Reforma. Ora, nada mais sadio para a sociedade do que
consolidar nas leis os ideais garantistas baseados no s
na legalidade, mas tambm em uma filosofia poltica que
requeira do Direito e do Estado o nus de justificao ex-

tm de ser examinados caso a caso. Deixando ao termo

terna atrelado aos interesses dos quais a tutela constitui

tamanha amplitude, no restaria lugar, por exemplo, para

finalidade27. Cabe lei, atravs de um processo racional,

a qualificao de um ato como de crime poltico, j que

limitar e minorar a fragilidade intrnseca do indivduo

tnue a linha que divide essas duas esferas e, a rigor do

nessa relao com o seu Leviat, nunca o contrrio - au-

que prescreve o inciso LII do art. 5, implica em srias

mentar a fragilidade daquele.

consequncias materiais.
No obstante, de acordo com a Agncia Senado,
o anteprojeto afirma que ser considerado terrorismo

4 A problemtica do Direito Penal do Inimigo

causar terror na populao mediante condutas como

Os direitos e garantias individuais so conquis-

sequestrar ou manter algum em crcere privado; usar ou

tas muito caras histrica e juridicamente. So resultados

portar explosivos, gases txicos, venenos, contedos bio-

de sculos de lutas, considerados genericamente como

lgicos ou outros meios capazes de causar danos; incen-

inerentes qualidade humana e se tem despendido um

diar, saquear, explodir ou invadir qualquer bem pblico

esforo comum no sentido de universalizao dos direi-

ou privado; e interferir, sabotar ou danificar sistemas de

tos fundamentais. Alis, em nome deles e de princpios

informtica e bancos de dados. Considerou-se tambm a

tidos como democrticos que se balizaram algumas das

conduta de sabotar o funcionamento ou apoderar-se, entre outros, do controle de comunicao ou de transporte


de portos, aeroportos, hospitais, casas de sade, escolas,

27

FERRAJOLI, Luigi.Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 785-786.

Terrorismo, Direito Penal do inimigo e Constitucionalismo:


a tipificao do terrorismo e sua Incongruncia com o Estado Democrtico de Direito

aes internacionais de grandes potncias (como a inva-

constitucionalmente previstas; outro, ao inimigo, relati-

so do Iraque por tropas norte-americanas). Nessa con-

vizando essas afirmaes em nome da proteo a certos

textura se coloca uma grande questo: pode-se, em nome

bens jurdicos.

como a segurana nacional, que parece ter o condo de


justificar qualquer poltica) negar direitos e garantias a
pessoas tidas por terroristas? E mais: como distinguir um
terrorista; como distingui-lo e separ-lo dos cidados?

Para esclarecer melhor, analisando-se tambm


o panorama internacional, retome-se, na doutrina de
Jakobs, o inimigo, o que insiste em descumprir o ordenamento jurdico-penal, colocando em risco o prprio
ordenamento e a sociedade, aproximando-se de teorias

Um exemplo concreto: possvel distinguir um ato terro-

contratualistas e iluministas, afirmando que o inimigo se

rista de um crime poltico? O que justifica o tratamento

atribui seu prprio status ao descumprir o contrato so-

extremamente dspare a cada um destes, levando em con-

cial, renunciando a seu estado de cidado. Diante de tal

ta que so, em essncia, objetivamente falando, condutas

escolha - frise-se, puramente desfundamentada e abstra-

bastante prximas?

