TEORA DE LA LEGISLACIN

ALGUNOS PLANTEAMIENTOS GENERALES

Rodrigo Pineda Garfias

Introduccin
En esta presentacin pretendo exponer algunas consideraciones relativas a la
Teora de la Legislacin, sus antecedentes histricos y su relevancia para el
mundo poltico-legislativo, jurdico y acadmico vinculado a los estudios del
Derecho.
o.o.o
Las investigaciones relativas a la forma en que se legisla, a las condiciones de
legitimidad, calidad y eficacia de las leyes, no han alcanzado en el mbito de la
Teora del Derecho la profundidad y la sistematizacin que se requiere. Asistimos
a una grave carencia de estudios sobre la legislacin en las Escuelas de Derecho 1
y en la Teora del Derecho2 3. Mientras ms imbuido se encuentra el pensamiento
jurdico de una "Teora Pura del Derecho", ms difcil se torna la tarea de analizar
y reflexionar sobre aquellas materias que se han etiquetado como propias del
mbito de la "Poltica Legislativa". Tal actitud trae aparejado una carencia de
marcos tericos y prcticos que nos permitan subsanar los problemas que
afectan a la legislacin.
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"La Teora General del Derecho, aquella que reflexiona sobre el derecho como tal, sobre la autoridad jurdica, sobre la
obligacin jurdica, sobre el Estado de Derecho, se ha ocupado poco de la composicin de los Parlamentos, de la autoridad
de la legislacin o de cmo debe interpretarse una ley de manera respetuosa con dicha autoridad": Roberto Gargarella y
Jos Luis Mart: "La Filosofa del Derecho de Jeremy Waldron: Convivir entre Desacuerdos", pgina XX, estudio
preliminar a la edicin espaola de "Derecho y desacuerdos": Jeremy Waldron, editorial Marcial Pons (Madrid, 2005).
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Jeremy Waldron nos recuerda que hay una larga tradicin de teora normativa de la legislacin en la filosofa poltica
pero muy pocos trabajos filosficos relativos a los Parlamentos (Ibd. nota 2, pgina 30).

1 Laporta, Francisco: "Teora y Realidad de la Legislacin: Una Introduccin General", pgina 86 del libro "La
Proliferacin Legislativa: Un desafo para el Estado de Derecho", editorial Thomson-Civitas (Madrid, 2004) expresa,
refirindose a la situacin Europea, que
"hace ya cincuenta aos Charles Eisenmann, desarrollando un encargo de la UNESCO, abordaba los problemas de la
enseanza del derecho en Europa y mencionaba entre las necesidades de esa enseanza "el anlisis reflexivo sobre los
problemas de la legislacin. Eisenmann postulaba que la legislacin tendra que dar lugar en el plano del conocimiento a
una teora de la poltica legislativa y a una teora de la tcnica legislativa, pertenecientes ambas a la ciencia del derecho y
que como tales deberan ser contempladas en las Facultades de Derecho. No necesito decir que no se le ha hecho el menor
caso". Agregar que en el caso de Chile, tal situacin se repite y es an ms grave.

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Es indudable que las leyes y las normas jurdicas que regulan la convivencia de
los sujetos en Sociedad inciden -positiva o negativamente- en el progreso de un
pas y en las mayores o menores condiciones de libertad, justicia y seguridad de
que pueden gozar los individuos que habitan en un Estado. La deficiente
configuracin de esas normas -en especial de las leyes- crea innumerables
problemas que es necesario prevenir con el fin de evitar los costes polticos,
sociales y econmicos que de ella derivan
Es sorprendente que siendo tan evidente lo anterior, el mundo de los estudios
jurdicos haya prestado tan poca importancia a la formacin acadmica y
prctica en los temas legislativos.
En general, en los estudios tradicionales del Derecho -lo que conocemos como
dogmtica jurdica- la ley es un dogma, una regla que ha elaborado el legislador,
respecto de la cual slo corresponde conocer su contenido e interpretar
adecuadamente su sentido y alcance. No existen estudios sistemticos y
acabados sobre el proceso de creacin de las normas, la forma en que ellas se
redactan, como se incorporan al ordenamiento jurdico, su legitimidad y eficacia.
No se puede pedir que esa tarea sea realizada por los parlamentarios. Quien algo
conozca el quehacer legislativo sabe que las urgencias polticas a las que estn
sometidos, les impiden, en la mayora de los casos, examinar en profundidad
estas materias. Afecta tambin el estudio de estos asuntos la concepcin
"puramente instrumental" de las leyes. Es indudable que para muchos ellas son
simples mecanismos que estn al servicio del poder y, por lo tanto, se pueden
armar y desarmar de la manera que resulte ms eficaz a sus objetivos polticos.
Es incuestionable que las leyes son instrumentos de gobierno, la dificultad es
construir buen instrumento de gobierno. Para ello no es suficiente la pura
voluntad poltica.
Quienes concebimos a las leyes como reglas de accin o de fin que, bien
configuradas, pueden contribuir significativamente a la libertad, la justicia, y la
paz social, consideramos importante dedicar tiempo y esfuerzo a subsanar o
corregir los defectos que daan su calidad. Promovemos, por lo tanto, la idea de
que en los programas de formacin de los abogados que implementan las
Escuelas de Derecho, se deben incluir elementos significativos de Teora de la
Legislacin.
I.- PROBLEMAS LEGISLATIVOS Y TEORA DE LA LEGISLACIN
Cules son los problemas ms significativos que observamos al analizar el
ordenamiento legislativo.
Los estudios que se han realizado en esta materia han identificado, como los
ms relevantes a los siguientes: La proliferacin o inflacin normativa,
antinomias, redundancias, estratificaciones,

