A CRISE DO JUDICIRIO COMO JUSTIFICATIVA PARA O

EMPODERAMENTO DOS ATORES SOCIAIS NA RESOLUO DE

CONFLITOS
Viviane Teixeira Dotto Coitinho1
Luciane de Freitas Mazzardo2
RESUMO
As mudanas ocorridas no referencial contemporneo das relaes sociais,
econmicas e jurdicas, somadas ao enfraquecimento e desprestgio da tutela
do Estado tm permeado as discusses acerca do colapso que atinge o
modelo tradicional de jurisdio, deflagrado, entre outros relevantes fatores,
pelo nmero incessante de demandas que desembocam no Poder Judicirio. O
aparelho estatal no consegue dar vazo ao expressivo volume de aes
peculiares cultura da beligerncia, restando claro o descompasso da
prestao jurisdicional, que se torna morosa e, por consequncia, ineficaz.
Percorrendo tal caminho, tendo presente que o acesso justia um direito
social fundamental, consignado na Carta Cidad, especula-se a efetividade do
processo como instrumento de atuao do poder estatal e o seu papel na
distribuio da justia. Nesse contexto, vem baila o instituto da mediao
enquanto prtica alternativa de tratamento de conflitos que se insurge na busca
pela consolidao do paradigma da autocomposio, como mtodo que
imprime maior eficincia e celeridade no deslinde das controvrsias a partir do
(re)estabelecimento da relao dialgica e empoderamento dos atores sociais
envolvidos. Assim, abrem-se espaos para o pleno exerccio da cidadania,
com maior aproximao a um ideal de justia que atenda aos anseios de
democratizao e pacificao social.
Palavras-Chave: Acesso Justia - Crise do Judicirio - Empoderamento
Mediao Resoluo de Conflitos
ABSTRACT
The changes in the referential of contemporary social relations economic and
legal, added to the weakening and discrediting of guardianship of the State
have permeated the discussions about the collapse that reaches the traditional
model of jurisdiction, deflagrated, among other relevant factors, by the number
incessant demands flowing into the judiciary. The state apparatus is unable to
1

Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Especialista em Direito
Processual Civil pela PUC. Professora da Fapas e Fadisma. . Integrante do grupo de pesquisas
Direito, Cidadania e Polticas Pblicas do Programa de Ps-graduao em Direito - Mestrado e
Doutorado da UNISC.E-mail:vividotto@bol.com.br
2
Mestranda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC. Especialista em
Direito Processual Civil pela Universidade Luterana do Brasil. Graduada em Direito pela
Universidade Luterana do Brasil - ULBRA. Graduada em Pedagogia pela Faculdade de
Filosofia, Cincias e Letras Imaculada Conceio. Especialista em Fundamentos da Educao
pelo Centro Universitrio Franciscano. Integrante do grupo de pesquisas Direito, Cidadania e
Polticas Pblicas do Programa de Ps-graduao em Direito - Mestrado e Doutorado da
UNISC. Advogada e professora. E-mail: luciane.mazzardo@terra.com.br

give vent to the significant volume action peculiar to the culture of belligerence,
it became clear the imbalance of jurisdictional service, which becomes lengthy
and therefore ineffective. Walking along this path, bearing in mind that access
to justice is a fundamental social right, enshrined in the Charter Citizen
speculated the effectiveness of process as an instrument of performance of
state power and its role in the distribution of justice. In this context, comes up
the institute of mediation while alternative practice of handling conflicts that
rebels in search of the consolidation autocomposio, paradigm as a method
that prints greater efficiency and speed in disentangling the controversies from
the (re) establishment of dialogic and empowerment of social actors involved.
So, open up spaces for the exercise of citizenship, with closest approach to an
ideal of justice that meets the aspirations of democracy and social peace.
Key-words: Access to Justice - Judicial Crisis - Empowerment - Mediation Conflict Resolution

