CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA

CUARTA JURISDICCIN - CRDOBA

SALA A
AUTOS: BAROLO, GUILLERMO A. por el LOMO Y CA SRL c/ AFIP
INCIDENTE DE APELACIN EN MEDIDA CAUTELAR
FECHA: 28/6/04
SANCIONES. DEBERES FORMALES. CLAUSURA. APLICACIN DE CLAUSURA
PREVENTIVA LUEGO DE HABERSE APLICADO CLAUSURA DE
ESTABLECIMIENTOS.
La Cm. Fed. Crdoba Sala A en el precedente BAROLO, Guillermo A. por EL LOMO y
CIA. S.R.L. c/ A.F.I.P. - Amparo Ley N 16.986, con fecha 14-11-2005, confirm la
sentencia del Juez Federal de Ro Cuarto, que haba acogido la accin de amparo
intentada al declarado la inconstitucionalidad del art. 35 inc. f) de la Ley N 11.683
En la Ciudad de Crdoba a veintiocho das del mes de junio del ao dos mil cuatro,
reunida en Acuerdo la Sala "A" de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de la
Cuarta Circunscripcin Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados:
Incidente de Apelacin de Medida Cautelar en 'BAROLO, Guillermo A. por el LOMO y
CA. S.R.L. c/ A.F.I.P. - Amparo Ley N 16.986' (Expte. N 81-B-2003), venidos a
conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelacin articulados por la
parte demandada en contra de las Resoluciones obrantes a fs. 13/14 y 153/155,
dictadas por el seor Juez Titular del Juzgado Federal de Ro Cuarto y Juez Federal
Ad hoc respectivamente, y en las que ha decidido: //Cuarto, quince de Octubre de
dos mil tres. SE RESUELVE: ... 3. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, por las
razones que fluyen de los Considerandos, ordenando a la demandada para que en
forma inmediata haga cesar la clausura preventiva dispuesta sobre El Lomo y Ca.
S.R.L.; todo bajo apercibimiento, ofciese a la ADMINISTRACIN FEDERAL DE
INGRESOS PUBLICOS, autorizando al letrado de la actora a su diligenciamiento.
Hgase saber que el incumplimiento de la medida traer aparejada la sancin
prevista en el art. 239 del Cdigo Penal. ... FDO: LUIS RODOLFO MARTINEZ - Juez
Federal. //Cuarto, seis de Octubre de dos mil tres. SE RESUELVE: 1. Acoger
favorablemente la nueva medida cautelar impetrada por la firma EL LOMO Y CIA
S.R.L. en contra de la ADMINISTRACIN FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS.
Consecuentemente comunquese a dicho organismo que deber CESAR en forma
inmediata, las tareas de investigacin, fiscalizacin y control que viene realizando
dentro del local comercial de la amparista, sin perjuicio de la realizacin de otras que
pudieran corresponder y acorde con el procedimiento incoado con anterioridad, hasta
tanto se resuelva en definitiva la presente causa. a tal fin, lbrese el oficio de prctica
previo cumplimiento de la contracautela dispuesta...FDO. JOSE ALEJANDRO DAVILA
- JUEZ FEDERAL AD HOC.
Puestos los autos a resolucin de la Sala los seores Jueces emiten sus votos en el
siguiente orden: HUMBERTO J. ALIAGA YOFRE - GUSTAVO BECERRA FERRER IGNACIO MARIA VELEZ FUNES.
El seor Juez, doctor don HUMBERTO J. ALIAGA YOFRE, dijo:
I. Vienen los presentes autos con motivo de los recursos de apelacin articulados en
contra de las resoluciones precedentemente transcriptas.