ta -, no caberia ao Estado outra opo seno a de lhe

Vivemos, como j foi dito, um contexto de expan-

conferir tratamento diferenciado, visando, por meio do

so do direito penal. Como soluo de problemas das

uso da fora (j que Direito fora), a eliminar os ini-

mais diversas ordens que, at ento, eram considerados

migos e os riscos que esses trazem, proposta conflitante

indiferentes tutela penal: a subsidiariedade e a interven-

com os pilares do constitucionalismo contemporneo (o

o mnima, caractersticas penais basilares, foram rela-

qual preza pela dignidade da pessoa humana e univer-

tivizadas. Nos dizeres de Silva Sanchez, tal expanso se

salidade dos direitos fundamentais), o que enseja grande

d em duas velocidades: uma primeira, mais antiga, rela-

preocupao: agindo desse modo, rompe-se com direitos

cionada ao setor do ordenamento jurdico no qual se im-

e garantias essenciais em prol de um sistema baseado na

pem as penas privativas de liberdade e, portanto, tratan-

periculosidade abstrata sem limitaes ao poder puniti-

do-se de restries ao direito de liberdade dos indivduos,

vo; rechaando o princpio da lesividade; gerando uma

faz-se necessrio, em tal cenrio, a estrita observncia das

reaproximao com o direito penal do autor, o qual se

garantias individuais, tais como os princpios processuais

volta majoritariamente no para os elementos da conduta

(contraditrio, ampla defesa, etc.). A segunda velocida-

praticada e do fato realizado, mas para as caractersticas

de, mais recente, se volta contra o criminoso dito menos

daquele que a cometeu.

habitual, isto , queles que cometem delitos de ordem

Tal corrente se fortaleceu aps a ocorrncia, nos

fiscal, tributria, ambiental, por exemplo, para os quais

ltimos anos, de atentados terroristas que, sem dvida,

se atribuem, em geral, penas pecunirias ou restritivas de

trouxeram populao mundial no s prejuzos mate-

direito, formando um contexto no qual se entende pos-

riais, bem como modificaram, por completo, as relaes

svel uma flexibilizao dos princpios e regras clssicos.

internacionais e as polticas de segurana nacional dos

Discriminadas essas duas velocidades, dentro des-

pases. Dentro desse campo, tem-se, como inegvel mar-

sa perspectiva, o surgimento do Direto Penal do Inimigo

co, os acontecimentos do 11 de setembro, do qual foram

se daria como uma perigosa terceira velocidade de coexis-

vtimas, deixando aqui as teorias conspiratrias de lado,

tncia das penas privativas de liberdade e da flexibilizao

os Estados Unidos. Esse fato provocou, no mbito do agir

de princpios poltico-criminais e regras de imputao.

poltico e jurdico das naes, alteraes legislativas e de

Surgem assim elementos como o adiantamento da puni-

poltica externa, com fins a prevenir novos ataques e con-

bilidade, a aplicao de penas altas e desproporcionais, a

ter a fluida e invisvel ameaa terrorista.

minimalizao e at a supresso de garantias processuais,

possvel, no mbito da poltica externa, perceber

o uso de provas ilcitas, dentre outros, os quais restringem

que houve uma total modificao na geopoltica mun-

a titularizao de direitos e garantias aos ditos inimigos.

dial: formou-se uma coalizo que, baseada na conheci-

H, dentro dessa perspectiva, uma ciso entre o cidado

da Doutrina Bush, lanou-se em uma Guerra Contra o

e o inimigo, provocando uma necessria bipolarizao do

Terror, pela qual se intentava acabar com qualquer clula

Direito Penal: um polo voltar-se-ia ao cidado, otimizan-

dita terrorista ao redor do mundo, ou, como dizia o ento

do esferas de liberdade e priorizando as garantias legal e

presidente George W. Bush em mais uma expresso dig-

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

de um bem maior e, sob certo aspecto, transcendental (tal

19

Abhner Youssif Mota Arabi, Felipe Fernandes de Carvalho, Marcello Caio Ramon e Barros Ferreira

na de nota, acabar com o Eixo do Mal. Alguns pases,

cidiu que os presos tm direito habeas corpus julgado

tais como Afeganisto, Iraque e Ir, foram eleitos como

por juzes federais), culminando no absurdo de pessoas

os principais loci de tais grupos, e criou-se, no campo da

presas mantidas sem acusao formal, sem ter do que

comunidade internacional, um clima de tenso. Entre-

se defenderem. V-se uma total abdicao dos direitos e

tanto, no campo das mudanas legislativas que emer-

garantias fundamentais em nome de valores abstratos e

gem os principais problemas: so esses atos legislativos

de difcil mensurao. Abre-se mo daquilo que sempre

que colocam em risco e ameaam os direitos e garantias

defendeu em nome de interesses polticos, fundamentan-

individuais e fundamentais atribudos, universalmente, a

do-se uma teoria que, flagrantemente, viola muitos das

todos queles que, pelo simples fato de serem humanos,

ideias democrticas contemporneas que tanto custaram

merecem um tratamento digno. Vrias naes comea-

para serem afirmadas.

