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Constitucional
Constitucional
Alm disso, em ltima ratio, o Tribunal Constitucional dever obrigatoriamente interpretar o texto constitucional (programa da norma) inserido nos limites da realidade
(mbito de norma), pois, ao proteger a ordem constitucional, por consectrio, protege a soberania popular em sua mais intensa e importante manifestao: a obra do
poder constituinte originrio, cuja titularidade pertence ao povo a Constituio.
4. As Mudanas do Controle Difuso de Constitucionalidade
Como j vimos, a origem norteamericana deste controle de constitucionalidade, l denominado judicial review of legislation, foi responsvel pela institucionalizao no
Brasil do sistema de contencioso constitucional, porm, com algumas diferenas.
No sistema praticado pelos Estados Unidos, apesar de todo rgo judicial poder exercitar o controle, a Suprema Corte desempenha um papel determinante, em virtude
do princpio denominado stare decisis, ou seja, a eficcia vinculante das decises da Supreme Court que analisam o caso concreto, fazendo com que o seu precedente
seja determinante na hermenutica constitucional. Ou seja, mesmo decidindo um caso concreto (incidenter tantum), as decises (e os respectivos motivos
determinantes) do Tribunal Constitucional norteamericano possuem naturalmente eficcia erga omnes. Portanto, este pas no utiliza o controle concentrado de
constitucionalidade em detrimento do sistema da fora dos precedentes.
No Brasil, no conceito originrio, no se adotou este sistema de precedentes ao controle difuso (somente o controle concentrado possui formal e originariamente os
efeitos erga omnes e vinculante em suas decises), estando as decises submetidas a efeitos somente inter partes, fazendo com que possam existir decises conflitantes
entre os vrios rgos judicirios competentes, acarretando uma sensao de incerteza e insegurana jurdica, alm do excessivo nmero de demandas judiciais. Alm
disso, outorgouse ao Senado Federal a anacrnica possibilidade de conceder o efeito erga omnes, por meio da disposio constante no art. 52, X, da CF/88.
Entretanto, a jurisdio constitucional exercida no controle difuso vem sofrendo mudanas significativas (processuais e constitucionais) com o fito de propiciar uma melhor
soluo a estas falhas apontadas (insegurana jurdica e nmero excessivo de demandas), alm de proporcionar a consecuo dos fins democrticos do Estado e a
consolidao plena dos direitos fundamentais dos cidados.
4.1. A anacrnica atribuio do Senado Federal no Controle Difuso
No nos parece defensvel o dispositivo constante no art. 52, X, da Constituio Federal, seno com o nico fito de dar publicidade s decises do Supremo Tribunal
Federal em controle difuso, e no com o propsito de propiciar a concesso de efeitos erga omnes s decises do Tribunal Constitucional em controle difuso.
Afiguranos um contrasenso separar as funes do STF de quando ele atua em controle concentrado ou difuso. o mesmo Tribunal Constitucional em atuao, com os
mesmos propsitos j evidenciados alhures, isto , de propiciar a defesa do ordenamento constitucional como um todo, por meio da consolidao e respeito aos direitos
fundamentais da pessoa humana.
Desse modo, a jurisdio constitucional deve ser encarada com um s objetivo, o de permitir a interveno do Pretrio Excelso para promover o desenvolvimento do
Estado Democrtico Social de Direito, e o bem estar de toda a coletividade nele includa, por meio da garantia de efetividade das normas constitucionais em harmonia
com esta sociedade.
Constitui um dissenso aceitar o efeito erga omnes de uma deciso liminar, em ADI, do STF, a qual suspende a eficcia da lei ou de um ato normativo (em controle
concentrado), e no admitir o mesmo efeito em deciso definitiva no caso concreto (em controle difuso), o qual deve tambm primar pela segurana jurdica e interesse
social das decises nos casos de maior repercusso.
Alm disso, h a possibilidade de deciso do STF em controle difuso a qual, no necessariamente, declare inconstitucional de lei ou ato normativo no caso concreto,
podendo, como tcnica de deciso, promover uma interpretao conforme Constituio ou at mesmo uma declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto e sem pronncia de nulidade[5].
O prprio STF vem reconhecendo a eficcia geral de suas decises de inconstitucionalidade (no somente da parte dispositiva das decises, bem como dos fundamentos
da deciso, o que chamado de efeito transcendental dos motivos determinantes da deciso), mesmo em controle difuso, e sem a necessidade da interveno do Senado.
Em geral, tais decises acarretam, direta ou indiretamente, uma posterior modificao na legislao infraconstitucional correlata por parte do legislativo[6], ressalvando
se ainda os casos de edio de Smula Vinculante pelo Supremo, como abordado frente.