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abrogaciones innominadas, faltas de mnima coordinacin normativa 2, inorgnica
regulacin del reas del quehacer jurdico, hipostenia legislativa (un marcado
dficit en los grados de eficacia de las normas, lo que trae aparejado un
debilitamiento y desconfianza respecto a la legislacin como marco de solucin
de los conflictos sociales3) y ausencia de un marco tico justificatorio de su
obligatoriedad. Dichos males generan graves problemas legislativos y prcticos
que debilitan la autoridad de la ley, perjudicando, adems, la labor de quienes
son llamados a interpretar y aplicar dichas normas, como tambin a los
ciudadanos destinatarios de las leyes.
En el mbito de la doctrina espaola, ATIENZA y CALSAMIGLIA han sugerido, ya
hace algunos aos, reavivar una Teora de la Legislacin que estudie
sistemticamente dichos problemas y han propuesto modelos para dotar a las
normas y, en especial a las leyes, de un mayor estndar de calidad o nivel bsico
de racionalidad4, en los siguientes mbitos: 1) comunicativo o lingstico; 2)
jurdico-formal (aspectos en que la tcnica legislativa tendra un papel
destacado); 3) pragmtico; 4) teleolgico, y 5) tico, objetivos que,
adems, deberan ser alcanzados de manera eficiente.
II.-TEORA DE LA LEGISLACIN Y CONFLICTO POLTICO
Es habitual que cuando en una comunidad se plantea un problema en que est
comprometido el inters colectivo, observemos desacuerdos no slo respecto a
la mejor solucin, sino que tambin en relacin con la forma en que ella debe
alcanzarse. Esta es una realidad propia del quehacer social y en particular de la
poltica. Como seala Jeremy WALDRON "Somos una multitud, y tenemos
desacuerdo sobre la justicia....Tenemos desacuerdos sobre lo que nos debemos
los unos a los otros en trminos de tolerancia, indulgencia, respeto, cooperacin
y ayuda mutua."5La Filosofa y tica Poltica y posteriormente la Ciencia Poltica y
la Sociologa Poltica han procurado describir este fenmeno, han elaborado
teoras para explicar las razones del conflicto social y han sugerido algunas vas
para alcanzar una convivencia pacfica y justa. Hemos asistido a siglos de
debates, luchas y no pocas muertes para que

2 Oelckers, Osvaldo: "El contenido esencial de la Tcnica Legislativa", pgina 2, en la "Tcnica Legislativa ante la
elaboracin de la Ley", editado por el Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Catlica de Valparaso
(Valparaso, 1998).
3 Prez Luo, Antonio Enrique: "El desbordamiento de las fuentes del derecho", citado por Francisco Laporta, Ibd. nota
1, pgina 68.
4 Calsamiglia, Albert: "Ciencia Jurdica, El Derecho y la Justicia", en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa N 11,
editorial Trotta, (Madrid, 1996) y Atienza, Manuel: "Contribucin a una Teora de la Legislacin", pginas 27 y 28,
Cuadernos Civitas, editorial Civitas (Madrid, 1997).
5 Waldron, Jeremy: Ibd. nota 2, pgina 8.

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parte importante de la humanidad haya alcanzado progresivamente la certeza
de que es preferible "contar las cabezas que cortarlas", cada vez que debemos
adoptar una decisin sobre un asunto de inters colectivo.
La configuracin del denominado Estado Democrtico de Derecho es la
consagracin normativa e institucional de este proceso. Su construccin supuso
instituir derechos y garantas, establecer lmites al ejercicio del poder poltico,
regular la eleccin democrtica de las autoridades gubernativas y legislativas,
definir sus responsabilidades y los mecanismos para hacerlas efectivas.
Es evidente que el Derecho y las instituciones por l creadas son un instrumento
privilegiado al cual se ha acudido para realizar dicha construccin. La conexin
entre Derecho y Poltica es innegable6. Es por ello que afirmamos que el Derecho
ha sido el lenguaje del Poder, de lo cual se deduce la innegable importancia que
tiene determinar cmo se constituye el poder poltico legtimo, qu instituciones
lo expresarn, cmo se crean las leyes por las que nos regiremos y cul es el
contenido ptimo de stas en un momento histrico determinado.
De esta manera, los estudios que se refieren a la Ley y su autoridad, as como la
configuracin de los Parlamentos, adquieren una relevancia fundamental, no slo
desde el punto de vista de la Teora Poltica sino que tambin desde la Teora del
Derecho.
III.- ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA TEORA DE LA
LEGISLACIN
Si examinamos, aunque sea de manera sucinta, algunos antecedentes de la
historia europea continental, comprobaremos que han existido diversas etapas
en que la preocupacin por el quehacer legislativo ha resultado ms evidente.
Expondr, a continuacin, algunas de estas fases.
3.1.- Si bien es conocido que desde el comienzo de la reflexin filosfica
occidental, tanto PLATN7 como ARISTTELES8, ya manifestaron inters por las
leyes y las funciones del legislador, las races modernas de los estudios sobre la
legislacin y las tcnicas para mejorarla, slo aparecieron en las postrimeras de
los Estados Absolutos y adquirieron gran importancia a partir de la Revolucin
Francesa.
Segn nos recuerda Mario G. LOSANO, los juristas del absolutismo fueron los
primeros que intentaron crear un nuevo saber

