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Resumo
Abstract
In today's society the state is an ally to battle inequalities, characteristic of
modern society through state intervention in the various arenas of political power. The
multifunctionality of the fundamental rights and freedoms opens doors to new currents
of thought. In addition to the classic function of subjective rights of defense against the
government, make other objective dimensions creating a true system of objective
values. Knowing how these rights are binding on the public and private entities is a
major ongoing challenge in this study.
From the exposition of the classical theories arising from German jurisprudence
and doctrine of the previous century, it seeks to reach a reasoned conclusion that
legitimates the binding of fundamental rights on individuals. The influence of this
binding by the principle of private autonomy is an essential issue in the study of Public
Law.
In the relationships of Private Law, the parties are not always in the same
baseline. It is therefore important that the principle of equality rule these relationships
without limiting the private autonomy illegitimately, basic principle of private law.
It is imperative that the state by way of their duties to protect allows the exercise
of fundamental rights in a free and fair environment.
Agradecimentos
Em primeiro lugar, devo uma palavra de agradecimento
minha famlia e, em particular, aos meus pais que me
proporcionaram a possibilidade de cumprir este objetivo.
No posso deixar de agradecer minha segunda
famlia, os meus amigos pelo apoio incondicional e pelas
palavras de incentivo.
Agradeo
tambm,
Tnia,
pela
pacincia,
C.J.M.S
INTRODUO
Razes de escolha do tema
Metodologia e estrutura proposta
CAPTULO I
A VINCULAO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO
1. Os termos do problema
2. Vinculao das entidades pblicas
2.1. Do legislador
2.2. Da administrao pblica
2.3. Do poder judicial
CAPTULO II
EM PARTICULAR, A VINCULAO DAS ENTIDADES PRIVADAS
1. A eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais
2. O inciso do artigo 18, n1 da Constituio
3. Entidades privadas dotadas de poder social
4. Os modelos constitucionais de vinculao
4.1. Teoria da negao da oponibilidade dos direitos fundamentais aos particulares
4.2. Teoria monista
4.3. Teoria dualista
CAPTULO III
EFICCIA IRRADIANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. A aplicao do princpio geral de igualdade
2.
Lista de abreviaturas
Ac. - Acrdo
Art. Artigo
BGB Brgelischesgesetzbuch/ Cdigo Civil
BVerfG Bundesverfassungsgericht/ Tribunal Constitucional Federal
CC Cdigo Civil
Cfr. Conferir
Cit. Citado
CPA Cdigo do Procedimento Administrativo
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
Ed. Edio
DDHC Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
DL Decreto-Lei
DLG- Direitos, Liberdades e Garantias
Org. Organizao
RDES Revista de Direito e de Estudos Sociais
TC Tribunal Constitucional
V. Vide
INTRODUO
O objeto deste estudo ser, pois, analisar os efeitos dos direitos fundamentais
sobre as normas do direito privado e a sua aplicao. Em suma, saber de que forma estes
vinculam os particulares. A atualidade do tema e a sua repercusso na vida da sociedade
razo mais do que suficiente para a realizao deste estudo.
Com este estudo propomos uma anlise da influncia dos direitos fundamentais
no direito privado, sobretudo nas relaes entre particulares.
Para tal analismos tanto a doutrina nacional como estrangeira, embora com as
limitaes de conhecimento lingustico, de modo a proporcionar o tratamento do tema
de forma mais abrangente. Atravs da comparao de estudos, de diferentes autores,
procurmos dar uma viso mais ampla possvel do tema em anlise. E de modo a
enquadrar o tema na realidade atual, houve necessidade de proceder a uma breve
retrospetiva histrica, no apenas do objeto de estudo como das questes que lhe so
subjacentes.
O primeiro captulo trata, de forma genrica, da fora jurdica dos direitos
fundamentais. A iremos analisar a vinculao aos direitos fundamentais. Neste mbito
merecer a nossa ateno, num primeiro momento, a vinculao das entidades pblicas,
nomeadamente, do legislador, da administrao e do poder judicial.
No segundo captulo, trataremos, em particular, da vinculao das entidades
privadas. Proceder-se- a uma decomposio do disposto no do artigo 18, n 1 da
Constituio. E seguiremos com um estudo da problemtica relacionada com as
entidades privadas dotadas de poder social. Concluiremos este captulo com uma anlise
aos modelos constitucionais de vinculao.