ram a editar atos normativos que passaram, entre outras


medidas, a conferir penas mais duras a atos ditos terroristas. Alm disso, deu-se tambm a
criminalizao de prticas que possam significar danos a uma coletividade, ampliao dos
poderes dos rgos de investigao internos e
das agncias de espionagem, diminuio das
garantias processuais dos acusados, reduo
da possibilidade de superviso, pelo Poder Judicirio, das atividades policiais, aumento da
confidencialidade dos procedimentos policiais
e judiciais e aumento do prazo de deteno provisria, a depender do grau de ameaa que um
ou mais suspeitos possam representar segurana nacional28.

Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

Dentre essas referidas medidas legislativas, tem

20

5 Concluso
O desafio da incluso um dos principais pontos
de regimes democrticos. No Estado Democrtico de Direito, a titularidade de direitos individuais conferida a
todos os seres humanos, e indisponvel, tanto pelo indivduo, quanto pelo prprio Estado. Criar-se, em nome da
defesa de todos ante uma situao excepcional, um estado
de exceo no qual direitos fundamentais so suspensos
para alguns a fim de que sejam resguardados os direitos
dos demais claramente ilegtimo. O grande problema
que essa situao, dita excepcional, acaba por se prolon-

29

destaque o USA Patriot Act , um ato do Congresso nor-

gar; a exceo se torna regra; pessoas se tornam no-pes-

te-americano sancionado pelo ex-presidente Bush em 26

soas, destitudas de qualquer protetividade jurisdicional;

de outubro de 2001, pouco tempo depois dos conhecidos

cria-se tambm um terrorismo por parte do Estado. Na

ataques terroristas. Alm disso, nessa mesma contextura,

leitura derridariana, a violncia originria, excepcional,

se colocam os debates acerca da Base Militar de Guant-

fundadora de uma nova ordem (da exceo) busca se

namo, que deixam muito claro fundamentalmente a situ-

perpetuar e se constituir em violncia conservadora. Po-

ao singular de despidos de direitos dos detentos, como

lticas como o Direito Penal do Inimigo so, em essncia,

revelam a alimentao e medicao foradas de presos

atos de terror quanto a uma parcela da populao. Entre-

em greve de fome, a tortura propriamente dita, o total

tanto, ps 11 de setembro, fala-se em terrorismo s para

distanciamento do devido processo legal e abdicao do

aqueles atos que se voltam contra o Estado. No se pode,

contraditrio, com advogados sendo indicados pelo exe-

contudo, em nome da proteo desse mesmo Estado vio-

cutivo, julgamentos por tribunais militares sem direito a

lar seus prprios fundamentos, suas bases constitutivas:

recurso em tribunais civis (at o caso Boumediene versus

democracia respeito s regras do jogo; no se pode, por-

Bush, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos de-

tanto, contrari-las, mesmo que em nome da defesa da


prpria democracia.

28

29

PAIXO, Cristiano. Terrorismo, direitos humanos e sade


mental: o caso do campo de prisioneiros de Guantnamo. In:
COSTA, Alexandre Bernardino et al (Org.). O direito achado
na rua: introduo crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/
UnB, 2008, p. 383-395. p. 383.
Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism
(USA PATRIOT) Act of 2001, acrnimo que, em uma traduo livre, pode ser lido como Unir e Fortaler a Amrica pelo
fornecimento de Ferramentas Adequadas Necessrias para a
Interceptao e Obstruo do Terrorismo.

O Direito Penal do Inimigo na insurgncia transnacional do terrorismo e seu embate com a tentativa
de universalizao dos direitos fundamentais (trao do
Constitucionalismo contemporneo) gera pontos e contrapontos em diversas direes. peculiarmente difcil
sustentar um discurso contra um inimigo dentro desse
contexto. Certamente terrorismo uma prtica danosa
sociedade global e deve ser combatida. Entretanto, esse