6 Nino, Carlos Santiago: Derecho, Moral y Poltica (Editorial Ariel, 1994)

7 Platn: Dilogo "Las Leyes" (Editorial Gredos, 1999).
8 Aristteles: "Poltica" y "Retrica" (Editorial Gredos, 2004,2005).

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que pusiera "orden en la legislacin de la monarqua absoluta" 9. En efecto, ya en
el siglo XVIII, en Alemania, se escribieron y publicaron las primeras obras
dedicadas a considerar lo que en la poca se denomin "Prudencia Legislatoria".
En 1702, se dictan, en la Universidad Alemana de Halle, los primeros cursos
universitarios sobre legislacin, a cargo del jurista Christian THOMASIUS, quien
ya haba publicado previamente su libro "Lectiones de Prudentia Legislatoria" 10.
Este nuevo saber encontraba su justificacin en la necesidad de hacer frente a
los problemas que generaba la aplicacin de las normas dictadas por el Poder
Regio.
Un pensador como Alexis de TOCQUEVILLE, en su obra "L' Ancien Rgime et la
Rvolution", nos describe las dificultades y problemas que afectaban a las leyes
en la Administracin Absolutista. Al respecto, indicaba que "aunque la Ley no
cambiase, la manera de aplicarla variaba todos los das", y agregaba que
"cuando no se ha visto la Administracin del Antiguo Rgimen trabajando,
leyendo los documentos secretos que ha dejado, no se podra imaginar el
desprecio en que la Ley termin por caer en el espritu mismo de los llamados a
su aplicacin. No se encuentran apenas decisiones del Consejo que no recuerden
Leyes anteriores, a menudo de fecha reciente, que han sido dictadas pero no
ejecutadas. No hay, en efecto, edictos, declaracin del rey, cartas patentes
solemnemente registradas que no sufran en la prctica mil temperamentos. Se
ve por las cartas de los Controladores Generales y de los Intendentes que el
Gobierno permite sin cesar hacer excepcin de un modo distinto a lo que l
mismo ordena. Rompe raramente la Ley, pero cada da la hace plegarse
dulcemente en todos los sentidos, siguiendo los casos particulares y para
obtener la mayor facilidad en los asuntos....Quien quiera juzgar el Gobierno de
ese tiempo por la recopilacin de sus leyes caera en los errores ms
ridculos."11Los problemas vinculados con la creacin y aplicacin de las leyes se
convertirn en un asunto de importancia a partir de mediados del siglo XVIII,
especialmente por influencia del "L' Esprit des Lois", insigne obra del barn de
MOSTESQUIEU (1748). En efecto, el propsito de Montesquieu no se limitaba a
una pura descripcin de las condicionantes de las decisiones legislativas (clima,
ritos, costumbres y religin) sino que pretenda orientar al legislador. Al respecto,
afirmaba: "Si pudiera hacer que quienes gobiernan, aumentasen sus
conocimientos sobre lo que deben prescribir y que quienes obedecen hallaran un

9 Losano Mario G.: "Las Tcnicas Legislativas, de la "Prudentia Legislatoria" a la Informtica", pgina 174, en el libro "La
Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho", Colegio Libre de Emritos, editorial Thomson-Civitas
(Madrid- 2004).
10 Losano, Mario G. Ibd. nota anterior, pgina 176.

11 Alexis de Tocqueville: "L' Ancien Rgime et la Rvolution", citado por Eduardo Garca de Enterra: La Lengua de los
Derechos (La formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa), pgina 116, Alianza editorial (Madrid,
1999).

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placer nuevo en obedecer, me sentira el hombre ms feliz entre los mortales" 12.
Es por ello que, en dicha obra, se hizo eco de las denuncias sobre la oscuridad e
imprecisin de las leyes y avanz en un catlogo sistematizado de criterios para
la redaccin de los textos legales. El libro XXIX o De la maniere de composer les
lois constituye un claro antecedente del moderno legal drafting 13 anglosajn. El
arte de la legislacin en MONTESQUIEU no pretenda slo ensear a hacer leyes
tcnicas y formalmente perfectas; trataba de hacer buenas leyes, razn por la
que su obra se convirti en el canon del arte de la legislacin de la
Ilustracin.14La influencia de MONTESQUIEU fue notable.
Gobernantes como Federico II de Prusia, penalistas como Beccara en Italia, y los
enciclopedistas en Francia, tuvieron en cuenta sus planteamientos. A lo largo de
la ilustracin se fue elaborando, pues, junto a la tendencia codificadora, un
canon de legislar que fue enriquecido por las obras de CONDORCET 15 y
ROUSSEAU.16La nocin de qu es la Ley, y cul es su propsito, se alterar
notablemente con la cada de los regmenes absolutistas.
Desde luego, la ley como forma de produccin del Derecho ha sido conocida en
todas las pocas, sin embargo, a partir de la Revolucin Francesa ella adquiere
una importancia fundamental pues se transforma en un instrumento mediante el
cual se puede garantizar la libertad. En este sentido, Eduardo GARCA DE
ENTERRA nos recuerda que "lo que hace de la Ley el gran descubrimiento
tcnico de la Revolucin no es slo su carcter de expresin de la voluntad
general y, por tanto, su condicin de instrumento imprescindible para legitimar
el ejercicio de cualquier autoridad pblica, una vez que sta se ha residenciado
en la Nacin, sino su casi mgica articulacin con la libertad. La Ley es, en
efecto, un producto de la libertad de los ciudadanos, que se renen por s o por
sus representantes, para decidir formar una Ley y determinar sus reglas, pero es,
adems, y sorprendentemente, si se siguen las pautas debidas, un fascinante
producto cuyo contenido se resuelve, precisamente, en libertad" 17. Es en este
contexto que la ley pasa a ocupar un lugar central del sistema poltico y jurdico
liberal.