O objeto do terceiro captulo versar a eficcia irradiante dos direitos
fundamentais. Neste iremos expor a aplicao do princpio geral de igualdade e
trataremos da liberdade contratual e autonomia privada.
10
CAPTULO I
A Vinculao Aos Direitos Fundamentais na Constituio
1.
Os termos do problema
Para proceder a um enquadramento histrico da eficcia dos direitos
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 41 e
42.
2
Benedita Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra,
2005, p. 42.
11
DDHC,
na
traduo
para
lngua
portuguesa,
http://www.senat.fr/lng/pt/declaration_droits_homme.html.
constante
no
stio
oficial:
12
Jean-Jaques Rousseau, na sua obra, O Contrato Social, publicada em 1762, defende a democracia
direta, reflexo da vontade geral e da soberania popular. Criticando a democracia representativa,
sustenta o referendo como instrumento popular e primordial da democracia direta.
5
Vasco Pereira da Silva, A Vinculao das Entidades Privadas pelos Direitos Liberdades e Garantias, in:
RDES, ano XXIX, n 2, 1987, p. 262.
6
Jos J. Nunes Abrantes, A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, AAFDL, Lisboa,
1990, p. 20.
13
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2003, p. 1288.
8
Cfr. artigos 1 e 26, n 1 da CRP.
9
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, 2 ed., cit., p. 84.
14
10
15
2.1. Do legislador
O legislador fica vinculado Constituio tanto na produo legislativa como na
concretizao de legislao correspondente a normas constitucionais no exequveis por
si mesmas. O legislador resulta vinculado pelas normas constitucionais.
Mesmo quando a Constituio remete para a lei a regulamentao de certos
institutos, o legislador encontra-se vinculado ao contedo das normas constitucionais
correspondentes, conferindo-lhes a orientao que seja conforme ao sentido objetivo da
norma constitucional.13
As normas que consagram direitos, liberdades e garantias probem o legislador
de criar atos legislativos que lesem normas e princpios constitucionais. Nesse sentido,
12
13
Jos Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais. Introduo geral, Principia, Estoril, 2007, p. 89.
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 326.
16
14
17
18
19
20
21
22
34
Ibidem.
Cfr. art. 133, n 2, d) do Cdigo do Procedimento Administrativo.
36
Cfr. art. 204 da CRP.
35
23
37
24
CAPTULO II
Em Particular, a Vinculao das Entidades Privadas
1.
Para um leque mais ampliado, v. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, cit., p. 332.
25
2.
quanto ao mbito de aplicao dos direitos, liberdades e garantias. Estes, de acordo com
a norma em questo, so diretamente aplicveis e vinculam entidades pblicas e
privadas
A ideia da aplicabilidade direta assume-se como princpio estrutural. Mas no
dispensa uma anlise casustica, em funo das normas constitucionais em presena, a
sua densidade e a determinabilidade do respetivo contedo.
Em particular, a aplicabilidade direta fortemente influenciada pela tipologia
das normas constitucionais, sendo relevante distinguir entre normas preceptivas
exequveis por si mesmas, normas no exequveis por si mesmas e normas
programticas.42
No caso das normas constitucionais exequveis por si mesmas, o sentido da
aplicabilidade direta consiste na possibilidade imediata de invocao dos direitos junto
dos tribunais, por fora da Constituio.43
No caso das normas no exequveis por si mesmas, estas carecem de normas
legislativas que as tornem plenamente aplicveis s situaes da vida.44
41
Idem, p.333.
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, cit., pp. 322 e 323.
43
Assim, na hiptese do disposto nos arts. 24, 36, 48, 56, 106 e 130 da CRP.
42
26
Esta classificao est presente no artigo 283, que dispe que o Tribunal
Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da Constituio por omisso das
medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais,
devendo dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.
