LA CAUSAL DE VACANCIA POR EJERCER FUNCIONES O CARGOS EJECUTIVOS

O ADMINISTRATIVOS POR PARTE DE LOS REGIDORES, CONTENIDA EN EL

ART. 11 DE LA LOM
Johnny Mllap Rivera1
Esta causal de vacancia2, se encuentra prevista en el segundo prrafo del Art. 11 de
la Ley N 27972 - Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), en los trminos
siguientes:
Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos,
sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de
directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales
o de nivel municipal de su jurisdiccin. Todos los actos que contravengan esta
disposicin son nulos y la infraccin de esta prohibicin es causal de vacancia en el
cargo de regidor.
De esta manera, la LOM sanciona el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o
administrativos por parte de los regidores, salvo el caso de reemplazo por ausencia
del titular. Desarrollemos este punto. El Art. 24 de la LOM, establece En caso de

vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hbil que
sigue en su propia lista electoral. En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza: 1. Al Teniente
Alcalde, el regidor hbil que sigue en su propia lista electoral. 2. A los regidores, los suplentes,
respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral. En este supuesto, ser legtimo
que el regidor al asumir interinamente el cargo de alcalde realice funciones o cargos ejecutivos y
administrativos, en tanto dure la ausencia del titular. El JNE, al respecto, tiene establecido como lnea
jurisprudencial, lo siguiente:
Resolucin N 0412-2016-JNE:
Para lo que aqu interesa, la ausencia constituye una situacin en la que el
burgomaestre est impedido de ejercer sus funciones de manera temporal, por

1 Abogado. Miembro de la Unin Iberoamericana de Municipalistas (UIM).

Asesor en diferentes entidades pblicas y privadas a nivel nacional. Autor de
los libro Comentarios al Rgimen Normativo Municipal (Gaceta Jurdica,
2013) y Manual Prctico del Rgimen Normativo Municipal (Gaceta
Jurdica, 2015). Ha sido jefe de Ediciones de Editora Normas Legales SAC y
editor de las Revistas Normas Legales, Revista Jurdica del Per y Revista
Peruana de Jurisprudencia. (mallap@hotmail.com)
2 El JNE ha definido a la vacancia como aquella situacin en virtud de la cual
un cargo carece de titular o se halla sin proveer, siendo sus causales el
conjunto de hechos por los que el titular queda privado de seguir
ejercindolo, implicando todo ello un examen de verificacin de la
configuracin de la situacin prevista en la ley como causal, en atencin a
que el ejercicio del poder en un Estado de Derecho debe efectuarse con las
limitaciones establecidas por la Constitucin y la ley. (Resolucin N 0972008-JNE)

razones
voluntarias
o
involuntarias
(Resolucin
N.
777-2009-JNE).
Consecuentemente, de producirse el supuesto previsto en el artculo 24 de la LOM, es
decir, la ausencia del alcalde, se aplicar la consecuencia jurdica contemplada en la
misma norma, la cual es que el primer regidor asuma las funciones, atribuciones y
competencias legales de quien se encuentra temporalmente apartado del cargo de
burgomaestre (Resolucin N. 0821-2011-JNE).
En esa perspectiva, en la Resolucin N. 551-2013-JNE, del 11 de junio de 2013,
estableci que cuando el alcalde se encuentre impedido de ejercer sus funciones,
por razones voluntarias o involuntarias, el teniente alcalde est facultado para asumir
directamente el encargo de funciones del despacho de la alcalda, sin necesidad de
contar con un acto resolutivo que as lo establezca, conforme al criterio establecido
en la Resolucin N. 1280-2006-JNE, de fecha 20 de julio de 2006. No obstante, el
alcalde o el concejo municipal podrn emitir tal acto resolutivo que formalice el
encargo otorgado, con el propsito de salvaguardar la validez de los actos que
ejecute el teniente alcalde encargado durante su gestin (fundamento 17).
Siendo as, las actuaciones propias del despacho de alcalda que el primer regidor
lleve a cabo como consecuencia de la ausencia del alcalde no pueden ser calificadas
como configuradoras de la causal de vacancia prevista en el artculo 11, segundo
prrafo, de la LOM.
Un tema concomitante con lo venimos tratando, es lo dispuesto en el inc. 20 del Art.
20 de la LOM, que establece que es facultad del alcalde delegar las atribuciones
polticas en un regidor hbil y las administrativas en el gerente municipal,
concordante con el Art. 10 inc. 3 que seala que corresponde a los regidores
desempear por delegacin las atribuciones polticas del alcalde; debido a que
muchas veces las autoridades municipales hacen un mal uso de esta atribucin, y
en un caso de ausencia (donde en estricto debe aplicarse lo sealado en el Art. 24
de la LOM, antes trascrito), se realizad una delegacin de atribuciones, que tiene
supuestos distintos. La delegacin de atribuciones se aplica cuando no se ha
producido la ausencia (voluntaria o involuntaria) del alcalde, sino en aquellos en
que el titular de la entidad se encuentra, simultneamente, desempeando
funciones en la municipalidad, pero decide, de manera voluntaria, por razones
excepcionales, como el descongestionamiento de sus funciones, efectuar una
delegacin, la cual solo puede realizar vlidamente con los siguientes alcances: las
atribuciones polticas a favor de un regidor hbil (cualquiera de ellos) y/o la
delegacin de las atribuciones administrativas al gerente municipal (Resolucin N
247-2014-JNE). Por tanto, si un regidor ejerce funciones o actos administrativos bajo
la figura de la delegacin, o un regidor distinto al primer regidor (estando ste en
pleno ejercicio de su cargo) ejerce funciones supuestamente autorizado por la figura
de la delegacin, sern sancionados con vacancia por estar inmersos dentro de la
prohibicin establecida en el Art. 11 de la LOM 3, cuya nica excepcin lo constituye
el Art. 24 de la LOM (Ausencia del titular)4 en los trminos antes explicados5.
FUNDAMENTO DE LA CAUSAL
La prohibicin y la declaratoria de vacancia posterior tienen su fundamento, segn
el JNE, (Resolucin N 005-2012-JNE), en la siguiente consideracin:
mediante la Resolucin N. 241-2009-JNE, se realiz una interpretacin de
la referida disposicin, en la que se seala que esta [] responde a que de
acuerdo al numeral 4 del artculo 10 de la citada ley, el regidor cumple una

3 Sobre el tema de la ausencia y delegacin de funciones, puede consultarse

nuestro artculo Reemplazo en caso de Vacancia o Ausencia del
Alcalde. En Administracin Pblica & Control N 18, Junio 2015. Lima
Gaceta Jurdica, Pg. 71.

funcin fiscalizadora, siendo ello as, se encuentra impedido de asumir

funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo
contrario entrara en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de
administrar y fiscalizar. Es de indicar que se entiende por funcin
administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisin que implica una
manifestacin de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurdicos
sobre el administrado. De ah que cuando el artculo 11 de la LOM establece la
prohibicin de realizar funcin administrativa o ejecutiva respecto de los
regidores, ello supone que dichas autoridades no estn facultadas para la
toma de decisiones con relacin a la administracin, direccin o gerencia de
los rganos que comprenden la estructura municipal. La finalidad de la causal
de declaratoria de vacancia prevista en el segundo prrafo del artculo 11
de la LOM es la de evitar la anulacin o menoscabo relevante a las
funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En ese
sentido, si es que los hechos imputados a algn regidor no supone,
en cada caso concreto, una anulacin o afectacin del deber de
fiscalizacin de la citada autoridad municipal, no debera proceder
una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso. (Subrayado
nuestro)

