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II Blanca
IV Blanca
HISTORIA SOCIAL
DEL DERECHO
Y DE LA JUSTICIA
EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2006
Copyright 2006
JOS RAMN NARVEZ HERNNDEZ
Derechos reservados
ISBN 970-07-????-?
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
INTRODUCCIN
La historia social del derecho como fruto del paulatino, pero constante
acercamiento de la historia del derecho hacia la historia general, tal vez
iniciado en el Encuentro de estudio celebrado en Florencia los das 26 y
27 de abril de 1985,1 donde Paolo Grossi y Jaques Le Goff, discutieron
los posibles alcances metodolgicos de un virtual trabajo de colaboracin entre estos dos campos del saber histrico y que dio por resultado
la sensibilizacin en los estudios histrico-jurdicos, hoy ha adquirido
gran importancia en nuestro continente y especialmente en Mxico, y es
que era imprescindible, otorgar una dimensin ms humana y social a
una ciencia jurdica que en el siglo XX haba llegado a concebirse como
pura y por tanto indolente de los problemas empricos y cotidianos que
involucraban a los diferentes personajes que la constituan.
Esta llamada de atencin que la historiografa florentina hizo trascender a otros pases de Europa y Amrica Latina, fue la que motiv la
redaccin de los ensayos que hoy integran esta publicacin, los cules
son la manifestacin de una preocupacin histricosocial a travs de
algunos de los tpicos iushistoriogrficos.
El comn denominador de los temas que a continuacin se presentan, es la bsqueda del destinatario del orden jurdico, no slo la construccin formal que lleva a configurar un sistema que parece del todo
acabado, sino por el contrario dar respuesta a la incgnita sobre la disfuncionalidad de nuestro derecho o dicho de otro modo, la falta de
conexidad entre la realidad y el derecho plasmado en las leyes, entre
una imagen (la del Estado) y la otra (la de la sociedad). Un problema
cultural que deja de manifiesto el desinters de una cultura (la interna
manejada por los operadores del derecho) por la otra (la externa, la de
la sociedad) ambas jurdicas.
Afortunadamente, esta convocatoria, de la que hablbamos en
prrafo anterior, hecha desde la historia general para descubrir faltan1 Publicado despus en la Biblioteca per il pensiero giuridico moderno (nmero 22),
con el ttulo Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti dindagine e hiptesis di lavoro. Atti dellIncontro di studio Firenze, 26-27, aprile 1985, Giuffr, Milano, 1986.
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INTRODUCCIN
tes y hacer notar descuidos en los temas tratados por nuestra ciencia,
ha sido acogida por los juristas que combativa o dialgicamente, sugieren a los historiadores puntos de debate que en la medida que se desarrollan aportan atalayas inhspitos y aperturas enriquecedoras para el
jurista, as como conocimientos y conceptos ms tcnicos y sistemticos
para el historiador.
En cualquiera de los casos antes sealados, la historia del derecho
resulta beneficiada pues se nutre de un ejercicio dialctico que la mantiene ms viva que nunca y adems la renueva.
Definida como la otra historia, o contrahistoria, la historia social,
en este caso de aquello que llamamos derecho y aquello que llamamos
justicia, en sus manifestaciones institucionales, conceptuales, cientficas; resulta redimensionadora, en la medida en que permite observar
aquella dimensin oculta o menos clara que es, no slo la construccin
positiva sino la repercusin social y la posible discrepancia con una
imagen social diferente. Todo con la finalidad no de continuar marcando la diferencia sino de establecer cules podran ser las causas de
la disociacin de lenguajes y cules los puntos an en comn.
A este punto creemos que sera oportuno explicar que entendemos
por lo social, y porqu decimos que la presente obra constituye una
historia social. Societas del latn sociedad, significa un conglomerado,
la unin de los socii. En el problema aristotlico planteado en el primer
libro de la Poltica, los seres humanos por necesidad (porque ven en
esto un bien) buscan asociarse, acompaarse,2 unirse, el resultado de
esta unin es la sociedad, al menos el concepto que da origen a una
organizacin humana Porque sociedad es casi todo tipo de organizacin3 para algunos traductores: Estado, ciudad o corporacin (en
griego Polis).4 Lo cierto es que habra dos momentos que distinguir, uno
natural y casi espontneo tendiente a la asociacin y que explica el
orden y otro posterior en el que dicha unin busca organizarse y entonces se funda una sociedad y surgen reglas de organizacin.
Ahora bien El hombre en relacin con otros hombres y unido para
un fin operativo, genera indefectiblemente relaciones estructuradas de
jerarqua, de idoneidad y adecuacin funcional de sus miembros a las
tareas necesarias y como no, estructuras de relaciones afectivas, de
2 Esta peculiar traduccin en el facsimilar de la Real Colegiata de San Isidoro de
Len, Zaragoza, Gorce Coci, 1509, p. ii.
3 CISNEROS BRITO, Mara del Pilar, Sociedad y Cultura en: Diccionario Crtico de
Ciencias Sociales, Madrid, Universidad Complutense, {en lnea} http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/S/index.html consultado el 6 de septiembre de 2006.
4 En la edicin de la Real Colegiata la sociedad que es fecha (sic) de muchas casas
es ciudad, op. cit.vid supra nota 2, p. ii vta.
INTRODUCCIN
IX
Idem.
INTRODUCCIN
XII Blanca
a) INTUICIN
Y CRTICA: EL
CDIGO CIVIL
Y LA RELACIN
Vivimos una poca en que la incertidumbre por el derecho ha regresado con toda su pesantez: El derecho ha llegado a dudar de s mismo.
Y el hombre, el profano, a dudar del derecho.2 Ya Natalino Irti lo ha
advertido desde hace algn tiempo, la gran cantidad de disposiciones
secundarias han contribuido a crear inseguridad en el destinatario de la
ley.3
Manuel Hespanha con su gran intuicin nos habla de un derecho a
la medida de las personas.4 El problema de la comunicabilidad del
cdigo hacia los que sern sus usuarios En el plano pragmtico, los
retos de hoy seran, a su vez, recuperar la intencin democrtica del
Cdigo, como derecho que habla a todosEsta refundacin popular
del derecho, esta reconciliacin del derecho con el pueblo, podra constituir el punto de partida de una nueva revolucin jurdicasi la complejidad sigue siendo un reto para la convivencia humana, no est claro
que la respuesta tenga que ser la de su reduccin epistemolgica o norArtculo publicado en la Revista Forum Historiae Iuris, Berln, julio 2005.
J. CARBONIER, Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffr,
Milano, 1997, p. 156.
3 IRTI, N., Let della decodificazione, Giuffr, Milano 1999, 4 ed.
4 HESPANHA, A. M., Cdigo y complejidad, en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, pp. 148-163, tema que desarrolla en el captulo 1.3.
1
2
CIMBALI, E., La nuova fase del diritto civile, Utet, Torino 1885, p. 15.
CIMBALI, La nuova fase op. cit., p. 11.
plejas a las ms simples, acciones y reacciones que constituyen el fenmeno privado-socialEl derecho privado en su conexin filosfica no
se ocupa solamente de las relaciones y de los derechos individuales.
Tambin al individuo puede considerrsele como una unidad social, la
ms simple, pero este viene coordinado a toda una serie de relaciones y
de instituciones, a toda una serie de rganos sociales, de tejidos sociales, los cuales funcionan a su vez como unidades ticas independientes,
como entes por s mismos. Como los individuos, tambin los Estados,
las corporaciones, las asociaciones incorporadas, las sociedades, la
familia, tienen derechos y obligaciones de derecho privado, en cuanto
stas como sujetos de derecho, como personas independientes entran en
acciones y reacciones exteriores, sociales o con otras unidades ticas, o
con los individuos.19
c) MULTIPLICACIN
DE SUJETOS
ESPECFICOS DE NO-DEMOCRACIA
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(1999).
35 La socializacin/democratizacin de la teora del contrato se desarroll con especial inters en Alemania, un ejemplo con las revisiones sobre principios milenarios como
el de la clusula Rebus sic stantibus y la intencin de atemperar su rigor en las prdidas
de quien lo sufra.
36 VILLALTA y VIDAL, A., La individualizacin de la ley civil, UNAM, Mxico, 1982, p. 17.
37 Ibid, p. 17.
38 AMBROSOLI y V. CARAVANTES, citado por: J. COSTA MARTNEZ, El problema de la ignorancia del derecho y sus relaciones con el status individual, el referndum y la costumbre.
Discursos ledos ante la Real Academia de Ciencias morales y polticas (1901), Civitas, Madrid, 2000, p. 32.
39 Ibid, p. 32.
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cuidan ganados en montes y a las mujeres de esos lugares para desconocer el derecho por las causas mencionadas.46 O la ley de las Siete
Partidas (la Partida 1, Ttulo primero, Ley 21) que hace la misma excensin. Y an si nos remontramos ms atrs encontraramos la excepcin romana: jus ignorare permissum est, que aplicaba a menores, mujeres, rsticos y soldados.47 Para Garca Goyena el principio de la
inexcusabilidad de conocer la ley enunciada en el artculo 2 de su
proyecto de 1851 encontraba un antecedente contrario en el artculo
7 del Cdigo Bvaro la ignorancia de la ley no puede aprovechar sino
en los casos especificados, o cuando ha habido imposibilidad de conocerla. Planiol comentando el Cdigo francs opinaba que la inexcusabilidad debera tener una excepcin cuando las personas actan de
buena fe, aunque lo hagan de forma contraria a lo que la ley haya ordenado, siempre que actuaran creyendo respetarla.48
Otra cosa buena tiene el artculo 21 y es que por lo menos da cierta
confianza y oportunidad al juez, ese juez que en la codificacin decimonnica es slo boca de la ley, aqu puede por lo menos eximir de sanciones y conceder plazos; si no estamos dispuestos a esta discrecionalidad
por la incompetencia de algunos jueces, entonces quiere decir que el
sistema no funciona, porque la tarea del juez debera justamente ser
esta, la de aplicar la ley al caso concreto ley impersonal y a veces mezquina, mezquina por impersonal. No hay otro ms apto que el juez que
tiene delante una regla y a una persona con nombre y apellidos para
aplicrsela, es l el verdadero democratizador del derecho.
Y CRTICA: EL CDIGO CIVIL
Y LA RELACIN CON SUS USUARIOS
e) CONCLUSIN
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a) ONTOLOGA
JURDICA
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Para la otra ley (la privada), el Cdigo Civil, todos seran personas, no
obstante la suposicin de inicio era el conocimiento uniforme del
idioma castellano, as como de ciertos conocimientos mnimos de algunas nociones de derecho continental europeo.
Es por ello que no corresponde en nada la realidad mexicana del
siglo XIX con una poblacin multicultural, con un sujeto indgena que
particip poco o mucho, pero particip en la revolucin para obtener
un nuevo orden de cosas. Choque ontolgico que hemos venido arrastrando, porque a lo largo de casi dos siglos a nivel jurdico hemos
hecho una ficcin por la cual deslegitimamos un derecho vlido (an si
bien no vigente), a travs de frmulas modernas como la soberana o el
principio de representacin, generando en nuestra identidad jurdica
nacional una especie de doble personalidad con miles de mexicanos
que no existen segn registro oficial, pero si existen en la prctica, que
no tienen derecho pero que siguen teniendo una vida jurdica. Los hemos
condenado a una ausencia civil arrogndonos el derecho a representarlos legalmente, hasta aquel da en que se apersonaron ante el Congreso
de la Unin para exigir su reconocimiento, para exigir su emancipacin. Lograron lo que tantos pueblos han anhelado: el acuerdo. Podran
ser, y de hecho son ejemplo57 y esperanza en lugares tan remotos como
Pakistn o Palestina.58
b) EL
SUJETO DEL
CDIGO CIVIL
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JURDICA
Tal perspectiva permear en el Mxico del siglo XIX con la necesidad poltica de crear ciudadanos. El ciudadano mexicano moderno,
72 ESCRICHE, J., Diccionario razonado de legislacin civil, penal, comercial y forense
con citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodrguez de San Miguel,
facsmil, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional, Mxico, 1993,
voz: Persona, p. 528.
73 BARCELLONA, P., I soggetti e le norme, Per la storia del pensiero giuridico moderno,
vol. 16 Giuffr editore, Milano, 1984, p. 78.
74 Ibid, p. 77.
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aqul que idealizan los constituyentes, legisladores, gobernantes y literatos decimonnicos, choca de inicio con el mundo indgena que entonces era mayora.
El indgena considerado como una persona a tutelar durante el
virreinato, se convierte en un personable, no es persona, lo es en potencia y podr serlo totalmente si sigue las vas del desarrollo, si se integra
a la sociedad mexicana, en suma, slo si renuncia a su identidad y se
moderniza que no es otra cosa que una europeizacin (occidentalizacin) disfrazada.
El proyecto de elaboracin de una nacin mexicana cancela de
entrada toda inclusin indgena, es la influencia europea del iusnaturalismo racionalista que se traduce en una tendencia homogeneizadora de
la humanidad el derecho emanado desde las nuevas instancias federales desde 1824 y hasta 1836, en un primer momento se situ en continuidad con las legislativas espaolas durante largo tiempo tras el
acceso de Mxico a la vida poltica independiente, y se dej influir despus por tradiciones y escuelas jurdicas racionalistas europeas que
impusieron el movimiento codificador en detrimento del viejo ius commune, pero nunca se preocup por tomar en consideracin las especificidades culturales de las etnias indgenas ni sus sistemas jurdicos consuetudinarios, y se limit a aplicar indiscriminadamente los principios
de igualdad jurdica y del federalismoel derecho fue ms impuesto
que otorgado.75
La igualdad formal pretenda por todos los medios, una igualdad
material y se puede llegar a la conclusin de que la legislacin posterior a la Independencia no estableci una igualdad jurdica total entre
todos los habitantes de la Repblica. Esto puede deducirse de la serie
de restricciones que por razones econmicas se imponen, para el ejercicio de la ciudadana, sobre todo. La falta de capacidad jurdica, por
estas razones, persisti, aunque en la ley se haban borrado las distinciones por el origen tnico y se haba proclamado que todos los mexicanos eran iguales.76 Es en parte culpa del derecho moderno que aport
un gran cambio en la concepcin de los sujetos, con el propsito de
darles a todos ellos el carcter comn de hombres. Ese carcter comn
provena ante todo del reconocimiento de su igual naturaleza, con el
consiguiente desconocimiento de cualquier forma social inmanente o
trascendente que pudiera introducir distinciones. Los sujetos nacan
iguales y tal atributo se extenda a lo largo de su vidaDado el supuesto
75 MUOZ FERRER, M. y M. BONO LPEZ, Pueblos indgenas y Estado nacional en Mxico en el siglo XIX, Mxico, UNAM, 1998, pp. 261-262. Las cursivas son nuestras.
76 GONZLEZ, M. del R., El derecho civil en Mxico 1821-1871. Apuntes para su estudio, Mxico, UNAM, 1988, p. 46. Tambin aqu las cursivas son nuestras.
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JURDICA
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nerando la sacrosanta soberana nacional dejando que estos grupos originen sus propios cdigos, como en el caso que nos ocupa.
Es una frmula alquimista que crea una especie de sujeto abstracto
y que desmaterializa al derecho privado, y es notoriamente ms difcil
de evaluar en el impacto que tiene sobre la realidad.83 Sin embargo,
este impacto existe, veamos como se dio: La historia del siglo XIX vive
en la dcada de los cincuenta un fundamental momento de transicin.
Se trata de la fase en la que los liberales de la segunda generacin formulan y empiezan a divulgar su poltica en toda la Repblica mediante
la imposicin de nuevas leyes y de una nueva constitucin. La crisis
desatada por la aplicacin de la renovada legislacin se extiende a
todos los mbitos de la sociedad trastornando las dimensiones poltica,
econmica, social y cultural que la componen.84
Es un juego de prestidigitacin que comienza a nivel legal pero con
toda la intencin de cambiar realidades, culturas e identidades las
transformaciones directamente provocadas por las leyes de Reforma,
las comunidades (indgenas) emprenden un proceso de adaptacin que
les permite, en un relativo respecto de las leyes, conservar sus estructuras sociales tradicionales y sus respectivas finalidades85 Adaptacin?
Ms bien podemos hablar de resistencia. La historia en Mxico comienza
con orgullo gentico, reflejada en el primer hijo criollo de Napolen
nacido en Oaxaca, un Cdigo Civil descubierto por el maestro Ortiz
Urquidi86 y que estuvo en vigor por el ao 1828.
No se puede negar la paternidad del Cdigo, aun si como menciona Ortiz Urquidi, el Cdigo oaxaqueo cuenta con otra numeracin
y con artculos nuevos, en el caso que nos ocupa uno muy interesante,
el artculo 8:
Todo habitante del estado est obligado a instruirse de las leyes que sean
concernientes a su estado, profesin, o a sus acciones; y ninguno puede
fundar justificacin en la ignorancia de una ley, que ha sido legalmente
publicada.
Solamente en el caso en que las acciones que antes eran permitidas, y se
miraban como indiferentes, hubiesen sido despus prohibidas por las leyes,
el infractor deber ser odo, si alegare, que antes de cometer la accin no
tuvo conocimiento de la ley prohibitiva por falta de inteligencia de la len83 CARONI, P., Saggi sulla storia della Codificazione Per la storia del Pensiero Giuridico Moderno, no. 51, Giuffr, Milano, 1998, p. 29.
84 TRAFFANO, D., Indios, curas y nacin. La sociedad indgena frente a un proceso de
secularizacin, Nova Americana, Otto editore, Turn, 2001, p. 219.
85 Ibidem, p. 220.
86 ORTIZ URQUIDI, R., Oaxaca cuna de la codificacin iberoamericana, Porra, Mxico, 1974.
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El principio es claro: la ignorancia de la ley no exime de su incumplimiento, y teniendo en cuenta que cuando se copia el Cdigo, pocas
veces se piensa en los destinatarios,87 podemos decir que esto es ya
algo, aunque bien poco, y despus de cinco aos sera nada. Para entonces Oaxaca contaba seguramente con una poblacin mayoritariamente
indgena (tal como sucede hoy da) y no era nada ilgico pensar en la
formacin de un sistema puramente indio, en que ellos lo fuesen exclusivamente todo88 pero no fue as, porque los que gobernaban no eran
indgenas, pero qu maravillosa pocin la que hubiera logrado convertir a los indgenas en un periodo de cinco aos en honestos ciudadanos
mexicanos! Quin puede negar la gran sabidura contenida en esta
disposicin y el ejemplar sentimiento de justicia que la inspir! Pues
como puede ser justo que alguien el pobre aborigen que desconoce
en lo absoluto la lengua en que nuestro pas se expiden y derogan las
leyes, se le puedan imponer sanciones por actos que antes estaban permitidos y despus hubiesen sido prohibidos por esas leyes!.89
La frmula, la pocin mgica, la proporcion el Cdigo en donde
el derecho deba ser igual para todos, de ah que, en primer lugar
deba originar un nuevo modo de relaciones sociales, en segundo lugar
tena que ser conocido por todos los hombres y en tercer lugar deba
quedar establecido de manera ordenada y sistemtica.90 Despus de
87 Sobre todo CAPPELLINI, P., Il Codice Eterno Il Codice eterno, la Forma-Codice e i
suoi destinatari: morfologie e metamofosi di un paradigma della modernit, en: Codici. Una
riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000. El autor nos refiere las implicaciones entre la forma-cdigo y los destinatarios en su relacin
con el redactor del cdigo y que a veces conlleva una especie de cdigo del cdigo muchas veces querida por el mismo legislador y que crea una serie de relaciones entre poltica, lenguaje, cdigo e individuos, y que como dice Cappellini es un tema fundamental
aquel de los destinatarios de la codificacin (p. 18) La idea, en concreto que el cdigo
cree un derecho nuevo en el usuario, un derecho de conocimiento recabable sin mediacin directamente de la lectura de las normas que la legislacin hecha cdigos propone,
y por tanto, en otras palabras, de tener una identidad comunicativa total (o tendencialmente tal) con el legislador (justamente un territorio ideolgico de extraccin iluminista
que parece tendiente justo a la innovacin codiguera entendida como forma caractersticas retenidas mgicas (p. 33).
88 Frase pronunciada por Juan de Dios Rodrguez Puebla rector del Colegio de San
Gregorio y que recojida por don Jos Mara Luis Mora pareca una extravagancia, Mejico
y sus revoluciones, Librera la Rosa, Mxico, 1836, vol. I, p. 67.