No que concerne s normas no exequveis por si mesmas, dir-se- que nelas se
verifica - por motivos diversos de organizao social, poltica e jurdica - um
desdobramento: por um lado, um comando que substancialmente fixa certo objetivo,
atribui certo direito, prev certo rgo; e, por outro lado, um segundo comando,
implcito ou no, que exige do Estado a realizao desse objetivo, a efetivao desse
direito, a constituio desse rgo, mas que fica dependente de normas que disponham
as vias ou os instrumentos adequados a tal efeito.45
Da a relevncia de se proceder distino dos conceitos de aplicabilidade e
exequibilidade. O primeiro respeita, fundamentalmente, relao que se estabelece
entre a norma constitucional e as autoridades pblicas que so chamadas a proceder
sua aplicao nos casos concretos. O segundo respeita relao existente entre a norma
constitucional e o legislador, que pode ficar obrigado a um dever de concretizao ou,
no caso das normas programticas, a um dever de avaliao e eventual concretizao.46
Assim, no mbito dos direitos, liberdades e garantias, que so primacialmente
consagrados em normas exequveis por si mesmas, dita o n 1 do artigo 18 a
possibilidade imediata de invocao das correspondentes posies jurdicas ativas por
fora exclusiva da Constituio.
Os particulares podem invocar diretamente esses direitos em qualquer tribunal
comum. Tambm no se mostra necessria uma concretizao legislativa por parte do
legislador. O ncleo do direito suficiente para desencadear uma posio subjetiva que
garanta um bem jurdico pessoal ou uma liberdade de ao ou omisso. A aplicabilidade
44
Por exemplo, as hipteses do disposto nos artigos 40, 52, n 2, 61, n 4, 77, 85, n 2, 276, n 2
da CRP.
45
a necessidade de complementao por normas legislativas, da interpositio legislatoris, integrando-a
num quadro mais amplo, para que realize a sua finalidade especfica, que identifica a norma
constitucional no exequvel por si mesma. In: Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral
da Repblica, n 36/89, disponvel em www.dgsi.com.
46
Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2005, p. 320.
27
direta dos direitos, liberdades e garantias no depende de concretizao pela lei, j que
estas se concebem e valem constitucionalmente como normas concretamente
definidoras de posies jurdicas (norma normata) e no apenas como norma de
produo de outras normas jurdicas (norma normans).47
Numa primeira fase, os direitos, liberdades e garantias aplicam-se sem
necessidade de interposio conformadora por parte do legislador. Em princpio,
constituem direito atual e eficaz. No se apresentam, pois, como diretivas jurdicas de
aplicabilidade futura.
Isto no quer dizer que os direitos, liberdades e garantias consagrados em
normas no exequveis por si mesmas no imputem ao legislador um dever de atuao.
Esse dever surge no caso de ausncia, insuficincia ou inadequao da lei, e pode
traduzir-se num dever de concretizao, de complementao ou de correo.
O princpio da aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18, n 1 da Constituio, significa
que as garantias previstas neste tipo de direitos podem ser diretamente invocadas pelos
seus beneficirios.
Sendo assim, no podem os tribunais escudar-se na falta de lei para deixar de
reconhecer esses direitos a quem deles se pretenda prevalecer. Cumpre aos tribunais
tornar a Constituio efetiva, suprindo a falta ou insuficincia de lei, atravs do recurso
aos meios legalmente admitidos.
A aplicabilidade direta probe no apenas a omisso de normas legais contrrias
Constituio como tambm a emanao de prescries que de alguma forma tendam a
impedir a adoo de comportamentos ou a produo de efeitos impostos ou permitidos
pelas respetivas normas jusfundamentais, como, por exemplo, a de negao do direito
objeo de conscincia por parte dos mdicos em caso de interrupo voluntria da
gravidez (art. 44, n 6), a abolio do limite mximo da jornada de trabalho [art. 59, n
47
J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4 ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 382.
28
3.
48
29
no sendo, portanto, legtimo limitar essa eficcia apenas aos casos em que a doutrina
estrangeira a admite.52
Deste modo, apenas no caso de direitos que s podem valer perante o Estado
que a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares no admitida.
Esta aplicao s pode ser restringida legalmente nos mesmos termos das
relaes Estado-cidado, podendo servir como fundamento a essa restrio o princpio
da autonomia negocial privada, no sentido em que constitui, igualmente, um bem
constitucionalmente protegido.
4.
52
J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 386.
Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, 2004, p. 355.
54
Acrdo Lth, de 15 de Janeiro de 1958, BVerfGE 7, pp. 198 e ss.