12 Montesquieu: L ' Esprit des Lois" Prface, citado por Virgilio Zapatero: El Arte Ilustrado de Legislar, pgina XXX,
(prlogo de la obra "Nomografa o el arte de redactar leyes" de Jeremy Bentham), editado por el Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales (Madrid, 2000).
13 Zapatero, Virgilio: "El Arte Ilustrado de Legislar", pgina XXXIII, (prlogo de la obra "Nomografa o el arte de
redactar leyes" de Jeremy Bentham), editado por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, 2000).
14 Ibd. nota anterior, pgina XXXV.

15 Ver "Observaciones de Condorcet sobre e l Libro XXIX del Espritu de las Leyes", citado por Virgilio Zapatero, Ibd.
nota 14, pgina XXXVII.
16 Rousseau, Jean Jacques: "El Contrato Social"Editorial Sarpe (Madrid, 1983).

17 Garca de Enterra, Eduardo: "La Lengua de los Derechos (La formacin del Derecho Pblico Europeo tras la
Revolucin Francesa)", pginas 114 y 115, Alianza editorial (Madrid,
1999).

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Al respecto, Virgilio ZAPATERO nos recuerda que el "Siglo de las Luces, fue
tambin el siglo de las leyes. Se crea en la ley como instrumento de control y
direccin social. Y se vea, adems, en aqulla la garanta de la libertad. La
Ilustracin, tal vez como ninguna otra poca, conoci la pasin por las leyes; una
pasin que llev a los revolucionarios franceses a constituir en la antigua capilla
de Santa Mara del barrio de Saint-Antoine, el Club de los Nomfilos, el club de
los apasionados por la ley, que era tambin como decir de los amantes del
Parlamento. Aquella nomofilia ilustrada supona tanto confianza en el legislador
como recelo hacia los jueces y lo que hoy llamaramos Filosofa del Derecho
termin por expresar este clima intelectual convirtindose, en buena parte, en
filosofa de la legislacin, en reflexin sobre el mejor mtodo para hacer buenas
leyes; en suma, en arte de legislar." 18Corresponde, asimismo, a esta poca el
desarrollo de la doctrina de la superacin del derecho romano a favor de la
codificacin, situacin que se ver reflejada en la dictacin del Cdigo Civil
Napolenico en 1804 y el Cdigo Civil Austriaco de 1811.
3.2. - Luego de la entrada en vigor de dichos cuerpos legales, se inicia la
segunda etapa del inters de los juristas por la legislacin. Es la poca de las
grandes codificaciones, en la que nuevamente se realizan estudios sistemticos
relativos a las tcnicas legislativas. En este punto, resalta Mario G. LOSANO que
"con frecuencia los autores de obras sobre estas tcnicas fueron precisamente
los juristas que se haban formado con la elaboracin de los cdigos; es decir,
juristas legisladores y no aplicadores del derecho."19En este perodo de
oro de las tcnicas legislativas, supondr la participacin de juristas dogmticos
alemanes, franceses y suizos20 y culminar con la magna obra de Francois GNY
titulada "La technique lgislative dans la codification civile moderne" 21, obra que
inicia en 1914 y concluye en 1924.
3.3. - En el perodo que va desde 1930 hasta 1950 las tcnicas legislativas no
gozaron de particular fortuna, en particular por el desprecio que las dictaduras
fascistas sentan por los presupuestos de las democracias representativas y las
formas parlamentarias de Estado.
El tema de la tcnica legislativa volver a despertar el inters de los juristas
entre los aos 1960 y 1980, en concomitancia con

18 Zapatero, Virgilio: "El Arte Ilustrado de Legislar", pgina XVII, (prlogo de la obra "Nomografa o el arte de redactar
leyes" de Jeremy Bentham), editado por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, 2000).
19.Losano, Mario G: Ibd. nota 11, pgina 166.

20 Losano, Mario G.: Ibd. nota 11 ( cita como ejemplos a los civilistas alemanes Kohler, Hedeman, Von Mayer,
Zitelmann, a los penalistas Wach, Tesar, Beling, al padre del Cdigo Civil Suizo Eugen Huber y tambin el debate sobre la
codificacin que se presenta entre von Savigny y Thibaut)
21 Losano, Mario G.: Ibd. nota 11, pgina 166.