89 ORTIZ URQUIDI, Oaxaca cit. p. 29.
90 COSSIO DIAZ, J.R., Problemas del Derecho indgena en Mxico, Comisin Nacional
de los Derechos Humanos, Mxico, 2002, p. 23.
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Entre los seres humanos median tantas diferencias que un trato por
igual puede ser injusto y opresivo. La igualdad ha significado comodidad, como ya vimos, porque implica un solo esfuerzo: una poltica
igual, un derecho igual, un trato igual; mientras que la diversidad
implica trabajo, primero para entenderla y situarla y despus para agregarla tal y como es.
Ya vimos tambin que Mxico estuvo del lado de la comodidad y
parece que este criterio se extiende a toda Amrica Latina De las diferentes masas de derecho que rigieron en Indias estuvo ausente en el
proceso de la codificacin iberoamericana la integrada por los derechos
indgenas, vale decir, por aquellos de naturaleza consuetudinaria propios de los pueblos aborgenes que habitaban en Amrica despus de la
llegada de los espaoles, y que la Corona confirm para que siguieran
en vigencialos codificadores olvidaron los derechos indgenas y los
cancelaron mentalmente, como sino hubieran existido.100
La codificacin elimin la costumbre como fuente de derecho,
enunciando como nica fuente la ley misma, es fcil intuir todo el perjuicio causado a los pueblos indgenas que por siglos se haban regido
de este modo En los Cdigos civiles hispanoamericanos del siglo XIX, la
costumbre no es admitida como fuente de Derecho, a veces con el simple silencio como en el modelo francs y otras veces mediante
declaracin expresa. Se le excluye o se le somete a la leyla exclusin
se hace ms patente en lo relativo a las costumbres indgenas que desaparecen de los cdigos de pases con importante poblacin aborigen
98 Testamento de despedida del Pensador Mexicano, 1 parte, en: FERRER MUOZ, Pueblos indgenas cit. p. 263.
99 Y an en este plano tendramos problemas porque el trmino indgena abstrae
una riqusima gama de culturas que en Mxico ondean entre casi sesenta pueblos diferentes. De hecho el termino INDIGENADO sera de algn modo otra construccin jurdica
moderna para definir a un amplio sector de la poblacin mundial La ciudadana, o nacionalidad, o indigenado, como se quiera decir, es de hecho el vnculo que liga al individuo con el Estado, que define los derechos y deberes que al hombre conciernen como perteneciente a un Estado y que constituye, por lo tanto la suma de todos los derechos del
individuo integrando la personalidad jurdica (CONTUZZI, voz. Cittadinanza-diritto italiano e legislazione comparata, en: Digesto italiano, VII, 1929, p. 222).
100 GUZMAN BRITO, A., La Codificacin Civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 274-276.
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mente importante debido a que los temas sociales fueron el eje de ese
Congreso Constituyente. Vistos como sujetos los trabajadores y los
campesinos obtuvieron el reconocimiento de ciertos derechos sin
embargo, los indgenas no lo lograron.107
Tambin durante el periodo que va desde el 1917 hasta la elaboracin del Cdigo Civil de 1928 sabedlo bien, que el Cdigo Penal es el
Cdigo de los pobres, es el pual que los ricos hunden constantemente
en el corazn de los pobres; este Cdigo que, (no es) como el civil, (que) es
el Cdigo de los ricos para que nunca se les castigue.108 En el mismo
ao otro diputado nos lo vuelve a recordar Por eso alguien dijo, no s
que abogado mexicano, que el Cdigo Penal y el de Procedimientos
eran el ltigo, el azote que caa eternamente sobre las espaldas de los
pobres, y que el Cdigo Civil era el Cdigo de los ricos.109 Diez das
despus nosotros sabemos que es necesario reformar el contenido
del Cdigo Civil, porque no ignoramos que el Cdigo Civil es cdigo de
los ricos, y es necesario hacer que el Cdigo Civil sirva tambin para los
pobresmientras que las conquistas revolucionarias no cristalicen en
cdigos, solamente existirn en nuestras mentes y en nuestros
deseos.110
Llegamos al Cdigo de 1928 La realidad de una presencia indgena
que trasluca por Mxico desde un inicio, con el Cdigo de Oaxaca, y
ante la que ha venido a cerrarse a los ojos, vuelve a detectarse por el
mismo Mxico en la sucesin de unos ttulos preliminares, de unas definiciones que se quieren operativas del propio ordenamiento, tan slo a
la altura del Cdigo de 1928. Por el tratamiento especial que le dedica
a la ignorancia de la ley, no es que se ponga exactamente de relieve,
pero realmente se detecta una realidad indgena, una determinada imagen suya, la que se hace el Cdigo mismo.111
El artculo al que se refiere Bartolom Clavero es el artculo 21 del
Cdigo Civil del Distrito Federal de 1928, que seala, como hemos indicado antes, que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento.
La lectura de este artculo nos invita a la reflexin, el artculo por s
slo pareciera una feliz concesin, un derecho social, justo lo que
COSSIO, J.R., op. cit. p. 32.
Intervencin en defensa del diputado Macip del diputado Martnez Ramn. Diario
de Debates de la Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legislativo II, sesin del
26-10-1925, Diario 34.
109 Diario de los Debates de la H. Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legislativo II, periodo ordinario, 01-12-1925, Diario 51, p. 10.
110 Diario de los Debates de la H. Cmara de Diputados, Legislatura XXXI, Ao legislativo II, periodo ordinario, 10-12-1925, Diario 56, p. 12.
111 CLAVERO B., op. cit. pp. 175-176.
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La culpa en parte es del Cdigo, por eso nos dice Jos Ramn Cosso que difcilmente se hace un planteamiento serio del problema indgena.114 El Cdigo cre un dogmatismo jurdico y un sistema de homologacin de sujetos que origin un normativismo los juristas analizan
las normas sin mayor consideracin de los postulados tericos.115 Es
112 en la medida en que el Estado slo contemplaba la existencia de ciudadanos-individuos, las etnias indgenas quedaron excluidas como tales del proceso de construccin nacional J.A. GONZLEZ GALVN, El Estado y las etnias nacionales en Mxico, p.
15, citado por FERRER MUOZ, Pueblos indgenas, p. 262.
113 CLAVERO, B., op. cit. p. 231.
114 COSSIO, J.R., op. cit. p. 19.
115 Ibidem, p. 29.
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un vicio en el modo de captar el derecho en Mxico, que impide observar fenmenos o situaciones que no tengan una precisa y clara expresin normativa116 as el Cdigo y su sistema de estudio europeos reledos
en Mxico, nos exigieron para ser una sociedad moderna la homogeneidad social y por tanto la inexistencia indgena.
El Cdigo nos hizo en Mxico: formalistas, estticos, acrticos, pasivos, gubernamentalistas, legalistas, sin sentido histrico, sin capacidad
para interpretar la realidad, sin sentido social, elitistas, pero sobre todo
ladinos y malinchistas, cerrados a nuevas opciones jurdicas como la
indgena.
No hemos logrado encontrar abogados que se formen en una cultura de
respeto al otro. Parece que todos estn hechos con el mismo patrn: de un
lado dicen que slo puede haber una ley, la que ellos conocen, que no
puede ser de otro modo, que as es todas partes, que de otra manera sera
regresar al salvajismo, ala barbarie; hablan muy satisfechos del imperio de
la ley, sin darse cuenta de que as estn confesando de qu se trata realmente cuando se pretende imponer una sola ley.117
34
a) LIBRES
PERO NO TANTO
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b) ESCLAVITUD
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MODERNA
Todo parece ser la natural consecuencia del entender mal la Libertad Superficialmente, se piensa en la libertad como ausencia de ligmenes, mientras al contrario la libertad autntica consiste solamente en la relacin armnica y respetuosa entre mi libertad y aquella
del otro. Esta no se encuentra en la soledad de su terreno de eleccin,
porque es dimensin de la sociabilidad; un hombre solo, sobre una isla
desierta no es libre ni lo merece, mientras est solo, a ser calificado
como libre. Para este hombre no tiene sentido hablar de libertad; para
l, que vive en una especie de vaco social, la libertad es dimensin
ausente, que no nace ni podr jams nacer, asomndose slo en el
momento frtil del encuentro con el otro. Ciertamente, un mundo pensado como poblado por individuos puede articularse en libertad pero,
tratndose como hemos visto ms arriba de pluralidad insular, las
libertades tendrn que ser construidas bajo la calca del singular y sern
insaciables listas a fagocitar las dems libertades o a prescindir de
ellas llegando incluso a conculcarlas dimensiones social y colectiva
son el seno natural de las libertades y solamente en ellas se presentan
sin alteraciones deformantes, solamente en ellas no se asume la desnaturalizacin de la insaciabilidad.126
La afirmacin mi libertad ha llevado a otra ms peligrosa: mi derecho, donde no existe ms la obligacin ni la responsabilidad alterna, es
la voracidad jurdica que slo se puede detener con un planteamiento
equilibrado comenzando por recordar que sin responsabilidad no hay
libertad y sin obligacin no hay derecho.
Estamos situndonos en la edad burguesa con una enorme mayora liberal no necesariamente en sentido prctico sino en sentido ideolgico. sta crea en el capitalismo, en la iniciativa de la competencia,
en la tcnica, en la ciencia y en la razn. Crea en el progreso, en un
cierto grado de gobierno representativo y en una cierta dosis de derechos y libertades civiles, siempre y cuando fueran compatibles con el
imperio de la ley y con el tipo de orden que mantena a los pobres en su
lugar.127
La esclavitud es por excelencia histricamente el modo en el que se
priva de la libertad a una persona, la libertad como el obrar voluntariamente, como la capacidad de elegir y decidir con responsabilidad, no
cualquier modo de obrar porque si no se caera en el libertinaje. La
126 GROSSI, Paolo, Le molte vite del giacobinismo giuridico (ovvero: la carta di Nizza il
progetto di Costituzione europea, e le insodisfazioni di uno storico del diritto) en: Rivista di
scienze giuridiche Jus, no. 3, 2003, pp. 405- 422.
127 HOBSBAWM, op. cit. pp. 301-302.
38
libertad no es slo el espacio en el que el otro no me invade ni me disturba, es un modo de ejercer la personalidad y con sta la identidad. La
libertad ayuda a la persona a autoafirmarse como tal ejerciendo sus
facultades y contribuyendo a su felicidad y a la convivencia de dicha
persona con las dems en una sociedad determinada. Por ello la libertad es un elemento fundamental de la sociedad y un producto de la historia de la cual el ms beneficiado es el derecho porque a travs de ella
puede ordenar, es decir permite el desarrollo de cada persona en relacin con las otras.
La esclavitud es el modo en el que una persona somete a otra quitndole la posibilidad de elegir y decidir por s misma. En algunas pocas ha sido institucionalizada, reglamentada, a veces tolerada por razones econmicas, a veces fomentada en aras de un control demogrfico o
social de poblaciones sometidas bajo un rgimen colonial. Aqu analizaremos una, la esclavitud moderna aquella que convive con los catlogos
de derechos y libertades, aquella que subsiste en la edad de las conquistas del liberalismo.
En Europa la esclavitud es un tema de discusin que no es cosa del
pasado, es tema de moda en los nuevos crculos burgueses, quienes
hablan de aqul problema lejano, en ultramar, como signo de cultura
universal y espritu humanitario, a veces tiene la conversacin los tintes
plidos y opacos de patticas historias romnticas que suceden a los
indgenas, negros y pobres en los territorios extraeuropeos.
Si bien es cierto que en 1788 se cre en Pars la Socit des amis des
noirs, ayant pour labolition de la traite et de lesclavage y un ao ms
tarde la Declaracin de los derechos del hombre en su primer artculo
deca Los hombres nacen libres en 1802 Bonaparte, Primer Cnsul
restablece la esclavitud y la trata de esclavos conforme a las leyes y los
reglamentos en vigor hasta 1789 y hace la Reduccin de los derechos
civiles de las personas libres de color en sus relaciones con los blancos,
finalmente en 1815 Napolen abole la trata de esclavos y diecisis aos
ms tarde restablece los derechos de las personas libres de color que
aumentan en los siguientes aos. En 1833 el Parlamento ingls vota
la supresin de la esclavitud un ao ms tarde en Francia se crea la
Socit pour l abolition de lesclavage, presedida por el duque de Broglie, en 1842 Victor Schoelcher publica Des colonies franais. Abolition
immdiate de lesclavage. En abril de 1848 un tmido decreto provisorio
abole la esclavitud en Francia, en este mismo ao un exesclavo de la
Isla de Guadalupe es representante suplente ante la Asamblea nacional
francesa, al final de ese ao se inscribe en la constitucin la abolicin
de la esclavitud, en el ao siguiente se adoptaran los acuerdos con los
colonos para la liberacin de los esclavos. En 1870 el sufragio universal
es extendido a las colonias francesas. El largo camino por un trato justo
39
40
Y ESCLAVITUD
El gran civilista francs Pothier, inspirador del Code hace una distincin natural entre los hombres que puede influir en lo jurdico, la
raza132 (que en este autor no se mezcla con la distincin de la casta,
la cual corresponde ms bien a nobleza o a la falta de esta, cuando una
noble se casa con un roturier persona del estado llano pierde la
casta133) se refiere a las colonias y sobre todo a la raza negra, as una
persona que llega a Francia con la calidad de esclavo puede adquirir la
libertad siempre y cuando el dueo no solicite la expatriacin, argumento interesante que se ver ms adelante porque si bien la esclavitud134 haba sido abolida en Francia pas, en la Francia negra, en la
Francia colonial sigui vigente an con la entrada en vigor del Code y
de sus reglas igualitaristas.
Una perspectiva poco estudiada y casi ignorada es la de la aplicacin del Cdigo Civil en aquellas zonas en las que todava exista la
esclavitud. Como es bien sabido en la mayora de los casos la codifica131 Gaspar Barlu recoge un relato de la poca colonial: Con grandes ganancias de
espaoles y portugueses son transportados de quellas costas (de frica) hacia Brasil y las
Indias Occidentales para que all trabajen principalmente en la fabricacin de azucar y
en las Indias Occidentales trabajen en las minas. Muy tolerantes en las labores, se alimentan con poco. Nacidos para sufrir la inclemencia de la naturaleza y miseria de la servidumbre, por mucho dinero son vendidos los esclavos Historia dos feitos recentemente praticados durante oito anos no Brasil, Itatiaia, Sao Paulo, 1974, pp. 64-65.
132 POTHIER, R. J., Oeuvres, Paris, 1830, Tomo IX, p. 24.
133 Ibid., p.11.
134 Sobre el problema de la esclavitud antes y despus del Cdigo en: Schiavit antica e moderna. Problemi, storia e istituzioni, Livio Schirollo (coord.), Guida, Napoli, 1979.
41
42
tud de 1926. No obstante esto no es un indicador de la situacin jurdica que se pudiera vivir en las colonias, Carbonnier nos habla de una
situacin al parecer de rigor policial,136 es bien sabido que en 1685 se
elabor el Code Noir (Cdigo Negro), cdigo de polica y buen gobierno
que deba aplicarse en las colonias, la entrada en vigor del Code Civil
origin un formalismo y legalismo que hizo a su vez que el Code Noir137
aplicara con mayor rigor y fuerza en los territorios conquistados, un
reclamo de uno de los redactores del Code Civil nos recuerda esta situacin, Pothier deca entonces por cuan grande sea la dignidad del hombre en las colonias los negros, nuestros esclavos, son considerados
como bienes muebles y por lo tanto entran en la comunidad de bienes,
son cosas, pero a la vez son personas (tal vez se podra hablar) simplemente de personas no libres.138 Parece que no hay mucho que agregar
a las afirmaciones de Pothier, la semipersonalidad reinaba en el terreno
jurdico en las colonias de una nacin que se jactaba de ser la ms
democrtica y modelo de libertades, es la historia de las democracias
burguesas gobiernos representativos mediante Asambleas elegidas,
representantes no (como en el feudalismo) intereses sociales o colectividades, sino agregados de individuos de igual status jurdico. El inters
personal, la prudencia, o tambin un cierto buen sentido, podan sugerir a aquellos en lo alto que no todos los hombres son igualmente
capaces de decidir las grandes cuestiones de gobierno, el analfabeto
menos que el titulado, el supersticioso menos que el iluminado, el pobre
menos que aqul que haba demostrado dar prueba de su capacidad de
conducta racional acumulando riquezasla igualdad jurdica no poda
hacer tales distinciones en teora.139 Aunque como sabemos en la prctica jurdica se hacan, por lo que podemos decir que los Estados
modernos nacieron hipcritas: democrticos, pero slo a veces, libres
pero no tanto.
En el Cdigo Civil austriaco encontramos la abolicin de la esclavitud (lo interesante aqu es que tal abolicin se haga expresamente) y
cualquier esclavo que toque suelo austraco o suba sobre una embarcacin austraca por este simple hecho adquiere la libertad, no obstante
las prestaciones esclavizantes que ligaban a las personas a un bien rstico son abolidas hasta la Constitucin de 1849.140
Ibid., pp. 184 -190.
Sobre el Code Noir, el extenso e interesante estudio de SALA-MOLINS, Louis, Le
Code Noir. Ou le calvaire de Canaan, PUF, Paris, 1987.
138 POTHIER, Robert Joseph, Trait de Communaut, p. 30, citado por: CARBONNIER,
Jean, Flessibile diritto, op. cit., p. 190.
139 HOBSBAWM, E. J., Il Trionfo della borghesia, op. cit., p. 122.
140 ALPA, Guido, Istituzioni di diritto privato, 2 ed., Torino, 1997, p. 260.
136
137
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45
enemigo poltico del gobierno en turno; as como la prohibicin a chinos e indgenas de trabajar libremente sino a travs de la locacin de
obra y bajo las condiciones que fcilmente se pueden suponer.
El Cdigo servira para legalizar aquellas situaciones de esclavitud
de facto, explicaba Ramos Nuez en su intervencin al Congreso Internacional Lavenir de la Codification en France et en Amrique Latine, en
Pars el 2 de abril del 2004: exista de hecho el contrato de enganche
por el cual se convenca a personas en extrema miseria a trabajar
como esclavos situaciones s bien al margen del Cdigo Civil pero en el
mbito de su aplicacin.
d) EL
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47
48 Blanca
XIX)1
a) ANTECEDENTES
SEDUCTORES
49
50
que afectaron en la vida privada,3 tal vez sea sta la razn de la explosin de casos de rapto en los archivos penales y en concreto en el
Archivo de Asuntos Penales de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin. Pero nos llama la atencin de inmediato que la mayora de las
causas se concentran en el periodo 1864-1865,4 es decir, en el periodo
del Segundo Imperio cuando gobernaban los Austrias, Maximiliano y
Carlota, figuras rodeadas de cierta mistificacin y materia de historias
romanceadas y coloreadas por la poesa de la poca. Pero adems los
casos se concentran en el que entonces eran los Distritos 1 y 2, hoy
estado de Mxico y algunas zonas del estado de Hidalgo, Toluca,
Otumba y Temascaltepec, son los poblados con ms casos de mujeres
seducidas y robadas, Tal vez la imposibilidad de un control eficaz de
las autoridades en un periodo turbulento y de conatos de guerra civil?,
Quiz la efervescencia de la poca afrancesada que trasmita en novelas y poesas los ideales de una edad del triunfo del amor libre e
intenso?
En muchos de los asuntos revisados observamos que al rapto
sucede el estupro y no la violacin (salvo en un caso pero no se lleg a
comprobar como veremos) el rapto suele apellidrsele de seduccin, tal
vez para que no diera origen a confusiones con el secuestro (en un caso
encontramos que se utiliz tambin esta palabra para designar al rapto)
al menos en Mxico en el mbito legal y coloquial el rapto5 significaba
siempre la sustraccin ilegal de una persona de la casa paterna o de
quien tena a su cargo la guarda o custodia de la persona sustrada as
que se las robaban seducindolas, aqu los mrgenes son amplsimos
porque para que al menos se presuma el rapto basta la sustraccin
sea consentida o contra la voluntad de la sustrada, es decir que basta
el robo para presumir el rapto, y basta el rapto para presumir la
seduccin.
Es una poca en el que las doncellas se suponen todas castas e ingenuas y el varn asume toda la carga de la prueba en contrario, que la
3 Interesante resulta la lectura de obras de la denominada corriente de la Historia
Social que arrojan nuevas perspectivas al estudio de situaciones como la vida privada que
arrojan reflexiones sobre el estilo de vida de una sociedad, vid: DUBY, George, Historia de
la vida privada. El individuo en la Europa feudal, Barcelona, Taurus, 1991.