CONSIDERAES INICIAIS
O contexto ptrio apresenta inmeros quadros de carncia, situaes
que

retratam

fragilidade

das

polticas

pblicas

estratgias

de

operacionalizao dos direitos sociais, cuja obrigao primeira compete ao

Estado.
Ainda que revestidos com o status de garantias constitucionais
estabelecidas em prol de todos os cidados, os direitos sociais carecem de
efetivao, eis que grande parcela da populao encontra-se excluda, em
situao de vulnerabilidade, engrossando os indicativos da precariedade no
atendimento s necessidades bsicas dos cidados e insuficincia na
promoo de tais benefcios.
Na esteira da crescente afronta aos direitos constitucionalmente
institudos, ampliam-se as mazelas que corrompem o tecido social, gerando um
alto nvel de insatisfao pessoal e, por consequncia, o acirramento das
espirais conflitivas nos entornos sociais. Nesta extensa moldura, dimensionamse em volume e natureza as demandas que irrompem as portas do Judicirio,
engendradas pela cultura da litigiosidade.
Eis que o cidado, imbudo pelo desejo de fazer valer seus direitos,
busca guarida na fora da lei. O aparato estatal, por sua vez, imerso em
emblemticas questes de gerenciamento e problemas estruturais, apresentase desprovido de recursos humanos e materiais, restando comprometida
sobremaneira a prestao jurisdicional. Ocorre que o acesso ordem jurdica

justa uma prerrogativa cidad, logo, as limitaes do sistema judicirio no

podem impedir que o cidado desfrute seus direitos.
Nesse compasso, com o intuito de atender a demanda sociojurdica
reprimida,

ocorreram

nos

ltimos

tempos

substanciais

reformas

no

ordenamento jurdico brasileiro, voltadas para a premente necessidade de

desembarao da via judicial e maior celeridade dos trmites processuais. Na
trilha

de tais

construes

legislativas, configura-se

o movimento de

desjudicializao, impulsionado pela insero dos procedimentos extrajudiciais

na legislao ptria conciliao, mediao e arbitragem - com o fito de
ampliar as possibilidades de tratamento dos conflitos e efetivao dos direitos
para alm do precrio e congestionado aparato estatal.
Importa destacar que as prticas conciliatrias e mediativas tm
permeado o trato das controvrsias no plano judicial, com ensejo na
formulao de acordos em processos j instaurados, como corolrio das
modificaes ocorridas no referencial jurdico contemporneo.
Perpassando pelas complexas questes que envolvem a crise da
jurisdio, viabilizam-se meios alternativos para solver as controvrsias de
forma consensual e abreviada, merecendo destaque o instituto da mediao,
concebido com o intuito de oferecer maior salvaguarda aos interesses das
partes, na medida em que confere voz e vez aos sujeitos envolvidos
diretamente no conflito, valendo-se de uma abordagem dirigida aos aspectos
subjetivos do caso.
Dessa forma, reclamam os tempos atuais maiores reflexes quanto ao
verdadeiro sentido do direito fundamental de acesso justia, porquanto ainda
arraigada a perspectiva do monoplio estatal, ora abrindo espao para o
emergente paradigma da mediao, que se traduz numa justia mais
humanizada, com maior aderncia aos anseios das partes, questes
pontuadas no presente estudo, conforme se examina na sequncia.

1. A CRISE DO JUDICIRIO E O ACESSO JUSTIA

O acesso justia um sistema pelo qual as pessoas buscam atravs
do Poder Judicirio reivindicar seus direitos e, sobretudo resolver suas

demandas, sendo que a Carta Magna de 1988 prev em seu artigo 5, XXXV
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a
direito, cabendo aqueles que sofrem violao de seus direitos buscar a sua
reparao, pois dever do Estado garantir a todos o acesso justia. Nesse
sentido Kazuo Watanabe:
Acesso Justia deve significar o acesso a um processo justo, o acesso ao
devido processo legal, a garantia de acesso a uma Justia imparcial; a uma
Justia igual, contraditria, que ponha disposio das partes todos os
instrumentos e os meios necessrios que lhes possibilitem, concretamente,
sustentarem suas razes, produzirem suas provas, influrem sobre a
formao do convencimento do Juiz. E mais: deve significar acesso
informao e orientao jurdica, e a todos os meios alternativos de
3
composio de conflitos .