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las discusiones sobre la "avalancha de informacin" y sobre la "inflacin
legislativa", por lo que se ha llegado a afirmar que "quizs sea ste el tercer
perodo ureo de las tcnicas legislativas" 22Demostracin de este nuevo inters
por la tcnica legislativa en el mbito continental ha sido, segn lo destaca
Miquel MARTINS CASAL, una renovada preocupacin por su estudio y aplicacin.
En efecto, los primeros aportes tericos y directrices prcticas que dieron origen
a los primeros manuales de tcnica legislativa, surgieron, en la dcada de los
aos 70 del siglo pasado, especialmente en los mbitos alemn, austriaco y
suizo. Posteriormente, durante la dcada de los aos 80 y a comienzo de los
aos 90, tal inters se expres en la elaboracin de directrices en diversos
pases, tales como: Blgica (1982); Italia (1986), Portugal (1989); Pases Bajos
(1992-1995), y Francia (1993). Esta preocupacin tambin se manifest en
Espaa con la creacin, en 1984, del Grupo de Estudios de Tcnica Legislativa
(GRETEL) y posteriormente con la elaboracin de las directrices sobre la forma y
estructura de los anteproyectos de ley, las que se encuentran vigentes desde
1991.23Sobre las razones del auge de estos estudios, Manuel ATIENZA
RODRGUEZ ha expresado que probablemente se explica por "la crisis actual del
Derecho que corre paralela e indisolublemente unida a la del Estado del
Bienestar; cabra decir incluso que la tcnica legislativa surge de la necesidad de
dar una respuesta prctica a la crisis." 24IV.-NECESIDAD DE UNA TEORA DE LA
LEGISLACIN
El progreso de la tcnica legislativa no ha ido acompaado de un desarrollo
profundo y extendido de estudios y reflexiones sobre Teora de la Legislacin. No
la encontramos en la formacin de los abogados ni ha constituido una fuente de
preocupacin para gran parte de los filsofos del Derecho.
Para explicar esta situacin, y en especial, su ausencia dentro de la Teora de la
Argumentacin Jurdica, espacio en que

22 Mario G.Losano: Ibd. nota 11, pgina 167

23 Miquels Martin Casals: "La Estructura Bsica de un Manual Espaol de Tcnica Legislativa", pgina 244, en el libro
"La Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho", Colegio Libre de Emritos, editorial Thomson-Civitas
(Madrid- 2004). Vase, tambin, Santaolalla Lpez, Fernando: "Tcnica Normativa en la Unin Europea".Secretara General
del Senado(Madrid, 2008).
24 Atienza Rodriguez, Manuel: "Contribucin a una Teora de la Legislacin", pgina 25, Cuadernos de Civitas
(Madrid,1997)

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debiera tener un lugar privilegiado, Manuel ATIENZA ha planteado que hay
razones de orden terico y otras de carcter prctico. 25Respecto de las primeras,
ha manifestado que "la teora del Derecho de los siglos XIX y XX ha girado
esencialmente en torno a la descripcin, el anlisis conceptual, la
sistematizacin y (aunque veladamente) el desarrollo del Derecho a partir de su
produccin legislativa (o, en una medida mayor o menor segn el sistema
jurdico de que se trate: judicial)" y agrega que no ha existido sino hasta fecha
muy reciente, una Teora de la Legislacin. 26Dentro de las razones de carcter
terico, Albert CALSAMIGLIA nos ense que en el pensamiento jurdico se
introdujo, siguiendo a Austin, una clara y completa separacin entre lo que se
denomin ciencia de la legislacin y jurisprudencia 27.

25 Atienza Rodrguez, Manuel: "Argumentacin y Legislacin", pgina 90, en "La Proliferacin Legislativa: Un Desafo
para el Estado de Derecho", editorial Thomson Civitas
2(8Madrid, 2004).
26 Atienza Rodriguez, Manuel: Ibd nota anterior, pgina 90, en "La Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estado
de Derecho", editorial Thomson-Civitas (Madrid, 2004).
27 "La escisin entre la ciencia de la legislacin y la jurisprudencia ha sido establecida de tal forma que los filsofos se han
ocupado de la primera y los juristas, de la segunda. No se propone un puente de comunicacin entre cmo debe ser el
derecho y cmo es el derecho. El paradigma austiniano de separacin ha ocupado un lugar muy importante en la
conceptualizacin de la ciencia jurdica contempornea. La jurisprudencia y la dogmtica continental se han desarrollado
durante el siglo XIX y XX de una forma extraordinaria, hasta llegar a ser la ciencia jurdica por excelencia" (Calsamiglia,
Albert: Ciencia Jurdica, El Derecho y la Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa N 11, editorial Trotta,
Madrid, 1996).
En un sentido similar, Luc J.Wintgens ha sealado que "el legislador no es considerado un actor legal. nicamente un actor
poltico. As, la legislacin es una cuestin de la poltica. Al separarse el Derecho de su origen poltico, la elaboracin de la
ley no es una materia de teora legal". Consultar Wintgens, Luc J. "Legisprudencia como una nueva Teora de la
Legislacin", en Doxa N 26,2003.

