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NEOPANOPTICUM
Derecho, criminologa y ciencias sociales
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CLAUS ROXIN
alcanzado por nuestra civilizacin occidental (marco al que se circunscriben mis consideraciones), la penalizacin de una conducta tiene que
poseer una legitimacin distinta de la que le otorga la mera voluntad del
legislador.
IL Tras la Segunda Guerra Mundial, la ciencia jurdico-penal alemana intent establecer una delimitacin del poder de intervencin
penal con ayuda de la teora del bien jurdico. La idea fundamental era
que el Derecho penal sfo poda proteger bienes jurdicos concretos, y
no creencias polticas o morales, doctrinas religiosas, ideologas sobre
el mundo o meros s e n t i m i e n t o s E n esta lnea, el 2, prrafo 1. del
por m codirigido Proyecto Alternativo de 1966, que pretenda oponer
una alternativa poltico-criminal moderna al Proyecto gubernamental de
entonces, programticamente estableca: Las penas y las medidas tienen como finalidad la proteccin de bienes jurdicos y la reintegracin
del autor en la comunidad jurdica.
El legislador alemn no adopt este principio programtico, pero en
cualquier caso en los aos que siguieron procedi, bajo la influencia de
la teora de la proteccin de bienes jurdicos, a reformar por completo
el Derecho penal sexual. El Ttulo en cuestin en nuestro Cdigo Penal
desde entonces no se denomina Delitos y faltas contra la moralidad,
sino Infracciones penales contra la libertad sexual. En tanto no esTT
bien jurdico, la moralidad [Shtlichkeit] no se protege jurdico-penalmente, de modo que, consecuentemente, quedaron exentos de pena
comportamientos entonces considerados inmorales, como la hornos e-i
xualidad entre adultos, el adulterio, la zoofilia y otros ilcitos moralesi
III. La reforma de! Derecho penal sexual concluida en 1973 supuso el punto lgido del reconocimiento de la teora del bien jurdico en
Alemania. Pero incluso esto es discutido por algunos de los crticos de
esta teora 2, que afirman que la punicin de la homosexualidad entre
adultos no se elimin porque no lesionara los bienes jurdicos de nadie,
sino porque las ideas haban cambiado y la conducta en cuestin ya no
se consideraba inmoral. De hecho, es cierto que hoy en da la homosexualidad es vista en Alemania como una forma de orientacin sexual
ticamente neutra. Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de
la despenalizacin de tal conducta; unos pocos aos antes de la elimina
Los libros ms importantes sobre la teora de] bien, jurdico, muy distintos entre s tanto
desde el punto de vista material como por su tendencia, son: J G E S , Strafgesetzgebimg
und
Rechtsguierschiitz bei den Sittiichkeitsdehkien,
1 9 5 7 ; S I N A , Die Dogmengeschichte
des Begriffs
"Rechtsgut", L 9 6 2 ; . A M O . U N G , - / C I U ^ U T E E I A S und Sc-hutz der-Gesellsciiafi,
1972; M A R X , Zwr
Definition des Begriffs "Rechugui", 1 9 7 2 ; HASSEMEK, Thecrie und Soziotogie des VerbrechensAnsutz zu einer praxisorienuerten Rechs-gutsJehre, 1 9 7 3 ; HEFENDEHI., KoUekiive Rechisgiaer m
Strcfrecht, 2 0 0 2 ; HEREWPEHI/VQN H I R S C H / W O K U E B S feds ). Die Rtchtsgutstkeorie.
2003, .
' STRATENWEKTH, FS Lenckner,
1998, pp. 377 ss. (p. 389); HIRSCH, FS Spineis, 2001,
pp. 425 ss.(p. 432).
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cin de la vigencia de la norma. El hecho delictivo sera una desautorizacin de la norma por parte del autor, y la pena significara que la
pretensin del autor no es vlida y la norma contina en vigor y sin
cambios *. Desde este punto de vista, resulta superfluo tratar con
mayor profundidad eJ concepto de bien jurdico.
