Méthodologie du droit international

Les effets de la codification du droit international sur une norme coutumière.

« Les raisons sont conjecturales mais les faits demeurent » (Affaire du plateau
continental de la Mer du Nord, CIJ, 1969).
La coutume est un élément transversal du droit international. Elle fait partie intégrante
du droit inter étatique.
La coutume représente le droit non écrit, et par cet aspect, elle se différencie des traités, actes
des organisations internationales ou toute autre norme écrite.
Ainsi, la coutume résulte de pratiques généralement admises, par l’ensemble de la
communauté internationale, comme étant une règle de droit. Ces normes informelles
apparaissent, en fait, par des pratiques entre Etats, à la suite d’un processus plus ou moins
long.
En droit, la codification est une présentation systématique et ordonnée, dans un corps
de règles écrites, des règles coutumières du droit international public. Préparée par les travaux
de la doctrine, la codification est un instrument de constatation et de réformation du droit
positif et donc un facteur de développement du droit international. Son intérêt est une
connaissance plus exacte du contenu de la règle.
Il s’agit donc ici de s’intéresser aux éléments d’élaboration de la codification du droit
coutumier (I) et à ses effets sur la coutume (II).

I- Elaboration de la codification

La coutume naît d’un usage fondé sur des précédents positifs (actions) ou négatifs
(omission, abstention). Cet usage doit être continu et général. Elle se fonde sur deux éléments
principaux, l’un est matériel (la pratique), l’autre psychologique (opinio juris). Si ces deux
éléments sont réunis, on peut alors passer du droit informel au droit écrit.

A- Eléments de discernement d’une coutume

La pratique et l’opinio juris sont les sources du droit coutumier, comme le cite l’arrêt
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, émis par la Cour
Internationale de Justice en 1986 : « La substance du droit coutumier doit être recherchée en
premier lieu dans la pratique effective et dans l’opinio juris des Etats ».
Une pratique effective doit être cohérente et générale. Son universalité doit être
reconnue de tous même si celle-ci n’est pas opposable à tous. De même, la reconnaissance
d’une pratique ne se fait pas dans la durée. On peut constater tous ces éléments de
discernement de pratique effective dans l’arrêt Plateau continental de la mer du Nord al.74,
CIJ, 1969 : « Il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu’il est été, la
pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et
pratiquement uniforme… ».
Ainsi, non seulement, les actes considérés doivent présenter une pratique constante
mais ils doivent aussi témoigner de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par
l’existence d’une règle de droit. Les Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se
conformer à une obligation juridique. Cette conviction se trouve dans l’opinio juris, qui est
un élément immatériel et difficile à apprécier.
 Par exemple, le fait que des Etats s’abstiennent de suivre une règle générale ne
constitue pas en soi une marque d’opinio juris, une telle volonté avoir été émise au préalable,
comme le cite l’arrêt de l’affaire Lotus émis par la CIJ en 1927 : « C’est seulement si
l’abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir que l’on pourrait parler
de coutume internationale. »
La pratique et l’opinio juris sont deux éléments liés dans le discernement de la coutume. En
effet, la pratique est la meilleure expression de l’opinio juris.

Lorsque ces deux éléments sont réunis de manière effective, on peut alors la transposer à
l’écrit, si cela est nécessaire.

B) Du droit informel au droit écrit

Une coutume peut être transposée à l’écrit si sa nécessité est manifestée. Ainsi, la
formulation de la coutume se trouve dans la doctrine, les documents à valeur internationale
(traités, convention, résolutions…) ainsi que dans la jurisprudence internationale. Lorsqu’un
traité ou une convention reprend une règle coutumière, cela implique qu’il y a eu un accord de
volonté entre les Etats signataires. Cependant la règle codifiée n’efface pas la règle
coutumière, qui continue à exister, parallèlement à la convention.
La codification de règles coutumières ne peut pas les figer, elle peut même être à
l’origine de la formation de nouvelles coutumes.
Pour ce faire, la Cour a précisé trois conditions dans l’affaire Délimitation du plateau
continental de la mer du nord, CIJ, 1969. Ainsi, il est nécessaire que la disposition servant de
base ait « un caractère fondamentalement normatif et puisse ainsi constituer la base d’une
règle générale de droit. » Ensuite, la convention doit faire l’objet « d’une participation très
large et représentative » Et enfin, « la pratique des Etats » doit « établir une reconnaissance
générale du fait qu’une règle de droit (…) est en jeu ».
La coutume est constitutive de règles en perpétuelle évolution, qui ne peuvent être
figées par une éventuelle codification. Au contraire, cette codification peut, en fait, servir
comme base à de nouvelles règles. En outre la codification permet au droit international de se
développer.

II- Efficacité et limites de la codification :

Si la codification de la coutume peut être efficace dans le sens où elle apporte à la

coutume un support à sa puissance, celle-ci peut aussi être limitée.