Al respecto, indicaba que la jurisprudencia general constituye la parte conceptual

de la ciencia general del derecho y slo se ocupa de cmo es el derecho (en el
modelo austiniano la jurisprudencia debe mantenerse separada de la filosofa, de
la poltica y de cualquier otra ciencia social). 28Esta idea fue defendida por Hans
KELSEN, quien propugn una clara separacin entre dichos mbitos. El gran
jurista austriaco afirmaba que si la Teora Pura del Derecho desea "mantenerse
como teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura
determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo
debera ser o cmo debera formarse. Es una ciencia del derecho y no
una poltica jurdica"2910
Asimismo, para el Realismo Jurdico la produccin del Derecho ha sido
considerada como una tarea poltica que cae fuera del campo de estudio de la
ciencia jurdica, tanto as que las grandes escuelas de derecho estadounidense
se establecieron para formar profesionalmente a jueces y abogados. 30La
consecuencia prctica de esta tendencia ha sido el abandono por parte de los
juristas y los filsofos del derecho de los estudios referidos a la Legislacin y la
labor de los Parlamentos.
A contra corriente de esta actitud doctrinaria encontramos a filsofos del
derecho como Jeremy WALDRON, quien ha resaltado que, como consecuencia de
las tendencias dominantes, "las nicas estructuras que le interesan a los
filsofos del derecho contemporneos son las del razonamiento judicial. Estn
intoxicados de tribunales de justicia y cegados a casi todo lo dems por los
encantos de la justicia constitucional".31A este fenmeno de postergacin de los
estudios sobre la Legislacin se refiere WALDRON cuando afirma que "un
sntoma destacado de este fracaso es lo que UNGER llama la marginalizacin de
la legislacin. En la Teora del Derecho contempornea, incluso en el Legal
Process de Hart y Sacks, que pretende orientarse hacia la variedad de formas de
creacin de derecho que proliferaron como consecuencia del New Deal,
raramente se da crdito a la legislacin en si misma como base para el
desarrollo y el progreso jurdicos."32Expresivo de lo anterior es la posicin de
Ronald DWORKIN, quien en el "Imperio de la Justicia", afirma que, por sobre
todo, "importa la forma en que los jueces deciden los casos........Las
personas pueden ganar o perder ms por el asentimiento de un juez que por
cualquier acto general del Congreso o Parlamento."33Esta falta de atencin
respecto de los estudios sobre la legislacin ha sido sealada por el destacado
jurista espaol, Francisco LAPORTA, quien ha indicado que en la doctrina se ha
producido un "giro hacia el juez", basndose en la idea de que el "orden legal no
es tal orden, sino ms bien un desorden de tal magnitud que las leyes no sirven
para facilitar la solucin sino con frecuencia lo que hacen es crear el problema".
Pero an aceptando que esto sea as -dice- "creo que la solucin no puede
provenir de abandonar al legislador a su propio vrtigo y buscar una solucin
ajena a l, sino, por el contrario, de concentrar nuestra atencin sobre l y ver la
forma de operar algunas modificaciones en su actividad normativa para paliar los

28 Calsamiglia, Albert: "Ciencia Jurdica, El Derecho y la Justicia", en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa N 11,
editorial Trotta, Madrid, 1996.
29 Kelsen, Hans: "Teora Pura del Derecho", pgina 15, Editorial Universitaria de Buenos Aires
(Buenos Aires, 1983).
30 Atienza, Manuel: "Argumentacin y Legislacin", pgina 91, en "La Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el
Estado de Derecho", editorial Thomson-Civitas (Madrid, 2004).
31 Waldron, Jeremy: "Derecho y Desacuerdos" (traduccin de Jos Luis Mart y Agueda Quiroga), pgina 17, Editorial
Marcial Pons (Madrid, 2005).
32 Waldron, Jeremy: Ibd. nota anterior, pgina 16.

33 Dworkin, Ronald: "El Imperio de la Justicia", pgina 15, Editorial Gedisa (Barcelona,
2005).

defectos que

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observamos. Como he dicho ya, la literatura contempornea sobre la actividad
jurisdiccional es inmensa, sobre la justicia constitucional todava mayor, pero
sobre el poder legislativo y su actividad es bastante escasa. Creo que esa laguna
tenemos que apresurarnos a llenarla. Y para ello hemos de buscar nuestras
respuestas tratando de mejorar el poder legislativo, no buscando su sustitucin
por otro poder."34En este mismo orden de materias, Jos Luis Dez Ripolles nos
recuerda que esta actitud mental dominante entre los juristas fue justificado por
Niklas LUHMANN, cuando afirma que, "en la medida en que el mantenimiento de
la consistencia es una tarea de la jurisdiccin, slo en ella puede buscarse la
racionalidad jurdica; as se explica por qu los repetidos intentos de los juristas
por alojar la racionalidad del derecho en la actividad legislativa, construyendo
una ciencia de la legislacin, siempre han fracasado.". 35Concordante con esta
mirada crtica respecto de las posibilidades de la racionalidad en el mbito
legislativo, han surgido dos actitudes complementarias. La primera, describe
el mal funcionamiento de los Parlamentos y su incapacidad para actuar
deliberativamente y, la segunda, niega el presupuesto de la
racionalidad del legislador.
En primer lugar, el ideal originario de un Parlamento, en el que mediante una
argumentacin sensata, genera normas e interacta con la opinin pblica, se ha
convertido en una ilusin. Se afirma que en realidad, los partidos - que dominan
los Parlamentos- no son grupos que sigan reglas del juego, sino coaliciones de
poder, que siguen intereses econmico-sociales. En este sentido, Aulis Aarnio
afirma que la opinin pblica (publicidad) "fuera del Parlamento es manipulada
por el Estado y los medios de informacin. En esta publicidad, ya no se
realiza el ideal de una sana interaccin de opiniones.....Sin embargo,
Karlo TUORI, basndose en Niklas LUHMANN, seala que este drama, que sigue
los procedimientos establecidos (orden de sancin) conduce a un tipo de
confianza general en el sistema. Los ciudadanos aceptan pasivamente las
soluciones legislativas. Ya no sopesan racionalmente las diferentes soluciones,
tal como lo exiga el ideal originario. Su aceptacin podra ser descrita como
lealtad general frente al sistema. La aceptabilidad del derecho y la credibilidad
de los sistemas estn basadas nicamente en el cumplimiento de las formas
legales por parte de la legislacin. As, toda disposicin formalmente correcta
est respaldada por la confianza general en el sistema. De esta manera, una
gran parte de la legislacin recibe una aceptacin pasiva. Ya la mera gran
cantidad de normas hace que a los ciudadanos les sea imposible seguir