Sin embargo, la idea de proteccin de bienes jurdicos como instrumento de limitacin de la intervencin jurdico-penal tambin ha
encontrado comprometidos defensores. HASSEMER, protagonista desde
hace ms de treinta aos del por l llamado concepto crtico [systemkritisch] de bien jurdico 9 y en la actualidad vicepresidente del Tribunal
Constitucional alemn, ha afirmado recientemente que la prohibicin
bajo amenaza de pena de una conducta que no pueda vincularse con un
bien jurdico constituira terror estatal [...] la limitacin de la esfera de
libertad no tendra ningn elemento legitimador del que pudiera extraerse su sentido l0 . SCHNEMANN 11 vincula la renuncia al potencial crtico
del principio de proteccin de bienes jurdicos con la regresin del
Derecho penal a un nivel pre-ilustrado. No slo hay que mantener la
centralidad del concepto de bien jurdico para la dogmtica jurdicopenal, sino que c<el autntico desarrollo de la teora del bien jurdico
est por venir.
V. As pues, hoy nos encontramos de nuevo en una apasionada
discusin de principios, en el marco de la cual me sito con los defensores del concepto de bien jurdico. Antes de dedicar mi atencin a sus
detractores, quisiera presentar mi propia postura, con la concisin exigida por este escrito. Acerca de qu sea un bien jurdico hay tantas y tan
distintas opiniones que slo se puede discutir con sentido sobre este
tema si previamente se aclara qu es lo que uno mismo entiende por
bien jurdico y de dnde infiere la limitacin del Derecho penal a la
proteccin de bienes jurdicos.
Mi punto de partida es que los lmites de las facultades de intervencin penal deben extraerse de la funcin social del Derecho penal.
Lgicamente, todo lo que vaya ms all de sta no puede ser objeto del
Derecho penalL El Derecho penal tiene como finalidad procurar a los
ciudadanos una existencia pacfica, libre y socialmente segura, en la
medida en que tales objetivos no puedan conseguirse mediante otras
medidas socio-polticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los
ciudadanos. Entiendo que esta descripcin de fines se corresponde con
la auto-comprensin actual de todas las democracias parlamentarias, de
modo que no precisa una divagante justificacin terica.
8
La ltima cita procede del artculo Brgerstrafrecht und Feindstrarecht, en GS Huitg,
2003, p. 42.
9
HASSEMER, en su escrito de habilitacin, citado en la nota I
JC
-4ASSERTerH4EFENDEH^^
!T7pp"57 ss. (p. 64).
11
S C H N E M A N N , e n ibid., pp. 1 3 3 ss., 1 4 5 , ! 5 4
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No obstante, es fcil legitimarla acudiendo al pensamiento jurdicoracionalista de la Ilustracin, base de la forma democrtica de Estado L2.
Segn la concepcin ideal del contrato social, los ciudadanos, detentadores del poder estatal, ceden al legislador slo aquellas facultades
penales que son necesarias para alcanzar una convivencia libre y pacfica, y slo en la medida en que este fin no se pueda conseguir por
medios ms suaves. Para esta concepcin, lo ideal es que el poder de
intervencin estatal y la libertad de los ciudadanos se lleven a un equilibrio que le garantice al individuo tanta proteccin como sea necesaria,
pero tambin tanta libertad individual como sea posible. Estas~metas de
nuestra tradicin liberal-ilustrada de ningn modo han quedado obsoletas, sino que continuamente tienen que ser protegidas frente a tendencias limitadoras de la libertad de los ms diversos orgenes.
De todo esto se desprende: en un Estado democrtico de Derecho, que
es el modelo de Estado que tomo por base, las normas penales slo pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia
libre y pacfica garantizando al tiempo el respeto de todos los derechos
humanos. As pues, y en la medida en que esto no pueda conseguirse de
foitna ms grata, el Estado debe garantizar penalmente no slo las condiciones individuales necesarias para tal coexistencia (corno la proteccin de
la vida y la integridad fsica, de la libertad de actuacin, de la propiedad,
etc.), sino tambin las instituciones estatales que sean imprescindibles a tal
fin (una Administracin de justicia que funcione, unos sistemas fiscales y
monetarios intactos, una Administracin sin corrupcin, etc.).