Entrando al tratamiento de la cuestin que nos ocupa resulta conveniente efectuar

una breve sntesis de lo acontecido en autos. Vemos as que el actor formula
demanda en contra de la A.F.I.P. solicitando no se aplique la clausura preventiva
dispuesta por dicho organismo. Sostiene la ilegitimidad de las actas labradas por la
accionada y que obran a fs. 1/7, porque -afirma- no concurren las circunstancias
previstas en la Ley 11.683 (modificada por ley 24.765). Relata que en el acta labrada
en formulario F. 8400 009 N 086343 de fecha 15/09/03, se indica que el
contribuyente no emiti factura o documento equivalente a las operaciones de
prestaciones de servicios que en ella se detallan y se los cit a una audiencia para el
23/09/03 a la hora 10 y que ese mismo da, una hora ms tarde, la accionada
procedi a labrar otra acta (F 8400 009 N 091185) aplicando clausura preventiva
sobre el mismo hecho. As, sostiene la actora, este proceder vulnera el principio non
bis in idem, alegando adems que no hay correspondencia entre la infraccin que se
dice cometida y la sancin de clausura aplicada. Como medida cautelar solicita se
ordene a la A.F.I.P. se abstenga de aplicar la clausura preventiva hasta tanto se
resuelva en definitiva.
A fs. 13/14, el seor Juez de Primera Instancia hace lugar a la cautelar que se
peticiona. La citada resolucin es apelada por la representacin jurdica de la
demandada quien a fs. 28/32 fundamenta su recurso y sostiene que no concurre la
verosimilitud del derecho y que su parte actu conforme las disposiciones de la Ley
11.683 porque se comprob que el contribuyente no emiti factura o documento
equivalente por operaciones de prestaciones de servicio situacin que configura la
causal prevista en el art. 40 inc. a) de la Ley 11.683 y que dentro del procedimiento
previsto en el art. 41 de la citada ley se cit al accionante a una audiencia de
descargo fijada para el 23/9/03 dentro de un proceso sumarial que contina hasta la
fecha. Expresa que con fecha 15/9/03 a la hora 1:30 se labr el acta de clausura
preventiva -art. 35 inc. f. de la Ley 11.683 -por haberse constatado la configuracin
de hechos que tornan procedente dicha medida y aclara que esta clausura se
diferencia de las sanciones previstas en el art. 40 y que el actor impugn en sede
administrativa. Indica adems que su parte realiz la comunicacin al seor Juez
Federal conforme lo dispone el art. 75. Afirma que no hay peligro en la demora si se
tiene en cuenta que la Ley 11.683 prev un procedimiento rpido para casos como el
presente.
II. A fs. 132/149 bajo el Ttulo de Ampla la accin de amparo - Denuncia
acaecimiento de Hechos Nuevos - solicita nueva medida cautelar, el recurrente
seala que la accionada, luego del levantamiento de la clausura preventiva estableci
en forma permanente un nuevo procedimiento de fiscalizacin, por ello sostiene que
el actuar exagerado del fisco genera un concepto negativo para su actividad
comercial motivo por el que acude nuevamente a la instancia judicial. Seala que los
diversos procedimientos han sido realizados en das y horas inhbiles, siendo que la
regla exige que sea en horas y das hbiles no constando pedido de habilitacin
alguna o que se hubiere dispuesto habilitacin de oficio. Afirma que el actuar del
organismo altera el normal desenvolvimiento comercial y considera que se han
recolectado pruebas innecesarias y que los diversos procedimientos realizados por la
A.F.I.P. demuestran una actividad persecutoria abusando de sus facultades
discrecionales; agrega que existen incongruencias procesales administrativas que
violan el debido proceso legal, entre otros fundamentos. Como medida cautelar
solicita se ordene a la AFIP -DGI Ro Cuarto, se abstenga de efectuar tareas de
investigacin, fiscalizacin, verificacin y de cualquier tipo dentro de su local
comercial.