4 El primer caso que encontramos se dio en Guadalajara en 1827 y se refiere al
rapto de Ignacia Andrade casada con Francisco Santoyo, un general retirado, este caso
parece ms una afrenta hacia el militar que un verdadero caso de rapto por amor
(AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1827, Expediente 31, Caja 1) En el fuero militar el Coronel Juan de Dios Lascano rapt a Mara Josefa Medina Celi, juicio que se llev
ante la primera sala penal de Ciudad de Mxico (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia,
Ao 1830, Expediente 81, Caja 3, f. 16 y ss.
5 Sobre el rapto en Mxico el estudio de PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo
dogmtico del delito de rapto propio, Mxico, Trillas, 1984.
51
mayora de las veces se resume en la objecin de obrar con el consentimiento de la moza. Es una sociedad que conoce la diferente respuesta
de gneros a los llamados de la naturaleza pero por otro lado se siente
con la obligacin de proteger el inters de los padres o tutores,6 que
esperan ver a sus hijas o pupilas casadas por la buena antes de salirse
de su casa, si bien es cierto que el juez recalca muchas veces, en varios
casos que el delito de rapto por su naturaleza privada protege como
bien jurdico este inters de los padres, tambin es cierto que detrs de
la proteccin de este bien estn otros de orden social endgenos y exgenos, es decir el prestigio, honor o buena fama de la familia, as como
la obligacin de la sociedad de velar por las nuevas uniones, de hecho
el matrimonio est todo planteado en ese sentido, los testigos fungen
como representantes de la sociedad frente a la que se presentan los
esposos con el fin de que sta los proteja y a su vez los esposos se comprometen a ser lo posible por ser una clula de aqulla.
Podemos sugerir que el rapto tiene connotaciones sociales (como
todo delito) porque no necesariamente se escapan doncellas o mozalbetes singles, sino tambin casadas con solteros y casados con solteras,
cuestin que ataca el orden, decoro y seguridad de una sociedad que
vela por la fidelidad de las parejas.
Otros elementos que decoran la trama salpicada de enredos de las
mujeres seducidas y robadas son los cmplices que no faltan a su funcin en su caso, de malandrines disfrazados que favorecen el rapto pero
una vez que los fugitivos encuentran el cobijo clido del matrimonio
entonces esos cmplices se convierten en los testigos de la feliz y novel
unin. Pero analicemos ahora la naturaleza de este delito.
b) VIEJOS
ARGUMENTOS
Una cuestin que resalta a la vista del investigador curioso en descubrir aqul periodo transitivo7 de la historia de nuestro derecho que
6 An si bien Foucault haya dejado ver que en cierta medida es una sociedad hipcrita que se debate entre el descubrimiento del sexo, la mala interpretacin de la libertad
y una conciencia mas moraloide que moral, vid. entre otras obras de FOUCAULT, M., Gli
anormali: corso al Collge de France (1974-1975) Milano, Feltrinelli, 2000. Sobre la condicin sexual del XIX entre el rosa del romanticismo y el rojo del erotismo burgus vid.
HOBSBAWM, Eric J., Il Trionfo della borghesia (1848-1875), Laterza, Roma-Bari, 2003.
7 Concepto propuesto por Mara del Refugio Gonzlez (El derecho civil en Mxico
1821-1871. Apuntes para su estudio, Mxico, UNAM, 1988) es el derecho que rige en una
etapa en la que la percepcin del mismo derecho, del sistema jurdico y poltico y de la
misma sociedad, comienza a cambiar por lo que se elabora una estructura jurdica ad hoc
para despedir el derecho anterior y recibir el que ha de llegar. La transicin en sentido
amplio corresponde al modernismo y la transicin en sentido estricto corresponde al de-
52
53
54
Y ENGAOS
55
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2144, Caja 41, f. 9 y ss.
56
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2322, Caja 43, f. 5 y ss.
25
26
27
28
29
d) CMPLICES,
57
CELESTINAS O TESTIGOS
58
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2078, Caja 40, f. 8 y ss.
59
Ibidem.,
Ibidem.,
Ibidem.,
Ibidem.,
Ibidem.,
Idem.
60
JUDICIALES
48 Cfr. GIDE, Paul, tude sur la condition prive de la femme, Paris, L. Larose et Forcel, 1885.
49 Cfr. Lo que hemos escrito en: Cuando la mujer no exista. La mujer mexicana y la
Codificacin, Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, no. XXIX,
2000.
61
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2371, Caja 44, f. 8 y ss.
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 1978, Caja 39, f. 16 y ss.
62
NOVELA
f. 6 y ss.
53
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2080, Caja 40, f. 7 y ss.
Este es otro de los sitios preferidos por los raptores, podramos hablar de un tentativo mapa del rapto en el Segundo Imperio parece que las mujeres de Tenango eran
muy apetecibles: En 1865 Pablo Lara ayudado de un amigo rapt a una muchacha en ese
poblado que adems estaba casada, as que fue sentenciado por el rapto y el adulterio
(AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1334, Caja 12, f. 5 y ss.)
En el mismo Distrito Tenancingo en el mismo ao: Lorenzo Quirs acusado de rapto
(AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1373, Caja 12, f. 7 y ss.)
54
63
tor(quien) se llev de la puerta de la casa en que serva a Benita Hernndez, dndole empollones y amenazndola con un cuchillo, y habindola conducido a un monte, all la uso carnalmente por la fuerza, segn
la confesin del reo. De las diligencias practicadas aparece que la Hernndez no goza de buena fama.
En el acta en que se remite al Supremo Tribunal el caso se sugiere
que el acusado (que fue absuelto en la primera instancia) sea condenado a un ao de obras pblicas.
Pero la investigacin da un giro inesperado en la revisin pues si
se considera atentamente el caso, que es objeto de esta causa, fcilmente se comprender que el acusado joven e inexperto y adems apasionado, ha sido vctima de la malicia de una mujer viciosa y corrompida. Si Benita Hernndez hubiese sido una muchacha tmida y
honrada no habra inconveniente en concederle verosimilitud a la acusacin que hace contra Ortiz; pero a una mujer de edad regular, viuda,
de mala vida que se presenta contando que un mozalbete fue capaz de
arrebatrsela forzndola por las calles del lugar a vista de las gentes,
sin poderlo resistir ni dar grito, ni pedir auxilio, es una relacin que
tiene ms visos de una fbula que de verdadporque consta que haba
una tienda abierta y que se encontraron dos mujeres a quienes pudo
pedir que avisasen, debemos creer que no fue su voluntad quejarse y
que no quiso resistirse o impedir el rapto. De cualquier manera que se
pueda inferir que la mujer consiente, el delito desaparece porque es
esencial la resistencia de la robada (?) y por eso la ley de Moiss que
castigaba la violacin o fuerza, rigurosamente exiga que la mujer diese
gritos pidiendo auxilio contra el forzador (Deuteronomio, cap. 22 nos.
24 y 27). Estas observaciones y las circunstancias de no haberse hecho
constar que la quejosa tuviese seal alguna de golpes en su cuerpo y de
destrozo en su ropa y la de no estar probada la portacin de la arma
que se dice tena Ortiz si bien no convencen plenamente de la inocencia
de este, si son bastantes para fundar una duda tal respecto al cargo de
violencia, que no sera prudente sujetar al reo a mas pena.55 Efectivamente Ortiz sera puesto en libertad y la honorabilidad de la seora
Hernndez en duda. Resulta un peculiar el hecho de que la sentencia
en el mismo ao Cornelio Miln se hizo ayudar por unos amigos para raptar a una chica
de Toluca AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1373, Caja 12,
f. 6 y ss.). De la misma ciudad para nuestro mapa Jos Roberto acusado de rapto y estupro AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2057, Caja 40, f. 7 y
ss.).Por ltimo para conformar esta geografa del crimen en la misma zona (entonces pertenecan a la misma demarcacin) Tulancingo, Antonio Olvero y algunos amigos fueron
acusados de rapto (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2296, Caja
43, f. 7 y ss.)
55 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2098, Caja 44, f. 9 y ss.
64
venga en algn modo fundada en la ley mosaica, tal vez como patrimonio moral y jurdico no slo de occidente sino universal.56
El siguiente caso sucedi tambin en el mismo territorio en el que
nos movemos, nada menos que la capital del ahora estado de Mxico,
Toluca: Catarino Martnez fue acusado de rapto y estupro de la seorita
Manuela Santana de las constancias resulta que la Santana se separ
voluntariamente de la casa de sus padres y se fue a vivir con el acusado
quien la estupro y en cuyo delito est confeso. El reo y la estuprada
quieren contraer matrimonio y el padre de sta est conforme con ello.
Otra historia de enamorados que llega a buen fin a pesar de los inconvenientes y la necesidad de hacerlo a escondidas de los padres. Una
cuestin nos llam la atencin y fue que a pesar de la decisin de los
futuros esposos y el consenso del padre el tribunal crey oportuno consignar en la sentencia de 31 de octubre de 1865, textualmente, que se
impona al reo la obligacin de casarse prontamente con la estuprada.57 Nuevamente el derecho antiguo se antepone al garantisimo
moderno, a ojos de un contemporneo esto pudiera resultar una aberracin, un atentado contra la libertad de elegir estado civil, tal vez se
podra argir que as como existe una pena privativa de la libertad en
este caso podra aplicar la reconvencin, pero estas son slo disquisiciones jurdicas al margen de una love story del siglo XIX.
Y nos quedamos en Toluca en donde Manuel Barrn fue acusado
del rapto y estupro de Julia Piedrasanta. Pero en el mismo proceso
obraba causa contra Esteban Benitez por rapto y estupro de Dolores
Piedrasanta, a la segunda hermana le fue menos bien porque consta en
actas que Benitez haba ya cometido estupro inmaturo en Catarina
Gonzlez y haba ya raptado con anterioridad a una tal seorita
Dominga N.
La otra historia lleg a buen fin porque Manuel y Julia se casaron
con el consentimiento de los padres de ella. La historia tuvo un final
que tiene ms bien matices de arreglo y disimulo segn la sentencia a
Esteban y Dolores no se les pudo probar que l la sacara o que ella se
saliera a buscarlo y no habiendo acusacin formal y visto que las dos
ya no son impberes la causa se sobresey el 3 de mayo de 1865.58
Tambin en las inmediaciones del primer Distrito de Mxico,
Otumba:59 el seor Apolinar Austria fue acusado del rapto de Mara
56 Cfr. VILLORO TORANZO, Luis, Del Derecho Hebreo al Derecho Sovitico. Ensayos de
filosofa de Historia del Derecho. Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1989.
57 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2404, Caja 44, f. 5 y ss.
58 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2449, Caja 45, f. 5 y ss.
59 Punto geogrfico escogido por los raptores, en 1864 Jos Genaro fue acusado de
rapto y estupro (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2157, Caja
41, f. 6 y ss.
65
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2505, Caja 46, f. 6 y ss.
AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2577, Caja 47, f. 5 y ss.
62 Sobre la conciencia de clase y estatus en el Mxico decimnico: Las Clases sociales en Mxico, editorial nuestro tiempo, Mxico, 1982.
63
Sobre la relacin pena y dignidad humana a lo largo de la historia la luciente
obra de CATTANEO, Mario A., Pena, diritto e dignit umana, Giappichelli, Torino, 1990.
64 Aconsejamos ampliamente la obra de Paolo Grossi, Prima Lezione di Diritto,
Roma-Bari, Laterza, 2003. Donde se observa perfectamente como nace el derecho de la
sociedad y como producto de sta refleja sus valores.
66
g) DE
LA REALIDAD A LA LITERATURA
67
REFLEXIONES FINALES
Seguramente la connotacin del rapto en nuestros das es muy distinta a la de aqul entonces, los valores sociales se han modificado y el
derecho ha hecho su parte. Las virtudes siguen en su plano de fuero
interno pero como en toda la historia, sirviendo de parmetro y gua en
el mbito personal de quien sabe fomentarlas.
En una sociedad como la nuestra (la mexicana), tan conformada y
elaborada en la integridad femenina como base del hogar, tanto de presumir un leve y escondido matriarcado, se presenta un choque de la
globalizacin con la imagen cosificada de la mujer liberada de toda
traba social y de todo prejuicio sexual odioso, libre de tabes y de idio69
Ibidem., p. 69.
68
sincrasias moralizantes; es difcil predecir cual ser la funcin del derecho pero muy probablemente deber estar preparado para afrontar la
defensa de la integridad y dignidad de cada persona, mirando por una
libertad responsable y no por una irresponsabilidad libertina que se traduce en indiferencia legislativa
a) PROLEGMENOS
Una historia de la justicia sin ms delimitaciones que aquella gramatical o cronolgica sera amplsima, no slo porque el trmino es
polismico, sino porque es poliabarcante: la justicia como imagen, la
justicia como idea o concepto, la justicia como instrumento, la justicia
como gobierno, la justicia como actualizadora del derecho, etctera.
Ahora bien, hablar de tica judicial es ya algo ms especfico, sobre
todo si se le pone en el contexto de una historia de las prcticas judiciales; una historia desde esta ptica significa hablar del sujeto activo
de la justicia, es decir, del juez (iudex); y una historia del juez y su modo
de hacer justicia es una historia humana y social; humana porque el
hacedor de justicia es hombre; social, porque de su actividad se beneficia o perjudica una comunidad que persigue vivir ms justamente.
Pero para hablar de tica judicial es necesario que exista el concepto, y para que exista el concepto fue necesario que la tica y la justicia se disociaran, porque en Grecia, en Roma, en el ordo iuris medievalis y aun en el derecho indiano, hablar de tica judicial sera una
tautologa; el juez debe ser siempre tico si no, no es juez, necesitaremos que Leibnitz, Kant y Hegel hagan sus planteamientos demostrando
que la tica y el derecho estn desvinculados para que se plantee que el
juez puede carecer de tica, pero adems, para fortalecer esta desunin,
debemos presenciar otro divorcio igual de trascendente entre derecho y
justicia,70 en donde el primero se ve como un medio, en donde el dere70 Un anlisis ms detallado de estas desvinculaciones en: De Zan, Julio, La tica,
los derechos y la justicia, Argenjus, Fores y Honrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2004.
69
70
71
fama (Ley III Cules deben ser los jueces y qu bondades han de
haber en s. Ley IV: Cules no pueden ser jueces, por embargos que
hayan en s mismos).
Ya las Ordenanzas Reales de Castilla, en su Ley XII, prevean un
Cdigo de tica judicial:
los corregidores y alcaldes y otros jueces de las ciudades y villas y lugares, cada uno en su jurisdiccin, haga cada uno una tabla, que tenga puesta
en la pared de su juzgado, en que estn puestos y declarados por escrito los
derechos que se han de llevar, as por juez como por escribanos y por sus
alguaciles y merinos. Y aquella tabla siempre est puesta all donde se vea
pblicamente, y no se lleve ms de aquello.74
La tica medieval, y por tanto la castellana, est implcita en la actividad humana como objetivo necesario de todo ejercicio profesional; es
ms, no se distinga entre moral y tica, las dos al final de cuentas, se
mezclaban en un concepto general de comportamiento correcto; de
igual modo lo ha entendido el mundo anglosajn medieval (behavior)
para la doctrina de los contratos;75 el compromiso, la obligacin, la
moral se encuentran en un crculo concntrico; algunas formas de comportamiento podrn ser exigidas jurdicamente; pareca que con la divisin tajante entre moral y derecho, esta conmixtin se resolvera, pero
se perdi la calidad humana intrnseca en la obligacin, la voluntad se
cosific y todo aquello vinculado a la formacin de la conciencia, el criterio y las virtudes se dej en un plano metajurdico, intentando la peligrosa esterilizacin de las relaciones jurdicas.
c) LA
Conforme nos acercamos a un concepto ms individualizado de persona, la tica ir dejndose a controles cada vez ms objetivos, es decir,
de su natural subjetividad, pasar a ser una exigencia legal.76
74 Ordenanzas reales de Castilla. Recopiladas y compuestas por Alfonso Daz de
Montalvo, en: Cdigos espaoles concordados y anotados, Madrid, Imprenta de la Publicidad, 1849, Ttulo I, p. 478.
75 Dos son los principios que el derecho anglosajn establece para un contrato: a)
ius diligens la cortesa entre contratantes para que se revise el contrato, b) consideration
el equilibrio en las prestaciones.
76 Esta idea de ajustar la conducta del juez a la ley se fue fraguando ya en el periodo
novohispano, sobre todo en el siglo XVIII, favorecido por la mayor circulacin de la Recopilacin de 1681, y el aumento de la propaganda sobre la unificacin del derecho propugnada por Ludovico Muratori (Los defectos de la Jurisprudencia, 1742) y Jeremy Bentham
(Introduccin a los principios de la moral y la legislacin, 1780), as como la noticia de la
elaboracin de los primeros Cdigos (entre otros: el programa codificador de Federico II
de Prusia, dirigido por Samuel Cocceius, exitoso en materia procesal, pero un fracaso en
72
Sarmiento Donate nos dice que una de las caractersticas del derecho indiano era su profundo sentido tico77 ligado seguramente a una
visin de salvaguarda de los valores religiosos, que la Corona se haba
impuesto como defensora de la catolicidad en crisis en el mundo occidental. La legislacin indiana muestra cmo estos parmetros irn
empapando cada vez ms la cultura jurdica americana, en un engranaje entre la responsabilidad derivada de la virtud personal y la creacin de nuevos estndares en la administracin pblica, en donde
corrupcin equivale, en primer lugar, a falta de virtudes y, posteriormente, a ejercicio indebido del cargo.
La Recopilacin de Leyes de Indias de 1681, que es por lo menos la
que nos ha llegado con ms detalle e informacin, dice en el Ttulo
Diez, Ley II, que La buena administracin de justicia es el medio en
que consisten la seguridad, quietud y sosiego de todos los estados. La
justicia indiana persigue corregir estos agravios y excesos (de jueces)
en cuanto fuere posible, y se conformen con nuestros Corregidores,
guardando lo dispuesto por derecho, leyes y provisiones de estos Reinos
de Castilla.78
Cules eran las obligaciones ticas de los jueces en esta Recopilacin? Pues bien, encontramos una serie de disposiciones de varia ndole
como: contravenciones al nepotismo en el Consejo de Indias: Que para
una Audiencia no se propongan parientes, deudos, ni allegados (Libro II,
Ttulo segundo, Ley XXXV); la prohibicin de la venta de oficios en el mismo Consejo (idem, Ley XXXVII); la obligacin del secreto profesional:
Que los del Consejo y sus Ministros y Oficiales guarden el secreto.
(Idem, T. tercero, L. XIIII sic). Como lo ha estudiado Salvador Crdenas,79
lo relativo al derecho sustantivo Project des Corporis Iuris Friedericiani, publicado en
1749 y 1751 ste condujo al cdigo prusiano de 1794 o Allgemeines Landrecht; en Austria, el Codex Theresianus de 1766 que nunca entr en vigor, la codificacin de Jos II
reglamento judicial civil de 1781, cdigo penal de 1787, cdigo de procedimiento penal
de 1788 y la codificacin civil, parcialmente publicada en 1787 y completada por el proyecto de Carl Anton Martini, promulgado con breve vigencia en 1797 , en Italia, el cdigo penal leopoldina, promulgado por Leopoldo I de Toscana en 1786). En 1794 el Corregidor de Coyoacn solicita al Virrey que ordene que los jueces se apeguen a las Leyes de
Indias, un abogado alega en el expediente testimoniado que esto no es posible puesto que
las leyes son generales y por consiguiente no pueden comprender el caso particular de
algn privilegio o excepcin de que gocen algn territorio o alguna persona cuando a
aqulla est concedida la inhibicin de la jurisdiccin ordinaria (AGN, Hospital de Jess,
Expediente 6, Ao 1794, f. 2 reverso).
77 SARMIENTO DONATE, Alberto, De las Leyes de Indias (Antologa de la Recopilacin de
1681), SEP, Mxico, 1988, p. 46.
78 Idem.
79 En prensa su libro La imagen del juez, un adelanto lo tuvimos en las Conferencias
de la Primera Semana de la Cultura Judicial llevada acabo en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el 2004.