Asimismo, el JNE en la Resolucin N 806-2013-JNE estableci que esta causal

de vacancia tiene por finalidad evitar que los regidores asuman y practiquen

4 aquella en la cual el alcalde, encontrndose en la alcalda, delega sus

atribuciones polticas representativas en un regidor hbil y las
administrativas, en el gerente municipal, artculo 20, inciso 20, de la LOM, a
manera de desconcentracin de sus atribuciones para un mejor desempeo
de las labores que el cargo exige. Esto no resulta aplicable a un caso de
asuncin del despacho de alcalda por ausencia o desplazamiento del alcalde
titular fuera de la jurisdiccin, en estos casos, quien sustituye
transitoriamente a la autoridad edil es el teniente alcalde, ello a fin de
garantizar el normal desarrollo de las actividades municipales y la continuidad
de los servicios que el municipio presta a favor de su localidad. (Resolucin
N 0048-2016-JNE)
5 Por Resolucin N. 777-2009-JNE se ha sealado que las condiciones para
la asuncin del despacho de alcalda por ausencia del titular son, entre otras,
que sea llevada a cabo cuando el burgomaestre se encuentre impedido de
ejercer sus funciones, se configure la existencia de razones voluntarias o
involuntarias que le imposibiliten desempear el cargo, sea temporal, y que
la posicin de encargado sea asumida por el primer regidor, siempre y
cuando est en condiciones de ejercer el cargo. En estos supuestos, siempre
se tendr que encargar el despacho de alcalda al primer regidor, quien
asume el reemplazo por imperio de la ley, siendo irrelevante la
existencia de una resolucin o documento de encargatura, o que el
documento de encargatura haga referencia al Art. 20 inc. 20 de la LOM
sobre delegacin (Resolucin N 0029-2016-JNE).

funciones que le corresponde a otra autoridad, como puede ser el alcalde, o a

otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales. Y en la Resolucin N
0048-2016-JNE que La finalidad de este artculo es evitar que los regidores,
como parte del concejo municipal, realicen labores de gestin propias del
alcalde o de la administracin municipal; en la medida en que una de sus
funciones es, precisamente, fiscalizar la gestin municipal, conforme a los
artculos 9, inciso 33, y 10, inciso 4, de la LOM, en razn de que entraran en un
conflicto de intereses al asumir un doble papel: el de administrar y el de
fiscalizar.
TIPIFICACION DE LA CAUSAL
Para la configuracin de esta causal se deben acreditar dos elementos concurrentes
(Resolucin N 500-2013-JNE):
a) Que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una funcin
administrativa o ejecutiva, y
b) Que dicha accin suponga una anulacin o afectacin al deber de fiscalizacin
que tiene como regidor.
De esta manera, para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor, en
virtud de esta causal, no resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente
en la ley el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, ni tampoco que dicha
conducta sea realizada voluntaria y conscientemente por parte del regidor principio de
culpabilidad, sino que, adicionalmente, resultar imperativo acreditar que dicha
actuacin que sustenta un pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un
menoscabo en el ejercicio de la funcin fiscalizadora, que s resulta un deber inherente
al cargo de regidor, conforme a lo dispuesto en el artculo 10, numeral 4, de la LOM.
(Resolucin N 0309-2015-JNE).
Analicemos estos requisitos. Conforme al Art. 11 de la LOM, aparte de ejercer
funcin normativa y fiscalizadora, los regidores slo pueden ejercer atribuciones
polticas por delegacin del alcalde, a tenor del inc. 20 del Art. 20 de la LOM. No
pueden ejercer funciones o cargos ejecutivos o administrativos.
La funcin administrativa comporta manifestaciones concretas de la voluntad
estatal, por cuanto se decide algo a travs de actos administrativos 6, la funcin
ejecutiva tiene que ver con la ejecucin de un acto concreto y la atribucin poltica,
por su parte, no conlleva toma de decisiones y se circunscribe a actos de
representacin de la autoridad o de la institucin edil. En la Resolucin N 02182015-JNE, seala el JNE que los actos cuestionados son los actos que son propios
de los funcionarios o servidores municipales, como lo pueden ser, entre otros, las
funciones previstas en los respectivos reglamentos y directivas municipales, as
como en los documentos tcnicos normativos de gestin institucional, tales como el

6 Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artculo

1. - Concepto de acto administrativo. 1.1 Son actos administrativos, las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico,
estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.
1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administracin interna de las
entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o
servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las
disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que
expresamente as lo establezcan.

reglamento de organizaciones y funciones, el manual de organizacin y funciones,

los manuales de procedimientos, entre otros.7
En lo que respecta a la atribucin poltica y su relacin con las administrativas y
fiscalizadoras, precisa el JNE
Sobre el particular, este Supremo Tribunal Electoral considera pertinente
precisar que se debe tener especial cuidado de no confundir las atribuciones
polticas y fiscalizadoras con aquellas ejecutivas y de administracin que se
encuentran proscritas para los regidores, pues, de verificarse la ocurrencia de
tal hecho, las citadas autoridades pueden ser pasibles de incurrir en causal
de vacancia prevista en el artculo 11 de la LOM; precisando que ser
funcin administrativa o ejecutiva toda actividad o toma de decisin que
implica una manifestacin de la voluntad estatal destinada a producir efectos
jurdicos sobre el administrado. De ah que cuando el artculo 11 de la LOM
establece la prohibicin de realizar funcin administrativa o ejecutiva respecto
de los regidores, ello supone que dichas autoridades no estn facultadas para
la toma de decisiones con relacin a la administracin, direccin o gerencia de
los rganos que comprenden la estructura municipal (R. N 040-2013-JNE)
Pese a la claridad conceptual de la atribucin poltica, en los hechos no es tan fcil
diferenciarlo de aquellas funciones administrativas o ejecutivas proscritas a los
regidores. En este contexto, el JNE ha establecido como parmetro que el acto que
se sanciona como vacancia ser aquel que anula la atribucin de fiscalizacin del
regidor8, si no se presenta esta circunstancia no deber proceder la declaratoria de
vacancia9. Otra manifestacin del JNE en ese sentido, lo constituye la Resolucin N
024-2012-JNE, que explica: Sin perjuicio de lo expuesto, cabe sealar que los
Con respecto a los actos de administracin interna, se deber evaluar las
consecuencias jurdicas del mismo con relacin a la labor fiscalizadora del regidor;
por ejemplo, en un caso donde se cuestion a una regidora suscribir un memorando
dirigido a la encargada del rea de Imagen Institucional de su municipalidad a fin de
comunicarle el programa para la conmemoracin del Da de la Bandera, el JNE
declar infundada la vacancia porque la mera realizacin de un acto de
administracin interna, que no causa una consecuencia jurdica concreta sobre los
derechos e intereses de un administrado, como precisamente lo es poner en
conocimiento un programa de una ceremonia protocolar, no puede configurar la
causal contemplada en el artculo 11, segundo prrafo, de la LOM, mxime si para
su configuracin se requiere, como elemento complementario, que la conducta
ejecutada tambin signifique un menoscabo a la facultad fiscalizadora, que es
inherente a todo regidor, lo cual no ha sucedido en el presente caso con la emisin
del Memorando N. 001-2015-MDLO-CE-YDPB, del 28 de mayo de 2015 (fojas 433).
(Resolucin N 0052-2016-JNE).