A evoluo da sociedade faz com que a demanda judicial se eleve, o

que intensifica a crise estrutural que congestiona o Poder Judicirio, fazendo
com que no de conta de resolver os conflitos trazendo a morosidade e alto
custo processual, e com isto surge a necessidade de meios alternativos de
resoluo de conflitos, para que haja uma demanda mais eficiente. Nessa
senda, Morais e Spengler:
O Judicirio encontra-se no centro dos principais debates nas ltimas
dcadas. Tais debates apontam para suas crises, das quais emerge a
necessidade de reformas estruturais de carter fsico, pessoal e,
principalmente, poltico. A crise se intensifica quando se observa o aumento
das instncias de carter privado no tratamento de conflitos sociais e,
paralelamente, a perda de espao da atuao judicial/estatal como
4
mediadora, o que se converte em risco para democracia .

sob o imprio da lei que se realiza a legalidade democrtica e se

extraem os conceitos de igualdade e de justia social, sobretudo na busca da
"igualizao das condies dos socialmente desiguais". E essa lei no pode ser
interpretada como aquela que configurava o Estado de Direito puro, na esfera
puramente normativa. A prpria lei deve-se abrir para a realidade das
transformaes polticas, econmicas e sociais que a sociedade requer, bem
como para a necessidade de buscar uma alterao na situao da
comunidade, manifestada atravs de um sistema de direitos fundamentais, que
compreendem os direitos individuais, os coletivos, os sociais e os culturais.
3

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000,

pg.19.
4
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativa jurisdio, 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.81.

Como ensina Jos Alfredo de Oliveira Baracho:

O direito tutela jurisdicional o direito que toda pessoa tem de exigir que
se faa justia, quando pretenda algo de outra, sendo que a pretenso deve
ser atendida por um rgo judicial, atravs de processo onde so
reconhecidas as garantias mnimas. O acesso dos cidados aos tribunais
de justia, procura de uma resposta jurdica fundamentada a uma
pretenso ou interesse determinado, realiza-se pela interposio perante
rgos jurisdicionais, cuja misso exclusiva conhecer e decidir as
pretenses, que so submetidas ao conhecimento do rgo judicante, tendo
5
em vista os direitos fundamentais da pessoa.

Essa viso compartilhada pelo Supremo Tribunal Federal (STF),

atravs de seu estilo decisrio jurisprudencial, pois a ordem jurdicoconstitucional assegura aos cidados o acesso ao Judicirio em concepo
maior. Engloba a entrega da prestao jurisdicional da forma mais completa e
convincente possvel. A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judicirio
engloba a entrega da prestao jurisdicional de forma completa, emitindo o
Estado-juiz entendimento explcito sobre as matrias de defesa veiculadas
pelas partes.
Essa essncia da prestao jurisdicional assume maior relevncia
quando se observa que, ao particular, foi vedada a realizao da justia "com
as prprias mos" (autotutela), j que tal funo passou a figurar como dever
do Estado. o que se denomina de funo jurisdicional ou simplesmente
jurisdio. Disso decorre a indeclinabilidade da prestao jurisdicional, que o
princpio bsico que rege a jurisdio. Segundo Grinover, Cintra e Dinamarco,
o instituto:
uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos
titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a
pacificao do conflito que os envolve, com justia. Essa pacificao feita
mediante a atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso
apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha
essa funo sempre mediante o processo, seja expressando
imperativamente o preceito (atravs de uma sentena de mrito), seja
realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (atravs da
6
execuo forada) .

O mecanismo pelo qual esta funo, dita jurisdicional, ganha corpo o

processo, ou seja, um conjunto de atos interdependentes atravs dos quais se
busca a realizao pragmtica do direito material. Contudo, dentro dessa ideia
de inafastabilidade do controle jurisdicional, faz parte no apenas o acesso
5

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Aspectos Contemporneos.

Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.462.
6
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; PELEGRINI, Ada; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,pg.131.

justia, mas o direito a uma prestao jurisdicional rpida (dentro da

razoabilidade) e efetiva. Assim esclarece Cndido Rangel Dinamarco:
A ideia sntese que est a base dessa moderna viso metodolgica,
consiste na preocupao pelos valores consagrados constitucionalmente,
especialmente a liberdade e igualdade, que afinal, so manifestaes de
algo dotado de maior aspecto e significado transcendente: o valor justia.
Conceito significado e dimenses desses e de outros valores fundamentais
so, em ltima anlise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da
maneira como a sociedade contempornea ao texto supremo, interpreta as
suas palavras, sendo natural, portanto, a intensa infiltrao dessa carga
7
axiolgica no sistema do processo .