73
74
75
La idea de justicia para todos, producto de la abstraccin del justiciable como destinatario de la ley, origin a finales del siglo XIX y en el
siglo pasado, un cambio de mentalidad de nuestros jueces, que poco a
poco se alejaron de la consideracin justa para pasar a la legal, cuestin que la sociedad percibi como un alejamiento y malinterpret,
generndose una concepcin negativa de la administracin de justicia
como el obtener la satisfaccin de las propias pretensiones procesales
an a costa de la misma justicia.84
Otro problema que se origin con la nueva cultura, por la cual el
juez se ahorraba la tarea de analizar el caso concreto y aplicaba slo
la ley, hizo de la justicia algo desencarnado (justicia sin sujeto); ya lo
adverta Nietzche: La doctrina de la igualdad!no existe veneno ms
venenoso. Igualdad para los iguales, desigualdad para los desiguales,
se sera el verdadero discurso de la justicia: y lo que de ah se sigue, no
igualar jams a los desiguales.85
La justicia, por su propia naturaleza, es selectiva; es decir, guiada
por la equidad, buscara establecer el caso concreto. La variada gama
83 Riva Palacio pone este discurso en boca de Payno, tratando de imitar el estilo que
este ltimo maneja cuando habla delante al Congreso mexicano, Los Ceros. Galera de
Contemporneos, Imprenta de F. Daz de Len, 1882.
84 Por eso dentro de una teora de la alteridad en la relacin jurisdiccional, sera
viable pensar tambin en un Cdigo de tica para el justiciable.
85 El Crepsculo de los dolos, Alianza Editorial, Madrid, 1973.
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de posibilidades que se originan entre el predicado y el sujeto86 no pueden ser contempladas por la ley por su naturaleza misma; la ley, a lo
ms, puede generar una hiptesis y esta debe ser su funcin; el complemento lo debe poner el juez como encargado no slo de decir si la hiptesis es la misma, sino de actualizarla con base en los presupuestos que
en cada caso son diferentes.
Hoy, nuevamente, asistimos a una reespecializacin de la justicia
que permite al juez un anlisis ms fino y al alcance de su experiencia y
conocimientos; es justo aqu donde la tica se hace necesarsima pues,
siendo los criterios ms flexibles, es imprescindible un juez que busque
hacer el bien.87
La idea de que el juez es bueno slo por cumplir la ley llev a eliminar los controles ticos que el mismo juez se impona y que la sociedad
le exiga. En el derecho moderno, codificado, el juez es slo era responsable ante la ley, voz soberana del pueblo, que no tena, en principio, un
representante confiable para exigirle al juez ese comportamiento tico;
no era necesario un juez con criterio, ni con sentido jurdico, pues esto
le poda acarrear muchos problemas cuando se topara con una ley
injusta, ya que el dejar de aplicarla lo llevara a prevaricar.88
En nuestros das, el juez puede situarse nuevamente a la cabeza en
86 Son los que Alchourrn y Bulygin llaman caracteres normativos cosa muy diferente a los caracteres de conducta; estos ltimos parte de la proposiciones normativas
con esto queran demostrar cmo Kelsen haba instrumentalizado la idea de permisin todo lo que no est prohibido est permitido, el juez de este modo no debe crear derecho
pues no existen lagunas en el mismo, pues si no est en la ley es porque est permitido,
esta falacia que lleva a la idea de un sistema cerrado impide pensar en una justicia tica, toda la justicia es tica en la medida en que permite, hoy sera inexcusable no plantearse esta incomplitud del sistema, pero adems, es evidente que tambin existen lagunas axiolgicas (Goldschmidt), es decir, falta de justicia por resoluciones injustas o malas
por una carencia de tica, Cfr Basterra, Marcela, El problema de las lagunas en el derecho, en: Revista de Derecho Constitucional Latinoamericano, vol. IV, 2003, julio-septiembre, Historia Constitucional Latinoamericana (www.comhist.org DE: 04 de julio de 2005).
87 Es justamente la preocupacin de los tericos actuales, pues ahora el juez no solamente puede no aplicar la ley injusta sino que debe hacer lo posible por combatirla,
ante la discrecionalidad del juez de frente a los principios de derecho la doctrina est
planteando parmetros que los jueces puedan utilizar en estos casos uno de ellos es la tica. Entre otros: Guastini, Ricardo, Pricipi di diritto e discrecionalita giudiziale, en: Diritto & Diritti Electronic Law Review, http://www.diritto.it/articoli/processuale_civile/guastini.html, DE: 04 de julio de 2005; Ragusa y De La Torre Martnez, Carlos, La Recepcin
de la filosofa de los valores en la filosofa del derecho, Instituto de investigaciones jurdicas de la UNAM, Mxico, 2005.
88 Como lo ha demostrado en casos documentados Salvador Crdenas, El delito de
prevaricato y la defensa de la honra judicial, 9 Congreso de Historia del Derecho Mexicano, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, volumen XVIII, 2006, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, en prensa.
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78
79
En 1859 una circular de la Secretara de Justicia prohibi a los jueces permanecer cercanos a grupos de reaccionarios:
Excmo. Sr.-Dispone el Excmo. Sr. presidente constitucional interino que
los promotores fiscales de hacienda y los jueces de Distrito y de Circuito de
los Estados en que se hallen las reaccionarias, se trasladen a puntos ocupados por el ejrcito federal, y que en el caso de que los referidos funcionarios
permanezcan voluntariamente entre los enemigos, se les considere sin
carcter alguno legal para ejercer sus respectivos encargos, sin poder ser
empleados ninguno en lo sucesivo en de los ramos de la administracin
pblica. Se ha servido acordar tambin el Excmo. Sr. presidente pida
80
informe V. E. esta secretara, como lo verifica, respecto del comportamiento que hayan observado los funcionarios de que se trata. Reproduzco
V. E. los sentimientos de mi particular aprecio. Dios y libertad. H. Veracruz, etc.Ruiz.90
81
Las ideas se mezclan; la intencin es una buena imagen de la administracin pblica, incluida la justicia; tal vez por eso se va a prohibir
con energa el juego en general y en lo particular a los jueces. Ya a finales del siglo XVIII, circulaba el libro de Guridi y Alcocer, sobre los perjuicios del juego, del que l mismo haba sido vctima.93 Durante el siglo
XIX, fueron mltiples las circulares, rdenes y decretos que prohibieron
el juego, comenzando por Santa Anna, quien en 1853 por decreto
homologaba a vagos y tahres de profesin, obviamente puniendo
ambas situaciones con trabajos forzados, destierros o enlistarlos a las
92 Dubln Y Lozano, op cit., disposicin no. 5099, Mayo 20 de 1860.Circular del
Ministerio de la Guerra.Prevenciones para la moralidad y buen rden del ejercito.
93 Guridi Y Alcocer, Jos Miguel, Apuntes y Discurso sobre los daos del juego, Mxico, SEP-Instituto Nacional de Bellas Artes, 1984.
82
83
fue una constante durante todo el siglo XIX,101 lo que nos hace suponer
que haba muchas recadas en este sector.
Durante el Segundo Imperio, el prefecto poltico de Quertaro enva
al Ministerio de Justicia el estado que guarda la elaboracin de un
informe con las hojas de servicio de jueces, abogados y escribanos; la
dificultad se ha presentado porque algunos ni si quiera se dignaron a
contestar la circular en donde se les solicitaban las mencionadas hojas
de servicio. Otro factor fue el tiempo pues, si bien la circular en que tal
ministerio solicitaba el informe en fecha 27 de julio de 1863 no lleg a
Quertaro sino hasta febrero de 1864, mes en el que se peda ya la remisin de los informes, de este documento sabemos que otros departamentos del Imperio tambin tuvieron problemas para cumplir en
tiempo. El prefecto solicita ms tiempo para hacer el informe y que se
le condone el extraamiento que estaba previsto en caso de incumplimiento; la Segunda Repblica no dio tiempo para que supiramos si el
prefecto de Quertaro cumpli o no su promesa. Sin embargo, se anexa
a la respuesta un informe de la conducta moral y conceptos pblicos
de los jueces de dicho Departamento; tal informe fue elaborado no sin
temor de padecer alguna equivocacin en tan delicada materia, pero
queda la satisfaccin de haber procurado llenar este precepto que se me
impuso con la imparcialidad y justificacin con que en su desempeo
deba proceder. Desgraciadamente el expediente no contiene dicho
informe; nos quede como consuelo saber que para entonces existi la
preocupacin por conocer la moralidad de los jueces.102
e) DE
Ya a finales del siglo XIX y sobre todo en los inicios del siglo XX, los
juristas vislumbraron el repliegue del legalismo; se habl entonces de
socializar el derecho y por qu no, socializar la Justicia, o Justicia con
rostro humano, como concluy el Primer Congreso Internacional de la
Asociacin de Derecho Procesal, celebrado en Gante a principios del
siglo pasado. Uno de los mximos exponentes de la tica judicial es
Piero Calamandrei, el florentino que se rehusara a firmar la sumisin al
rgimen fascista. Calamandrei, el soador, quien en todos sus escritos
optimistas anhela la convivencia entre jueces y abogados, a sus treinta
aos escribi Demasiados abogados para sugerir que se mejorara la
101 Dubln Y Lozano, op. cit., Tomo I, P. 527 Y AHSCJN, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 19474, caja 189, Mxico, Ao 1856, cuestin que tambin prohiban
la Ley de 11 de septiembre de 1820 en su artculo 16, la Ley de 14 de febrero de 1826 en
el 47 respectivo, y el 61 del Estatuto orgnico de la Repblica.
102 AGN, Grupo Documental: Justicia Imperio, Expediente 52, Ao 1864, fojas 88-89.
84
85
106 Lvinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare allaltro, Jaca Book, Milano, 1998,
pp. 50-60.
107 La intersubjetividad entendida como la entiende Corradini: El ego no existe sin el
alter, el sujeto no existe sin otro sujeto, el ser-para-s no existe sin el ser-para-otro, el alma
no existe sin la historia. Y la relacin entre el alma y la historia es la relacin entre el privado y el pblico. Una relacin en la cual se consuma toda la vida: con su perenne dialctica entre la voz del individuo, que de vez en cuando sale del coro para tentar la ser solista, y el coro contina su canto sin disturbarseNo se nos puede encerrar en la dimensin
meramente privada de la existencia, en el individualismo obsesivo. Pero ni mucho menos cancelar el privado a favor del pblico, de la sociabilidad invasiva. No basta una mutacin de la conciencia para cambiar el mundo. Pero ni mucho menos se puede creer que
los problemas privados dependan enteramente de la poltica. El alma debe reclamar su
derecho a la autonoma, el derecho a la autonoma del privado. Pero no puede dejar que
la historia vaya por su lado, como un barco a la deriva. Sobre ese barco estamos tambin
nosotros. Y si naufragara, tambin nosotros naufragaremos. Corradini, Domenico y Palombella, Gianluigi, Unit E Sapere Del Soggetto, Giuffr, Milano, 1983, pp. 162-163.
86
Lvinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare allaltro, Jaca Book, Milano, 1998,
p. 230.
Ibid., p. 231.
Tenemos en mente los trabajos que est realizando la seccin respectiva de la
Cumbre Judicial Iberoamericana para la elaboracin de un Modelo de Cdigo de tica
Judicial para la regin.
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a) STATUS
CRIMINALIS
Cesare Lombroso117 mdico, psiquiatra, criminlogo, astrlogo, esoterista; comienza a reflexionar sobre la posibilidad de que pueda existir
un ser humano heredero genticamente de ciertos factores atvicos que
hagan presuponer un retrazo racial que lo hagan tendiente al crimen,
en pocas palabras un delicuente nato, as, sera demostrable a travs
115 Este artculo fue publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no.
XVII, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, pp. 303-320.
116 El ttulo lo inspir una escena de la Galera de Arte Moderno de Florencia: en la
esquina de una sala conviven una obra pictrica de Bezzuoli y una escultrica de Dupr
de finales del XIX, ambas toman por sujeto a Can, los rasgos de Can son los mismos en
dos diferentes artistas y en dos artes plsticas diversas, es un Can con la frente amplia,
barbado, cabellos risado y oscuro, es un Can malechor, es la imagen del malo decimonnico. Adn tendra dos hijos Abel el normal, el justo y Can el envidioso el asesino, la herencia de Can pasa de generacin en generacin originando dos tipos de hombres nosotros los buenos (al menos hasta que no descubramos el tener la herencia negativa) y todos
los otros: delincuentes por naturaleza, descendientes de Can.
117 Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora Levi y Aarn Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina en Pava, tiempo despus contina sus
estudios en Padova y Viena, finalmente se titula en Pava en 1858; un ao despus se convierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo ao entra al ejercito como
mdico militar. Los aos posteriores entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clnicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Instituto Lombardo de Ciencias y Letras. Se casa con Nina Debenedetti en 1870 ao en el que
descubre el atavismo en el crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y Locura est
en la tercera edicin, y el Hombre Delincuente tiene un xito internacional, es profesor de
la Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garofalo el Archivo de psiquiatria, antropologa criminal y ciencias penales. En los siguientes diez aos aumenta su produccin li-
89
90
logos positivistas, ya este acercamiento resulta interesante porqu pareciera una contradiccin la posibilidad de individualizar la pena y por
otro lado socializar el derecho, pero no es as si pensamos que la crtica
que hace la nueva escuela criminolgica a la escuela clsica (sta fundada por Beccaria)122 es la de ser iluminista y rgida y no tener en
cuenta las condiciones de cada incriminado. Por otro lado se sabe del
gusto o al menos no disgusto de algunos socialistas de utilizar el
trmino positivo como algo que dotaba al sustantivo de cientificidad,
es por esto que la antropologa criminal creada por Lombroso123 adoptara rpidamente el nombre de criminologa positiva no en relacin al
derecho positivo-escrito sino a su naturaleza cierta y tangible, ms bien
de corte comtiano.124
Lombroso tiene una formacin mdica,125 ha vivido la guerra y en
esta misma guerra ha tenido la oportunidad de analizar centenares
de cadveres, observaciones que compara con aquellas que obtendr de
sus anlisis en los manicomios de Lombarda. A esto se suma la fuerte
tan bien cierto que sufri otros giros menos saludables como el determinismo de las teoras darwinistas o el complejo de inferioridad cientfico y por tanto la urgencia a veces
desmedida y salvaje de justificar todo con un mtodo cientificista copiado a las denominadas ciencias naturales.
122 Hacemos notar desde ahora que el uso del trmino escuela es un elemento propio del positivismo cientfico para individuar los sectores tericos, las corrientes o los discursos generales, pero a nuestro parecer es siempre arriesgado hablar de escuela sobretodo en este caso de la escuela clsica penal que en este caso significa todo aquello
anterior a la escuela positiva.
123 La hija y biografa de Lombroso nos dice al respecto Lombroso, an no consintiendo el programa mximo de los socialistas, ni siquiera en aquello de la lucha de clases,
ni siquiera en tantas partes del programa mnimo, no estaba en contra de aqul movimiento que traa, en el fondo el cinismo universal, un nuevo ideal el cual quitaba a los jvenes el egosmo cerrado y pequeo en el cul estaban envueltos LOMBROSO, Gina, Cesare
Lombroso. Storia de la vita e delle opere narrata dalla figlia, Bocca, Torino, 1915, p. 314. Si
bien es cierto Lombroso slo fuera implcito socialista, no sucedi lo mismo con Ferri, el
otro gran exponente de la criminologa positica, Ferri era declaradamente socialista y
postivista.
124 La obra de Comte es traducida en Italia como Corsi de filosofia positiva (18311842), y Sistemi di politica positiva (1851-1854), Lombroso siempre tuvo muy presente el
slogan comtiano: Saber para prever, prever para prevenir.
125 Uno de los elementos caracterizantes del positivismo criminal es su planteamiento a travs de metforas mdicas, as la sociedad sera una especie de cuerpo humano con
tendencia a sufiri enfermedades sociales, ya uno de los padres de la sociologa De
Saint-Simon haba intentado el paralelismo patologa socialaquellos que cultivan las
ciencias sociales deben aprender que los problemas como en la fisiologa son cuestiones
de higiene Mmoire sur la science de lhomme, (1813) en: Oeuvres de Claude Henry de
Saint-Simon, t. V, dition Anthropos, Paris, 1966, p. 29. Ferri definir en estos trminos el
delito: un sector de la patologa humana cfr. E. FERRI, Socialismo e scienza positiva:
(Darwin, Spencer, Marx), Casa editrice italiana, Roma 1894.
91
influencia de Darwin126 y Haeckel, los estudios en Viena y los intercambios de ideas con dos de sus seguidores, por ciertos juristas, ellos son
Enrico Ferri y Rafael Garofalo. Al primero debemos las clasificaciones
y los nuevos status como aqul de delincuente nato que despus adoptara Lombroso en todos sus escritos. Es interesante tener en cuenta
que a Mxico sea directamente, sea a travs de los juristas espaoles llega el primer Lombroso, es decir, el del ser atvico. Hacemos
esta aclaracin porqu Lombroso tendra ocasin de autorevisarse a lo
largo de su vida corrigiendo su famosa obra El Hombre delincuente,
agregando a cada nueva reedicin nuevos factores determinantes del
delincuente reduciendo considerablemente el porcentaje de eficacia en
la individuacin de este. La autocorrecccin ms evidente que Lombroso se formulara es quiz aquella referente a otra escuela que en
principio pareca una crtica al delincuente nato, es la escuela francesa
de la degeneracin127 la cul aseguraba que los factores uterinos, sociales, familiares podan influir en el comportamiento y obviamente determinar conductas criminales, as el ser atvico puede ser uno que tiene
un retrazo gentico pero puede tambin ser un degenerado que ha
126 El origen de las especies, se publica en italiano en 1864, cinco aos despus de su
aparicin en lengua original, su xito fue indiscutible. La obra mxima de Lombroso
Luomo delinquente, aparece en 1871, Lombroso aprovecha la popularidad y el prestigio
de Charles Darwin para delinear una estructura evolutiva que consintiera clasificar los diferentes grupos sociales con base al xito en la lucha por la existencia: los no-criminales
respecto a los criminales, los hombres respecto a las mujeres, los adultos respecto a los
nios, los blancos respecto a los negros. En lugar de la estratificacin social del antiguo
rgimen, la antropologa criminal postulaba una jerequa biolgica que aseguraba el poder y el control al hombre adulto europeo, blanco. GIBSON, Mary, Nati per il crimine.
Cesare Lombroso e le origini della criminologia biologica, Bruno Mondadori, Milano,
2004, p. XVI.
127 La degeneracin se presenta como un movimiento de difusos lmites entre medicina, literatura y psiquiatra, a veces se mezcla con las posturas de la decadencia de un
Thomas Mann o las posturas de Bnedict-Augustin Morel y Marx Nordaw (1899), la existencia de Bestias, de hombres que parecen normales pero que en el fondo de su subconciente se encuentran llenos de fobias y manas que se demuestran en algunos comportamientos especficos y hay quin afirma que esta neurosis podra ser identificada en la
orina. Es la ltima dcada del siglo XIX, Loise Mont escribe en 1884 el itinerario de un degenerado, sufriran la influencia Pio Baroja, Orson Wells, De Roberto. Es el tiempo de los
catlogos de manas, se mezclan la ciencia y los medios populares; es el tiempo de las leyendas urbanas del Dr. Jekyll y Mr. Hyde de Stevenson, el tiempo de Norris y la bestia humana, del Bruto de Vandover (LA VERGATA, Antonello, Bestie, idioti e degenerati. Follie ottocentesche. Ciclo de conferencias: Sapere e narrare, figure della follia. 14 de noviembre,
del 2003, Centro Fiorentino di Storia e filosofia della scienza, Pallazzo Strozzi, Firenze,
Italia) En este contexto el ser atvico lombrosiano es uno ms, Lombroso no hizo ms que
adaptarse y agregar que a las condiciones genticas se suman tambin las degeneraciones
sufridas en la vida intrauterina y las posteriores inducidas por el ambiente.
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sufrido ciertos factores que lo han conducido por la senda del crimen,
el atavismo y la degeneracin no se excluyen, se complementan.