7 Criterio similar se encuentra en la Resolucin N. 0420-2016-JNE: Es ms, cabe

puntualizar que la conducta que se atribuye al regidor, consistente en impedir el
retiro de un panel publicitario, de ningn modo puede configurar la causal de
ejercicio de funciones administrativas, pues para ello se requiere que la autoridad
ejecute funciones propias de la administracin municipal, vale decir, que estn
legalmente encomendadas al alcalde o a sus rganos administrativos, lo cual no
sucede en el presente caso, en razn de que el hecho descrito, de haber sucedido,
implicara una actuacin ajena a la alcalda o sus dependencias.

regidores en el ejercicio de sus atribuciones polticas pueden adoptar decisiones

que tiendan a mejorar la gestin y optimizar los recursos existentes, tales como
declarar en emergencia administrativa y financiera al concejo provincial, en cuyo
caso dicha manifestacin de voluntad no puede constituir, per se, el ejercicio de
una funcin administrativa o ejecutiva, pues estas se ejecutarn de ser el caso en
una oportunidad posterior y por la autoridad o funcionario premunido para ello.
Dicho criterio ha sido establecido por este rgano colegiado en el Expediente N. J2011-00759.
En conclusin, y ya en el terreno de los hechos, el acto que se sanciona con
vacancia, ms de all su naturaleza poltica, administrativa o ejecutiva, es aquel que
genera un conflicto de intereses entre el regidor y la comuna y anula su capacidad
de fiscalizacin, que es una de las atribuciones esenciales de un regidor. En forma
clara, en la Resolucin N. 398-2009-JNE, se estableci el regidor podr eximirse de
responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo, siempre que el ejercicio
excepcional de la funcin administrativa o ejecutiva no suponga la anulacin o
considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: las fiscalizadoras10.
OTRO ELEMENTO A TENER EN CUENTA EN LA TIPIFICACION DE LA CAUSAL
Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la configuracin de esta causal, es
el siguiente:

8 En la Resolucin N 012-2012-JNE, se precisa: Lo expuesto se sustenta en

el hecho de que, para este rgano colegiado, resulta abierta y claramente
incompatible con el ejercicio de la funcin fiscalizadora inherente a los
regidores, el desempeo de actividades o labores que en entidades u
rganos a los que, precisamente, deberan fiscalizar. Es esta
incompatibilidad o conflicto de intereses lo que se procura evitar con lo
dispuesto en el artculo 11 de la LOM. La finalidad de la norma est dirigida a
impedir que exista un autocontrol o autofiscalizacin, en el sentido de
que no puede admitir que un mismo sujeto es decir, el regidor controle o
fiscalice la realizacin de sus propios actos. As, de presentarse el supuesto
en que la realizacin de una actividad administrativa o ejecutiva suponga un
menoscabo en el ejercicio de la funcin fiscalizadora del regidor, entonces
proceder que se declare la vacancia en el cargo de este ltimo
9 En la Resolucin N 040-2013-JNE, se seala: La finalidad de la causal de
declaratoria de vacancia prevista en el segundo prrafo del artculo 11 de la
LOM es la de evitar la anulacin o menoscabo relevante a las funciones
fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En tal sentido, si es
que los hechos imputados a algn regidor no suponen, en cada caso
concreto, una anulacin o afectacin del deber de fiscalizacin de la citada
autoridad municipal, no debera proceder una solicitud de declaratoria de
vacancia en dicho caso
10 Este criterio tambin fue reconocido, entre otras, en las Resoluciones N.
675-2012-JNE, N. 063-2013-JNE, y en la Resolucin N. 012-2014-JNE.

Que se acredite qu funcin o cargo ha realizado la autoridad cuestionada,

es decir, no basta el ser designado o que exista la posibilidad de ejecutar un acto en
el futuro, ser necesario la realizacin de actos concretos por parte del regidor. En la
Resolucin N 004-2012-JNE, se establece:
Aunque resulta evidente, este rgano colegiado considera pertinente resaltar
se requiere necesariamente el ejercicio de la funcin administrativa o ejecutiva
para que concurra la causal de vacancia prevista en el artculo 11 antes
mencionado. Esto es, no basta con la mera designacin o asuncin del cargo o
una decisin que, en el futuro, vaya a suponer la emisin de un acto
administrativo (funcin administrativa) o la ejecucin de un mandato (funcin
ejecutiva). Para que se declare fundado un pedido de declaratoria de vacancia
en virtud de lo dispuesto en el artculo 11 de la LOM, es imprescindible que se
acredite de manera clara el ejercicio de una funcin o cargo administrativo o
ejecutivo.
Y en la Resolucin N 035-2016-JNE: As, en el caso concreto el hecho de
haberse recibido por encargo el desempe de la funcin de alcalde por
decisin atribuible al titular de la entidad edil, no implica per se el desempeo
de funcin administrativa o ejecutiva, sino que deben considerarse las
actuaciones y acciones que se realicen durante el periodo de encargatura.
Otra variante es que la configuracin de esta causal no slo est referida a ocupar
formalmente un cargo sino a ejercer actos o funciones propias a dicho cargo,
aunque no los ocupe. En la Resolucin N 105-2008-JNE, se plantea la vacancia de
un regidor porque firm cheques a nombre de la Municipalidad, como Teniente
alcalde, sin que exista dicho cargo, correspondiendo hacer esto al titular de la
entidad pblica o, en todo caso, al Gerente Municipal. El Concejo rechaz el pedido
de vacancia, indicando que en vista de la licencia por maternidad otorgada a la
Tesorera, no existiendo otra persona que suscriba los cheques de las cuentas
corrientes de la Municipalidad en el Banco de la Nacin, y atendiendo a la urgencia
de ejecutar gastos corrientes a proveedores y personal administrativo al estar muy
cerca al cierre del mes, se acord por mayora absoluta que la firma alterna
necesaria para la suscripcin de estos ttulos fuera la correspondiente al regidor
cuestionado al ser ste el primer regidor del Concejo y miembro de la Comisin de
Economa, no debindose ello a un pedido de su parte ni siendo aquel acto parte de
una funcin permanente al no ocupar un cargo con dicho carcter. El JNE revoca el
acuerdo de concejo y declara la vacancia en base a los siguientes argumentos:
Que, la funcin administrativa est definida por manifestaciones concretas de
voluntad estatal (por oposicin a las manifestaciones abstractas, como lo son
la legislacin y la jurisdiccin) que opera en el mbito de las labores cotidianas
de inters general en tanto la Administracin Pblica versa sobre intereses
colectivos ajenos surgidos de las exigencias bsicas de una comunidad,
funcin administrativa que siempre ejercida atendiendo al principio de
legalidad, puede materializarse a travs de actos administrativos o de actos de
administracin interna, no teniendo competencia los regidores de un Concejo
Municipal sobre alguno de ellos pues de acuerdo al segundo prrafo del
artculo 11 de la Ley N 27972, no pueden ejercer funciones ni cargos
ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos
de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las
empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdiccin, siendo la
infraccin de esta prohibicin causal de vacancia del cargo de regidor, por lo
que debe entenderse que esta restriccin no slo est referida a ocupar
efectiva o formalmente cargos ejecutivos o administrativos en la misma