Terrorismo, Direito Penal do inimigo e Constitucionalismo:


a tipificao do terrorismo e sua Incongruncia com o Estado Democrtico de Direito

combate encontra uma srie de dificuldades, no po-

assim, e por todo o exposto, que se faz evidente a invia-

dendo ser ilimitado em detrimento do indivduo. Desse

bilidade de tipificao de um delito de terrorismo. Ao

modo, deve ser restringido e mitigado pelo iderio elen-

faz-lo, admitir-se-ia, formal e explicitamente todas es-

cado nas declaraes de direitos, na manuteno de direi-

sas diferenas de tratamento entre inimigo e cidado que

tos como o do contraditrio, da ampla defesa, da igual-

so nitidamente contrrias ao que se defende em nosso

dade, da liberdade e de tantos outros que so ameaados

ordenamento jurdico, tendo em vista o texto da Cons-

por teorias como a do Direito Penal do Inimigo. E nesse

tituio Federal de 1988 e os direitos e princpios por ela

sentido que tm caminhado os debates na comunidade

adotados.

internacional, de que exemplo a sesso 59 da Comisso


e abril de 2003, a qual condicionava a atuao dos Estados
no combate ao terrorismo ao respeito dos compromissos
e obrigaes assumidos tanto internacionalmente, via
acordos e tratados internacionais, quanto internamente
em suas leis e Constituies.

Novamente, trata-se sempre de limitar a pior


violncia por outra30, lembra Derrida. Verdade que o
retributivo do Direito Penal inafastvel, e a retribuio justamente a medida da sano. Porm, se, por um
lado, norma sem sano incua, sano sem regra, sem
respeito s regras (como o Direito Penal do Inimigo),
abuso, este sim, mais do que qualquer delito, intolervel e

Todo esse contexto global de insegurana difusa

fundamentalmente ilegtimo, porque contrrio Consti-

tem sido usado como escopo para a formulao de po-

tuio, garantidora, fundadora e legitimadora do Estado

lticas criminais como o Direito Penal do Inimigo, o que

e da ordem normativa, por excelncia.

pode ser sentido, de forma cada vez mais forte e explcita, no Brasil, fato do qual a incluso do crime de atos
de terrorismo no anteprojeto do novo Cdigo Penal
exemplo. Cria-se assim um discurso (muitas vezes incorporado pela populao) que visa legitimao de uma
conduta violenta e agressiva por parte do Estado, o qual
segrega sua populao entre inimigos e cidados, fazendo
com que uns possuam mais cidadania que outros. Ora,
no se pode criar um segmento diferenciado do ordenamento jurdico o qual no se submeta aos expressos di-

A beleza dos direitos fundamentais est justamente no fato de que eles devem ser assegurados a todos e a
cada um; sem exceo, sem segregao, mesmo que em
nome de uma abstrao chamada segurana nacional. A
problemtica da qual se tratou assunto que deve preocupar as autoridades de um modo geral, bem como a
populao que, muitas vezes iludidas por um discurso de
defesa da nao e da sociedade civil, deixa passar grosseiras violaes a direitos que lhes so dados como in-

tames constitucionais de dignidade da pessoa humana.

disponveis. No se pode sustentar um Direito Penal do

A prpria percepo do risco um construto social, que

Inimigo: seus fundamentos contrariam todos os princ-

depende de uma srie de fatores mutveis e subjetivos,

pios fundantes do Estado Democrtico de Direito e do

traos que jamais sero suficientes para justificar tama-

Constitucionalismo Contemporneo. Deve-se primar

nha interveno nas respectivas esferas individuais de

pela manuteno dos direitos individuais, das garantias

direitos dos inimigos, que so, na verdade, membros de

constitucionais, das liberdades democrticas: afirmar o

grupos cuja identidade social, dentro de um grupo maior,

contrrio seria um grande, e indesejvel, retrocesso, con-

extremamente vulnervel, superando uma mera leso a

sagrando-se, em ltima anlise, a pior violncia.

determinado bem jurdico. V-se a um problema de incluso, e uma aplicao simblica do ordenamento penal.

Referncias

Tem-se, em suma, um conflito de ideias no qual


se destacam duas posies principais: de um, a afirmao dos direitos humanos e sua universalidade; de outro
um discurso que prima pela integridade territorial e segurana nacional e que, em nome desses valores, acaba

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exercido pelo prprio Estado perante seus cidados. E

30

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Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012

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