A) Codification de la coutume : un support à sa puissance

La doctrine est la première à avoir effectué un travail de codification de la coutume.

Cette codification de la coutume par la doctrine ne dispose d’aucun effet juridique. En
revanche, lorsque cet effort de codification est retranscrit par des actes d’Organisations
Internationales, elles revêtent la portée juridique de l’acte dans lequel elles s’inscrivent. Dans
ce sens, par exemple, on pourra citer la Charte des Nations Unies. De plus, cette volonté de
codification de la coutume est à présent d’autant plus importante qu’elle s’inscrit directement
dans la charte des Nations Unies.
 En effet, l’article 13 de ce texte dispose que l’Assemblée Générale peut provoquer des
études et faire des recommandations en vue « d’encourager le développement progressif du
droit de la codification »
Et suivant cette volonté, un organe des Nations Unies a été créé pour se pencher sur
ces questions de codification de la coutume. Il s’agit en effet de la Commission de Droit
International.
Les raisons de cette volonté de codification sont la sûreté et la permanence du droit
écrit, par rapport au droit coutumier, et ainsi une clarification du droit en vigueur. Mais l’autre
raison, plus politique, est de permettre aux nouveaux Etats, qui n’ont pas participés à
l’émergence de coutumes anciennes, d’effectuer un réexamen des règles préexistantes. Ainsi,
ils pourront les accepter ou refuser expressément, et ne se pose plus le problème de leur refus,
postérieur à la formation de la coutume.
Si la coutume trouve un support par la codification, celle ci ne fige pas les règles
informelles, qui continuent à exister, en tant que normes non écrites, en parallèle du droit
codifié.

B) Limites de la codification : la souveraineté des Etats

Lorsque qu’une coutume est mise en question, la CIJ doit prendre en compte, en plus
des divers éléments de discernement de la coutume, les conséquences que la reconnaissance
d’une coutume pourrait impliqué sur les Etats souverains. En effet, c’est la souveraineté des
Etats qui prime et la CIJ ne saurait la mettre en danger. La CIJ doit alors prendre toutes les
précautions nécessaires afin que cette souveraineté ne soit pas ébranlée. Ainsi dans l’avis
consultatif de la CIJ daté de 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la
CIJ est confrontée à ce genre de dilemme. Elle doit en effet donner son avis quant à
l’utilisation d’armes nucléaires et ses menaces. Elle doit faire face à deux groupes d’Etats qui
ont deux avis différent concernant cette question. D’une part, ceux qui voit en la non
utilisation de l‘arme nucléaire comme un accord implicite de l’illégitimité de ces armes et
donc une règle coutumière et de l’autre, ceux qui y voit la « doctrine de la dissuasion ». En
effet, même si la non utilisation de l’arme nucléaire pendant plus de cinquante pourrait
représenter un consentement implicite des Etats, la CIJ ne le reconnaît pas comme tel :
« .. . La cour n’estime pas pouvoir conclure à l’existence d’une telle opinio juris. ». De
même, elle ne s’exprime pas non plus sur la notion de politique de dissuasion, cependant, elle
reconnaît l’importance de cette question et les problèmes qu ‘elle soulève. « lesdites
résolutions constituent la manifestation claire d’une inquiétude profonde ».
Cependant la cour rappelle la nécessité des Etats de prendre en compte les différentes
résolutions émises par l’Assemblée Générale quant à l’interdiction des armes nucléaires, pour
la Cour cette décision serait « une étape décisive sur le chemin menant au désarmement
nucléaire complet ». La Cour ne peut se permettre de prendre une telle décision étant donné
les risques de tension que cela impliquerait. Elle laisse aux Etats le choix d’exprimer ou non
cette volonté mais les enjoint à s’entendre sur cette question.
Dans certains cas, la Cour ne peut trancher car une décision de sa part pourrait
provoquer des conséquences indésirables et aggraver les tensions inter étatiques. Il lui est
donc impossible de codifier ce qui pourrait sembler être une coutume car les Etats souverains
ne s’entendent ni sur la pratique, ni sur l’opinio juris de la question. Elle laisse alors aux Etats
souverains le libre arbitrage de la décision.
 Conclusion :

La codification du droit international sur une norme coutumière implique donc une
transposition écrite de la norme, la codification ne détruit pas la coutume, elle s’y superpose
seulement. Elle doit prendre en compte deux éléments de discernement la pratique et l’opinio
juris et elle s’exprime par des traités et des textes à valeur internationale. Si la codification
manifeste la puissance de la coutume, elle reste limitée de part l’obligation de la Cour à rester
neutre et à ne pas prendre le risque d’engendrer des tensions. Cependant, on pourrait se
demander pourquoi la Cour Internationale de Justice ne constitue pas un organe indépendant
et reste soumise à la volonté des Etats souverains, d’autant plus que les Etats forts semblent
être souvent privilégiés au détriment des Etats émergents.
Ainsi la base égalitaire de la formation du droit international serait donc remise en
question.