municipalidad sino, sobre todo, a que stos no pueden ejercer las funciones
propias de dichos cargos aunque no los ocupen11.
ALGUNOS CASOS RESUELTOS POR EL JNE
El cese del Gerente por parte del Concejo Municipal, sin un procedimiento
administrativo previo.
Un caso singular lo constituye la declaratoria de vacancia de nueve regidores de la
Municipalidad Provincial de San Martn, por haber cesado al gerente municipal sin un
procedimiento administrativo previo. La solitud de vacancia se sustent en el hecho
de que los regidores, en vista de su facultad establecida en el inciso 30 del artculo
9, que les permite cesar al gerente municipal cuando este haya cometido acto
doloso o falta grave, han hecho uso de esta facultad indebidamente, pues, sin
ningn procedimiento disciplinario previo que permita la calificacin de dichas
causales, cesaron a dicho funcionario, por lo que tal acto habra configurado un
abuso de derecho por parte de los regidores. El JNE, en la Resolucin N 0612-2012JNE, resuelve lo siguiente:
7. Expuesta esta situacin, en principio, cabe mencionar que, conforme al
artculo 27 de la LOM, el gerente municipal es el responsable de la
administracin municipal y es un cargo de confianza a designacin del alcalde,
de all que a este le est permitido designarlo y cesarlo sin causa ni
justificacin alguna.
Por su parte, en cuanto al concejo municipal, a diferencia de la alcalda, su
actividad constitucionalmente encomendada no es la ejecutiva o
administrativa sino la normativa y fiscalizadora; por eso, en cuanto al cese del
gerente municipal, el inciso 30 del artculo 9 le permite hacerlo solo por dos
causales especficas: acto doloso o falta grave. As, mientras que para el
alcalde la decisin de cesar al gerente municipal es una actividad discrecional
(inciso 17 del artculo 20 de la LOM), para el concejo es una actividad
reglamentada. En dicho entendido, el sentido de la presente norma es que el
concejo ejerza su funcin fiscalizadora respecto del gerente municipal, en
tanto forma parte de la administracin, y que la misma no sea un ejercicio
11 Este criterio fue ampliado en la Resolucin N 108-2008-JNE: Que, en lo que
concierne a lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley N 27972, estableciendo ste
que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o
administrativos, de forma que su incumplimiento genera una causal de vacancia,
debe decirse que la funcin administrativa est definida por manifestaciones
concretas de voluntad estatal (por oposicin a las manifestaciones abstractas, como
lo son la legislacin y la jurisdiccin) que opera en el mbito de las labores
cotidianas de inters general en tanto la Administracin Pblica versa sobre
intereses colectivos ajenos surgidos de las exigencias bsicas de una comunidad,
funcin administrativa que siempre ejercida atendiendo al principio de legalidad,
puede materializarse a travs de actos administrativos o de actos de administracin
interna, no teniendo competencia los regidores de un Concejo Municipal sobre
alguno de ellos, por lo que debe entenderse que esta restriccin no slo est
referida a ocupar efectiva o formalmente cargos ejecutivos o administrativos en la
misma municipalidad sino, sobre todo, a que stos no pueden ejercer las funciones
propias de dichos cargos aunque no los ocupen.

discrecional sino sujeto a la ley; pues es obvio que si no fuese una actividad
reglada, sera una actividad discrecional y si fuese discrecional, ya no sera una
actividad intrnseca del concejo sino del alcalde.
8. En el presente caso, la actividad reglada no solo viene dada porque la
Directiva de Control de Asistencia y Permanencia del Personal de la
Municipalidad Provincial de San Martn (aprobado por Resolucin de Alcalda N
007-2008-A/MPSM) establece cules son los comportamientos pasibles de ser
calificados como faltas graves, sino, adems, porque existen una serie de
principios constitucionales que dicha actividad debe observar para ser
efectuada con validez, entre ellos, principalmente que medie un procedimiento
disciplinario previo para la calificacin de los actos del funcionario como faltas
graves.
As, de actas se observa que la actuacin del concejo municipal ha sido sin
tipificacin exacta de cul era la causal que se le imputaba al gerente
municipal, que tampoco medi un procedimiento disciplinario previo y que en
un simple acuerdo de sesin ordinaria se termin cesando al gerente
municipal, lo que demuestra que dicha decisin ha sido adoptada sin seguir los
cauces reglamentarios debidos, a libre albedro del concejo municipal,
probablemente por motivos polticos y no fiscalizadores.
Tan amplia discrecionalidad, que no es competencia del gerente municipal sino
del alcalde, conforme se lo permite el artculo 27 de la LOM, ha generado que
el concejo, en los hechos, termine actuando como alcalde, ejerciendo una
funcin administrativa, y no como concejo, ejerciendo una funcin fiscalizadora
o normativa. Por lo tanto, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, dicha
desnaturalizacin de sus competencias ha generado que el concejo termine
actuando conforme a competencias que no tiene, auto anulndose en su
funcin fiscalizadora.
9. De otro lado, se puede pensar que bien ejercido o mal ejercido, finalmente,
el concejo municipal tena la potestad de cesar al gerente municipal y que, en
tanto esto no constituye materia electoral, dicho extremo controvertido no
tendra por qu ser analizado por este tribunal.
Sin embargo, como se sabe, los tribunales tienen la potestad de ejercer un
control difuso sobre las normas y se ha entendido que estos no solo tienen la
posibilidad de dejar inaplicable un mandato legal si consideran que este es
abiertamente inconstitucional, sino que, adems, tienen el deber de hacerlo. Y
no podra ser de otra manera puesto que la Constitucin ya no solo juega un
rol poltico, como suceda en el Estado decimonnico, sino que en el marco de
un Estado constitucional, tiene un rol normativo, por los principios y derechos
fundamentales que contiene, los cuales vinculan a todo el ordenamiento
jurdico, social y econmico de un pas, por lo que todo poder u rgano del
Estado se encuentra vinculado a sus mandatos, constituyndose as en norma
normarun (norma suprema) y fuente de derecho de todo el ordenamiento. Por
lo tanto, si los tribunales tienen la posibilidad de dejar de lado los mandatos

normativos que son inconstitucionales, con mayor razn, les estar permitido
dejar de lado los actos y hechos inconstitucionales que hayan observado en el
desarrollo de un proceso.
10. En el presente caso, si bien el concejo tiene la posibilidad de cesar al
gerente municipal, el hecho de que esta facultad haya sido ejercida fuera de
los cauces reglamentarios correctos, ha configurado un abuso de derecho
porque, como ya hemos mencionado, la atribucin que tiene el concejo de
cesar al gerente municipal es una competencia causalizada y no libre, como es
la que le compete al alcalde, y la causalizacin viene dada por la comisin de
un acto doloso o falta grave, calificaciones que no pueden ser concluidas sobre
una persona sin antes mediar, como mnimo, un procedimiento disciplinario
que respete los derechos del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
En vista de ello, en tanto en este caso se comprueba la inexistencia de dicho
proceso, ms all de que en la va ordinaria se determine si las actitudes del
gerente municipal constituan o no faltas graves, el solo dato de que no haya
existido un procedimiento previo a su cese, permiten concluir a este Supremo
Tribunal Electoral que el comportamiento de los regidores ha implicado un
ejercicio abusivo de su derecho, pues han considerado que el inciso 30 del
artculo 9 de la LOM permita ser interpretado como un postulado abierto, que
por la simple alegacin de la comisin de ciertos hechos como faltas graves les
estaba permitido hacer uso de dicha disposicin normativa. Esta es una
situacin que obviamente no puede ser convalidada por este tribunal y frente
a la cual no puede permanecer indiferente, pues aunque sea una jurisdiccin
especializada, en vista de su materia, por sobre esta especializacin, tiene el
deber de velar por los principios que rigen el Estado constitucional, conforme
lo ordena el artculo 38 de la Constitucin, y de no amparar, conforme lo exige
el artculo 103 de la Constitucin, el abuso de derecho, por lo cual ha de
entenderse que todo ejercicio abusivo de un derecho no es Derecho; por lo
tanto, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, el cuestionado ejercicio de
facultades efectuado por los regidores del Concejo Provincial de San Martn ha
quedado invalidado, desnaturalizando sus competencias y llevndoles a actuar
como le competera al alcalde y no al concejo municipal.