Llamo bienes jurdicos a todos los objetos que son legtimamente
protegibles por las normas bajo estas condiciones. Estos no son, como
muchas veces se supone, sustratos de sentido de naturaleza ideal (si lo
fueran no podran ser lesionados), sino entidades reales IS: la vida, la integridad fsica o el poder de disposicin sobre valores materiales (la propiedad) . Los bienes jurdicos no tienen por qu tener realidad material. La
disponibilidad sobre las cosas que garantiza la propiedad o la libertad de
actuacin que protege la prohibicin de las coacciones no son objetos
fsicos, pero sin embargo son parte de la realidad emprica. Tambin son
bienes jurdicos los derechos humanos y los derechos fundamentales,
como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia o la
libertad de culto. Su privacin conlleva perjuicios muy reales de la vida
en sociedad. Del mismo modo, tampoco son objetos fsicos las instituciones estatales, como la Administracin de justicia o el sistema monetario u
otros bienes jurdicos de la comunidad, pero s son realidades necesarias
Vid. e! apretado resumen de SCHNEMA-VW. en HEHSNDEHL/VON H R S C H A V O H L E R S (nota 1),
pp, 1 3 3 ss-, 141, 143; ulteriormente, vid. H A S S E M E R , en HEFEMPEHSJVON H I K S C H / W O H L E R S (nota t),
pp. 57 ss. (58). Este ltimo autar habla de na Derecho penal y una fuadamentactn del mismo
guiados arate todo poi la filosofa poltica de la Ilustracin
|J
Lo ve adecuadamente HEFONDBHL (nota I ) , pp. 28 ss.
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cual por bien jurdico no hay que entender otra cosa que la finalidad de
la ley, la ratio legis. Este concepto de bien jurdico ha de rechazarse,
porque no dice nada que vaya ms all del por lo dems reconocido
principio de interpretacin teleolgica.
VI. Cules son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal
concepto liberal, personal y crtico con la legislacin? Qu lmites
impone al legislador? ste es un tema muy amplio que realmente slo
puede tratarse en un libro, ya que uno debera revisar numerosos preceptos penales, tanto alemanes como extranjeros, y analizarlos minuciosamente para comprobar su compatibilidad con las exigencias del
principio de proteccin de bienes jurdicos aqu propuesto. Como ello
no puede hacerse en este marco, me conformar con apuntar las ideas
directrices.
En primer lugar, resulta claro que son ilegtimas aquellas normas
penales que vienen exclusivamente motivadas por la ideologa o atentan contra los derechos humanos y fundamentales. La punibilidad de las
manifestaciones contrarias al rgimen, por ejemplo, atentara contra la
libertad ideolgica, la punibilidad del matrimonio de personas de diferente raza atentara contra el principio de igualdad. Ambos principios se
incluyen en la Constitucin alemana y son as mismo internacional mente reconocidos, de modo que vinculan al legislador.
En segundo lugar, la mera delimitacin de la finalidad de la ley no
constituye todava un bien jurdico. Sin entrar en los detalles, tomar
dos ejemplos del Derecho alemn. ste pune la adquisicin de pequeas cantidades de hachs para consumo propio 18 y el trfico de rganos
con fines de trasplante 19. Cuando se afirma, como a menudo se hace
entre nosotros, que en el primer caso se protege el bien jurdico sociedad sin drogas y en el segundo la preservacin de las donaciones de
rganos de consideraciones comerciales, resulta claro que esto no es
suficiente para legitimar el precepto 20 . La razn est en que con ello
slo se indica lo que quera el legislador. Lo importante es, sin embargo, si se ve perjudicada la coexistencia libre y pacfica de las personas,
y esto es algo que ha de negarse cuando los excesos puedan evitarse
mediante controles estatales.
En tercer lugar, la mera ilicitud moral no basta para justificar una
disposicin penal. En tanto no lesione la libertad y la seguridad de
nadie, no lesiona un bien jurdico. Al inicio del artculo ya he puesto
ejemplos al respecto.
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a ser nulo la tratar aqu slo con unas breves referencias a la situacin
en Alemania, ya que se trata de un tema constitucional que puede decidirse de forma distinta en uno u otro pas.
VIH. Por lo que respecta al Derecho alemn, hasta la fecha nuestro Tribunal Constitucional no ha elevado la aptitud del precepto para la
proteccin de bienes jurdicos a la categora de condicin de su validez.
Ello ha encontrado adems amplio acuerdo en las monografas al respecto 32, a pesar de que, tal y como se explic al principio, la restriccin
del Derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos puede inferirse
plenamente de las bases filosfico-polticas de la democracia parlamentaria. Este desdn por la potencia crtica del principio de proteccin de
bienes jurdicos 33 ha contribuido determinantemente a su desatencin
por la literatura doctrinal y el legislador alemn.