A fs. 153/155 el seor Juez de primera instancia Ad Hoc, decide hacer lugar a la
cautelar solicitada. La parte demandada apela esta decisin a fs. 141/166,
argumentando que la medida que impugna afecta la igualdad que debe existir entre
los contribuyentes puesto que apartndose de expresas facultades otorgadas al Fisco
se beneficia indebidamente al amparista. Seala que la sancin de clausura y multa
tiene marco procesal propio que difiere del previsto para los controles de venta, por
lo que no puede invocarse la existencia de aquel procedimiento para impedir al Fisco
se fiscalice a un contribuyente, bajo pretexto de excesos o actividades inexistentes.
Manifiesta que no existe peligro en la demora porque no acredita perjuicio
irremediable e indica que el decisorio apelado se aparta de la doctrina sustentada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que en la oportunidad cita.
III. De manera preliminar y atento las quejas de la parte actora en el sentido de que
el art. 75 de la Ley 11.683 prev un procedimiento para el caso como el que nos
ocupa, conveniente es expresar que la accin de amparo, con jerarqua constitucional
a partir de la reforma de nuestra Carta Magna operada en el ao 1994 (conf.art.43),
se caracteriza por ser una accin, contra actos u omisiones de autoridad pblica o
particulares, que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren,
amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidas constitucionalmente o por un tratado o una ley. Ello as, no puede, en
principio interpretarse que las previsiones contenidas en el art. 75 de la Ley 11.683
enerven sin ms la posibilidad de ejercer esta accin constitucional contra actos de la
administracin pues de aceptarse tal postura se estara lisa y llanamente borrando a
la accin de amparo del sistema jurdico. De esta manera corresponde desestimar las
quejas de la demandada en relacin a la improcedencia de la accin con fundamento
en la inobservancia del procedimiento previsto en el art. 75 de la citada ley.
IV. Entrando al tratamiento de la medida cautelar dispuesta en la resolucin obrante
a fs. 13/14, vemos en primer trmino que, ante la pretensin de la actora de que
se haga cesar en forma inmediata y no se aplique la clausura preventiva incoada, el
seor Juez de Primera Instancia decide ...3) Hacer lugar a la medida cautelar
solicitada, por las razones que fluyen de los Considerandos, ordenando a la
demandada para que en forma INMEDIATA haga cesar la clausura preventiva
dispuesta sobre el El Lomo y Ca SRL.
As las cosas, oportuno es sealar que el juzgamiento de la pretensin cautelar, slo
es posible mediante una muy limitada aproximacin a la cuestin de fondo, sin que
ello imponga necesariamente el ingreso a la decisin sustancial del caso, lo cual
deviene inadmisible en el estrecho marco de tales medidas, pues la garanta cautelar
aparece puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional.
Asimismo, se debe sealar primeramente que la procedencia de las medidas
cautelares, deben subordinarse a la configuracin de los extremos que se
desprenden de la norma citada: la verosimilitud del derecho invocado (fumus boni
iuris) y el peligro en un dao irreparable por la demora (periculum in mora).Respecto
del primero de los requisitos, ste se refiere a la posibilidad de que ese derecho
exista, no a una inconstrastable realidad, que slo se lograr al agotarse el trmite,
lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto. En este sentido, ha sealado
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ...que como resulta de la naturaleza de
las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud... (FALLO:
306-2060. Rev. ED. N 9201; 27/2/1997, pg. 4).

Otros de los aspectos involucrados est referido a la existencia de peligro en la

demora (periculum in mora). Esto significa que debe existir un temor grave fundado,
en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra
un menoscabo durante la sustanciacin del proceso.
Ahora bien, a la luz de las consideraciones precedentes, corresponde determinar si
en el sub lite se dan los presupuestos que exige el art. 230 del ritual. As en cuanto a
la verosimilitud del derecho es de sealar que la AFIP con fecha 15/09/03 a la hora
00:15 labr un acta por no haber emitido el contribuyente factura o documento
equivalente por las operaciones que en la oportunidad se detallan (v.fs. 3/4);
seguidamente a la hora 1:30 se labra otra acta con similar imputacin (v. fs. 1/3).
Por la primera presunta infraccin aplica la sancin prevista en el art. 40 de la Ley
11.683 y por la segunda resuelve aplicar la clausura preventiva del art. 35 inf. f) de
la citada ley.
As las cosas, la sancin de clausura preventiva dispuesta en la segunda acta labrada
por la A.F.I.P., apenas una hora despus de aplicada la primera sancin, fundamenta
la verosimilitud del derecho que exige el art. 230 del C.P.C. de la Nacin. En efecto,
advirtase que si bien el citado art. 35 inciso f), autoriza a la demandada a verificar
en cualquier momento el cumplimiento de normas fiscales, la segunda constatacin
realizada estando an pendiente la va recursiva respecto de la primera, refleja un
proceder de la demandada que, en principio, podra apartarse de las condiciones
requeridas por la indicada norma fiscal a los fines de aplicar la clausura preventiva
que por esta va se impugna.
De otro lado, corresponde destacar respecto del peligro en la demora que este
presupuesto concurre en autos atento que de no admitirse la cautelar peticionada se
hara efectiva la clausura por la AFIP, causando agravio que no podra ser reparado
por la sentencia que decida en definitiva.
V. Respecto de la medida cautelar admitida por el seor Juez Ad hoc de primera
instancia en su pronunciamiento de fs. 153/155, cabe adelantar opinin en sentido
favorable al recurso de apelacin articulado por la parte demandada.
En efecto, corresponde aqu destacar que con la finalidad de verificar la situacin
impositiva de los contribuyentes y dems responsables, la Ley 11.683, otorga a la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos las facultades que indica en los arts. 33
siguientes y concordantes, en consecuencia, las tareas realizadas a tales fines por la
accionada encuentran sustento en la citada normativa, debe advertirse adems que
la verificacin y fiscalizacin es una tarea a la que por ley, estn sometidos todos los
contribuyentes, de esta manera la apreciacin que realiza el accionante en punto a
un actuar persecutorio resulta insuficiente a los efectos de acreditar la verosimilitud
del derecho invocado.
Corresponde sealar que lo decidido en el punto bajo anlisis no importa
pronunciamiento alguno respecto de la admisibilidad de la ampliacin de demanda
-oportunidad en la que se solicita la medida cautelar bajo anlisis-, en atencin a que
el referido planteo ha sido formulado ante el seor juez de primera instancia y no ha
sido objeto de recurso de apelacin, segn las constancias que obran en los
presentes actuados.
Finalmente, corresponde sealar que lo resuelto en el presente decisorio, en modo