La cuestin que queremos poner en evidencia es la referente a una
catalogacin que oper la ciencia jurdica decimonnica y de inicios
del XX sobre el ser humano; el sujeto jurdico moderno en el derecho
penal, el destinatario del castigo, el criminal, tiene especficas caractersticas deducibles o al menos as se pensaba cientficamente; se
puede as demostrar que la frase ms bien de corte ideolgica que
fctica progreso de la ciencia no es siempre indefectible, en este
punto en particular la ciencia moderna a nuestro parecer disolvi
al hombre por decirlo en palabras de Levi-Strauss, en el caso de la ciencia jurdica moderna,128 sta tom las reglas rgidas de la ciencias fsicas las adapt a la interpretacin de la realidad social sin darse cuenta
de que la sociedad, la historia no son fenmenos inmviles y materializables, o el deseo de un objeto nico el cul el cientfico moderno poda
medir y controlar; por otro lado encontramos una paradoja porqu el
cientfico moderno se dej influenciar por teoras pseudocientficas, tal
vez resultado de un exceso de la abstraccin cientfica, el ejemplo ms
claro de esto es Freud quin lograba convencer a la Academia de Ciencias austriaca basando sus teoras a veces slo en uno o dos casos aislados, la Academia no dudaba ni un momento y proceda despus de las
intervenciones freudianas a la elaboracin de principios fundadores de
la novel ciencia psiquitrica.
La antropologa criminal,129 tambin conocida como criminologa
128 En estos das se ha discutido intensa y extensamente sobre la relacin Ciencia y
Derecho, verificndose en las conclusiones generales de los ponentes una relacin tormentosa en la que a veces el derecho estuvo detrs de la ciencia (entendida en el sentido
de la vieja filosofa natural o modernamente ciencias exactas) intentando justificarse
como ciencia misma, a veces proponindose como modelo, y a veces operando una objecin de con-ciencia, Scienze e diritto. Il giudice di fronte alle controversi tecnico-scientifiche, Universidad de Florencia, 7-8 de mayo de 2004, participaron: Erhard Denninger, Natalino Irti, Pietro Rescigno, Guilio Giorelo, Vittorio Villa, Gaetano Silvestri y Stefano Rodot, entre otros.
129 La primera ctedra europea de antropologa general se estableci en Florencia en
1870 el titular era Paolo Mantegazza, nos interesa aqu el debate que comienza con la
nueva ctedra sobre la craniologa con algunas obras del catedrtico y criticando a Lombroso: Di alcune recenti proposte di riforma della cranilogia, en: Archivio per la antropologia e la etnologia, 1893, vol. XXIII, p. 51, Dei caratteri gerarchici del cranio umano, en:
Archivio per la antropologia e la etnologia, 1875, vol. V, pp. 32-81, La riforma craniologica,
en: Archivio per la antropologia e la etnologia, 1880, vol. X, pp. 117-137. En cambio la antropologa criminal es propuesta por Lombroso como el estudio de las regresiones monstruosas que acercan al hombre a los animales inferiores. (Della fossetta cerebellare mediana in un criminale, en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere, s. II,
1872, vol. V, pp. 1060.)
93
biolgica, rebautizada por los iuscriminlogos como criminologa positiva; busc establecer lo ms claramente posible el status del criminal a
fin de poder controlar el aumento/disminucin de la criminalidad, una
aspiracin que llega cargada de necesidad hasta nuestros das.
El status criminal nace legendariamente cuando Lombroso analizaba el crneo de un bandido calabrs de apellido Villela,130 crneo que
Lombroso conservar por siempre como el recuerdo de una iluminacin que lo llevara a concebir una especie de hombre delincuente como
una variedad infeliz de hombre ms patolgica que la del alienado.131
La teora se consolida con la obra maestra lombrosiana el hombre delincuente donde consignar el atavismo una gran parte de los locos no
nacen, sino que se convierten en tales, mientras sucede los contrario
con los delincuentes.132 Entre el hombre normal y el delincuente nato,
encontramos una serie de substatus: demente, alcohlico, histrico,
delincuente por mpetu, delincuente epilptico, loco moral, delincuente
habitual, delincuente de ocasin, este ltimo el menos aprehensible
para una conceptualizacin precisa.133 El delito nos explica Lombroso
es un estado intermedio entre el vicio y la enfermedad.134 El delincuente es un loco vicioso Se hace por lo tanto legtimo someter a restricciones a los sujetos que manifestaban sntomas criminales como los
ebrios consuetudinarios, los dbiles de mente, los vagabundos, los epilpticos y as sucesivamente.135 Lombroso hablaba con la seguridad de
la experiencia los verdaderos culpables no se puede decir que poseen
una mente sana; de hecho muchos de ellos estn en las galeras, los
maniticos, los epilpticos, los suicidas, etc..136 La tarea era entonces,
slo aquella de determinar las caractersticas irrefutables del estado criminal, el cul Lombroso detalla en su libro El hombre delincuente:
Quin ha recorrido este libro, habr podido quiz convencerse como
muchas de las caractersticas que presentan los hombres salvajes, las
razas coloridas, son tambin, propiamente aquellas de los delincuentes
habituales. Estos tienen en comn, por ejemplo, la escasez de pelo, de
la fuerza y del peso, la poca capacidad craneal, la frente amplia, el
130 Cfr. C. LOMBROSO, Essistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un delincuente, criminale, en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere, s. II,
1871, vol. IV, pp. 37-41.
131 Della fossetta cerebellare mediana in un criminale, cit., p. 1060.
132 C. LOMBROSO, LUomo Delinquente, Hoepli, Milano, 1876, pp. 13 y 56.
133 Ibid, pp. 1-2.
134 Prelezione al corso di clinica di malattie nella Regia Universit di Pavia, Chiusi,
Milano, 1863, pp. 7- 12.
135 SANTORO, Emilio, Carcere e societ liberale, Giappichelli editore, Torino, 2004, 2.
ed, p. 25.
136 Prelezione al corso di clinica cit. pp. 7-12.
94
espesor mayor del hueso craneal, el desarrollo enorme de las mandbulas, la oblicuidad de la rbitas, la piel ms obscura, la cabellera ms
espesa y rizada, las orejas en forma de asa o voluminosas, la mayor
analoga de ambos sexos, la poca sensibilidad al dolor, la completa
insensibilidad moral, falta de remordimientos, la imprevisin que parece
a veces valenta, y la valenta que se alterna con la vileza, la grande
vanidad, la fcil supersticin, la susceptibilidad exagerada del propio
yo, y hasta el concepto relativo de la divinidad y la moral.137
Todava Lombroso agregara otras caractersticas como el hbito
por tatuarse que se puede notar, nos dice, tanto en los delincuentes
como el hombre primitivo y de aqul en estado salvaje.138 Lombroso
analiz 10, 234 tatuados de los cuales 6,348 eran criminales o prostitutas o soldados delincuentes, el resto eran soldados; un alto nmero el de
los tatuados con desviacin tanto que dio pie a Lombroso para considerar el tatuaje como un elemento que distingue a los delincuentes; s
Lombroso viviera seguramente hubiera incluido el piercing.
El discurso del status criminalis fue acogido con xito en una sociedad moderna fundada en la desconfianza hacia el Otro, en el temor
constante del peligro que generaban la infestacin de seres atvicos que
de un momento al otro podan atacar a sus vctimas: los buenos ciudadanos, entonces el Estado moderno, ya comenzado a llamarse social
podra intervenir con sus polticas criminolgicas: La ilusin de una
sociedad sin criminales. El motor de esta poltica fue el empeo de
transformar al individuo criminal adaptndolo a la vida social y de curar
su criminalidad o, en casos extremos de extinguirla suprimindolo,
deportndolo o simplemente segregndolo vitaliciamente porque era
incorregible.139 sta ha sido y seguir siendo en el futuro prximo la
contradiccin de la naturaleza de la pena cuya raz griega significa
compensacin, una parbola que va desde la ley del talin, pasando por
la deshonra del penitente, llega a la teora de la mejora del reo y termina por regresar a su idea primigenia considerar la pena como un
mal justo que se inflige, para la seguridad del orden a quien comete un
mal injusto, yo me encontrara completamente de acuerdo. Sera la teora de la defensa. Bien entendido que creera extrao y audaz el querer
deducir de los hilos arcnidos de una definicin, por cuanto sublime y
completa pueda ser, todo un sistema penal que decide sobre mil vidas.
Sera demasiado presumir del ingenio humano, por cuanto prepotente
este sea, el preferir un impulso momentneo de ingenio, a la observaC. LOMBROSO, LUomo delinquente cit. pp. 199-203.
Ibid., p. 54, adems: Sul tatuaggio in Italia in ispecie tra i delinquenti, en: comunicazione al Real Istituto Lombardo nelladunanza del 12 maggio, 1874, vol. IV, p. 309.
139 E. SANTORO, Carcere cit. pp. 25-26.
137
138
95
POSITIVA
96
97
98
En este tenor, la citada Gaceta dice que el principio de igualdad jurdica es completamente falso por que es falso que todos los hombres
sean iguales ya no slo desde el punto de vista de sus condiciones que
podramos llamar externas, educacin, instruccin, moralidad, etc., ni
an siquiera por sus condiciones de miembros de una misma especie
animal, por sus caracteres fsico-patolgicos, en una palabra, por el
estado de su constitucin orgnica.155
La primera traduccin de Lombroso en Mxico fue hecha en 1884
con el nombre La Antropologa y la criminalidad, que se public en El
Foro,156 poco a poco se nota hemerogrficamente un inters en los
siguientes 10 aos por el tema sea en El Foro 157o en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia,158 en cambio bibliogrficamente se cuenta con
las traducciones espaolas la mayora hechas por Adolfo Posada,159 as
como los artculos de Pedro Dorado Montero y Rafael Salillas, los tres
inscritos en el socialismo jurdico.
La criminologa positiva160 en Mxico no fue tan radical como aquella europea, al menos al inicio se busc no establecer plenamente como
factor del delito una anormalidad161 fsico-psquica,162 aunque ciertamente se adopt con rapidez el mtodo lombrosiano, se comenz a
156 Con el subttulo: Peridico de jusrisprudencia y legislacin, que se publicaba diariamente en Ciudad de Mxico desde los aos 70s del siglo XIX.
157 En esta Revista en 1889 se traduce un viejo conocido de Lombroso y Consejero de
la Corte de Casacin: Luigi Lucchini, La escuela antropolgica en materia de criminalidad,
ao XVI, XXXII, n. 102, 18 junio, pp. 446-447.
158 GONZLEZ LANUZA, Jos Antonio, A propsito de Lombroso y del tipo criminal, en.
RLJ, 1906, 2 poca, XXXI, julio-diciembre, pp. 15-29; en el mismo nmero: (pp. 456-463)
INGENIEROS, Jos, Nueva clasificacin de los delincuentes segn la escuela psicopatolgica.
El estudio especfico de los delincuentes; del mismo ao slo que en el nmero XXX, enero-junio, pp. 61-78, GROIZARD, Alejandro, El positivismo en el derecho penal.
159 Sobre la introduccin de la criminologa positiva en Espaa ver: PESET, Mariano
y PESET, Jos Luis, Lombroso y la escuela positivista italiana, Consejo superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1975.
160 Como es bien sabido el positivismo en Mxico tuvo muchsimo auge durante el
porfiriato con el grupo denominado los cientficos es este el periodo de las grandes conclusiones, de los resultados indudables, de las certezas inconfundibles el positivismo fue
introducido en Mxico por el doctor Gabino Barreday alcanz una gran aceptacin en
el medio intelectual, los mismo que entre los altos funcionarios de la segunda parte de la
administracin de Porfirio Daz, constituyendo el grupo que se llam de los cientficos
precisamente por su filiacin positivista, quienes fueron encabezados por don Justo Sierra (SOBERANES FERNNDEZ, Jos Luis, Historia del derecho mexicano, Porra, Mxico,
2002, 9 ed, p. 216.) Speckman Guerra por su parte identifica a los juristas involucrados
(Crimen y Castigo, cit.) por tanto el nexo es indudable no slo en el ttulo criminologan
positiva, sino en muchas otras cosas.
161 Sobre el delincuente como un anormal, un mousntruo ver: FOUCAULT, Michel, Gli
anormali, Corso al Collge de France (1974-1975), Feltrinelli, Milano, 4 ed., 2004.
162 Cfr. El esplendido estudio de SPECKMAN GUERRA, E., Crimen y Castigo, cit.
99
estudiar a los delincuentes encarcelados, a hacerles fotografas y tomarles medidas y enlistarlos de acuerdo a sus caractersticas fsicas.162 Son
Martnez Baca y Vergara quienes identificarn que en un estudio que la
mayora de los delincuentes son de raza indgena, la cul por obvas
razones se encuentra degenerada y en situacin de inferioridad tnica
adems deben agregarse caractersticas como: las circunvalaciones
frontales eran muy visibles, el delito fue el resultado fatal de un estado
psicoptico que, produciendo un desequilibrio intelectual, los empuj a
la ejecucin de actos que la conciencia censuraba.163 Comienza a perfilarse la idea de un status criminalis mexicano con catlogos de datos de
delincuentes nacionales.
Ferri es tambin traducido en la ltima decada del siglo XIX.164 En
esa misma poca ve a la luz la traduccin de En defensa de la escuela
criminal positiva165 de la triada italiana. A principios del siglo XX la
escuela positivista mexicana est lista para hacer sus propias conclusiones. Luis G. Sierra identifica ya desde la niez ciertas anomalas,
ciertas malas conformaciones, ciertos desarrollos detenidos y degeneraciones.166 Otro Sierra, Justo, observa que existe cierta propensin
orgnica al delito en la mayor parte de los delincuentes.167 Encontramos adems en Mxico un substatus de manufactura nacional el crimi162 En 1885 aparece la traduccin de ARBOUX, La antropometra aplicada a los reincidentes, en: EL FORO, ao XIII, XXIV, no. 109, 20 de junio; y XXV 1 de julio. Otra constancia de lo anterior es el estudio realizado por Francisco Martnez Baca y Manuel Vergara de mediciones antropomtricas a los reos de la carcel de Puebla: publicada en Italia en
1894, Studi di antropologia criminale. Memoria presentata allEsposizione Internazionale di
Chicago, Bocca, Torino. Martnez Baca adems profundizara sobre la cuestin de los tatuajes al igual que Lombroso: Los tatuajes. Estudio psicolgico y mdico legal en delincuentes y militares, Tipografa de la Oficina impresora de Estampillas en Palacio Nacional, Mxico, 1899.
163 MARTNEZ BACA, F. y VERGARA M., Studi di antropologia criminale. Memoria presentata allEsposizione Internazionale di Chicago, Bocca, Torino, 1894, pp. 27-28.
164 La escuela criminalista positiva, en: RLJ, 1893, 2 poca, XV, julio-diciembre, pp.
231-270 y en 1898 en la misma RLJ, Educacin ambiente y criminalidad, 2 poca, XV, julio-diciembre, pp. 179-200. Otro alumno indirecto de Lombroso sera traducido en la RLJ,
es SIGHELE, Scipio, Un pas de criminales natos, 2 poca, X, enero-junio, pp. 7-35.
165 RLJ, 1894, 2 poca, VII, julio-diciembre, pp.127-169.
166 DE LA SIERRA, L.G., La delincuencia en la infancia, en: El foro, ao XXII, XLII, 31
de enero, 1, 2 y 7 de febrero, nn. 21-24, p. 83, citado por: SPECKMAN GUERRA, Elisa, Crimen y Castigo. Legislacin penal, interpretaciones de la criminalidad y administracin de
justicia (Ciudad de Mxico, 1872-1910),El Colegio de Mxico, UNAM, 2002, p. 97.
167 SIERRA, J., Problemas sociales de Mxico. Discurso pronunciado en la clausura del
concurso cientfico de 1895, en: Obras Completas, tomo V, pp. 197-291, p. 212, citado por:
SPECKMAN GUERRA, Elisa, Crimen y Castigo. Legislacin penal, interpretaciones de la criminalidad y administracin de justicia (Ciudad de Mxico, 1872-1910),El Colegio de Mxico,
UNAM, 2002, p. 97.
100
nal hereditario cuyos tericos son Carlos Daz Infante y Profirio Parra,
el primero nos dice si la herencia mrbida es un hecho, tambin lo es
la herencia que transmite inclinaciones o tendencias al crimen.168 el
segundo detalla la calsificacin: individuos cuyo sistema nervioso pesa,
como fardo abrumador, la dursima ley de la herencia morbosason
una faz de la evolucin regresiva en el ser humano,169 el status criminalis puede heredarse quiz no en la generacin sucesiva pero algn
da salta, as lo pone de manifiesto Martnez Baca sabido es que no
todos los miembros de la prole que proceden de un criminal son criminales, y que los exceptuados pueden reproducirse en varias generaciones sin que aparezca la tendencia la crimen; pero despus de varias
generaciones, reaparece un delincuente cuyas tendencias al vicioson
resultado de la herencia de vuelta.170
Martnez Baca vuelve a la carga esta vez trae consigo a Agustn Verdugo El aspecto feroz y provocante que tienen la mayor parte de los
delincuentes, en cuyo rostro se reflejan las pasiones malvadas, es aquello que distingue al hombre delincuente del hombre honesto, y la marca
con que la naturaleza lo seala para distinguirlo de otros hombres.171
El propsito es englobar en una categora al delincuente sea por su
aspecto fsico o por su comportamiento brbaro as Daz Infante opinaba que sin duda el criminal ofrece con frecuencia, una fisonoma
que le es especial y propia por lo repulsiva; tanto es as que su fealdad
ha pasado a ser proverbial.172 Y Rafael Zayas asegura que el criminal
tiene: rasgos (que) no son los del obresro que ejecuta una insdutria
honrosa, ni los de un agricultor, ni los de un empleado del camino de
hierro. El rostro de este tipo es grosero, anguloso, estpido: el color
sucio. Las mujeres son feas de formas, de facies y de movimientos;
todas tienen una expresin de fisonoma y de actitud tan siniestra como
repulsiva.173 Se podra deducir de estas observaciones que el delicuente
antes que otra cosa era feo, tan feo que causaba repulsin. En cuanto al
nimo Porfirio Parra detalla: Son de inteligencia escasa, aunque a
veces no carezcan de imaginacin y de locuacidad, de carcter irascible, de trato dificil, de nimo apocado, de afectos movibles y variables,
estn sujetos a innumerables antojos y a indecibles caprichos, y su con168 DAZ INFANTE, C., La escuela positiva de derecho penal, RLJ, 2 poca, 1895 enero-junio, IX, p. 281.
169 PARRA, P., Segn la psiquiatra puede admitirse la responsabilidad parcial o atenuada? En: Anuario de Lagislacin y Jurispruedencia, ao XII, 1895, pp. 225-237, p. 232.
170 MARTNEZ BACA, Los tatuajes, cit. p. 111.
171 MARTNEZ BACA y VERGARA, Studi di antropologia, cit. p. 76.
172 DAZ INFANTE, La escuela positiva, cit., IX, p. 290.
173 DE ZAYAS ENRQUEZ, Rafael, Fisiologa del crimen. Estudio jurdico-sociolgico,
Imprenta de R. Zayas, Veracruz, 1885, p. 133.
101
ducta es muy poco honesta.174 Estas conclusiones que parecan irrebatibles, se apoyaban de observaciones segn sus sostenedores, objetivas
qye encontraban en los delincuentes, pero a nosotros que nos movemos
en los confines de la modernidad o quiz ms all de ella nos viene en
mente el pensar junto con uno de los tericos penalistas ms en voga
hoy que tal vez el sistema penal siempre opera selectivamente o sea
que caen los ms vulnerables175 as, podra concluirse que entonces el
delincuente no es un eslabn perdido como pensaban los positivista o
antroplogos criminales sino cualquiera que en determinada etapa histrica se encontraba en la categora de vulnerable a parte las situaciones concretas que lo llevaron a delinquir.
Ahora queremos consignar un caso legal de trascendencia jurdica
de la criminologa positiva en el Cdigo Penal del Estado de Michoacn,
es una reforma al cdigo de 1896 propuesta por Miguel Mesa director
de la escuela de Jurisprudencia del Estado quin nos dice: Segn el
criterio moderno la penalidad, o el derecho de castigar se apoya en la
necesidad de retirar los elementos morbosos del organismo social o eliminarlos definitivamente cuando no son asimilables por su carcter
destructor o amenazante para el equilibrio social, para la salud del
organismo nacional176 la reforma era al artculo 276 y se discuta sobre
la posibilidad de conmutar la pena de muerte con otras sanciones se
podr intuir cul era la opinin de Mesa, de hecho la fraccin primera
de este artculo fue abrogada porque operaba la conmutacin forzosa de
la pena slo pasados dos aos muy poco segn el pensamiento
expuesto por lo que con la reforma la pena capital queda en pie pues
el criminal michoacano adems de todas las caractersticas antes
expuestas era tambin astuto y le daba la vuelta a la ley.177
Todava hace 30 aos los mexicanos nos acordamos de Lombroso y
le hicimos un homenaje en 1977 auspiciados por la Secretara de
Gobernacin y organizado por Alfonso Quiroz Cuarn. Pero de atavismo seguiremos oyendo todava, ahora con la incontestable prueba
del ADN y la posibilidad de clonar delincuentes pero esto ltimo es por
ahora ciencia ficcin.