55
Dirigira, por exemplo, Jud S, filme cone da discriminao contra os judeus.
53
30
alegando que o boicote atentava contra a ordem pblica, o que era vedado pelo Cdigo
Civil alemo.
Lth foi condenado nas instncias ordinrias, mas recorreu para o Tribunal
Constitucional Federal. No fim, a queixa constitucional foi julgada procedente. O
Tribunal entendeu que o direito fundamental liberdade de expresso deveria
prevalecer sobre a regra geral do Cdigo Civil que protegia a ordem pblica.
O Tribunal Constitucional Federal afirmou, em suma, a vinculatividade dos
direitos fundamentais na esfera jurdica privada. A partir da, a doutrina alem divide a
dogmtica da vinculao dos direitos fundamentais aos particulares entre os partidrios
da negao dessa vinculatividade ou eficcia e os que defendem a aplicabilidade
imediata (posies monistas), e ainda aqueles que perante a ordem jurdico-privada
defendem apenas a aplicabilidade indireta ou mediata dos direitos fundamentais atravs
de regulao legislativa (posies dualistas).56
56
Mara Venegas Grau, Derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares y el Principio de
Autonomia Privada, Martial Pons, Madrid, 2004, p. 140.
31
Para os seus defensores, em sntese, pretende-se demonstrar que a lei civil e a lei
penal so suficientes na regulao e resoluo de conflitos procedentes de particulares.57
Com fundamento na degradao do princpio da autonomia privada, sustentam, ainda, a
irrelevncia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre privados, que seriam
configurados atravs da lei.
57
Benedita Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, cit., p. 21.
J. J. Nunes Abrantes, A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, cit., p. 96.
59
R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p.
512.
58
32
A teoria monista acaba por ser criticada devido insegurana jurdica que pode
gerar se for permitido que conflitos privados possam ser resolvidos na base de
princpios constitucionais vagos e abstratos.
Critica-se, igualmente, a atribuio de poderes excessivos ao juiz, em detrimento
do legislador. Isto , o acesso direto do juiz s normas constitucionais leva a que aquele
tenha de concretizar normas constitucionais no caso sub judice. Por sua vez, no fica
fechada a possibilidade do legislador regular a matria por via legislativa.60 O
legislador, no o juiz, devia concretizar os direitos fundamentais.
Outra crtica apontada consiste no argumento de violao do princpio da
autonomia privada, fundamento j alegado pela teoria que nega qualquer vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais.
Para os defensores desta teoria, os direitos fundamentais constituem irradiaes
do valor da dignidade da pessoa humana e, por isso, merecem uma proteo que deve
ser garantida em todas as direes, incluindo, logicamente, as ameaas provenientes de
entidades particulares.
Para Nipperdey, apesar da Constituio Alem no referir nem definir uma
posio quanto eficcia horizontal dos direitos fundamentais, considera que a mesma
se encontra contemplada no esprito dos preceitos constitucionais. A irradiao dos
direitos fundamentais estende-se, de igual modo, esfera jurdico-privada.
60
61
Benedita Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, cit., p. 73.
Idem, cit., p. 24.
33
34
65
Jos Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais. Introduo geral, cit., 2007, p. 93.
35
CAPTULO III
A Eficcia Irradiante dos Direitos Fundamentais
1.
66
36
H, todavia, situaes em que poder ser legtima a imposio por via legislativa
de deveres especficos de igualdade de tratamento.69 Isto para no permitir que, em
virtude de circunstncias concretas de assimetrias na sociedade, se gere determinados
tipos de discriminao.70
A possibilidade de escolha ou diferenciao faz parte da ideia de autonomia
privada. Esta no limitada por qualquer regra de proibio do arbtrio, como se pode
observar no disposto no artigo 13, n 1 da Constituio quanto atuao das entidades
pblicas.
No domnio das relaes entre privados no s as escolhas podem ser livres
como os motivos no tm de ser revelados. H uma margem de arbtrio que faz parte da
liberdade da pessoa humana.