alguno implica pronunciarse respecto de la procedencia o improcedencia de la accin

incoada, aspecto cuya dilucidacin corresponde a la sentencia que decide en
definitiva.
VI. Por todo lo expuesto corresponde: a) Confirmar la medida cautelar ordenada
mediante Resolucin de fecha 15/09/03 obrante a fs. 13/14. b) Revocar la medida
cautelar ordenada mediante Resolucin N 1041 de fecha 06/10/03 (fs. 153/155). c)
Las costas de la instancia se imponen por su orden atento el resultado de la cuestin
planteada (conf. art. 68 -2 prrafo del C.P.C. de la Nacin). AS VOTO.
El seor Juez, doctor don GUSTAVO BECERRA FERRER, dijo:
Que por anlogas razones a las expresadas por el seor Juez preopinante, doctor
don HUMBERTO J. ALIAGA YOFRE, votaba en idntico sentido.
El seor Juez, doctor don IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, dijo:
I.- Comparto la solucin a la que arriban los seores Vocales preopinantes, doctores
Humberto J. Aliaga Yofre y Gustavo Becerra Ferrer, en el sentido que corresponde
confirmar la medida cautelar ordenada mediante Resolucin de fecha 15 de
setiembre de 2003 y revocar la medida dispuesta en la Resolucin N 1041 de fecha
6 de junio de 2003.
No obstante ello, en relacin a la ltima de las cautelares dispuestas por el Inferior
(6/6/2003) la cual ordenaba al organismo accionado a cesar en forma inmediata las
tareas de investigacin, fiscalizacin y control en el local comercial del amparista,
deseo expresar que la circunstancia invocada por la accionante de que los
procedimientos de la A.F.I.P. se realizaron en supuestos das y horas inhbiles
administrativas (v. fs. 119/131), debe ser absolutamente desechada a poco que se
repare que el hecho imponible que origina la infraccin que el organismo recaudador
imputa, sucede tambin -precisamente- en tales horarios. A ello, se debe agregar
que de ningn modo las fiscalizaciones que pudiera realizar la demandada afectan la
imagen pblica del negocio, ya que por el contrario, los principales interesados en el
correcto cumplimiento de la ley, son los propios consumidores. AS VOTO.
Por el resultado del Acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
I. Confirmar la medida cautelar ordenada mediante Resolucin de fecha 15/09/03
obrante a fs. 13/14.
II. Revocar la medida cautelar ordenada mediante Resolucin N 1041 de fecha
06/10/03 (fs. 153/155).
III. Imponer las costas de la instancia por su orden atento el resultado de la cuestin
planteada (conf. art. 68 del C.P.C. de la Nacin).
IV. Protocolcese, hgase saber y bajen.FDO.: HUMBERTO J. ALIAGA YOFRE - GUSTAVO BECERRA FERRER - IGNACIO MARIA
VELEZ FUNES - Clara Julia Curtino (Secretaria de Cmara).
P: 351 - F: 95/98 vta..
SENT. N: 604 - SALA: A - AO: 2004.-