PARRA, Segn la psiquiatra, cit. p. 233.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Entrevista a, Revista vnculos no. 1, Asociacin de
magistrados, Mendoza (Argentina), 1989.
176 Iniciativa del C. Diputado Miguel Mesa sobre reformas al art. 276 del cdigo penal, en: Archivo histrico del Congreso de Michoacn, no. 41, XXXI legislatura, caja 2, carpeta 14, p. 2, citado por: GONZLEZ GMEZ, Alejandro, Consideraciones bsicas en todrno
al origen y evolucin de la legislacin penal en michoacana, Universidad Michoacana de S.
Nicols de Hidalgo, Tribunal Superior de Justicia del Estado, Morelia, 2003, p. 46.
177 Cfr. Ibid., p. 47.
174
175
102
d) CRIMINOLOGA Y DEMOCRACIA
(A modo de conclusiones)
El peligro es bien claro la discriminacin que respecto a los elementos poltico-jurdico e histrico, es evidente es ms dbil desde el
punto de vista terico, tiene ms bien la ventaja de ser multiplicado
desde un instrumento real de sancin y de exclusin. La medicina como
poder y el hospital psiquitrico (o la prisin) como sancin consagran
de hecho la operacin de discriminacinel problema de Lombroso
era, reducido al extremo, parte de movimientos sociales o anrquicos.
Cmo separar, es estos primeros movimientos aquello que podemos
considerar vlido de aquello que, en cambio, debemos criticar, excluir y
castigar?Lombroso que era republicano, anticlerical, positivista,
nacionalista, buscaba evidentemente de establecer la discontiunidad
entre los movimientos en los cules se reconoca y aquellos de los que
se consideraba enemigo y era necesario descalificarLa ciencia biolgica, anatmica, psicolgica, psiquitrica, permitirn de reconocer
inmediatamente en un movimiento poltico que se puede realmente convalidar y que es necesario descalificar.178
Descalificaciones de algunos para conseguir seguridades de otros
que pueden gozar de la democracia Primero en Estados Unidos y despus en Europa, nos dimos cuenta que para crear una sociedad liberal-democrtica estable, era necesario apurar una serie de instituciones
no slo las prisiones sino tambin los manicomios y hospitales, escuelas, etc. en grado de producir el tipo de ciudadano apto al nuevo sistema poltico. El control social y la poltica penal en particular estaban
declaradamente encaminadas a reforzar, o crear la responsabilidad
individual. Las clases sociales fueron empujadas (u obligadas?) a adaptarse a nuevas condiciones sociales a travs de la predicacin y la transfusin institucional de una virtud capaz de tomar el lugar de aquella
tradicional ya en crisis.179
Nos hemos referido aqu a un status, es decir a una posicin, a una
situacin dentro de un sistema legal y de polticas criminolgicas, porqu en el juego democrtico de nuestras sociedades occidentales existen
claramente reglas y roles, antiguamente el linaje y la genealoga determinaban estos, en la modernidad se buscan otros sistemas por los cules establecerlos, una vez hecho esto, se fijan en cdigos: el principio
democrtico se enuncia todos podemos votar y ser votados todos participantes de la direccin de nuestro destino nacional, pero sabemos que
esto es slo un derecho difuso porqu es evidente que no todos sere178
179
103
mos dirigentes, sino slo unos cuantos; la pregunta es cmo determinarlo? En principio diramos sin especificar en esta regla en ningn
texto que quin no puede participar, en primersimo lugar es aqul
que se encuentra dentro el status criminalis, aqul que ha demostrado
por sus antecedentes o por sus apetitos desviados ser un peligro
para la sociedad. La moderna crimonologa, de corte socialista, se ha
permitido formular el principio: la sociedad puede defenderse de los
morbos que la atacan, al inicio esta eliminacin se propuso en modo
radical, mientras se disminuan las penas y se aumentaban las ayudas
para aquellos delincuentes improvisados orillados por la necesidad a
delinquir.
Una cosa es cierta, aqul que se demostraba atvico deba pagarla
cara. El peligro de la postura es claro: por que quin determina el status criminalis y bajo que condiciones? Encontramos en la respuesta un
instrumento que debe manejarse con mucho cuidado, responsabilidad
adjunta de la cul el jurista no puede eximirse una vez que ha consignado dicho instrumento al Estado a travs de un cdigo penal, sobre
todo s se tiene en cuenta que en Mxico el principio implcito que la
gente comn maneja es el inverso al deseado por la ciencia penal es
decir Culpable hasta que se demuestre lo contrario.
104 Blanca
a) PREMBULO
La historia de Mxico2 en mucho ha estado ligada a una nocin de
propiedad,3 que va de una rerum natura muy relacionada a las caractersticas de los derechos antiguos, caractersticas que pueden sobrevivir
hoy en da como lo ha demostrado la antropologa a travs de los traba1 Este trabajo fue presentado en el Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurdicos Comparados, Derecho Civil y Romano, despus publicado en las Memorias:
ADAME GODDARD, Jorge (coord.), Derecho civil y romano. Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006, pp. 501-524.
2 Sobre historia de la propiedad en Mxico e historia agraria: de reciente aparicin
el extenso trabajo de Manzanilla-Schaffer, El drama de la tierra en Mxico del siglo XVI al
siglo XXI, Cmara de Diputados, UNAM, Miguel ngel Porra, 2004; la bibliografa de
Andrs Lira y Mara del Refugio Gonzlez y el trabajo derivado del anlisis de la Constitucin de 1917 de Oscar Morineau, Los derechos reales y el subsuelo en Mxico, FCE,
UNAM, 1997, no necesariamente jurdicos: Lonard, E. et al, Polticas y regulaciones agrarias. Dinmicas de poder y juegos de actores en torno a la tenencia de la tierra, CIESAS, Miguel ngel Porra, 2003; de Florescano, E, Origen y desarrollo de los problemas agrarios de
Mxico (1500-1821), Era, Mxico, 1976; Tello, C., La tenencia de la tierra en Mxico, Instituto de Investigaciones Sociales, 1967; y Gonzlez de Cosso, F., Historia de la tenencia y
explotacin del campo desde la poca precortesiana hasta las leyes del 6 de enero de 1915,
Mxico, 1978, s.e. Pero la historiografa no se podr olvida del Tratado sobre la propiedad
de Manuel Payno.
3 Hemos incursionado en una cepa particular de la Historia del Derecho, y es la de
la historia del concepto jurdico no con el fin de ensalzarlo sino de confrontarlo con la no
105
106
107
sea ley; justo en este tema, en el de la propiedad, observamos esta mezcla entre derecho pblico y privado, entre reglamentacin y libertad
burguesa. Una cosa es cierta, el discurso moderno, cargado de individualismo, se obsesionar por construir una idea innata, anahistrica y
abstracta de propiedad privada9 (herencia del derecho natural) cuestin
que no hubiese sido autoritaria a no ser porque vena acompaada de
otra obsesin, la de destruir a toda costa la propiedad colectiva.10
Al final de la primera mitad del siglo XIX algunos estudiosos hicieron
notar como exista una resistencia por parte de las formas propietarias
colectivas a esta propaganda del individualismo propietario11 que insista
en atribuir la propiedad a un solo titular y atacando de manera rabiosa
aquella realidad reicntrica12 que conceba una posesin dividida.13 En
este sentido, autores como Georg Ludwig Maurer centr su trabajo en
la primitiva Markenverfassung una organizacin patrimonial de carcter colectivista que encontraba su ncleo en una comunidad primordial:
La Marca. La Marca, entendida como estructura muy relevante y como
principio originario de la constitucin germnica, se describe como organismo rigurosamente comunitario, supremo programador de la vida econmica de la Genossenschaft y del destino econmico de los bienes,
intolerante en su seno de las gestiones econmicas independientes y de
divisiones demasiado ntidas en la posesin de la tierra.14
9 Entendemos por propiedad privada, la propiedad individual, puesto que en el siglo XX se comenzar a hablar de propiedad social tambin como una forma de la propiedad privada, contrapuesta a la propiedad pblica o propiedad del Estado.
10 El descubrimiento del mito de la propiedad privada corre a cargo de varios autores, con nacionalidades diversas, Henry Summer Maine, Nasse, Viollet, Laveleye,
DArbois, Fustel, todos ellos recogidos en la excelente obra de Grossi, P., Historia del derecho de propiedad. La irrupcin del colectivismo en la conciencia europea, Ariel, Barcelona,
1986. Cul es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparentemente heterogneos entrega al historiador-jurista? Hablan un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones uniformes, que parece temerario vincular al azar. Por el contrario, pueblo indio,
Marke germnica, Mir ruso, Township escocs-britnico, comunidad cltica, constituyen
la misma respuesta que, en lugares y tiempos diferentes, idnticas condiciones estructurales han exigido y son, por lo tanto, el afloramiento de una realidad que puede ser unilateralmente evaluada. Lo que, al comienzo, se consideraba limitado slo a los pases habitados por raza eslava, se extiende cada vez ms frente al investigador, hasta el punto de que
no es posible en 1870 dejar de reconocer en l la impronta de una estructura primordial:
la comunidad de aldea, ncleo secreto de la primitiva sociedad indoeuropea. p. 79.
11 Es un feliz trmino acuado por Barcellona, P., Lindividualismo proprietario, Boringhieri, Torino, 1987, en donde el filsofo italiano a demostrado con bastante xito el
discurso que identifica el yo con el mo, es una idea moderna que seconfigura desde el
dominium sui cartesiano al dominium rerum de Locke.
12 Como en repetidas ocasiones llam Toms y Valiente a la realidad medieval e indiana, Cfr. Manual de Historia del Derecho Espaol, Tecnos, Madrid, 2002.
13 GROSSI, P., La propiedad, cit, p. 31 y ss.
14 GROSSI, P. Historia del derecho cit. p. 36.
108
109
La ideas ilustradas propusieron una nueva concepcin de la posesin-propiedad-distribucin de la tierra, mientras que no se tenga
nocin de la proporcin de lo territorial cualquier persona puede ir a
donde quiera pues de hecho no existen lmites, al descubrirse que la tierra era redonda y finita algunos gegrafos comenzaron hablar de
espacio20 definido como un teatro Theatrum globos, el Theatrum Orbis
Terrarum de Ortelius en el siglo XV, los diversos Theatrum Caelestis, la
iconografa poltica comenz a utilizar estas imgenes y a parangonarlas con la creacin de los nuevos Estados la obra Sphera Civitatis de
Juan Caso Oxoni publicada en 1588 es un ejemplo de esto.
La Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, establece en su artculo 2, que el objeto de la sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre
esos derechos seala el de propiedad, que no puede ser otra que la propiedad privada, dado que es la que corresponde al hombre, que nace
libre y con igualdad de derechos en esa sociedad.
La propiedad moderna tiene caractersticas taumatrgicas Proudhon deca en 1835 en su Traite du domanine de propriete El derecho de
propiedad inspira a su dueo un sentimiento de seguridad sobre su porEl caso del pueblo de la Asuncin Malacatepec en el siglo XVIII, en: Relaciones, 95, XXIV,
COLMICH, Mxico, 2003.
18 La situacin de la tierra en Nueva Espaa es a grandes rasgos la siguiente: Reparticin o repartimiento de las tierras, la regla marcada por la ley parece ser la siguiente:
1. Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios, por ttulo anterior a la
conquista; propiedad respetada por los Reyes de Espaa y confirmada por cdulas especiales. 2. Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos. 3 Peonas y caballeras
mercedadas a los pacificadores, con las encomiendas de indios. 4 Compras a la Real Corona de terrenos baldos; y 5 Composiciones por excesos y posesiones sin ttulo.
19 Sobre el trmino y su historia: PRIEN, Hans-Jrgen y MARTNEZ de Codes, Rosa
Mara (coord.) El Proceso Desvinculador y Desamortizador de Bienes Eclesisticos y Comunales en la Amrica Espaola Siglos XVIII y XIX, Asociacin de Historiadores Latinoamericanistas Europeos, Cuaderno no. 7, Netherlands, 1999.
20 Otros de los grandes temas pendientes de la teora del derecho, ya analizado en
sentido antropolgico por BORDIEU, P., Esquisse dune theorie de la pratique, Genve,
Droz, 1972.
110
111
En el Archivo Histrico de la Suprema Corte de Justicia encontramos lo que intuamos se hara presente, es decir, litigios en los que
25 Es caracterstica comn del derecho liberal segn Clavero, B., Razn de Estado,
razn de individuo, razn de historia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
p. 159 y ss.
26 RABASA, E.O. (coord.), De las garantas individuales artculo 27, Coleccin Nuestra Constitucin. historia de la libertad y soberana del pueblo mexicano no. 11, Instituto
Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, Mxico, 1990, p. 27.
112
comunidades indgenas buscan el Amparo o la ayuda del poder judicial para mitigar el despojo de sus tierras que son compradas por capitalistas favorecidos por los gobiernos. Obviamente no podemos dejar de
ser objetivos y somos conscientes tambin de situaciones que aprovecharon lderes indgenas para crear rebeliones y caos, pero an estas
rebeliones son fruto de la mala administracin de los problemas
indgenas.
La ley a la que nos referimos en concreto es a la ley de desamortizacin, elaborada por Lerdo de Tejada y puesta en marcha primero por
Comonfort y con mayor fuerza por Jurez, aquella ley que romnticamente deba otorgar a verdaderos empresarios las tierras que para
entonces se encontraban, en opinin de nuestros liberales, en manos
muertas, en este caso en manos de comunidades indgenas.
Podemos reconocer dos grandes periodos en relacin con el tema
que nos ocupa, uno de bona fides y otro desconfiado, en el primero
vemos una sociedad que resiste los cambios liberales, a veces irreflexivos (este momento ira desde la publicacin de la Constitucin de 1857
y hasta antes de la llegada al poder de Daz), y un segundo momento, el
de Vallarta, que tiene que hacer frente al aumento del abuso de ciertos
seores territoriales y a la vez atrincherar a la justicia federal mexicana
inserta en una dictadura (periodo que abarcara en los inicios del porfiriato y que concuerda perfectamente con las demandas sociales de la
Revolucin de 1910).
Representativo del primer periodo es el caso de Aurelio Ramos Portugal, magistrado del Tribunal de Circuito de Quertaro, que el 17 de
diciembre de 1873 confirma el fallo del Juez de Distrito de Morelia que
daba la razn a los indgenas del Barrio de San Juan en un asunto de
unos terrenos donados para un hospicio y al no cumplirse la condicin
solicitaban la devolucin a travs de una accin reivindicatoria, la sentencia reconoce la personalidad jurdica de la comunidad indgena.
Vallarta dar un giro copernicano a este criterio y ser tajante, ninguna
comunidad indgena tiene personalidad, con esto el jurista y ministro,
pensaba frenar los abusos que se podran originar fruto de caudillismos.
Pero entremos en materia y veamos algunos casos en los que participaron comunidades indgenas solicitando el Amparo de los jueces
federales.
En un juicio de amparo promovido por indgenas del pueblo de
Coquinatln, Colima contra el presidente del Ayuntamiento, resalta a
primera vista, el hecho de que se exija a los indgenas enlistarse uno
por uno; el caso en particular se refiere a un alcalde que ha mandado
cobrar unas pensiones por los solares que habitan los indgenas y que
segn su parecer fueron repartidos legalmente. Segn los quejosos se
violan las garantas de los artculos 16 y 27 de la Constitucin Federal
113
AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 6747, Caja 71, Colima, Ao 1878,
f. 7 y ss.
28
AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 7406, caja 78, Morelia, Ao 1878,
f. 6 y ss.
114
Los indgenas han buscado por todos los medios no ser despojados
de las caleras, este es el tercer Amparo que presentan con argumentos
ms o menos iguales an si bien a actos distintos. Vallarta contina su
argumentacin:
Pronunciada por el Tribunal de Michoacn en 25 de Enero de 1883 la ejecutoria que dirimi la controversia suscitada entre la parte que represento
y los indgenas quejosos con motivo de la propiedad de las caleras de Etcuaro, ocurrieron ellos luego al primer recurso de Amparo que interpusieron, queriendo demostrar que esa ejecutoria violaba varios artculos constitucionales el 14, el 16, el 27, etc. En 23 de abril de ese mismo ao el Juez
de Distrito de Michoacn declar en su sentencia definitiva que no existan
violaciones y neg por tanto el Amparo a los promoventes. Elevados los
autos a esa Superioridad para su revisin, tuve yo la honra de presentarle
un extenso alegato, en el que, analizando minuciosamente las pretensiones
contrarias, hice patente su temeridad, en que corroborando los fundamen29
1886, f. 9 y ss.
30
AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, Ao 1884, f. 29 y ss.
115
Vallarta est molesto de que se les deje una y otra vez interponer
Amparo, como lo dice claramente est cansado de exponer siempre los
mismos y extensos argumentos a favor de su cliente es as que un:
nuevo Amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecutaba la sentencia del tribunal de Michoacn, trayndose esta vez al debate
esas mismas cuestiones resueltas, casi con las mismas palabras, con iguales
pruebas, con idnticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anterioridad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo ao 1883 fall el Juez de
Distrito de Michoacn el nuevo recurso, negndolo tambin y venidos los
autos a ese Tribunal, volv yo a molestar su atencin con mi alegato de 28
de septiembre, alegato que escrib, no para tornar a disentir esas cuestiones
resueltas, sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto
del art. 10 de la ley de 14 de Diciembre de 1882 que ellas no podan
traerse otra vez a juicio: me empe, pues en demostrar que el segundo
Amparo no era ms que una reproduccin, una segunda edicin del primero, y cre evidencia la malicia de quienes lo haban entablado, continuando su curso aun despus de haberse desistido de ese primero. Obraron
con tal eficacia mis razones en el nimo de los quejosos sin duda, que tuvieron que volver a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus
esperanzas. Este Tribunal en 6 de Octubre del ao de que he hablado
mand sobreseer en el segundo Amparo dando por desistidos a los quejosos
a su perjuicio. Y de este modo si por dos veces el desistimiento ha librado a
los promoventes de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que
litigan por dos veces, tambin l ha dejado ejecutoriadas las sentencias del
juzgado de Distrito que han declarado que no existen las violaciones de
garantas en ambos Amparos reclamadas. Los testimonios de esas sentencias que acompao y las constancias que obran en los Foros respectivos de
esa Suprema Corte justifican los hechos que acabo de referir.32
Idem.
Idem.
116
117
AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, Ao 1884, f. 29 y ss.
35
Idem.
118
119
REINA, Leticia (coord.), Las luchas populares en Mxico en el siglo XIX, Mxico,
CIESAS, 1983.
120
f. 1.
121
Veamos ahora algunos criterios judiciales en torno a las comunidades indgenas. En otro Amparo Wistano L. Orozco, por Pascual A.
Rodrguez y socios indgenas del pueblo de Santa Mara Acapulco,
Estado de San Luis Potos, ante la Corte Suprema de la Unin. El Juez
de Distrito desech la demanda por estar fuera del trmino, el representante de los afectados alega que la notificacin fue hecha con retrazo
pero que en tiempo expuso sumariamente las razones de su peticin. El
Amparo se haca contra la sentencia de la 1 sala del tribunal potosino,
pues resuelve un punto de trascendencia enorme: declara que las
comunidades de indgenas han desaparecido legalmente, y que ni an
como asociaciones de hecho pueden nombrar un apoderado que las
representeEsto es tocar el corazn mismo de la vida nacional, y no
resolver en tramitacin una simple excepcin dilatoria. La sentencia del
la Sala, resuelve en definitiva, en sentencia irrevocable segn la Legislacin de este Estado, uno de los mas graves problemas de nuestro
pas.39 (1906). Como puede notarse el juez resuelve con un criterio de
forma es evidente que el problema lo supera y no teniendo los instrumentos legales desecha con cualquier pretexto (aunque sea muy vlido)
lo curioso es que se explique que se resuelve de este modo pero que hay
muchas ms cosas detrs del teln que tendrn que resolverse en un
futuro no muy lejano.