34 Laporta, Francisco: "Teora y Realidad de la Legislacin: Una Introduccin General", pgina 82, en "La Proliferacin
Legislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho", editado por Thomson Civitas (Madrid, 2004).
35 Dez Ripolls, Jos Luis: "Presupuestos de un Modelo Racional de Legislacin Penal", Doxa
2005, pgina 493

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activamente la labor legislativa. Como consecuencia de ello, la mayor parte de la
legitimidad (autorizacin, aceptabilidad) de las leyes se basa en la confianza
general en el sistema. Sin embargo, este tipo de legitimidad basada en la
aceptacin pasiva y manipulada, trae aparejados no pocos problemas." 36Creo
que si esperamos que los ciudadanos sean ms que simples sujetos que se
adaptan "ritualmente" al Sistema, resulta indispensable dentro de los estudios
sobre Teora de la Legislacin, que ellos se centren en el anlisis del
funcionamiento de las Asambleas Parlamentarias y su racionalidad. La
racionalidad de las Cmaras representativas no se conseguir "si estas augustas
asambleas no se someten a ciertas formalidades que nos garanticen, en alguna
medida, la sabidura (sagesse) con las que han de proceder en estas
operaciones". As se pensaba ya en el siglo XIX, por lo que el arte de legislar
debe proceder a articular todo un conjunto de procedimientos que hoy en da
englobaramos en el llamado derecho parlamentario. 37La segunda mirada crtica
antes mencionada, cuestionar la hiptesis de la racionalidad del legislador. Se
dir que dicha racionalidad constituye uno de los grandes mitos que imperaran
en el mundo del derecho. En este sentido, Manuel SEGURA ORTEGA nos recuerda
que la " idea de que el legislador acta racionalmente cuando crea las normas
jurdicas ha desempeado un papel importante desde los inicios del siglo XIX
hasta nuestros das. Esta presuncin ha cumplido funciones muy diversas pero,
probablemente, la ms destacada ha sido la de proporcionar una justificacin
absoluta al ordenamiento jurdico. Si la actividad del legislador es racional dicha
racionalidad debe trasladarse al producto resultante, esto es, al
Derecho"....."el principio de la racionalidad del legislado aparece en un
momento histrico caracterizado por la irrupcin del fenmeno
codificador......la quiebra sucesiva de algunos de los principios que
haban sustentado las concepciones jurdicas dominantes repercutir
directamente en la presuncin de racionalidad que hasta entonces haba
aparecido como incontestable......el legislador pretende ser racional pero
no lo consigue sencillamente porque es imposible." 38Esta imposibilidad de
racionalidad del legislador se debera a dos causas: (i) La falta de coherencia del
ordenamiento jurdico y a la ausencia de plenitud, y (ii) porque aunque mediante
el procedimiento se podra garantizar una racionalidad formal, de ello no se
deduce automticamente una racionalidad material. En este sentido, el
argumento se desarrolla de la siguiente manera: "La existencia de estas reglas
garantizan la racionalidad formal de los distintos discursos

36 Aarnio, Aulis: "Lo Racional como razonable", pginas 38 y 39, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales
(Madrid).
37 Zapatero, Virgilio, Ibd. Nota 20, pgina LIV.