Essa garantia de acesso aos juzes e tribunais consiste, pois, num direito
pblico subjetivo, universalmente consagrado e decorrente da assuno, pelo
Estado, do monoplio da administrao da justia: conferido ao membro da
comunho social (inclusive, evidncia, ao prprio Estado), em contrapartida,
o direito de invocar a prestao jurisdicional, relativamente a determinado
interesse em conflito com o de outrem.
Mas o que se observa hodiernamente uma prestao jurisdicional
falha, sendo marcada dessa forma pelo enfraquecimento do Estado, e
consequentemente o seu desprestgio, pois o que se busca no processo a
celeridade, em que uma deciso atrasada pode tornar-se ineficaz. Nessa
senda, dizem Morais e Spengler:
Conforme j constatado, enfrentamos, atualmente, crescentes falhas na
direo de condutas que, desde o surgimento do Estado, sempre foram de
sua competncia por exerccio e imposio do direito. aqui, portanto, que
se fala em crise da Justia e em suas provveis causas, como tambm na
busca de subsdios para a obteno de solues factveis que, pelo menos,
8
possam ameniz-la .

O acesso Justia tem sofrido uma transformao importante. A partir

do momento em que as aes e relaes assumiam carter mais coletivo que
individual, era necessrio deixar para trs a viso individualista dos direitos,
pois estes no representam a maioria dos conflitos hodiernamente existentes.
O acesso Justia requisito fundamental o mais bsico dos direitos
humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretende garantir os
7

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. So Paulo:

Malheiros, 2001,pg.24-25.
8
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativa jurisdio, 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.106.

direitos de todos. Por isso, no apenas um direito social fundamental;

tambm o ponto central da moderna processualstica, necessitando de
medidas urgentes, pois os instrumentos jurisdicionais existentes se mostram
insuficientes para atender as demandas sociais.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que:
Ao visualizarmos o Direito Processual Civil por meio de lente do acesso
Justia, temos que fazer aflorar toda uma problemtica inserida num
contexto social e econmico. Da a necessidade de o processualista
socorrer-se de outras cincias, bem como de dados estatsticos, a fazer
refletir as causas de expanso da litigiosidade, bem como os modos de sua
soluo e acomodao. O processualista precisa certificar-se de que toda
tcnica processual, alm de no ser ideologicamente neutra, deve estar
sempre voltada a uma finalidade social. E, mais, se bem que
indissociavelmente ligada noo de acesso, aquele que trabalha com o
Direito tem o dever de incumbir-se da mentalidade instrumentalista do
9
processo.

Logo, a garantia do acesso justia, consagrando no plano

constitucional, o prprio direito de ao (como direito prestao jurisdicional)
e o direito de defesa (direito adequada resistncia s pretenses
adversrias), tem como contedo o direito ao processo, com as garantias do
devido processo legal.
Por direito ao processo no se pode entender a simples ordenao de
atos, atravs de um procedimento qualquer. O procedimento h de realizar-se
em contraditrio, cercando-se de todas as garantias necessrias para que as
partes possam sustentar suas razes, produzir provas, influir sobre a formao
do convencimento do juiz. Diz-se da que o conjunto de garantias
constitucionais no serve apenas ao interesse das partes, como direito pblico
subjetivo (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas configura, antes
de mais nada, a salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado,
como fator legitimante do exerccio da jurisdio.
Nessa esteira, o acesso ordem jurdica justa , antes de tudo, uma
questo de cidadania. A participao da gesto do bem comum atravs do
processo cria o paradigma da cidadania responsvel. Responsvel pela histria
prpria (individual), do pas e da coletividade e nascido de uma necessidade
que trouxe conscincia da modernidade o sentido democrtico do discurso,
ou seja, o desejo de tomar a palavra, e ser escutado. necessrio, portanto,
9

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2000,pg.27.