Sin embargo, existen puntos de contacto que permiten la recepcin
constitucional de la idea de proteccin de bienes jurdicos. El Tribunal
evala la admisibilidad de las intervenciones penales conforme al principio de proporcionalidad, una de cuyas manifestaciones es la denominada prohibicin de exceso [bermasrverbot]. Se podra afirmar sin
ms que un precepto penal que no protege bien jurdico alguno es nulo
por constituir una intromisin excesiva en la libertad de los
ciudadanos 34. Por supuesto, a la hora de enjuiciar si un precepto penal
se puede considerar un instrumento til para la proteccin de bienes
jurdicos habr de concederse un margen de apreciacin al legislador.
Pero cuando no pueda encontrarse una fundamentacin seriamente
defendible, la consecuencia tendr que ser la nulidad de semejante norma penal desproporcionada. El futuro mostrar en qu medida lograrn imponerse las anteriores reflexiones.
IX. El principio de proteccin de bienes jurdicos no puede ser
considerado el nico criterio paTa la legitimacin de los tipos penales.
En la doctrina jurdicopenal alemana se discute intensamente sobre la
justificacin democrtica de la tendencia de nuestro legislador a adelantar la intervencin penal a estadios previos a la lesin del bien jurdico.
As por ejemplo, la conduccin bajo los efectos del alcohol se punel
incluso cuando no ha ocurrido nada 35 , y la punicin por estafa consun
mada de seguro tiene lugar ya cuando uno hace desaparecer su propie-i
dad para leg declararla como robada ante el seguro 36 .
12
L A G O O N Y , Sirafrechi vor den Schranken der Grundreckte,
1 9 9 6 ; A P P E L , Ver/asswtg und
Strafe, 1998; STACHELIN,Strafgeseiigebnng tm Verfassungsslaai, 1998.
3
S C H U N E M A N N , en H E F E N D E H I / V O H H I R S C H / W O H L E R S (nota i), pp. 1 3 3 ss. (p. 1 4 5 ) .
14
En este sentido, S T A C H E L I N (nota 3 2 ) , pp. 1 6 3 - 1 6 5 , H A S S E M W , en Hbfeno-hiJvon
H L R S C H / W Q H L E R S (nota 1 ) , pp. 5 7 ss. (p. 6 4 } . De manera profusa sobre la proporcionalidad, como
un lmite constitucional negativo, HEPENDEKL (nota 1 ) , pp. 8 3 ss.
316 StGB.
* 265 StGB.
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ROHN, Strafrechi.
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Adems, HIRSCH piensa que del concepto de bien jurdico tan slo
se desprendera qu es jurdicamente relevante y qu no, y esto no es un
problema especfico del Derecho penal. Sin embargo, sin duda es un
problema penal determinar si hay que derogar o introducir una prohibicin penal en los casos en los que no hay lesin de un bien jurdico, y
ello no cambia por el hecho de que de tal circunstancia tambin se desprenda la cuestin de la legitimidad de la intervencin para otras ramas
del ordenamiento. En mi opinin, el hecho de que no exista una lesin
de bienes jurdicos tampoco impide terminantemente que los estndares
culturales comnmente admitidos de ciertos pases puedan ser protegidos mediante el Derecho administrativo. El que los norte-europeos
tomen el sol completamente desnudos en las playas del sur de Europa o
anden en baador por las zonas residenciales no puede ser objeto del
Derecho penal. Pero la poblacin autctona tampoco tiene por qu
aguantarse cuando ello atente contra su concepcin del decoro. La
regulacin por medio del Derecho administrativo (por ejemplo, la delimitacin de las zonas nudistas y la prohibicin de ir en baador por las
zonas residenciales o en los locales de la ciudad) debera permitirse y
poder imponerse mediante sanciones no penales.
A fin de cuentas, H I R S C H 4 0 recurre al principio constitucional de proporcionalidad para imponerle lmites al legislador. Lo vincula sobre todo
con el principio de subsidiariedad, pero aade que la legitimidad de la
incriminacin slo deja de existir en aquellos mbitos de conducta que no
ofrecen motivo alguno para su omisin. Si se interpreta esta peculiar
formulacin en el sentido de que no existe motivo para la omisin
de la conducta cuando su prohibicin no protege bienes jurdicos, la concepcin de HIRSCH y la ma son perfectamente compatibles.