Nosotros discrepamos de la conclusin del JNE, porque a nuestro juicio no logra

tipificar el acto dentro de la prohibicin del Art. 11 y termina declarando la vacancia
por abuso del derecho, lo que abre un antecedente peligroso en la medida que se

aleja del principio de tipicidad, que es sustancial al procedimiento sancionador 12.

Adems, la motivacin de la resolucin es intrnsecamente contradictoria porque
seala que el concejo ha ejercido funcin administrativa en razn que en los hechos
ha actuado como alcalde, pero luego seala que se le sanciona porque ha hecho
ejercicio abusivo del derecho. Ahora bien, el abuso del derecho lo realiza el titular de
un derecho subjetivo, no aquel que no lo tiene; por tanto el JNE reconoce que el
Concejo ha activado una atribucin propia pero lo ha hecho irregularmente con la
nica intencin de perjudicar; ergo, ha ejercido de mala forma su propia funcin, no
la del alcalde, y por tanto no puede hablarse de haber realizado funcin
administrativa por parte del concejo. Otra razn es que el acto de cese al Gerente
por parte del Concejo era nulo de pleno derecho y como tal no poda producir ningn
efecto jurdico y el Gerente tena expedito el derecho para ejercitar las acciones
legales que correspondan.
Adems, el JNE no explica la variacin de criterio respecto de anteriores
pronunciamientos. Cito como ejemplo, la Resolucin N 005-2012-JNE, donde se
cuestiona a un grupo de regidores del Concejo Distrital de Santo Toribio (Huaylas)
haber dispuesto el cese del personal. El JNE revisa el acuerdo de concejo, verifica que
se ha dispuesto el cese en tanto los regidores votan a favor del cese de contratos
del personal administrativo dndose un plazo hasta el da 6 de junio del presente
ao el cese del contrato de la contadora, pero en este caso concluye por no
declarar la vacancia basado en los siguiente argumentos: Respecto de este hecho
es menester relievar que, a criterio de este Pleno, la solicitud de cese de los
trabajadores por s sola no constituye un acto administrativo, en tanto que la
decisin del concejo municipal por mayora, debe ser ejecutada por la
respectiva autoridad administrativa del municipio. En ese sentido, en este
caso en concreto, no se evidencia que los regidores cuestionados hayan incurrido en
la causal de vacancia invocada. (Resaltado nuestro)
Con mucha mayor razn no poda ser ejecutable un acto nulo de pleno derecho (por
falta de un procedimiento administrativo disciplinario previo).
De all que el JNE, con posterior ocasin ha rectificado su criterio. En la Resolucin N
1137-2012-JNE, se solicit la vacancia de los regidores del Concejo Provincial de
Bagua que emitieron voto para cesar en el cargo de gerente municipal, sin haberle
iniciado previamente un procedimiento administrativo sancionador, resuelve lo
siguiente:
2. Del anlisis del caso en concreto, se tiene que, por medio de la Sesin
Ordinaria N 44-2011, de fecha 7 de diciembre de 2011, los regidores del
Concejo Provincial de Bagua votan por unanimidad a favor del cese del gerente
municipal (fojas 138); sin embargo, es con la Resolucin de Alcalda N 5392011-MPB-A, del 12 de diciembre de 2011, con la que se da por concluida la
designacin de Willy Godofredo Rodrguez Huasupoma, gerente municipal
(fojas 162).

12 Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General: Artculo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad
sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales: () 4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango
de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o
analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos
en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.

De la revisin de la Resolucin de Alcalda N 539-2011-MPB-A, se tiene que el

alcalde de la Municipalidad Provincial de Bagua retira de su cargo a Willy
Godofredo Rodrguez Huasupoma, sin realizar alusin a la decisin tomada por
los regidores. En efecto, el alcalde Ferry Torres Huamn, utilizando el artculo
20, numeral 6, de la LOM, que justamente faculta al alcalde a designar y cesar
al gerente municipal, cesa en su cargo a Willy Godofredo Rodrguez Huamn.
Entonces, al margen de lo decidido por el Concejo Municipal, se aprecia que el
gerente municipal no fue retirado de su cargo por una decisin del concejo,
sino por una decisin discrecional del alcalde, que qued plasmada en la
Resolucin de Alcalda N 539-2011-MPB-A.
Nuevamente en este caso, resta valor al pronunciamiento del concejo y se
prioriza la ejecucin por parte de la Administracin, lo cual es una interpretacin
correcta que debe mantener el JNE. Criterio que permanece en la Resolucin N
3708-2014-JNE: De ello, puede arribarse a una primera conclusin, esto es, que
la decisin del concejo fue avalada por la mxima autoridad administrativa, quien
pese a tener conocimiento de que ella contravena abiertamente lo
establecido en la LOM. As, lo que en realidad sucedi en el presente caso, es
que el alcalde municipal ejerci la atribucin establecida en el numeral 17, del
artculo 20, de la LOM. As, en el presente caso, se advierte que decisin de cesar
al gerente municipal ms que una decisin proveniente de los regidores que votar
a favor de ello, fue una decisin de entera responsabilidad del alcalde municipal,
quien como ya se ha mencionado en los considerandos precedentes, mostr su
conformidad a dicha decisin al haber emitido la Resolucin de Alcalda N. 1432013 sin formular oposicin, reconsideracin al respecto. En vista de lo antes
expuesto, este Supremo Tribunal Electoral, apreciando los hechos con criterio de
conciencia, conforme al artculo 181 de la Constitucin Poltica del Per y al
artculo 23 de la Ley N. 26486, Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, y
valorando todos los medios probatorios, concluye que los regidores Carlos Alberto
Rivas Ros, Delia Garay Bravo de Len, y Carlos Alfredo Cox Palomino no
infringieron la prohibicin de ejercer funcin administrativa o ejecutiva, por lo que
en el caso de autos corresponde desestimar el recurso de apelacin formulado 13.
El Concejo no puede declarar la nulidad ni dejar sin efecto una Resolucin
de Alcalda. En la Resolucin N 024-2012-JNE, se plantea esta cuestin y el JNE
resuelve:

13 Igual criterio se evidencia en la Resolucin N 3700-2014-JNE: Ahora bien,

es dentro de dicho contexto que se tiene que analizar si la conducta del regidor Janz
Ruiz Quispe ha contravenido lo establecido en el artculo 11 de la LOM y, en
consecuencia, determinar si ha realizado funciones ejecutivas y/o administrativas.
Cabe precisar que el presente pronunciamiento continuar la lnea de razonamiento
expresado con la emisin de la Resolucin N. 906-2013-JNE. Con relacin a la
conducta adoptada por el alcalde una vez que el concejo acord la remocin del
trabajador Oswaldo Palomino Valencia, es menester sealar que en autos no obra
documento alguno por el cual la mxima autoridad administrativa edil se haya
opuesto a dicha decisin, por el contrario, la decisin fue ejecutada por el
funcionario edil a cargo de la parte administrativa correspondiente.
De ello, puede arribarse a una primera conclusin, esto es, que la decisin del
concejo no fue ejecutada en forma directa por alguno de los regidores que lo
componen y que, por ello, les sea imputable a estos el ejercicio indebido de una
funcin administrativa o ejecutiva. Asimismo, se tiene como segunda conclusin que
la administracin edil, adems de no cuestionar la idoneidad del acuerdo adoptado,
fue la que estuvo a cargo en todo momento de su implementacin.