que tambm a jurisdio seja pensada com vrios escopos, possibilitando o

surgir do processo como instrumento de realizao do poder que tem vrios
fins.
chegado o momento de se indagar se o processo como instrumento
de atuao do poder do Estado, tem cumprido efetivamente seu papel na
distribuio da justia. Essa pergunta, embora seja to antiga quanto a origem
do prprio processo, sempre atual, bem como a resposta que se tem dado
repetidas vezes para criticar a morosidade na soluo dos feitos.
Com o passar do tempo, isso se revelou incapaz de outorgar a
adequada proteo aos novos direitos. Os direitos da personalidade, o meio
ambiente, as prticas concorrenciais, entre outros, demonstram a necessidade
de novos paradigmas de atuao da expresso jurisdicional do Estado, e
demonstram que o sistema processual atual passa por uma crise interna de
efetivao dos direitos, o que ocorre por consequncia do modelo europeucontinental adotado, em que o processo encontra-se divido em trs segmentos,
do conhecimento, da cautelar e da execuo.
Da mesma forma que a execuo era limitada, o processo de cognio
se apresentava meramente com a funo de declarar o direito, e o cautelar, de
assegurar a possibilidade prtica da ao, se procedente. Ressalve-se que a
execuo (salvo no caso da execuo provisria, cujas hipteses sempre
foram exaustivas) era passvel de produzir seus efeitos somente aps a coisa
julgada da fase de conhecimento, consequentemente limitada no tempo e no
espao.
Esse engessamento imposto pelo ordenamento jurdico, que imperava
desde meados do sculo passado at aproximadamente o trmino da Segunda
Guerra Mundial, transformou o processo em um aparelho ineficiente na
produo e efetividade dos direitos tutelados pelo Estado. Conforme Arruda
Alvim:
Entre ns, esse sistema repercutiu mais nitidamente como Cdigo de
Processo Civil de 1939, e, com transparncia, no de 1973. A forma de
execuo praticamente predominante era a da tutela ressarcitria, o que
equivale a dizer quase sempre execuo por quantia certa, especialmente
nas obrigaes de fazer e de no fazer, que, inadimplidas, convertiam-se
10
em perdas e danos .

10

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Manual de direito processual civil. 2v, 7. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,p.63.

As alteraes ocorridas no mbito da sociedade a partir da segunda

metade do sculo passado, principalmente no campo social e na conjuntura
econmica, exigem uma modificao da interpretao do escopo a que serve o
processo, acentuando ainda mais seu carter de instrumentalidade, atravs
dos quais os direitos e garantias do cidado, constitucionalmente previstos na
Carta Magna, sejam garantidos. Tais modificaes, assim como no direito, so
dinmicas e exigem um aprimoramento na forma de efetivao dos direitos, no
prprio direito material e na interpretao do ordenamento jurdico como um
todo, sob pena de ineficincia do aparelhamento judicirio e do Estado.
Para a busca, ento, da maior correspondncia possvel da aplicao do
acesso justia, surgem institutos como a mediao e a conciliao para, ao
lado das formas tradicionais de resolver os litgios, desafogar o Judicirio e
proporcionar realmente um acesso jurisdio de forma paritria.
Refletem essas tcnicas novos procedimentos, adotados a partir dos
modelos j existentes, mas sempre buscando super-los, facilitando o acesso
dos cidados justia. Dessa forma a mediao desempenha um papel
importante enquanto procedimento capaz de responder eficazmente aos
conflitos emergentes nos mais diversos seguimentos socioeconmicos. A
implantao de centros de mediao em comunidades de baixa renda pode ser
um excelente meio para se promover e ampliar o acesso justia. Trata-se de
uma forma eficaz que viabiliza o acesso a solues rpidas e criativas, sendo,
portanto, um elemento essencial para a concretizao do Estado Democrtico
de Direito.
Para que a garantia de acesso pleno e irrestrito de todos tutela
jurisdicional se cumpra, o provimento judicial ter de proporcionar ao titular do
direito lesado ou ameaado um resultado prtico equivalente quele que se
obteria pelo cumprimento voluntrio e oportuno da prestao assegurada pelo
direito material.
No h dvida de que a ideia de processo prende-se noo de tempo:
resolve-se numa sucesso de determinaes temporais, a permitir harmnica
disposio dos fatos no mbito do procedimento, regulando dessa forma o
proceder tmido do fenmeno.
No processo, tal noo de particular importncia. Para ser justo, o
processo h de ser efetivo; para ser efetivo, h de corresponder a real

necessidade do jurisdicionado, conferindo-lhe num prazo razovel o proveito do

bem da vida disputado. Como a durao temporal do processo, em ateno
garantia de que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal" (CF, art. 5, inc. L1V), pode redundar em danos graves
para a relao jurdica material discutida entre os litigantes, conclui-se que
possvel o conflito entre duas garantias fundamentais: a do devido processo
legal e do acesso justia. nesse conflito que se impe a mediao como
tutela jurisdicional, como forma mais adequada hodiernamente para resoluo
do litgio ao tempo necessrio. Nessa senda, Morais e Spengler:

(...) Os resultados atingidos pela reforma do Judicirio, mesmo que

significativos, no evitaro o necessrio empreendimento de novos esforos
na busca por outras estratgias de tratamento de conflitos, cuja base
consensuada possibilite sociedade retomar a autonomia perdida,
11
conquistando a possibilidade de encontrar respostas para suas demandas.