En otro caso en 1889, Luz Barrn como apoderado de los indgenas
de la congregacin de la Sauceda, distrito de Guanajuato :
desde el mes de enero del presente ao somos vctimas de los mas atroces
despojos tanto de nuestros terrenos, de los que somos dueos donde tiempo
inmemorial, tranquilos poseedores segn consta en los ttulos de propiedad
que obran en el oficio pblico mas antiguo de Guanajuato; como de nuestras casas habitaciones que han sido incendiadas por personas que ilegalmente estn en posesin de dichos terrenos y que dicen han comprado
dicha propiedad a Don Jos Mara Vzquez y a Don Eduardo Guerrero,
personas que no solamente carecen de propiedad alguna en la Congregacin, sino aun del derecho de habitar entre nosotros por ser nocivos a nues39 AHSCJN, Expediente 58019, Caja 484, Asuntos Econmicos, San Luis Potos, Ao
1906, f. 4 frente.
122
tros intereses. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del
Amparo contra tal despojo as como de que se nos importa proteccin a
nuestros intereses y vidas, pues los sres. Que actualmente se dicen dueos
de la Sauceda llegan a las casa y despus de golpear a sus moradores las
incendian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis representados.40
PROPIEDAD EN EL
MXICO
CONTEMPORNEO
La historia del siglo XIX significa en tema de propiedad, una propaganda de la propiedad privada y un ataque a la propiedad colectiva, el
siglo XX materialmente no ser distinto, slo que haba que ajustar las
40
1889, foja 1.
41
42
123
124
resante result el anlisis del doctor Jorge Adame, respecto de la primera forma propietaria, o sea la originaria, y en particular la que
corresponde a la federacin en su veste de nacin, segn la interpretacin constitucional del artculo 27, como explic Adame Godard, la
Suprema Corte considera que la frase propiedad de la nacin por
analoga debe entenderse nacin como gobierno federal y este como
poder ejecutivo. En conclusin el titular para efectos prcticos, de la
propiedad federal, nacional u originaria sera en ltimas instancias el
presidente de la repblica, bastara ver quien firma el decreto de
expropiacin.
En un breve recuento histrico podemos observar durante el siglo XX,
siguiendo a Manzanilla-Schaffer, los diferentes procesos terrieros de
acuerdo a las polticas gubernamentales:
1. Etapa agrarista perifrica: corresponde al periodo constitucionalista y hasta 1934 en donde las demandas regionales de tierra influyeron las polticas agrarias.
2. Etapa agrarista radical: comienza el gran reparto dirigido con
Lzaro Crdenas que consolida la poltica revolucionaria creando estructuras sociales basadas en pactos con lderes que manejan la reparticin
de tierras.
3. Etapa del agrarismo burocrtico: comienza con vila Camacho y
termina en 1958 con Ruiz Cortines, es una etapa regulatoria de poca
trascendencia en la realidad mexicana. Es la etapa de fortalecimiento
de las instituciones de crdito agrario.
4. Etapa del agrarismo integral: Adolfo Lpez Mateos considera que
toda la poltica gira en torno al problema de la tierra, se crearon organizaciones paraestatales para fomentar la actividad agrcola y ganadera.
5. Etapa del agrarismo planificado: De Gustavo Daz Ordaz quien
trabaj a travs de Planes para organizar el sector primario y en
donde se especificaban tambin las polticas referentes a la propiedad
social.
6. Etapa del agrarismo popular: se puso especial nfasis con Luis
Echeverra lvarez la llamada reforma agraria ms bien de carcter
demaggico, sin embargo destaca la creacin del programa para la
regulacin de la tenencia de la tierra al lado de mucha legislacin sobre
el tema.
7. Agrarismo inercial: de Jos Lpez Portillo intentado vincular
todos los niveles de gobierno en el problema agrario-alimentario.
8. Etapa del desarrollo rural integral: fue como llam a su programa nacional, Miguel de la Madrid, con la idea de apoyar en diferentes direcciones no slo la jurdica, recordemos que se cree ciegamente
en la economa para entonces.
125
CONCLUSIN HISTRICA
126
a) PREMISAS
Ante el aumento de la problemtica que suponen los movimientos
demogrficos, el derecho moderno se confronta con la paradoja democracia/libertad que se estrella de frente con los principios fundadores
como los de la soberana y la ciudadana.48
La historia mexicana an no ha hecho cuentas en este sentido con
aqul al que por mucho tiempo hemos llamado mojado, aqul que cruzando por el Bravo, por el desierto, saltando fortalezas de metal, por
subterrneos y pasadizos; por cielo, mar y tierra. Nuestras rspidas
relaciones con el pas del norte, jams aclaradas, en donde hizo falta
la crtica que se contuvo por cuestiones diplomticas o por filoamericanismo. Justo en el momento en que buscamos aceptar nuestra responsabilidad o nuestra irresponsabilidad hacia aquellos que han hecho
el Mxico fuera de Mxico.49
La historia de una condicin jurdica supone como podr intuirse,
grandes dificultades: entre dos ordenamientos jurdicos que adems dis47 Publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, no. 18, 2006,
pp. 487-503.
48 Durante mucho tiempo se habl de tolerancia al estilo de Voltaire, pero ya desde
hace algn tiempo se ha visto la problemtica que generan los lmites de esta pues se ha
tornado en una perniciosa indiferencia que poco a poco se transforma en tolerancia represivaque me parece tirnicaya que la existencia de la autoridad que tiene el poder
de tolerar, atenta contra la liberad de pensamiento por el hecho mismo que tolera y que
por tanto podra no tolerar ms MARRAMAO, Giacomo, Passaggio a Occidente. Filosofia e
Globalizzazione, Bollati Boringhieri, Torino, 2003, p. 200 y ss.
49 Justo en estos das en un avin que viajaba de Oaxaca a Ciudad de Mxico pude
conversar con el sr. Leoncio Quintas Velasco oriundo de Puerto Escondido, quien naci
en 1953 y tiene 16 aos en EE.UU. en donde ha procreado a tres hijos ya nacionalizados,
que hablan tres lenguas, don Leoncio tiene la residencia y la credencial consular; durante
el viaje me platic su sorprendente historia de cmo lleg hasta el otro lado con un castellano escaso y nada de ingls. La comunidad chatina se encuentra hoy arraigada al menos en las ciudades de San Francisco, Los ngeles, Florida y Virginia, en donde adems
127
tan por naturaleza en sus mecanismos de conocer e interpretar el derecho, entre dos ordenamientos jurdicos nacionales que contemplan
reglas especficas para poder acceder a la participacin poltica, encontramos la primera dificultad que es la obviedad en la confrontacin de
sistemas jurdicos soberanos.
Por otro lado, observamos la parbola que el liberalismo no pudo
soportar ante la apertura decimonnica a la ciudadana para cumplir el
paradigma burgus, del sujeto jurdico pleno y que con el paso del
tiempo fue cerrndose de modo hiperblico, que pone en tela de juicio
los principios democrticos del constitucionalismo moderno como respuesta a las paradojas irresueltas de la negacin de derechos humanos
por parte de Estados liberales con la idea de un parntesis ante los
ideales progresistas de los siglos pasados. Es ahora cuando el neoconstitucionalismo, ms crtico, pregunta dnde qued la posibilidad de
hacer efectivo un derecho moderno slo declarativo y que haba creado
una brecha muy grande entre la realidad y el derecho (desde en punto
de vista formal) originando un derecho aparente, en donde para acallar
las demandas sociales de inclusin jurdica, se haca constar la inclusin sin jams poner los medios efectivos y eficaces para hacer del derecho nuevamente un producto social y emprico.
En la demanda creciente que las ciencias sociales hacen al derecho
para que responda al por qu de la disolucin subjetiva, a travs de la
creacin/abstraccin de un solo sujeto jurdico con valores predeterminados y exigidos a los sujetos empricos para poder participar de la vida
poltica de cada nacin; la historia del derecho se presenta como instrumento til para descubrir las tramas ms complicadas en las que se
perdieron las personas que no llegaron y han llegado a ser sujetos de
derecho, tal es el caso del mexicano emigrado a los Estados Unidos que
evade los mecanismos legales (contractuales diran algunos) que el
Estado ha creado para poder tener relacin directa con cada individuo.
Hemos de algn modo empapado el tema para ver si se borraba la tinta
incmoda de sus lneas, pero la incontinencia en el flujo migratorio y la
realidad global con su perfil plural nos obligan a contemplar al otro, al
tercero, que ha quedado fuera del discurso jurdico moderno nacionalista y la historia del derecho que se ha tenido que conformar con
narrar fechas de publicacin de leyes, vidas de instituciones que nunca
tuvieron trascendencia social y en donde las personas de rostro, nombre y apellido no existan.
de establecerse legalmente han conservado su identidad, lengua y religin. Una historia
familiar sobre lo expuesto en: JOHANSEN, Bruce y MAESTAS, Roberto, Orgenes de un barrio
chicano. El viaje de una familia mexicana a Estados Unidos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993.
128
b) PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA
POCO DE HISTORIA
El movimiento demogrfico mexicano hacia los Estados Unidos inici de modo constante el siglo pasado y hasta ahora no se ha detenido;
durante el siglo XIX, Mxico perdi parte de su territorio el cual, como
bien se sabe por malas administraciones y guerras internas mexicanas
que favorecieron el descontrol poltico pas a manos de los Estados
Unidos con sus pretensiones expansionistas que tampoco se ha detenido, estos hechos en el fondo tuvieron a la larga gran repercusin,
puesto que los pocos mexicanos que entonces habitaban esas zonas
siguieron conservando ciertos intereses en las mismas. El hecho de que
de pronto la frontera se trasladara hacia el sur de los Estados Unidos
129
130
la distribucin de productos agrcolas a las ciudades, los nuevos avances en el sistema de riego por aspersin, que hicieron posible la apertura de miles de hectreas al cultivo, y, finalmente, la mano de obra
mexicana, que abundante y mal pagada limpi terrenos, sembr, reg y
cosech los productos agrcolas, esta mano depreciada lleg a cultivar
en 1929 el 40% de todas las frutas y vegetales de los Estados Unidos.
La lucha poltica que se desat en Mxico despus de la Revolucin
de 1910, junto con la proliferacin de gavillas de bandoleros origin
que el agro mexicano sufriera una gran crisis, envuelto en la inseguridad econmica, poltica y social, la poblacin mexicana comenz a
moverse en grandes masas. Por otro lado, la industria y el campo estadounidenses necesitaban suplir a sus trabajadores que se haban ido a
luchar a Europa en la Primera Guerra Mundial, as, los migrantes mexicanos se convirtieron en el remedio al grave problema norteamericano
que no saba como resolver la falta de mano de obra. Esto explica el por
qu el gobierno de los Estados Unidas legalizara de buen modo la
entrada de miles de mexicanos durante 1917 estableciendo adems un
programa especial para la admisin temporal de mano de obra mexicana, dicho programa finalizara en 1921, tericamente. Junto con estos
trabajadores mexicanos que ingresan a territorio extranjero bajo la proteccin de este programa, tambin ingresaron miles de indocumentados, an despus de 1921.
Otro factor importante lo represent la crisis econmica de 1929
que propici algunas opiniones discriminatorias y polticas que proponan restricciones a la inmigracin publicitando el peligro que representaba el empleo de mano de obra mexicana, entre los muchos argumentos entonces esgrimidos se deca que los mexicanos ocupaban
puestos que deberan corresponder a los ciudadanos norteamericanos,
cada da ms abrumados por los crecientes ndices de desempleo. El
gobierno norteamericano ide desde entonces una poltica de culpabilizacin aduciendo que la crisis en parte se deba a la entrada clandestina de tantos mexicanos que removiendo a los norteamericanos, legtimos trabajadores, de sus empleos, originaron falta de poder adquisitivo
e inflacin al abaratarse los costos de mano de obra as que se dio a la
tarea, unos cuantos aos despus del programa de amable aceptacin,
de repatriar a grandes grupos de mexicanos.52 Lo anterior coincidi
52 Para una historiografa de la repatriacin como la llama su autor ver: ALANIS
ENCISO, Fernando Sal, La otra cara de la poltica migratoria mexicana: la repatriacin de
nacionales en Estados Unidos (1910-1928) en: Mexican Studies-Estudios Mexicanos, vol.
19, no. 2, 2003; fruto de la IX Reunin de Historiadores Mexicanos, Estadounidenses y Canadienses que llev por ttulo Las instituciones en la historia de Mxico: formas, continuidades y cambios, Monterrey, N.L., 1 a 4 de octubre de 2003. Esta innovadora hiptesis nos
ofrece un estudio mucho ms objetivo que demuestra la apariencia y no trascendencia que
131
132
a la Segunda Guerra Mundial tuvieron como podr intuirse, serios problemas con su fuerza de trabajo, que enviada a los frentes de guerra o
empleada en la industria blica, que adems pagaba los salarios ms
altos dej de ocuparse de la industria agrcola. Esto llev a los Estados
Unidos y Mxico a firmar un acuerdo (un poco rememorando aqul
programa de la primera guerra) mediante el cual trabajadores mexicanos podan ingresar a los Estados Unidos con la finalidad de suplir temporalmente a los obreros norteamericanos. Este acuerdo, conocido
como el Programa Bracero, se mantuvo vigente desde 1942 hasta 1964 y
no sera aventurado decir que fue la salvacin de muchas familias mexicanas vinculadas al campo que encontrndose sin tierra que cultivar y
luchando contra una economa que se ocupaba poco de la crisis agrcola, y que tena puestos los ojos en las ganancias de la industria obtuvo
un modo de subsistir.
El desarrollo econmico y su modelo, aunado a la revolucin verde,
los nuevos sistemas de riego, los cambios en las formas de cultivar y en
el uso del suelo, supusieron cambios en la divisin del trabajo rural, en la
organizacin de la produccin, en el demanda y oferta de empleos, adems del crecimiento demogrfico, la insuficiencia de tierras, el impacto
de la sociedad moderna que anhelaba un mejor nivel de vida, el sueo
americano por alcanzar un American way of life o American life style,
creando el xodo rural que hasta la fecha no se detiene, xodo que posteriormente se diversific y se extendi no slo a la poblacin campesina mexicana, los mexicanos que emigran tienen entre si diferencias en
cuanto a lugares de destino, recurrencia, ocupacin, lugar en la estructura social de su pueblo y dems antecedentes demogrficos y personales que los distinguen. Por ello se hace necesario que se realicen estudios que vean la migracin en pueblos y regiones a un nivel de generalizacin, hacer una microhistoria de las migraciones.
d) APUNTES
133
134
dientes al crimen.60 La idea noble pero inconsistente de la igualdad jurdica sustento de la democracia se hace evidentemente aparente en una
nacin que se jacta de ser valuarte de la misma democracia, una democracia slo de declaracin ni siquiera efectiva en instrumentos oficiales
como lo es un censo nacional.
e) PROTECCIN
MEXICANA A MEXICANOS61
135
AHSRE,
AHSRE,
AHSRE,
AHSRE,
AHSRE,
AHSRE,
Fondo
Fondo
Fondo
Fondo
Fondo
Fondo
IV,
IV,
IV,
IV,
IV,
IV,
Legajo
Legajo
Legajo
Legajo
Legajo
Legajo
136
Ibidem, f. 3.
137
74 Vid. APPLEYARD, Reginald (ed), The Human Rigths of Migrants, Internacional Organization for Migration (OIM) United Nations, 2001.
75 Cfr. CICERO FERNNDEZ, Jorge, Proteccin extranjeros en los Estados Unidos de
Amrica. La Ley Federal de 1789, sobre responsabilidad civil por violaciones al derecho internacional, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1992.
138
a) LA
PALABRA Y EL DERECHO
139
140
En clave jurdica, Gagarin ha estudiado el tema,83 llegando a establecer algunos parmetros en relacin con la oralidad y el derecho, as
las sociedades antiguas que gozan de una cierta base para entrar en el
conocimiento cientfico del derecho, y a las que llama protojurdicas,
han establecido un procedimiento cierto y pblico para la resolucin de
sus conflictos,84 esto implica por obvias razones un mecanismo para su
publicidad, en principio el lenguaje.
Antes de que existiera la escritura, el derecho se transmita en
forma de versos de una generacin a otra, como en el caso de los pueblos nrdicos o escandinavos, pero no slo en estos, pues parte de nuestro derecho se ha formado teniendo en cuenta aquellos brocardos85 que
contenan los principios generales del derecho y que era un modo en
que los nveles juristas aprendan las regulae iruis, que no son otra cosa
que los dichos del derecho, primore in tempo, potior in iure, esta simplsima enunciacin tiene gran trascendencia en nuestra disciplina.
Justo en este tema tradicin (del latn tradere- trasmitir) se vuelve complemento importante de la costumbre y esta como sabemos, es fuente
del derecho. Jacobo Grimm, en gran medida historiador del derecho,
comparaba la labor del juez y del poeta pues ambos expresan pensamientos e ideales altos,86 algunos autores se han dado a la tarea de
investigar las relaciones entre la oralidad y el derecho,87 la primera
como un elemento para hacer trascender el derecho. Esta prctica
estaba al parecer muy arraigada en Espaa segn Estrabn, historiador
del siglo I de nuestra era, los pueblos turdetanos88 llevaban ms de seis
mil aos utilizando un cuerpo legal a travs de poemas.89
83 GAGARIN, M., Ecriture et oralit en droit grec en: Revue Historique de droit franais et tranger, octobre-dcembre, 2001, no. 4.
84 GAGARIN, M., Early greek law, University of California Press, Berkeley, 1986, pp.
12 y ss., 143 y ss.
85 Es el trmino en latn (brocardae) para denominar un instrumento hermenutico
medieval que consiste en la memorizacin de refranes jurdicos que adems de contener
un principio general del derecho tienen una cierta rtmica que facilita mnemotcnicamente su aprendizaje.
86 Citado por MALAGN, Barcel, J., Historia Menor, SepSetentas, Mxico, 1976, no.
239, p. 52.
87 Entre otros: Hinojosa, Relaciones entre la poesa y el Derecho, Madrid, 1905; Hellwig, Die poetish Literatur als Quelle des Rechtskenntis, 1905; Fehr, Das Recht in der Dichtung, Berna, 1931; y recientemente en nuestro pas ya mencionbamos a Diego Valads,
La lengua del derecho y el derecho de la lengua, op cit.
88 Es una antigua rama de los pueblos ibricos, asentada en la Pennsula desde antes de la llegada de los romanos a ella, considerados los sucesores de los tartesios habitaban en todo el valle de Guadalquivir. Limitaban con bstulos y bastetanos al sureste, y
con carpetanos y oretanos al norte. Pueblo muy culto del que no nos ha quedado casi
nada, fundaron centros poblacionales muy importantes como Obulco, Carmo y Corduba.
89 Historia Menor. cit., p. 52.
141
Habra tambin todo un mundo por descubrir entre las implicaciones entre lenguaje y derecho, comenzando por sus metforas, pues el
derecho al igual que el lenguaje, nace y se desarrolla en la sociedad, va
arraigndose a sta pero no se petrifica sino que la sociedad en la
medida que los utiliza reiteradamente los va tomando como suyos, es
un delicado equilibrio entre la estabilidad y la transformacin, por eso
la historia del derecho es tan necesaria, puesto que nos muestra cundo
es ms necesaria una y cuando otra; la ley, decan los antiguos, es
maestra porque ensea pero tambin aprendiz porque bebe de la sociedad. Lenguaje y derecho estn ms vinculados de lo que creemos El
acercamiento entre lenguaje y derecho y la recuperacin de una dimensin institucional corresponden al reencuentro de su papel originario.
La institucin est en el corazn del orden jurdico.90 En el encuentro
entre lenguaje y derecho est la institucin, la institucin antes que la
regla da vida al derecho.