en el caso de autos, se verifica que el concejo municipal declar la nulidad

de las Resoluciones de Alcalda 568 y 1238-2010-MPP/A que otorgaban
bonificaciones por productividad a determinado personal cesante del
municipio. Ello, evidentemente, conlleva dejar sin efecto los actos
administrativos dispuestos en las citadas resoluciones de alcalda, por lo cual
nos encontramos ante una manifiesta funcin administrativa, cuya atribucin
no compete a los regidores, sino a los rganos administrativos del gobierno
local.
Sin embargo, el JNE, pese a configurarse la causal, no declara la vacancia por las
particulares circunstancias en las que se toma el acuerdo y porque los regidores
contaron con un informe de la asesora legal de la Entidad que les recomendaba
asumir tal medida:
De los actuados se advierte que, en el caso bajo anlisis la decisin del
concejo municipal de declarar la nulidad de las Resoluciones de Alcalda N.
568-2010 y 1238-2010-MPP/A se debi a los informes emitidos por el
procurador pblico municipal y el asesor legal externo, quienes sustentaron,
en la sesin ordinaria del 12 de mayo de 2011, dos aspectos: a) los
argumentos legales por los cuales el otorgamiento de la bonificacin por
productividad al personal cesante del municipio era ilegal y que, por ello, se
deba declarar la nulidad de las citadas resoluciones de alcalda, y b) que la
declaracin de nulidad la deba de realizar el rgano superior a la alcalda,
conforme lo establece el artculo 202 de la LPAG, que regula el procedimiento
de nulidad de oficio, y que, en el caso del gobierno local, corresponda al
concejo municipal, segn haba sealado reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En este contexto, se acredita que el acuerdo que adopt el
concejo municipal para declarar la nulidad de las mencionadas resoluciones
de alcalda no obedeci a una decisin deliberada de los regidores, sino
motivada por su funcin fiscalizadora ante los argumentos vertidos por el
rgano de asesora legal y de defensa judicial del municipio respecto de la
ilegalidad de otorgar el bono por productividad al personal cesante. Cabe
precisar que, en la sesin ordinaria, donde se adopt el acuerdo cuestionado,
estuvo presente el alcalde y no cuestion la decisin del concejo.
Manejo y disposicin de dinero si configura la causal. En la Resolucin N
258-2012-JNE, se solicita la vacancia de un regidor por considerar que ejerci
funciones administrativas al haber realizado actos que corresponden al tesorero de
la municipalidad, conforme lo sealado en el Informe N. 001-SCTCH-R/MDB-2011
Las conclusiones arribadas no son contrarias a la forma como se produjo el trmino
de la relacin de servicios que tena Oswaldo Palomino Valencia y la Municipalidad
Distrital de Talavera. As, este, en primer lugar, prest servicios en dicha comuna
sobre la base de un conjunto de contratos de locacin de servicios, para
posteriormente estar bajo el rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios
(CAS). En esa medida, de la revisin de los actuados se advierte que la
administracin edil, ms que poner fin a la relacin CAS del extrabajador sobre la
base de una orden expresa de uno de los miembros del concejo distrital, lo que hizo
fue no renovar dicha relacin que, como se observa del Memorndum N. 173-2012JP-MDT, de fecha 4 de abril de 2012, remitido a Oswaldo Palomino Valencia, venca el
6 de abril de 2012.

suscrito por el citado regidor, en el cual seala que recibi la suma de S/. 3 800,00
(ingresos de los baos termales y del hotel municipal), dinero que dispuso en
diferentes gastos que se detallan en el citado informe para la fiesta patronal del
Seor de Mayo. El JNE resuelve:
En el caso de autos, el regidor Sergio Clver Tarazona Chuquiyauri, a travs
del Informe N. 001-SCTCH-R/MDB-2011, que obra a foja 10, detall los gastos
que realiz por el monto de S/. 3 800,00, dinero que recogi de los ingresos
de los baos termales y del hotel municipal, para los diferentes gastos de la
fiesta patronal del Seor de Mayo. Al respecto, de la valoracin de los
medios probatorios aportados por la solicitante de la vacancia (el Informe
N. 001-SCTCH-R/MDB-2011, los comprobantes de pago y las declaraciones
juradas de los gastos detallados en el citado informe) y de los argumentos
de defensa vertidos por el regidor cuestionado, este rgano colegiado
concluye que los actos de disposicin de bien dinerario de la municipalidad
que se detall en el Informe N. 001-SCTCH-R/MDB-2011 del regidor Sergio
Clver Tarazona Chuquiyauri importan la ejecucin de actos administrativos o
ejecutivos que le estn prohibidos, segn el segundo prrafo del artculo 11 de
la LOM; por lo que se configura la causal de vacancia invocada.
Si un trabajador de la Entidad es elegido regidor de la misma, debe solicitar
su licencia a fin de suspender su relacin laboral, de lo contrario estara
incurso en la prohibicin del Art. 11 de la LOM. En la Resolucin N 169-2008-JNE,
se plantea la vacancia de un regidor, que inicialmente solicita licencia sin goce de haber
como servidor de carrera, cargo que tambin ostenta, a fin de poder ejercer la funcin
edil para la que fue elegido. Con posterioridad al darse cuenta de que no le resultaba
siendo beneficiosa dicha situacin, solicita se le modifique su situacin laboral por un
espacio de veinte horas, a fin de percibir la mitad de su remuneracin, ms las dietas
por la funcin de regidor, refiere los solicitantes de la vacancia que en su condicin de
asistente en la Unidad de Abastecimiento le fueron asignados viticos con el propsito
de realizar cotizaciones para la adquisicin de materiales de construccin, existiendo
incompatibilidad en sus acciones como regidor; que a la fecha de presentacin de la
apelacin ante el JNE, el regidor no haba an rendido cuentas de los viticos asignados
por el Municipio, yendo en contra de sus deberes como servidor aprovechndose a su
vez de sus prerrogativas como regidor. El JNE resuelve la vacancia, basado en las
siguientes consideraciones:
Que, es menester de este Colegiado determinar si procede o no la solicitud en
los trminos propuestos; para tal efecto, a partir de las pruebas presentadas
por ambas partes, se aprecia que el regidor en mencin acepta mantener una
duplicidad de cargos y por tanto de funciones, situacin prohibida segn lo
establecido en el artculo citado en el visto. A parecer de este Colegiado, la
peticin realizada por el regidor al inicio de su gestin, en el extremo de
solicitar la licencia sin goce de haber, a fin de que se le suspenda su relacin
laboral, corresponda a fin de mantenerse excluido de la prohibicin expresa de
la norma; que es necesario sealar, a criterio de ste Colegiado, que la causal
invocada por el solicitante se configura debido a que un regidor no puede
ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de
confianza; y segn se puede apreciar, el regidor ha mantenido una duplicidad
de funciones indebida dentro del Municipio Provincial de Loreto.
El cobro de viticos no configura la causal. En la Resolucin N 225-2008-JNE, se
plantea la vacancia de un regidor por haber ejercido funciones administrativas al cobrar
viticos sin autorizacin de viaje del alcalde, comprar combustible, asistir a eventos en

el gobierno regional sin autorizacin de la autoridad edil. El colegiado resuelve lo