Com o surgimento de novos conflitos o Estado de Direito tem seu dever

de colocar em prtica o ordenamento jurdico previsto por nossa legislao
para que as demandas sejam resolvidas, trazendo ao sistema judicirio, vrios
tipos de litgios com isto, intensificando uma crise estrutural que congestiona o
Poder Judicirio, fazendo com que ocorra morosidade e alto custo processual,
sendo necessrio trazer baila novos institutos para a satisfao do acesso
justia.

2. O (RE) ESTABELECIMENTO DO DILOGO ATRAVS DO INSTITUTO

DA MEDIAO
A Mediao manifesta uma forma de autocomposio dos conflitos, com
o auxlio de um terceiro imparcial, que nada decide, mas apenas auxilia as
partes na busca de uma soluo. O mediador, diferentemente do Juiz, no d
sentena; diferentemente do rbitro, no decide; diferentemente do conciliador,
no sugere solues para o conflito. O mediador fica no meio, no est nem de
um lado e nem de outro, no adere a nenhuma das partes. um terceiro
mesmo, uma terceira parte, quebrando o sistema binrio do conflito jurdico
tradicional. Busca livremente solues, que podem mesmo no estar
11

MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativa jurisdio, 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.106.

delimitadas pelo conflito, que podem ser criadas pelas partes, a partir de suas
diferenas.
No apenas o lado objetivo do conflito que analisado na mediao,
mas tambm, e, sobretudo, o lado subjetivo. Essa uma das bases da
Mediao trabalhar a subjetividade do conflito, o lado oculto que todo conflito
apresenta, o no verbal, o que se esconde no contedo latente do conflito, que,
frequentemente, diferente do contedo manifesto do conflito. A Mediao
procura ir alm das aparncias explcitas, investigando os pressupostos
implcitos do conflito. Assim definem Morais e Spengler:
Com o auxlio do mediador, os envolvidos buscaro compreender as
fraquezas e fortalezas de seu problema, a fim de tratar o conflito de forma
satisfatria. Na mediao, por constituir um mecanismo consensual, as
partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos, diferentemente da
Jurisdio estatal na qual este poder delegado aos profissionais do direito,
12
com preponderncia queles investidos das funes jurisdicionais.

O sistema de Mediao aberto a qualquer aspecto que possa estar

causando o conflito. O lado emocional e sensorial extremamente importante
na Mediao. Nesse sentido, diz Luis Alberto Warat:
No possvel abordar um processo de mediao por meio de conceitos
empricos, empregando a linguagem da racionalidade lgica. Os conflitos
reais, profundos, vitais, encontram-se no corao, no interior das pessoas.
13
Por isto preciso procurar acordos interiorizados.

Na Mediao, essencial a percepo do conflito como um todo, para

que as partes sintam e respeitem suas diferenas. O sistema jurdico positivo
procura mais estabelecer a uniformidade, eliminar os desvios, penalizar os
culpados, obter a normalidade comportamental. A Mediao trabalha, tambm,
com o potencial transformador dos desvios para integr-los na formulao de
uma nova soluo.
A Mediao encara o poder emancipatrio, que existe em todo sistema
jurdico, como fator mais importante do que o poder normativo. Uma sociedade
para ser justa precisa, sem dvida, de um mnimo de leis, porm precisa da
indispensvel internalizao --subjetiva dos valores ticos e morais. Sendo
citada a mediao como exemplo de tica, pois um modelo que est em
moda e que procura satisfazer os anseios da sociedade moderna.

12

MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativa jurisdio, 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.134.
13
WARAT, Luis Alberto. O oficio do mediador. Florianpolis, SC: Habitus, 2001, p.35.