No entender de Vieira de Andrade, estender aos indivduos a aplicao do
princpio constitucional da igualdade, da mesma forma do que atuao das entidades
pblicas, afigura-se em princpio, imprprio, absurdo e insuportvel.71 No entanto,
enquanto proibio de discriminaes, o princpio da igualdade j ter de ser aplicado
nos casos em que as discriminaes atinjam intoleravelmente a dignidade da pessoa
humana. O espao de liberdade assegurado pelo princpio da autonomia privada tem os
seus limites na exigncia do respeito pela dignidade da pessoa humana.72
O contedo de um negcio ou a recusa de contratar com base numa violao das
clusulas de no discriminao, por exemplo, por motivos de origem tnica (ou raa) ou
em razo de sexo.
Neste sentido, a lei e os tribunais no podem admitir atos discriminatrios
mesmo que entre entidades particulares. Esta obrigao imposta no s pela Lei n
18/2004, mas, sobretudo, pela Constituio. Os atos de discriminao mostram-se
69
Sobre a irradiao do princpio geral de igualdade para a legislao ordinria, cfr. Armindo Ribeiro
Mendes, Irradiao das Normas e Princpios Constitucionais, in: Perspetivas Constitucionais nos 20 Anos
da Constituio de 1976, org. Jorge Miranda, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, pp. 309 e ss.
70
J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 260.
71
Idem, p. 259.
72
Paulo Mota Pinto, Autonomia e Discriminao, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Cardoso da
Costa, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 341.
37
73
Idem, p. 342.
J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 347.
75
Ibidem.
74
38
39
78
40
2.
Para Ana Prata, a autonomia privada surge como um dos aspetos internos e
essenciais da tutela constitucional da liberdade. Considera, ainda, inquestionvel a
conexo histrica entre os institutos da propriedade privada e da iniciativa econmica
privada e a autonomia privada.83 Nas duas vertentes, a autonomia privada beneficia,
indiretamente, da tutela constitucional do exerccio daqueles direitos e liberdades
jusfundamentais.
Para Joaquim Sousa Ribeiro, antes da Reviso Constitucional de 1997,84 no se
podia estabelecer uma direta conexo entre a autonomia privada e uma tutela global da
79
41
85
42
Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral de Direito Civil, cit., p. 107.
Idem, pp. 108 e 109.
43
92
Paulo Mota Pinto, Autonomia e Discriminao, cit., p. 335, nota de rodap 43, e Paulo Mota Pinto, O
Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, in: Portugal: Brasil ano 2000, Studia Iuridica,
Coimbra, 2000, p. 215.
93
Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral de Direito Civil, cit., pp. 122 e 123.
44
94
45
97
46
102
Ibidem.
Ibidem.
104
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p.
346.
103
47
CAPTULO IV
O dever de proteo por parte do Estado
1.
105
J. J. Nunes Abrantes, A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, cit., p. 96.
BVerfGE, p. 39, 1, p. 42 e ss., apud, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., 2010,
p. 377.
106
48
Dieter Grimm, The Protective Function of the State, in: Georg Nolte (ed.), European and U.S.
Constitutionalism, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 137 e ss.
108
C. W. Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2003, p. 40, obra traduzida por Paulo Mota
Pinto.
49
109
50
Visto deste ngulo, o que parece como uma diminuio de liberdade de gozo
e/ou ao para um grupo de pessoas pode ser visto como um aumento para outro. O
legislador, num sistema constitucional que reconhece a funo protetora do Estado,
encontra-se condicionado na sua atividade legislativa.
Por outro lado, e em contraste com os direitos fundamentais na sua capacidade
como direitos negativos, a Constituio muitas vezes no determina como se deve
realizar esse dever de proteo. Contudo, h uma diferena significativa entre os aspetos
positivos e negativos dos direitos fundamentais.
O dever de proteger os direitos fundamentais, ao contrrio do dever de respeitar,
requer que o Estado aja no interesse das liberdades em perigo. Esse dever pode ser
cumprido de vrias formas, todas elas de acordo com a Constituio. O legislador
livre para escolher o meio para cumprir os seus deveres de proteo.112
Deste modo, assiste ao legislador uma margem de escolha de meios para efetivar
a proteo. No entanto, essa margem encontra-se sujeita a um controlo de razoabilidade,
atravs do princpio da proporcionalidade.