Hemos dicho que el lenguaje al igual que el derecho es un hecho
social, en tanto que involucra a dos individuos y es exterior, porque lo
adquirimos como algo que ya existe cuando nacemos y porque ejerce
una accin coercitiva sobre quien ha de utilizarlo sino le sera imposible comunicarse o en el caso del derecho establecer una relacin jurdica.91 Finalmente, en este ejercicio comparativo podemos decir con los
lingistas que si textualidad equivale a poder,92 oralidad equivale a
orden y por tanto a derecho. Pero no, con esto no queremos generar un
antagonismo entre lo oral y lo escrito, al contrario, seramos de la idea
que ms bien se complementan, ni tampoco sera muy saludable aceptar la idea de que una (la escritura) es la evolucin de la otra (la oralidad), ni que una es ms perfecta que la otra.93
b) EL
142
lare) este mtodo flexible, basado en el derecho romano clsico y denominado por los medievales ius commune, origin un modo dinmico de
resolver conflictos a falta de un sistema centralizado de justicia, es ms,
en ocasiones prescindiendo de un tercero o juez como lo ha demostrado
Foucault, haba procesos judiciales orales en donde una simple apuesta
(ordala o juicio de dios) resolva la controversia;94 es pues, evidente
para el historiador del derecho, que han existido etapas en las que la
mxima es mejor un mal arreglo que un buen pleito eran una constante, y nos parecera un poco autoritario tachar apriorsticamente esta
antilitigiosidad como algo barbrico, digamos slo que era diferente, el
valor otorgado a la justicia era distinto, el derecho germnico tena en
alta estima la paz, haba denominado a la indemnizacin wergeld o precio de la paz, reduciendo en gran medida la vindicta (venganza) de la
que no se libr ni siquiera el derecho romano.95
Ahora bien, un procedimiento de tradicin romanista puede llevarse
a cabo fundamentalmente por dos vas, la de acciones y la formularia;
el procedimiento de las legis acciones que es el ms antiguo, se realizaba a travs de la enunciacin de ciertas palabras que deban surtir un
efecto en el magistrado ante el que se presentaban, era un procedimiento con muchas connotaciones ritualsticas, con el tiempo fueron
aumentando en nmero y en accesibilidad por parte de la plebe. El procedimiento formulario en cambio, es el propio de la poca clsica, las
frmulas se caracterizan por su tipicidad, es decir, que a cada supuesto
corresponde una frmula, el contenido de cada derecho depende de la
redaccin de la frmula correspondiente que inicia en la mayora de los
casos acusando al y solicitando la condena del demandado, adems es
necesario establecer previamente una estimacin de la perdida sufrida
(litis aestimatio), en el caso de acciones penales, puede basarse en el
valor que tena la cosa al momento de cometerse el delito (quanti ea res
fuit) en algunos casos el valor lo establece la sentencia o puede dejarse
al arbitrio del juez, en cuyo caso el juez puede tener en cuenta el inters
que el asunto reporta al demandante.
Nuestros antecedentes son castellanos, por lo que nos ceiremos a
un anlisis breve de los procedimientos en la pennsula ibrica,
teniendo en consideracin lo que acabamos de esbozar sobre sus antecedentes romano-germnicos. Al parecer la Lex Ursonensis, manejaba
un sistema de acciones con mucha influencia del arcaico procedimiento
romano de las XII Tablas, la Lex Irnitana aplicada en la regin Btica,
nos precisa las funciones de un magistrado denominado duo viri iure
dicundo que tena obligacin de publicar las frmulas judiciales a utiliVer FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1996.
Sobre todo los estudios de PREZ-PRENDES, J. M., Breviario de Derecho Germnico,
Universidad Complutense, Madrid, 1993.
94
95
143
144
145
146
d) LA
PALABRA, EL
DERECHO
Y LA JUSTICIA EN
NUEVA ESPAA
La justicia indiana sigue sobre todo la regla heredada por las partidas, es decir, la oralidad tiene que ver con la cuanta, de este modo lo
reconoca la Real Cdula de 16 de marzo de 1796, donde estableca
tambin la cuanta en este caso de quinientos reales o el equivalente de
cien pesos, en cuestiones criminales siempre y cuando sean palabras y
hechos livianos que no merezcan ms pena que una ligera advertencia
o correccin econmica y contra cuya resolucin no cabe otro recurso,
ni remedio.
Ahora mencionaremos algunos casos de procedimientos orales en
Nueva Espaa. De acuerdo a los problemas que suscitaban las frecuentes aprehensiones que se hacan de pequeas porciones de aguardiente
de caa entre los Administradores de la Aduana de Tampico, Tabasco y
Toluca, un Decreto de 11 de Marzo resolva que las que no lleguen a
medio Barril se determinen en juicio verbal por los Administradores de
Aduanas, quienes llevarn una Lista de las que se hiciesen, para dar
cuenta con ella cada mes a Direccin general.108 Por los inconvenientes que ocasionaba que aprehensores autorizados no empleados en
las Aduanas tuvieran la facultad de determinar verbalmente las
aprensiones, mediante Decreto del 19 de Diciembre se estableci que
los Administradores de Aduanas eran los nicos facultados para realizar tales juicios.
A travs de una circular destinada al Exmo. Seor Don Juan lvarez, se emite la Real Orden para que en juzgados militares no se establezcan procesos por demandas de intereses pecuniarios que no pasen
de cien pesos. Este medida surge del expediente de Mara Robles (vendedora de comestibles) y Joseph Tables y Joseph Trevio, por la venta
de un cofn109 de pasas de valor de ochenta y un reales. Este asunto le
pareci al Capitn general Don Miguel Joseph Gastn de poca cuanta,
pues tales asuntos slo merecan una leve advertencia, y se ven envueltos en procesos dilatados, costosos y capaces de arruinar a una familia. Mediante un dictamen se ha estableci que los Juzgados Militares de su Exrcito (sic) y Armada de Espaa Indias, no se formen
Procesos por intereses pecuniarios porque fueren reconvenidos los individuos de su respectivo fuero, que no pase de quinientos reales en
Espaa y cien pesos en Indias, cuando no sean por derechos perpetuos,
ni en lo criminal sobre palabras y hechos livianos, y dems puntos que
por su naturaleza y circunstancias no merezcan otra pena que una
ligera advertencia correccin econmica, y que se evacuen unos y
108
109
Cesto o canasto de esparto, mimbres o madera, para llevar frutas u otras cosas.
147
AGN, Bandos, Vol. 19, Exp. 36, Foja 50, julio de 1797.
AGN, Bienes Nacionales, Vol. 9, Exp. 20, Foja 5, ao 1839 (aunque el documento
va de la Foja 1 a la 9).
112 Ibid. Foja 8.
148
e) LOS
149
150
demanda del actor y de las excepciones del reo, retirados stos, oir el
mismo alcalde juez de paz el dictamen de aquellos, y en seguida,
dentro de ocho das lo ms, pronunciar su determinacin definitiva,
que se mandar ejecutar por los mismos alcaldes jueces, por cualquiera otra autoridad quien se presente la debida constancia de la
propia determinacin.122
Se lleg a distinguir entre los juicios verbales y las soluciones por
conciliacin en la segunda mitad del siglo XIX.
Ligada a la idea de juicio verbal est tambin la del jurado que existi materialmente en Mxico hasta principios del siglo XX, Sobre el
Jurado Popular en Mxico escribi en su momento Emilio O. Rabasa,
quien nos explic su instauracin en las Constituciones de 1857 y 1917,
su eficacia en los aos veinte del siglo pasado y su desuso en el derecho contemporneo;123 Manuel Gutirrez de Velasco nos explica que
guardaron cierta importancia hasta el momento en que juzgaron a
los funcionarios y empleados pblicos federales, cuando infringan la
norma penal, mas al cambiar el sistema procesal, sometiendo a tales
individuos a jueces de derecho, el quehacer relativo decay notablemente, llegando prcticamente a su desaparicin en la actualidad. En
efecto, si bien se mantiene la competencia de dichos Jurados, respecto
de los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden pblico
o la seguridad exterior o interior de la Nacin, segn prescribe el
artculo 71 de la Ley en cuestin, como de hecho no se producen juzgamientos de la naturaleza aludida o, al menos, jams hemos tenido noticia de los mismos, cae en notorio desuso el funcionamiento de los jurados; al grado de que no se tiene conocimiento de que las actividades
preliminares, como son la elaboracin y publicacin de las listas que
deben hacer las municipalidades y el Departamento del Distrito Federal, se hayan verificado normalmente. Preguntados muchos jueces de
Distrito al respecto, han contestado que no saben cosa alguna de tales
documentos. Adems, an cuando el precepto en cuestin deja abierto
ese sistema de juicio para los dems que sealen las leyes, no se tiene
razn de que subsista otro ordenamiento que sujete determinados delitos al Jurado Popular Federal.124
122 Ibid.Ley. No. 1868.Arreglo provisional de la administracin de Justicia en los
tribunales y juzgados del fuero comn. Mayo 23 de 1837, art. 115.
123 RABASA, Emilio, El Jurado popular en las constituciones de 1857 y 1917, en: Liber ad honorem Sergio Garca Ramirez, t. 1, UNAM, Mxico, 1998; tambin han trabajado
el tema Federico Sodi, El jurado resuelve, Mxico, Porra, 2001; y muy recientemente Elisa Speckman, trabajo que ser publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
124 GUTIRREZ DE VELASCO, Manuel, Algunas reflexiones sobre el poder judicial federal mexicano en: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Ao XXVII, no.
80 mayo-agosto, 1994, pp. 347-364, p. 354.
151
p. 238.
126 RODRGUEZ BETANCOURT, G., voz: Oralidad en: Derecho Procesal. Diccionarios jurdicos temticos, vol. 4, Oxford, Mxico, 2004, 2 ed., pp. 184-186.
127 El XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal (UNAM, Mxico, 1998) puso mucho
nfasis en este sentido, la oralidad como un derecho humano aconsejamos la lectura de
152
MXICO
153
130 Un manual prctico sobre esta institucin en nuestro derecho vigente en Sols
Martnez, A., La justicia de paz, PAC, Mxico, 1996.
131 ORDEZ CIFUENTES, J.E.R., Justicia y pueblos indgenas. Crtica desde la antropologa jurdica, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, 2000,
pp. 25 y ss.
132 ROSAS BLANCO, M. La vida comunitaria: el sentido y administracin de la justicia ponencia presentada por el expresidente municipal de Mazatln Villa de Flores en el
Congreso Nacional indgena, Mxico, 1999, p. 21.
133 Ibidem, pp. 28 y ss.
154
134
155
a) SOBERANA
VS. AUTONOMA
156
Hoy la soberana afronta el mayor de sus retos desde que fue creada
por Maquiavelo en el siglo XV,143 la Globalizacin144 significa redes,
conexiones, pactos que trascienden fronteras que suponen autonoma,
esta hijo mo es una realidad ya experimentada por el hombre aquella
en la que la ciencia del derecho marcaba el paso de la organizacin
social, esa poca en la que el Estado no exista y el comercio fomentaba
la creatividad del jurista con nuevos y eficaces contratos. Y es que el
derecho en trminos soberanos no puede ser declarado por la realidad
debe ser declarado por quien se ostenta garante de la soberana, el
Estado Ser este el pueblo? Ser como aquella portada del libro de
Hobbes: The Leviatn, aqul grande hombre compuesto de muchos
cuerpecillos que somos nosotros, Dnde est ese gran hombre? Yo veo
pequeos y limitados hombres que intentan crear derecho y lo que
crean son leyes inaplicables e injustas, y en cambio veo un sin fin de
otros hombres que da a da van viviendo el derecho, es ms van constituyendo derecho resolviendo conflictos, mientras aquellos otros buscan la manera de hacer prevalecer sus intereses personales y partidistas. Dnde est esa voz del pueblo? Tal vez ahogada entre el debate
poltico, los medios y la arrogante visin legalista. No es cierto que el
pueblo hace sus leyes Cuntos realmente estn involucrados en los
procedimientos legislativos? Cuntos de los involucrados conocen el
problema que legislan?145
Hijo, querrn engaarte, seguramente te harn pensar que la ley es
buena porque es ley, que es justa porque la dictan unas personas que te
representan, porque representan la voluntad popular de la que te dirn
eres parte; no creas todo lo que te dicen, no es cierto que el Estado est
ah desde siempre, alguien lo ha creado con fines muy especficos: controlar al derecho, hacer a los jueces meros enunciadores de la ley y a
nosotros juristas simples gestores lleva papeles, aplicadores del silogismo. Para que me entiendas mejor, te lo explicar con una metfora:
143 Cfr. FIORAVANTI Mauricio, El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho,
Trotta, Madrid, 2004.
144 El binomio soberana-globalizacin es un tema nuevo pero no poco tratado, al
contrario, la abundancia del material referente a este binomio puede encontrarse en el
trabajo de ATTILLI, Antonella, Soberana y orden global en: Configuraciones. Revista de
la Fundacin Pereyra y del Instituto de Estudios para la Transicin democrtica, no. 14,
primavera-verano, 2004, pp. 33-46, resaltan tres maestros italianos: Danilo Zolo, Luigi
Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky, an si bien rivales acadmicos en una cosa concordaban,
lo mismo que Attilli, la urgencia de un orden constitucional global; en el mismo sentido
Bauman.
145 A esta pregunta trata de responder la espaola LORENTE SARIENA, Marta, La voz
del Estado. La publicacin de las normas (1810-1889), en: Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001.
157
158
proceso en el cual los negocios se expanden creando un mercado mundial, se busca la integracin de mercados y la divisin de la produccin
en reas que presentan ventajas competitivas. Tambin existe una globalizacin tecnolgica, que implica la internacionalizacin de las comunicaciones y el acceso a informacin ms rpido y fcil que nunca
antes. Se ha llegado a hablar de globalizacin poltica, en una combinacin entre la poltica domstica y las relaciones internacionales.150 Por
eso hablar de globalizacin es hablar de la inexorable integracin de los
mercados, Estados y tecnologas en un grado nunca antes presente, en
el sentido en que permite a individuos, corporaciones y Estados en el
mundo una compenetracin nunca antes imaginada.
Los impactos de la globalizacin se reflejan directamente en los trabajadores, en el medio ambiente y en general en la sociedad. Tambin
existen severos impactos en polticas sociales, migratorias, culturales y
polticas. Dndose un tensin entre los pases ricos y los pobres.151
En el sentido cultural del trmino, el dilema que ha emergido son
las implicaciones que ha tenido el aumento en la economa de mercado
en los valores y tradiciones en cada pas, llegando este cuestionamiento
incluso a los pases de Occidente.
Respecto del derecho, no sufras obnubilacin ni desesperes en la
bsqueda de una respuesta en cuanto a la globalizacin jurdica, pero
tampoco la descartes ni esperes pasivo a que se estabilice el terreno
para empezar a hacer algo no! porque ya no se estabilizar, el cambio
es la constante y t debes estar preparado para ello. Olvida tus prejuicios, no encontrars hijo, ley, ni rgano coactivo que la haga cumplir;
encontrars sin embargo un derecho desterritorializado que se abre
paso todos los das en las relaciones econmicas internacionales, en los
nuevos contratos que las empresas transnacionales van solicitando a
juristas que orillados por la velocidad de las operaciones econmicas y
de la premura en la que les solicitan las cosas a veces no pueden evaluar la trascendencia de su tarea y la responsabilidad que conlleva.
Hijo desgraciadamente vivimos en mundo egosta que slo piensa
en sus derechos pero no piensa en sus obligaciones.
Otro problema que encontrars, es el espacio, porque el derecho
moderno tiene muchos prejuicios al respecto: pareciera haber una
tirantez entre dos espacios, aquel nacional y el otro que se extiende en
150 Interesante en este mbito son las acertadas reflexiones de Emilio Rabasa, La
Tentacin Paradigmtica. El Debate sobre el nuevo orden internacional en: Jurpolis, no.
1, pp. 30-49; la idea es resistir a la fascinacin simplista con la que llega la globalizacin
presentndose como un elemento taumatrgico, como un nuevo orden internacional,
fuerte despus de la guerra fra y vulnerable y dudoso despus del 11 de septiembre
americano.
151 Cfr.L. GALLINO, Globalizzazione e disuguaglianze, Roma-Bari, 2000.
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161
VORACIDAD JURDICA
162
d) LA
JUSTICIA MULTINIVEL162
163
164
tendra en cuenta tanto la justicia internacional, los tratados, los principios internacionales de derecho, como la justicia nacional de un pas y
dentro de ste sus formas de justicia locales, sin caer en la trampa del
federalizar para centralizar, Mxico tendra amplias posibilidades pues
tiene la base federalista an si bien como toda copia result deficiente,
recordemos que The Federalist fue escrito tambin por jueces, que
tenan en mente la descentralizacin de la justicia; en Mxico hemos
confiado nuestra suerte jurisdiccional a un sistema centralizado, pero
las tendencias y la autoconciencia de su descentralizacin se nota ya
desde el interior del mismo poder judicial que ha intuido que debe operar esta liberacin de funciones jurisdiccionales a favor no slo de las
entidades federativas sino de los municipios y de las comunidades, esta
fue sobre todo la tarea de la reciente consulta nacional de la que esperaremos indicadores del camino a seguir ahora s, con una planeacin
necesaria en toda empresa humana. Pero desde ahora puede leerse
entre lneas que hay una verdadera necesidad de fortalecer la justicia
regional, sus controles constitucionales, sus rganos de revisin constitucional, y la carrera judicial del juez local.
Ya es un hecho en algunas entidades federativas el juicio de revisin
constitucional, o ms an, planteamientos cientficos sobre el derecho
procesal constitucional regional que ha llevado a la institucionalizacin
de rganos que ejercen funciones de pequeos tribunales constitucionales. Y todas estas iniciativas demuestran el auge de una cultura jurdica
regional que cada vez ms va adquiriendo conciencia de la importancia
de estudiar y plantear soluciones a nivel local de problemas que a veces
fuera de ese mbito no se explican y que fuera de ese contexto pueden
llevar o al entorpecimiento de la vida judicial local o a la indiferencia y
solucin de controversias de modo apresurado.
La centralizacin de la justicia en Mxico tuvo una razn histrica
muy precisa, la desconfianza que tena el destinatario de la justicia por
los jueces locales, por la falta de medios de las entidades federativas,
por la falta de personal y de la formacin de ste; pero hoy resulta anacrnica una postura tal, porque hay que buscar tambin dotar a los jueces locales de una preparacin de calidad y de un sistema deontolgico
ya iniciado a nivel federal pero que deber regionalizarse lo antes
posible.
Est bien esperar reformas constitucionales para que la regionalizacin comience a operar eficazmente, pero la justicia no puede esperar a
que nuestros representantes se pongan de acuerdo, sta, como el agua,
busca siempre una va para salir; el verdadero socializador del derecho
es el juez, la constitucin (entendida como conformacin real e histrica) no se hace en un periodo temporal para que tenga vigencia mientras est en su forma escrita, la constitucin es la manera en que una
165
MEJOR CONSEJO
166 Blanca
NDICE
Pg.
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII
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sobre
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NDICE
f) De Novela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) De la Realidad a la Literatura . . . . . . . . . . . . . .
h) Algunas reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. De la justicia recta a la justicia tica pasando por la tortcolis
legal Apuntes para una historia tica judicial en Mxico . . . .
a) Prolegmenos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La justicia recta bajomedieval en Castilla . . . . . . . . .
c) La Justicia novohispana y los controles ticos . . . . . . .
d) La legalidad como paradigma tico . . . . . . . . . . . .
e) De la legalidad a la altertica judicial . . . . . . . . . . .
2.3. Bajo el signo de Can (El ser atvico y la criminologa positiva
en Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Status criminalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Criminologa positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) De los criminales mexicanos y cosas peores . . . . . . . .
d) Criminologa y Democracia (A modo de conclusiones). . . .
3. La historia social del derecho en el mundo contemporneo . . . . .
3.1. De la posesin y la propiedad en el Mxico decimonnico (una
breve reflexin desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . .
a) Prembulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La posesin eficaz novohispana . . . . . . . . . . . . .
c) Presupuestos modernos de la propiedad privada . . . . . .
d) Los problemas de la propiedad colectiva y las comunidades
indgenas en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) La defensa y proteccin de indgenas . . . . . . . . . . .
f) La propiedad en el Mxico contemporneo . . . . . . . .
g) Una conclusin histrica . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Wet History. Itinerario histrico de la condicin jurdica del
mexicano emigrado a Estados Unidos . . . . . . . . . . . .
a) Premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Planteamiento del Problema . . . . . . . . . . . . . . .
c) Un poco de historia. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Apuntes para la historia del status migrandis: un caso entorno a los censos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Proteccin mexicana a mexicanos . . . . . . . . . . . .
f) Mexicanofobia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Oralidad y justicia en la historia de Mxico . . . . . . . . .
a) La palabra y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El juicio en el derecho antiguo . . . . . . . . . . . . . .
c) La oralidad y la justicia en el mundo prehispnico . . . . .
d) La palabra, el Derecho y la justicia en Nueva Espaa . . . .
e) Los juicios verbales en la justicia mexicana . . . . . . . .
f) Los retos actuales de la oralidad en Mxico . . . . . . . .
3.4. La soberana en tiempos de globalizacin explicada a mi hijo .
a) Soberana vs. Autonoma . . . . . . . . . . . . . . . .
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NDICE
b)
c)
d)
e)
Globalizacin jurdica .
La voracidad jurdica .
La justicia multinivel .
El mejor consejo . . .
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XII+172=184/32=5.75