4.2. As mudanas no processo constitucional in concreto controle difuso
Compete ao juiz moderno compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma soluo que esteja em conformidade com as
disposies e princpios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais.[7] Por este papel, o contedo da fundamentao jurdica, isto , motivos
determinantes em que se ancora a deciso ratio decidendi tem assumido um carter vinculante e geral a ser aplicado a outras situaes semelhantes, semelhante ao
sistema norteamericano de precedentes.
Esta nova atuao jurisdicional de encontrar a regra no fundamento da deciso tem obtido respaldo do ordenamento, verbi gratia, por meio da adoo da Smula
Vinculante (art. 103A, CF/88 e Lei n 11.417/2006); da observncia dos enunciados das smulas de jurisprudncia dos tribunais (arts. 475, 3 dispensa do reexame
necessrio; 518, 1 smula impeditiva de recursos; 544, 3; 557, etc., do CPC); do julgamento liminar de improcedncia em causas repetitivas (art. 285A, CPC); da
admissibilidade do incidente de uniformizao de jurisprudncia (arts. 476 a 479, CPC) e dos embargos de divergncia com o fito de uniformizar jurisprudncia com base
em precedentes judiciais (art. 546, CPC); e da adoo do julgamento por amostragem de recursos repetitivos no STJ (art. 543C, CPC) e tambm relativo ao filtro de
repercusso geral no Recurso Extraordinrio[8] (arts. 543A e 543B, CPC).
Esta ampliao dos efeitos do processo in concreto de controle de constitucionalidade tem chamado a ateno dos doutrinadores, com codinomes diferenciados:
abstrativizao do controle difuso; objetivao do controle difuso, etc.
Com relao ao Recurso Extraordinrio, embora a priori seja um instrumento do controle difuso de constitucionalidade (incidenter tantum), suas decises tm se
utilizado dos efeitos tpicos do controle abstrato (principaliter tantum).
De acordo com Fredie Didier Jr.[9], nada impede, ainda, que o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a anlise da constitucionalidade feita em tese,
embora por qualquer rgo judicial, acarretando efeitos inter partes, porm, vinculando o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades, v.g., a
dispensa da reserva de plenrio prevista no pargrafo nico do art. 481 do CPC.
O Supremo (especificamente o Pleno), ao julgar um Recurso Extraordinrio com exame de inconstitucionalidade de uma lei tem admitido o controle abstrato, passando a
orientar o tribunal em situaes anlogas posteriores[10]. Em decorrncia disso, pode ainda optar, neste contexto, pela edio da Smula Vinculante.
Um dos grandes exemplos jurisprudenciais da Corte Suprema, cuja fora de seu precedente fez com que transcendesse os motivos determinantes a todo o pas, foi o
julgamento do RE 197.917/SP (DJU de 27.2.2004), o qual interpretou a proporcionalidade constitucional (art. 29, IV, CF/88) a ser seguida na fixao do nmero de
vereadores em cada municpio. Importante lembrar que, neste caso, o TSE materializou a eficcia erga omnes por meio da Resoluo n. 21.702/2004.
J houve tambm a permisso pelo STF, dada a relevncia da matria, e objetivao do processo constitucional difuso, da sustentao oral de amici curiae em
julgamento de Recurso Extraordinrio RE n. 416827/SC e RE n. 415454/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.9.2005.
H casos tambm de modulao dos efeitos das decises proferidas em controle difuso, tpico instrumento previsto para as aes do controle concentrado (art. 27 da Lei
n 9.868/1999) HC n 82.959SP e RE 197.917/SP.
No se pode deixar de mencionar a criao do incidente de anlise da repercusso geral (requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinrio previsto no 3 do art. 102
da CF/88) por amostragem (alteraes advindas pela Lei n 11.418/2006) tal como j existia para os Recursos Extraordinrios provenientes do Juizado Especial Federal (art.
321, 5 do RISTF).
Tal incidente por amostragem tambm foi adotado recentemente pelo STJ para o julgamento de Recursos Especiais em causas repetitivas (art. 543C do CPC), em face da
Lei n 11.672/2008.
Em suma, so diversas questes procedimentais que, cada vez mais, vem consolidando o entendimento defendido pelo Ministro Gilmar Mendes (na Reclamao n
4335/AC, j. 1.2.2007) de objetivao do controle difuso, independentemente da atuao do Senado Federal, pois a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo
Senado h de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso
ter efeitos gerais, fazendose a comunicao quela casa legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso.