Quer dizer, tratando-se de um direito a uma ao negativa, o princpio da
proporcionalidade atuar, sobretudo, sob a forma de uma proibio do excesso
(bermaverbot). A proibio da insuficincia constitui a garantia de um standard
mnimo, o limite mnimo de proteo dos direitos fundamentais que o legislador no
pode ultrapassar. Por isso, tratando-se de um direito a uma ao positiva, o princpio da
proporcionalidade atua, preferentemente, sob a forma de uma proibio de uma ao
deficiente (Untermaverbot).113
O Tribunal Constitucional Federal alemo tem acolhido a teoria dos deveres de
proteo. Entre as suas decises mais famosas encontram-se os acrdos sobre a
interrupo voluntria da gravidez. Na primeira, de 1975, o Tribunal considerou que
compete ao Estado, proteger e promover a vida do nascituro.114 Os direitos
fundamentais constituem, na sua dimenso objetiva, linhas de orientao e impulsos
para o legislador, a administrao e os tribunais.
112
Ibidem.
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 384.
114
BVerfGE, p. 39, 1, p. 42 e ss. apud, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 377.
113
51
2.
115
BVerfGE 88, p. 203 de 1993 apud, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 380.
Cfr. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p.
147.
116
52
117
Dieter Grimm, The Protective Function of the State, cit., p. 149. Para outra perspetiva, Frank I.
Michelman, The Protective Function of the State in the United States and Europe: The Constitutional
Question, in: Georg Nolte (ed.), European and U.S. Constitutionalism, Cambridge University Press,
Cambridge, 2005, p. 169.
118
Jos de Melo Alexandrino, A Estruturao do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na
Constituio Portuguesa, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 50 e ss.
119
R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 507.
53
120
Dieter Grimm, The Protective Function of the State, cit., pp. 152 e ss.
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 85.
122
J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., pp. 144 e
ss.
123
Para uma avaliao crtica do sistema portugus, em defesa da figura do recurso de amparo, cfr.
Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais. Trunfos Contra a Maioria, Coimbra Editora, Coimbra, 2006,
pp. 155 e ss.
121
54
3.
direitos, liberdades e garantias a posio que o Estado detm perante uns e outros.
Enquanto os direitos, liberdades e garantias exigem uma absteno ou omisso por parte
do Estado, os direitos sociais requerem, diferentemente, uma ao positiva, uma
obrigao de facere, que consiste em prestaes estaduais sujeitas a conformao
poltico-legislativa.124
Os direitos econmicos, sociais e culturais no gozam do regime jurdico do
disposto no artigo 18, n 1, uma vez que esse preceito apenas se refere aos direitos,
liberdades e garantias. Os direitos econmicos, sociais e culturais, gozam de um regime
especfico mas que no se compreende no disposto no artigo 18, n 1.
No entanto, nem todos os direitos sociais implicam prestaes estaduais, como
o caso dos chamados direitos, liberdades e garantia dos trabalhadores. Estes direitos
tm uma natureza negativo-defensiva o que os faz beneficiar do regime jurdico
especfico previsto para os direitos, liberdades e garantias 125.
Se comparados com os direitos liberdades e garantias, os direitos sociais
fundamentais, para alm de conterem uma componente negativa de direito absteno
por parte do Estado ou de terceiros, dispem de um contedo nuclear, ao qual se
reconhece uma especial fora jurdica que remete imediatamente para a dignidade da
pessoa humana como ncleo irredutvel. Ela prpria, fundamento de todo o catlogo dos
direitos fundamentais.
O contedo tpico dos direitos sociais a prestaes depende das opes polticas
do legislador.
Os direitos a prestaes implicam por parte do Estado o dever de criao de
pressupostos materiais para o exerccio desses direitos. O cidado no tem a faculdade
de exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos.
124
55
O pressuposto de uma atuao positiva dos rgos dos poderes pblicos leva
uma significativa parte da doutrina a negar a configurao dos direitos sociais como
verdadeiros direitos fundamentais. O entendimento dos direitos econmicos, sociais e
culturais como verdadeiros direitos originrios sob a reserva do possvel.126 Significa
que a efetividade desses direitos se encontra dependente dos recursos econmicos
disponveis.
Mas esse entendimento no tem o condo de transformar as normas
constitucionais reconhecedoras desses direitos em normas no vinculantes. Pelo
contrrio, traduzem-se numa imposio constitucional, legitimadora de transformaes
econmicas e sociais, de estabelecimento de prioridades polticas, necessrias
efetivao desses direitos e liberdades fundamentais.