Esse mtodo alternativo de resoluo de conflito est cada vez mais

presente no mundo globalizado, sendo considerado, como um novo paradigma
na resoluo de conflitos, na medida em que confidencial, mais econmico,
clere, voluntrio e preserva o poder das partes de decidirem qual o melhor
acordo, uma vez que nem sempre uma deciso baseada no direito a mais
justa e o que consta dos autos, nem sempre o real interesse das partes
envolvidas.
A mediao um processo extrajudicial de resoluo de conflitos, no
qual o mediador d assistncia s pessoas em conflito, com a finalidade de que
possam manter uma comunicao produtiva procura de um acordo
satisfatrio. Permite que as partes encontrem uma sada original para seus
conflitos; que trabalhem por si prprias na resoluo do litgio; que sejam
autoras e no meras expectadoras da deciso a ser tomada. Dizem Jos Luis
Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler:
fundamental que o mediador, o responsvel pelo bom andamento do
processo, seja hbil a fim de se comunicar muito bem, sendo capaz de
exprimir seus pensamentos de forma simples e clara, porm apurada, e de
receber os pensamentos provenientes das partes sabendo interpret-los de
acordo com a inteno de quem os exprimiu. Afinal, com as informaes
que recebe das mesmas que o mediador poder trabalhar a fim de trazer
14
tona as possveis estratgias de tratamento de conflito.

Ento necessrio que o mediador compreenda as partes para que

possa solucionar o conflito de maneira satisfatria, pois o mediador trabalha em
funo do procedimento. Neste caso o tratamento do conflito realizado de
forma consensual. Todavia, alm disso, necessrio que o mediador realize
sua prpria tarefa de interpretao, com a hierarquizao axiolgica das
normas-princpios, a fim de oferecer a mais adequada soluo s partes
envolvidas no conflito.
Ora, o estabelecimento da unidade e da coerncia lgica do sistema
normativo feito por interpretao. necessria a interveno criativa do
aplicador do Direito para concretizar o comando da norma: a norma no tem
vontade prpria nem satisfaz seu fetiche positivo a no ser pela atividade do
intrprete.
A tarefa interpretativa cumpre, pois e antes de tudo, ao mediador, a fim
de estabelecer os limites da tenso entre os participantes da mediao.
14

MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativa jurisdio, 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,p.164.

Entretanto, tal atividade s pode ser feita adequadamente pelo mediador a

partir de sua prvia compreenso em relao, no s ao objeto (norma a ser
concretizada), mas tambm prpria forma de interpretao dele, o que se
torna mais grave quando se trata da relao mediada com a Constituio.
que em tal circunstncia cuida-se de buscar o fundamento mximo dentro do
sistema, o que pressupe a escolha da soluo mais razovel na adequao
da norma ao problema concreto.
A adequao feita pelo intrprete (que aqui , em ltima anlise, o
mediador por inarredvel autorizao estabelecida na prpria Constituio)
ainda quando criativa, no pode ser arbitrria. Permeada por fundamentao
cognoscvel pelo destinatrio dessa atividade, o que lhe permite aferir os
valores sobrelevados na concretizao da norma constitucional, deve observar
ainda e mais uma vez os princpios nsitos ideia de Constituio, sob pena de
aporia do sistema. Norberto Bobbio reala de modo considervel a importncia
dos princpios para a completude do sistema:
Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou
generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva
a engano, tanto que velha questo entre os juristas se os princpios gerais
so normais. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas
como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por CRISAFULLI.
Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so
dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das
quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de
generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm
eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores
ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e
empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de
regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna?
Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao
mesmo escopo a que serem as normas expressas. E por que no deveriam
15
ser normas?

Os princpios so bsicos ao sistema porque se trata de guias ao

intrprete at para a soluo de antinomias. Da a necessidade de o mediador,
antes e durante o desempenho de suas tarefas, dar-lhes como uma unidade
valorativa. Afinal, o sistema jurdico deve abrigar valores homogneos e
compatveis entre si, no significando, porm, que deva ser considerado como
um monolito de valores agregados em torno de formulaes literais que
expressam comandos, positivados nas normas jurdicas. No h unidade de
valores na sociedade de modo a irradiar uma nica tendncia valorativa. O que
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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UnB -Universidade de
Braslia, 2002,p.34.