4]
2)
STRATENWERTH
no rechaza completamente el concepto de bien
jurdico, aunque piensa que encontrar una definicin aceptable de ste
es una tarea irrealizable 42 . Por el contrario, entiendo que la descripcin ofrecida en esta conferencia ofrece una base sobre la cual poder
trabajar, aun cuando pueda necesitar ser mejorada.
Adems de ello, S T R A T E N W E R T H entiende que hay que proteger penalmente tabes culturales 43 y algunas normas de conducta elementales 44, aun cuando su infraccin no suponga lesin de bien jurdico
alguno. De otra manera no podra explicarse la punicin de las conductas sexuales en pblico o un tipo penal tan dudoso como el incesto entre
adultos 45 . Es cierto que los anteriores tipos chocan con el principio de
40
STR,CENWERTH,
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3)
Para JAKOBS, finalmente, el Derecho penal no tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos, sino impedir la prdida de vigencia de la
3t
norma : Desde esta perspectiva,"la ejecucin d la pena supone siempre
el cumplimiento de su fin, Se confirma la constitucin de la sociedad 52 .
Se trata de una teora de la sociedad cuyo parecido con la teora de la
en HEFENDEHLVVON H I R S C H / W O H L E R S {nota 1), pp. 299 ss.
FS Lenckner, 1 9 9 8 , pp. 3 7 7 ss. ( P . 3 8 6 ) .
44
STRATENWERTH, en la conferencia Zukunftssicherung mit deti Mittein des Strafrecths,
ZSiW 105 (1993),pp. 679 ss.
49
De acuerdo (al menos para la proteccin de! futuro), SCWNEMANN, en S C H N E M A N N / M O LLER/PHILIPPS (eds.). Das Adenschenbiid un welxweuen Waitdel der Grundrechte,
2 0 0 2 , pp. 3 ss.
50
Art. 20a de la Ley Fundamental 51
FS Salta, 2 0 0 X p p ~ I y l a s c i f a s ya mencionadas supra, apdo. IV.
Ibid (p. 34).
46
STRATENWERTH.
47
STRATENWERTH,
ES LA PROTECCIN
DE BIENES JURDICOSLINAFINALIDAD-,
457
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de acuerdo. La Administracin de Justicia, cuya condicin de bien jurdico es indiscutible 58 , se ve perjudicada en grado sumo cuando un juez
dicta conscientemente una decisin incorrecta. La infraccin de un
deber tpico especial, por el contrario, slo es un elemento de la autora;
a los inductores y a los cooperadores, aunque no sean jueces, se les
pena por el mismo artculo, sin que importe que sea en menor medida.
Ello no sera posible si la lesin del bien jurdico no trajera consigo la
punibilidad.
Adems, y de nuevo segn JAKOBS, el concepto de bien jurdico
carece de contenido liberal genuino 5S\ As, la punibilidad de la
homosexualidad en una comunidad caracterizada por la jerarqua masculina, como ocurra en el ejrcito prusiano, protega bienes jurdicos,
ya que las relaciones sexuales ajenas a la jerarqua establecida habran tenido efectos negativos para sta^0. Del mismo modo, en momentos
histricos anteriores el incesto lesionaba el bien jurdico de la clara
estructuracin familiar 65 .
Resulta indiferente que estas atrevidas tesis puedan demostrar que
tales preceptos protegieron bienes jurdicos en el pasado lejano. Los
bienes jurdicos no tienen una eterna validez iusnaturalista, sino que se
ven afectados por los cambios en la estructura constitucional y las relaciones sociales. Hoy en da, en cualquier caso, ya no son bienes jurdicos, como concede JAKOBS cuando dice que estos bienes han sido abandonados 62. El Derecho penal contemporneo de la democracia
parlamentaria es el nico trasfondo de mi nocin de bien jurdico. En la
medida en que recomienda la renuncia a preceptos abandonados,
JAKOBS se aproxima a fin de cuentas a la postura aqu defendida. Slo
falta reconocer, adems, que, como he intentado mostrar, algunas disposiciones penales no cumplen de antemano funcin legtima alguna,
XI. Con lo anterior acabo. He tratado un gran tema que no puede
agotarse en una conferencia. Les agradezco su atencin.
,a
61
JAKOBS,
17
ss. (p.
27).