A inrcia do Estado quanto criao de condies de efetivao desses direitos e
liberdades pode dar lugar a inconstitucionalidade por omisso.127 A violao das normas
consagradoras
de
direitos
econmicos,
sociais
culturais
implica
J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Srio os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, in: J. J. Gomes
Canotilho, Estudos Sobre Direitos Fundamentais, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, p. 66.
127
Cfr. art. 283 da CRP.
56
128
Jorge Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais No Expressamente Autorizadas pela
Constituio, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 138 e ss.
129
Jorge Reis Novais, Direitos Sociais. Teoria Jurdica dos Direitos Socais Enquanto Direitos
Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 190 e ss.
130
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 481.
131
Ibidem.
132
J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 363 e
ss.
133
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 482.
57
Concluso
Com o findar da I Guerra Mundial a relao entre o direito constitucional e o
direito privado sofre uma mutao qualitativa essencial.
A formulao atual dos direitos fundamentais designa-lhes uma dupla dimenso,
subjetiva e objetiva. Enquanto na dimenso subjetiva os direitos se apresentam como
liberdades individuais oponveis ao Estado, na segunda dimenso, objetiva, constituem
princpios e decises valorativas que se projetam sobre o conjunto do ordenamento
jurdico. Formam um sistema de valores objetivo que se estende a todo o ordenamento
jurdico.
Os direitos fundamentais no so unicamente aplicveis na relao vertical
Estado-cidado, mas tambm na vertente horizontal cidado-cidado. Estando as
relaes jurdicas de direito privado submetidas a uma ordem de valores objetivos,
decorrente dos direitos e liberdades fundamentais positivados na Constituio, daqui
resulta uma vinculao do trfego jurdico-privado Constituio e aos princpios nela
consignados.
impensvel que se possa considerar que o direito civil ou qualquer outro ramo
do Direito, pblico ou privado, se coloque margem da Constituio. No pode haver
duas ordens distintas e dois sistemas em separado. As normas constitucionais colocadas
no topo da hierarquia normativa valem para todo o ordenamento jurdico.
A vinculao dos sujeitos privados, porm, no pode operar nos mesmos termos
em que realizada para as entidades pblicas. A autonomia privada enquanto princpio
constitucional no pode ser reduzida a um poder nem a uma discricionariedade
administrativa.
A faculdade de poder dispor dos direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas faz parte do mbito da autonomia privada. Encontra-se, todavia, submetida aos
limites e aos requisitos materiais que o legislador induziu para garantir que a vontade
das partes seja realmente livre. Isto , se as partes contratuantes se encontram numa
relao assimtrica, h maior risco de que a renncia de um direito por parte de um dos
sujeitos esteja condicionada pelo maior poder do outro e que, portanto, no seja
expresso da livre vontade da parte mais dbil.
58
59
Bibliografia
MICHELMAN, Frank, The Protective Function of the State in the United States and
Europe: The Constitutional Question, in: Georg Nolte (ed.), European and U.S.
Constitutionalism, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 137 e ss.
61
MOTA PINTO, Carlos Alberto da, Teoria Geral do Direito Civil, 4 ed., editada por
Antnio Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, Coimbra, 2005.
62
63
ndice
Introduo.7
Razes de escolha do tema ...7
Metodologia e estrutura proposta...9
I A Vinculao Aos Direitos Fundamentais na Constituio..11
1. Os termos do problema..11
2. Vinculao das entidades pblicas.16
2.1. Do legislador..16
2.2. Da administrao pblica...20
2.3. Do poder judicial23
II Em Particular, a Vinculao das Entidades Privadas.25
1. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais....25
2. O inciso do artigo 18, n 1 da Constituio .........26
3. Entidades privadas dotadas de poder social.......................29
4. Os modelos constitucionais de vinculao30
4.1. Teoria da negao da oponibilidade dos direitos fundamentais aos
particulares.31
4.2. Teoria monista............................32
4.3. Teoria dualista33
III Eficcia Irradiante dos Direitos Fundamentais......36
1. A aplicao do princpio geral de igualdade..36
2.
2.
3.
Concluso ...58
Bibliografia......60
64