deve ser preservada a unidade do todo em si, reforando a tarefa do

intrprete para a soluo das antinomias.
Outro ponto importante a preservao da coerncia teleolgica do
sistema. Como todas as normas tm carter instrumental na busca de
determinado fim poltico ou filosfico, de esperar-se que as normas jurdicas
de um dado sistema guardem alguma relao com esse fim.
O Direito dinmico e seus valores recebem nova dimenso e nova
elaborao com o passar do tempo, ainda que a literalidade permanea intacta.
A unidade valorativa do sistema garantida sob dois aspectos: esttico e
dinmico. No primeiro, atravs da racionalizao do texto legislativo, e no
segundo - que nos interessa aqui, atravs da mediao.
Por tudo isso, diz-se que os princpios realizam trs funes:
informadora; normativa e interpretadora. A primeira atua no nvel legislativo,
servindo de fundamento para o ordenamento jurdico. A funo normativa
meio de integrao do Direito, ou seja, supre suas lacunas. Por ltimo, a
funo interpretadora, que baliza interpretao daquele que vai aplic-lo ao
caso concreto. Podem entrar em coliso entre si, no significando que venham
a perder o seu lugar no ordenamento jurdico.
Justamente por isso, no caso concreto dever ser feita a hierarquizao
em busca da soluo mais razovel, com a interveno do mediador (cada vez
mais decisiva, em virtude da complexidade do mundo ps-moderno). Da avulta
de importncia o conhecimento prvio do mediador acerca dos princpios
aplicveis ao caso, sem rano de exclusividade, podendo mais de um princpio
atuar na mesma relao jurdica. Isso se relaciona tambm caracterstica
dinmica do Direito, a possibilitar que o mesmo fato jurdico possa ser
analisado e resolvido segundo diferentes perspectivas. Assim, fica garantido
certo abrandamento na interpretao, libertando o intrprete-mediador da
simples aplicao da lei atravs de silogismo lgico-formal.
A interveno do mediador, informada s partes, encontra no dilogo o
locus para constante correo e adequao das condutas, implicando
instrumento prprio e adequado de acesso Justia, tomada aqui, no no
sentido reduzido de Poder Judicirio, mas no sentido amplo de acesso a uma
ordem jurdica justa, de que a pacificao social com a soluo de conflitos
representa a mais ldima expresso.

CONSIDERAES FINAIS
A busca por resultados em processos contenciosos,

que no plano

idealizado constituiria o meio mais hbil para a prestao de uma tutela clere
e efetiva, se esvanece na precria e morosa via estatal, sendo inevitvel e
forosa a evoluo e a releitura que se opera no conceito de acesso justia.
Em que pese a tentativa de sumarizao dos procedimentos e os ajustes
nas frmulas processuais tenham lanado suas sementes, passam ao largo da
contigente demanda que se apresenta, ensejando uma renovao nas vias de
expresso da justia para que se efetive uma ordem jurdica justa, mediante
promoo dos meios pacficadores de conflitos.
Hodiernamente, a prtica de resoluo de conflitos pela mediao se
impe como mecanismo que oportuniza maior satisfao e sentimento de
justia, eis que entrega o poder de gerir conflitos para os prprios atores
sociais, conferindo a estes liberdade e autonomia para construir o acordo de
forma que melhor atenda seus anseios . A reduo da interferncia estatal na
vida privada dos cidados implica em maior correspondncia a realidade que
ora se apresenta, permeada por situaes conflituosas que demandam um
dinmico e cuidadoso olhar.
O que se depreende da anlise de tal procedimento que h vantagens
na descentralizao dos atos jurisdicionais, com a interveno de um terceiro
envolvido, que no traz a soluo imposta, meramente ditada pelos diplomas
legais, mas assume a funo de promover e empoderar os atores na estreita
relao dialgica, interpretar a situao a partir de bases principiolgicas, e
ento acomodar a soluo pensada e construda pelas partes.
Distanciando-se do padro que vinha embasando o cenrio jurdico
nacional, o desgnio das formas alternativas de resoluo de conflitos
democratiza e retira da solene e complexa esfera judicial as demandas que
encontram em outras vias a sua soluo, tendo por consequncia o
delineamento dos rumos de uma nova cultura jurdica. O instituto da mediao

se firma neste panorama como legtima ferramenta de transposio dos limites

impostos pela judicncia formal, afastando as conexes limitadoras do pleno
exerccio da cidadania.

REFERNCIAS
ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Manual de direito processual
civil. 2v, 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Aspectos
Contemporneos. Rio de Janeiro. Forense, 2006.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UnB Universidade de Braslia, 2002.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; PELEGRINI, Ada; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. So
Paulo: Malheiros, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e
arbitragem: alternativa jurisdio, 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008.
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WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas:
Bookseller, 2000.