siguiente:
Que, por otro lado, el segundo prrafo del artculo 11 de la mencionada Ley
Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, establece que los regidores no
pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de
carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u
otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel
municipal de su jurisdiccin, en tal sentido, en aplicacin del principio de
legalidad, el Colegiado determina que el hecho de haber cobrado viticos y
haber asistido a eventos de los cuales no se ha precisado fehacientemente
cual fue la calidad de la participacin del regidor cuestionado, haya sido o no
autorizado por el alcalde, no implica la realizacin de una funcin
administrativa, que configure la causal invocada; que respecto a las
alegaciones formuladas en cuanto a los actos de corrupcin en contra del
regidor, este Colegiado deja a salvo el derecho de las partes para interponer
las acciones pertinentes ante la autoridad competente.
Queda definido, entonces, que el cobro de vitico, autorizados o no, no constituye la
realizacin de una funcin administrativa y por tanto no se configura la causal de
vacancia. Similar criterio expone el JNE en la Resolucin N 440-2013-JNE:
En autos, se advierte que las conductas imputadas no implican por parte de
la regidora cuestionada la realizacin de funcin administrativa o ejecutiva,
puesto que el hecho de que la autoridad cobre viticos no supone de manera
alguna la realizacin de tales actos. Esta posicin ya fue expresada, en su
oportunidad, por este rgano electoral a travs de la Resolucin N 201-2010JNE, del 30 de marzo de 2010.
As, este Supremo Tribunal Electoral no advierte que la regidora Juana Luisa
Trinidad Aguado haya ejercido funcin administrativa o ejecutiva propiamente
dicha que corresponda a la administracin municipal. Esto por cuanto en el
expediente no obra prueba documental que acredite que el actuar de la
regidora haya supuesto una toma de decisiones con relacin a la
administracin, direccin o gerencia de los rganos que comprenden la
estructura municipal (por ejemplo, del rea de tesorera, logstica, gerencia
general, planeamiento y presupuesto, etctera), as como de la ejecucin de
sus subsecuentes fines, es decir, que haya celebrado contratos o convenios a
nombre de la Municipalidad Distrital de Pozuzo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el recurrente no ha probado en
autos que la regidora haya exigido a la administracin municipal que se le
reconozca el pago de viticos de representacin sin contar con la autorizacin
respectiva, siendo que dicha carga de la prueba le corresponde a l como
accionante y no a la imputada. De otro lado, en el detalle de las rdenes de
pago de los viticos (fojas 90 y 94), se menciona que estos se giran en razn
de gastos de representacin, verificndose que el procedimiento fue llevado
por la propia administracin municipal y que no han sido impugnados en dicho
mbito. Por estas razones, en este extremo, la apelacin deber ser
desestimada.
OTROS CASOS RELEVANTES
En la Resolucin N 005-2012-JNE, se cuestiones a los regidores la adopcin de
varios actos administrativos, cuya resolucin nos da una idea cabal de la
configuracin de la causal por parte del Tribunal Electoral:

a) Se cuestiona a los regidores haber acordado que el control del personal

administrativo estuviese a cargo de la secretaria del municipio. El JNE
resuelve: Es de anotar que en la citada sesin de concejo estuvo presente el
alcalde y los cinco regidores que conforman el concejo municipal, y se advirti que
el acuerdo adoptado con relacin a que el control del personal est a cargo de la
secretaria del municipio se obtuvo por decisin unnime de los asistentes. A criterio
de este rgano colegiado, dicho acuerdo obedece a la facultad del concejo municipal
de fiscalizar la funcin o el desempeo de los funcionarios, conforme lo establece el
artculo 9, inciso 33, de la LOM, por lo que no se configura la causal de vacancia por
este hecho.
b) Se cuestiona a los regidores haber encargado la elaboracin del plan
estratgico en ganadera a un ingeniero en especfico. El JNE resuelve: En el
acta de sesin ordinaria de fecha 24 de enero de 2011 se seala como punto de
agenda la elaboracin del plan estratgico en ganadera. Ante lo cual el Pleno del
concejo acord que la elaboracin del plan estratgico de ganadera est a cargo del
ingeniero Yuri, en coordinacin con el ingeniero Hildebrando Prez. Pues bien, a juicio
de este rgano colegiado, dicho acuerdo no constituye funcin administrativa o
ejecutiva atribuible a los regidores, sino una decisin del Pleno del concejo municipal,
como rgano colegiado, por lo que no se configura la causal de vacancia por este
hecho.
Creemos que este caso, si existe un elemento que configura la causal, porque una
cosa es aprobar un plan estratgico, pero otra muy diferente es designar la persona
a contratar para tal fin, lo que constituye a nuestro juicio un acto administrativo,
adems que la seleccin de un proveedor est sujeto a las disposiciones normativos
especficas y no corresponden a las atribuciones del concejo. No exime de
responsabilidad a cada uno de los regidores el hecho de que el acuerdo haya sido
adoptado por decisin del Pleno; tampoco se justifica el hecho por la presencia del
alcalde, ya que la contratacin aun aquella al margen de la ley de contrataciones
del Estado- no puede definirse por votacin de los regidores o por acuerdo del pleno.
Desde nuestro punto de vista, los regidores al decidir la persona a contratar, anulan
su capacidad de fiscalizacin respecto de la ejecucin del plan estratgico.
Similar criterio, expone el JNE respecto del cuestionamiento a los regidores de haber
acordado que la movilidad sea contratada con la empresa Multiservicios Aries. El JNE
resuelve: Segn el acta de sesin ordinaria de fecha 24 de enero de 2011, se
seala como punto de agenda la movilidad. En dicha acta consta que el servicio de
movilidad se estaba alquilando de la empresa Multiservicios Aries a un costo de
S/.150.00 diarios. Al respecto, tal como est redactada el acta, no se advierte que los
regidores cuestionados hayan ejercido alguna funcin o acto administrativo o
ejecutivo, en tanto que se aprecia que se puso en consideracin del Pleno del
concejo la contratacin del servicio de movilidad, lo cual fue aprobado con el voto
unnime de los asistentes. Por ello, no se configura la causal de vacancia invocada
por este hecho
En este caso, ser importante advertir si se est tomando la decisin de
contratacin como en el caso del ingeniero, antes comentado o si se est
haciendo de conocimiento del concejo un acto administrativo ya adoptado por la
administracin. Sin embargo, creemos que el aval del concejo en estos casos, puede
afectar la funcin de fiscalizacin de los regidores respecto de su ejecucin, por
tanto es necesario en cada analizar los hechos y las circunstancias especficas.
c) Se le cuestiona a los regidores haber aprobado la escala de viticos para
el alcalde y regidores. El JNE resuelve: Del acta de sesin de concejo
mencionada, aparece que se aprob la escala sobre los viticos de alcalde y los
regidores. No obstante, dicho acuerdo fue adoptado por el Pleno del concejo

municipal en decisin unnime por lo que, a criterio de este rgano colegiado, no se