A par dos elementos at aqui abordados, devemos mencionar um novo instrumento muito criticado por alguns doutrinadores: a possibilidade da edio, pelo STF, da
chamada Smula Vinculante. No se pretende aqui abordar doutrinariamente os requisitos constitucionais (art. 103A, CF/88) e procedimentais (RISTF e Lei n
11.417/2006) deste instituto, porquanto o escopo crtico do presente enfoque.
A necessidade do debate impera acerca da possibilidade do STF, face a edio destas Smulas, passar a atuar no cenrio jurdicopoltico como um legislador positivo, o
que, para muitos, feriria gravemente o princpio constitucional da separao dos poderes. O renomado constitucionalista Alexandre de Moraes[11] entende que o
Congresso Nacional deu um cheque em branco ao Supremo Tribunal Federal quando aprovou a Lei das Smulas Vinculantes.
O tema no simples e no se pretende esgotlo no presente trabalho, apenas destacar os pontos que esto sendo suscitados pelos juristas do pas. No h dvidas de
que se trata de um enorme poder jurisdicional ao STF, pois, ao aprovarse o enunciado, vinculase todos os rgos de todos os poderes do Estado, sob pena da sofrerem
ao de Reclamao perante o STF.
Opinies mais obtemperadas e concordantes do fenmeno j explicado da judicializao da poltica asseveram que se trata de um avano, desde que se obedea na
elaborao dos enunciados, rigorosamente, o seguimento aos precedentes da Corte, bem como a respectiva exeqibilidade restrita, evitando a adoo de verbetes
genricos, sobre os quais possa haver extenso juzo de valorao e ponderabilidade subjetivos no momento de sua aplicao.
Seguimos a ponderada opinio destes ltimos, de que, por meio de enunciados rigorosamente elaborados e com interpretao escorreita e estrita, a Smula Vinculante j
tem representado um importante mecanismo no papel do judicirio em atingir a efetiva consolidao dos direitos fundamentais do cidado, nsitos no contexto do Estado
Democrtico Social de Direito, desde que sejam cuidadosamente elaboradas, buscandose alcanar o mnimo de subjetivao possvel, em prol do inquestionvel sentido
objetivo ali desejado.
6. Concluso
Como abordamos neste trabalho, a evoluo do papel da jurisdio constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal amparase, cada vez mais, na juno de sua
atuao como verdadeiro Tribunal Constitucional, no somente nos casos de controle concentrado de constitucionalidade, bem como nos casos de controle difuso.
Este fenmeno evolutivo permitido por meio da judicializao da poltica, que consiste na densificao das decises do Tribunal Constitucional visando o cumprimento
dos objetivos propugnados pelo Estado Democrtico Social de Direito, isto , a realizao de um regime democrtico substancial.
Neste aspecto, o Brasil tem adotado cada vez mais, reflexamente, o sistema de precedentes do controle difuso norteamericano (stare decisis), por meio da
transformao paulatina do Recurso Extraordinrio e de outras aes in concreto em elementos propulsores de decises com eficcia erga omnes e efeitos vinculantes,
tpicos do controle concentrado (alm da adoo de outras caractersticas deste controle), independentemente de qualquer ao do Senado Federal.
Neste contexto, a norma contida no art. 52, X, da CF/88 norma retrgrada, que no condiz com o verdadeiro papel assumido pelo Supremo diante de seu mnus
jurisdicional. Dever permanecer em utilizao apenas para que a referida casa legislativa deseje dar publicidade deciso j consolidada, e bastante em si para gerar
os efeitos gerais pretendidos.
Foram abordados institutos processuais recentes pertinentes a tal jurisdio, os quais visam minimizar a insegurana jurdica e o excessivo nmero de demandas que
sempre permearam a clssica atuao prevista para o controle difuso de constitucionalidade.
Com relao Smula Vinculante, somos favorveis sua instituio (formalizao do stare decisis), como elemento fortalecedor deste novo papel do Supremo no
controle difuso de constitucionalidade, em defesa da ordem constitucional como um todo, e promovendo a segurana jurdica desejada.
O prprio STF poder rever os enunciados das Smulas, possibilitando sempre o progresso contnuo dos entendimentos, tudo com escopo de tambm resguardar a
integridade sistmica do ordenamento constitucional; razo pela qual, a edio da Smula Vinculante nada mais do que o aperfeioamento dos termos que expusemos
acima, isto , das decises proferidas pelo plenrio do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, cuja orientao tem prevalecido para a aquisio de efeitos
ultra partes.
Obviamente que compartilhamos da prudncia de se promover um rgido controle acerca de quais matrias sero sumuladas, observandose os precedentes j
existentes, bem como pela restrio ao mximo de elementos subjetivadores contidos nos enunciados, os quais possam permitir discusso em sua aplicao, em virtude
de diferentes valoraes pessoais.
Referncias bibliogrficas
, Djanira Maria Radams de. Smula Vinculante. Anlise crtica de sua adoo. BeloHorizonte: Del Rey, 1996.
AGRA, Walber de Moura. O Sincretismo da Jurisdio Constitucional Brasileira. In Leituras Complementares de Direito Constitucional Controle de Constitucionalidade e
Hermenutica Constitucional. SalvadorBA: JusPodivum, 2 ed., 2008, p. 211231.
BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade do Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 ed., Coimbra: Almedina, 1998.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999.
CUNHA JR., Dirley da. Controle da Constitucionalidade. Teoria e prtica. Salvador: Edies Podivm, 2006.
DIDIER JR., Fredie. O Recurso Extraordinrio e a Transformao do Controle Difuso de Constitucionalidade no Direito Brasileiro In Leituras Complementares de Direito
Constitucional Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional. SalvadorBA: JusPodivum, 2 ed., 2008, p. 267/282.
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. V.1. So Paulo: RT: 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva: 1996.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., rev. e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2007.
______________________. Teoria da justia constitucional. Tese (livredocncia) Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003.
Notas:
[1] Hans Kelsen. A garantia jurisdicional da Constituio. In: Hans Kelsen, Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 150153.
[2] Andr Ramos Tavares. Teoria da justia constitucional. Tese (livredocncia) Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003.
[3] Mauro Cappelletti. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 608.
[4] Walber de Moura Agra. O Sincretismo da Jurisdio Constitucional Brasileira. In Leituras Complementares de Direito Constitucional Controle de Constitucionalidade e
Hermenutica Constitucional. SalvadorBA: JusPodivum, 2 ed., 2008, p. 211/231. Para o autor, h a necessidade de reconstruo da justificao da densificao destas
decises do Pretrio Excelso. O que leva a esta densificao a tentativa de cumprir as promessas estabelecidas pelo Estado Democrtico Social de Direito, fazendo com
que a estruturao e o funcionamento do Supremo Tribunal Federal possa estar adstrito aos parmetros delineados pelos direitos fundamentais e pela realizao de um
regime democrtico substancial.
[5] Neste sentido confira o voto do Min. Relator Gilmar Mendes na Reclamao n 4.3355/AC.
[6] Foi assim quando o STF interpretou a regra de reserva de plenrio (art. 97, CF/88), possibilitando o julgamento de inconstitucionalidade pelos rgos fracionrios dos
tribunais quando o prprio Supremo j houver pronunciado naquele sentido, gerando a alterao prevista no pargrafo nico do art. 481 do CPC. Da mesma forma, no
julgamento do HC n 82.959SP, julgado em 23.2.2006, o qual julgou inconstitucional, naquele caso concreto, o 1 do art. 2 da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
permitindo a progresso de regime a estes crimes, com fulcro no princpio constitucional da individualizao da pena, e a posterior edio da Lei n 11.464/2007.
[7] Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo civil: teoria geral do processo. So Paulo: RT: 2006, v.1, p.9097 apud Fredie Didier Jr. in O Recurso Extraordinrio e a
Transformao do Controle Difuso de Constitucionalidade no Direito Brasileiro In Leituras Complementares de Direito Constitucional Controle de Constitucionalidade e
Hermenutica Constitucional. SalvadorBA: JusPodivum, 2 ed., 2008, p. 267/282.
[8] A Repercusso Geral reduziu em 40% (quarenta por cento) o nmero de processos no STF. (In http://www.conjur.com.br/static/text/70735,1 acesso em 20.10.2008)
[9] Op.cit. p. 273
[10] O Recurso Extraordinrio deixa de ter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse de partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem
constitucional objetiva. Tratase de orientao que os modernos sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional. (...) A
funo do Supremo nos recursos extraordinrios ao menos de modo imediato no a de resolver litgios de fulano ou beltrano, nem a de revistar todos os
pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido corte via Recurso Extraordinrio, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade
jurisdicional que transcende aos interesses subjetivos. (Gilmar Ferreira Mendes Processo Administrativo n 318.715/STF In: Wagner Amorim Madoz, O Recurso
Extraordinrio interposto de deciso de Juizados Especiais Federais. In Revista de Processo. So Paulo: RT, 2005, n. 119, p. 7576, apud Fredie Didier Jr., op.cit. p. 274.)
[11] Em consulta http://www.conjur.com.br/static/text/70905,1 (acesso em 20.10.2008)
Informaes Bibliogrficas
XAVIER, Edgar Marques. O novo papel da jurisdio constitucional. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XI, n. 59, nov 2008. Disponvel em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5361
>. Acesso em dez 2016.
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