evidencia que los regidores cuestionados, por s solos hayan ejercido funcin o acto
administrativo o ejecutivo. En tal sentido, no se configura la causal de vacancia
invocada.
Nuevamente aqu, el JNE diferencia el acuerdo del pleno del concejo con los actos
independientes de los regidores, como criterio para configurar o no causal; lo que a
nuestro juicio no es lo correcto, ya que siempre debe analizarse la naturaleza y las
consecuencias del acto adoptado, ya que todo acuerdo del pleno se concreta con la
suma de los votos independientes de los regidores, los que son responsables de los
votos emitidos a tenor del Art. 11 de la LOM.
d) Se le cuestiona a los regidores haber conformado el comit de
contrataciones. El JNE resuelve: Segn el acta de sesin ordinaria de fecha 19 de
febrero de 2011, como punto 2 de la agenda se seala formar el Comit de
Contrataciones y Adquisiciones con el Estado. Del tenor de dicha acta, se aprecia
que los miembros del concejo municipal acordaron conformar el Comit de
Contrataciones y Adquisiciones con el Estado y designaron como sus miembros a
Robinson Marx Alba Carretero (Presidente), Maribel Belinda Quiones Rodrguez y
Olga Caballero Sarmiento (miembros). Cabe precisar que en efecto, segn la
normativa de la materia, es el titular de la entidad quien designa a los miembros del
comit especial; sin embargo, es menester relievar que, en el caso de autos, este
mximo organismo electoral advierte que el alcalde, quien estuvo presente en la
sesin, ha puesto en consideracin del Pleno del concejo municipal la designacin
de tal comit, lo cual legitima el accionar de los regidores, y, a criterio de este
rgano colegiado, no anula o menoscaba la funcin fiscalizadora de dichos
regidores; por lo que debe desestimarse la solicitud de vacancia en este extremo.
Es importante, en este caso, que se valore la presencia del Alcalde y que adems se
evale que el acuerdo no menoscabe la funcin fiscalizadora de los regidores
e) Se le cuestiona a los regidores haber designado la fedataria del
municipio. El JNE resuelve: Al respecto, si bien los regidores han participado en la
toma de decisin para designar a la funcionaria responsable de caja chica (Sic),
este Pleno considera que tal decisin, al haber sido adoptada en consenso con el
alcalde, quien ha presidido la sesin, evidencia que los regidores por s solos no han
ejercido funcin administrativa que configure la prohibicin contemplada en el
artculo 11 de la LOM y tampoco conlleva a un menoscabo en su labor fiscalizadora;
por lo que este Pleno estima que no se configura la causal de vacancia invocada
por este hecho.
Siendo atribucin del Alcalde la designacin del responsable de caja chica, es
correcto concluir que su presencia exime de responsabilidad a los regidores en el
acuerdo adoptado en forma conjunta.
f) Se le cuestiona a los regidores aprobaron que determinada persona se
hiciera cargo del rea de almacn. El JNE resuelve: De la referida acta se
aprecia que el concejo municipal aprob que Olga Caballero se hiciera cargo de
abastecimiento y almacn. Dicha decisin del Pleno del concejo municipal, no implica
el ejercicio de funcin ejecutiva o administrativa que menoscabe la funcin
fiscalizadora de los regidores, por lo que no se configura la causal en este extremo.
g) Se le cuestiona a los regidores haber acordado el cese de personal. El JNE
resuelve: Respecto de este hecho es menester relievar que, a criterio de este Pleno,
la solicitud de cese de los trabajadores por s sola no constituye un acto
administrativo, en tanto que la decisin del concejo municipal por mayora, debe ser
ejecutada por la respectiva autoridad administrativa del municipio. En ese sentido,

en este caso en concreto, no se evidencia que los regidores cuestionados hayan

incurrido en la causal de vacancia invocada.
Si bien dentro de las atribuciones del concejo no est disponer el cese del personal,
lo que es funcin propia del Alcalde a tenor del inc. 28 del Art. 20 de la LOM, el JNE
considera que no procede la vacancia por cuanto tal acuerdo no es de aplicacin
directa ni inmediata sino que deber ser ejecutada por la autoridad administrativa.
h) Se le cuestiona dos regidores haber evaluado a postulantes para una
plaza docente. El JNE resuelve: De la valoracin conjunta de los citados medios de
prueba, este Supremo Tribunal Electoral arriba a la conviccin de que los regidores
Antonio Roger Chauca Cano y Yemila Manuela Aguirre Prez han evaluado a las
personas que postularon a una plaza de docente en el distrito de Supe, tal como se
evidencia del acta del proceso de evaluacin para contrato de docentes, en cuyo
contenido se aprecia que ambos regidores calificaron los expedientes presentados
por los postulantes y los entrevistaron. Asimismo, otorgaron el resultado final de la
calificacin que dio como ganadora a Lizeth Rosario Chauca Chauca, cuyo contrato
fue suscrito por el alcalde. En efecto, tal conducta de los regidores, a juicio de este
rgano electoral, constituye una funcin administrativa que est reservada al
personal administrativo del municipio y por ende implica una afectacin al deber de
fiscalizacin que es propio del cargo de regidor. Adems, el accionar de los regidores
produjo efectos jurdicos, cual es la contratacin de Lizeth Rosario Chauca Chauca en
el municipio. Por ello, dicho accionar cuestionado contraviene lo establecido en el
segundo prrafo del artculo 11 de la LOM, conforme lo ha establecido tambin este
Pleno en la Resolucin N. 306-2010-JNE, en un caso similar al de autos.
Por tanto, al haber realizados actos procedimentales que derivaron en un hecho
con efectos jurdicos concretos como es la contratacin, los regidores han
realizados actos administrativos, procediendo la vacancia.
EL CASO DE LAS MUNICIPALIDADES RURALES
En la Resolucin N 004-2012-JNE, se planteaba al JNE, como justificacin del acto, que
la decisin de autorizar al primer regidor firmar cheques de la Entidad debera
permitirse, tomndose en cuenta que se trata de un Municipio rural, no pudindose
exigrsele la misma estructura administrativa con la que s deben contar las
Municipalidades urbanas. El JNE rechazo esta posicin, en los trminos siguientes:
Que, no puede sostenerse que la condicin de ser la Municipalidad de
Cahuacho una ubicada en el mbito rural la exime del cumplimiento de las
leyes, ms aun si el artculo 28 de la Ley N 27972 establece que si bien la
estructura orgnica municipal se organiza de acuerdo a su disponibilidad
econmica y los lmites presupuestales asignados para gasto corriente, la
estructura orgnica municipal bsica comprende en el mbito administrativo, a
la gerencia municipal, el rgano de auditora interna, la procuradura pblica
municipal, la oficina de asesora jurdica y la oficina de planeamiento y
presupuesto, entendindose que esta disposicin ha sido dictada precisamente
tomando en cuenta a Municipios como el de Cahuacho; siendo ello as, deba
tomarse en cuenta que al ser los cheques ttulos valores mediante los cuales
una persona, en este caso la Municipalidad de Cahuacho, ordena
incondicionalmente a una institucin de crdito el pago de una suma de dinero
a favor de una tercera persona, obligndose as a una prestacin frente al
poseedor del ttulo, deban ellos ser emitidos solamente por los funcionarios
correspondientes al tratarse de un hecho de naturaleza y consecuencias tanto
administrativas como ejecutivas, ms aun si ello conllevaba desembolso de
fondos municipales.

Por tanto, las municipalidades rurales no estn exentas de la prohibicin del Art. 11 de
la LOM. Si bien estamos de acuerdo con el JNE sobre el fondo de lo resuelto, en la
medida que no se puede permitir la transgresin de una prohibicin expresa de la ley y
anular el deber de fiscalizacin de un regidor, esencial en cualquier municipalidad
urbana o rural, existe un error por parte del JNE cuando exige a las municipalidades
rurales el cumplimiento de la estructura orgnica bsica del Art. 28 de la LOM, porque
deja de lado en su anlisis la excepcin que establece la propia LOM en su Art. 142: Las
municipalidades ubicadas en zonas rurales no estn obligadas a adoptar la estructura
administrativa bsica que seala la presente ley, sin que ello suponga que no se deban
ejercer las funciones previstas.
Finalmente, cabe advertir que la causal estudiada no est contenida ni referida en el Art.
22 de la LOM, que precisamente regula las causales de vacancia, y siendo stas una
relacin cerrada (numeres clausus), creemos necesaria su incorporacin.