38 Segura Ortega, Manuel: "La Racionalidad Jurdica", (Madrid, Tecnos, 1998) p 28-72,

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que se producen pero no pueden garantizar la racionalidad material. Esta ltima
(racionalidad conforme a valores) slo se realiza si los distintos sujetos que
participan en la discusin anteponen los valores defendidos frente a cualquier
otra consideracin"...Desde esta perspectiva tampoco el consenso aparece como
una manifestacin de racionalidad pues "supone, por su propia naturaleza,
renuncias por parte de todos los grupos implicados. Aqu slo podra hablarse de
una racionalidad muy dbil puesto que todos los sujetos renuncian parcialmente
a sus convicciones y, por tanto, no pueden lograr que el contenido de la norma
responda plenamente a los valores que defienden. En definitiva, el consenso no
puede establecer la racionalidad; cumple otros fines como puede ser, por
ejemplo, la legitimacin de determinados actos legislativos o la justificacin de la
obediencia al Derecho, pero no sirve para garantizar la racionalidad." 39Distinto es
el enfoque de Jurgen HABERMAS, quien fundamenta la legitimidad de las normas
jurdicas en la factibilidad "de la racionalidad del proceso legislativo que ha
llevado a su creacin, proceso que configura un discurso poltico jurdico en el
que estn presentes contenidos muy diversos: morales, tico-sociales,
compromisos entre intereses y aspectos pragmticos.". 40Desde esta perspectiva
se entiende que de la deliberacin puede surgir la racionalidad. HABERMAS viene
repitiendo esta tesis: "la idea de que el procedimiento democrtico del moderno
Estado de Derecho equivale a la institucionalizacin, bajo forma y garanta
jurdica, de las exigencias de la razn prctica idealmente inmanente a la praxis
comunicativa que posibilita la existencia social. De ah que las resoluciones
democrticas vayan avaladas por una presuncin de racionalidad, resultante de
ser el proceder democrtico reflejo de la racionalidad discursiva." 41Desde luego
esta racionalidad en parte ya se expresa en numerosos presupuestos del Estado
de Derecho que favorecen la justicia en la relacin entre las partes al momento
de seleccionar el mejor argumento por el cual nos vamos a regir. Sin embargo,
tambin es cierto que esta idea an no est plenamente realizada ya que supone
que ciertas condiciones procedimentales que todava no han sido reconocidas
por el ordenamiento jurdico y especialmente en el procedimiento de generacin
de las leyes. An hay mucho espacio para el regateo, para la negociacin en que
una de las partes simplemente impone su visin a la otra, con lo cual no
slo se acta

39 Segura Ortega, Manuel: Ibd. nota anterior, p 63.

40 Aarnio, Aulis: Ibd nota 38.
41 Garca Amado, Juan Antonio: La Filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, en la Revista Doxa n 13 (1993), p 254
(Espaa, 1993).

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antidemocrticamente sino que tambin con la irracionalidad que supone el
poder estratgico.
En virtud de lo anterior, podemos concluir que queda mucho por hacer para
disminuir las irracionalidades presentes en el sistema poltico pero que, como lo
demuestra la historia constitucional democrtica moderna, es posible avanzar.
No podemos olvidar que el quid de la compresin procedimentalista de la
democracia "radica en que el procedimiento democrtico institucionaliza
discursos y negociaciones con ayuda de formas de comunicacin que, para
todas los resultados obtenidos conforme al procedimiento, habran de
fundar la presuncin de racionalidad. Nadie ha subrayado esta concepcin
de forma ms enrgica que John DEWEY: La regla de mayora, justo como regla
de mayora, es tan tonta como sus crticos dicen que es. Pero nunca es
simplemente la regla de la mayora....los medios por los que una mayora
llega a ser una mayora es aqu lo importante: debates previos,
modificaciones de los propios puntos de vista para hacer
frente a las opiniones minoritarias.....la necesidad esencial, en otras
palabras, es la mejora de los mtodos y condiciones del debate, de la discusin y
la persuasin. La poltica deliberativa obtiene su fuerza legitimadora de
la estructura discursiva de una formacin de la opinin y la voluntad
que slo puede cumplir su funcin sociointengradora gracias a la
expectativa de calidad racional de los resultados. De ah que el nivel
discursivo del debate pblico constituya la variable ms importante." 42
No slo para asegurar una mayor democracia sino que tambin para evitar todo
tipo de irracionalidades.
o.o.o
Conforme a lo anterior, me parece necesario definir dos reas de estudio que
quedaran en el mbito de la Teora de la Legislacin. En primer lugar, la
organizacin del Parlamento43 y las

42 Habermas, Jrgen: Facticidady Validez, p 380-381, editorial Trotta (Madrid, 1998).

43 Ahora bien, en este anlisis no se han de desconocer que por antecedentes histricos y sociolgicos, la posicin
institucional del Parlamento de un pas en comparacin con el de otro puede variar sustancialmente. En algunos pases tendr
un papel ms o menos relevante dependiendo de su estructura constitucional, del sistema de partidos que impere, de su
organizacin gubernamental, del rgimen electoral, del sistema de reclutamiento de las elites que lo componen, del
funcionamiento de la oposicin y una variable que a menudo no se considera en toda su profundidad y que se refiere a los
mecanismos internos de funcionamiento de las cmaras parlamentarias.
El conjunto de factores sealados en el prrafo anterior harn que se configuren distintos tipos de parlamentos. En algunos
casos se estructuran como parlamentos decisorios y en otros casos en simples ratificadores de las decisiones adoptados por el
gobierno. Estos antecedentes no pueden ser descuidados por el anlisis terico, ya que muchas veces de ellos depender el
que se puedan o no construir modelos deliberativos de democracia.
En este punto resulta interesante constatar que limitndose a las democracias occidentales, se podran establecer tres modelos
de parlamentos:
1. - El sistema de Estados Unidos de Norteamrica, que es el que ms se aproxima a los postulados del parlamentarismo
clsico, en el sentido de que el Parlamento- en trminos relativos- ha mantenido un considerable nivel de independencia y
control sobre el proceso legislativo, ante la ausencia de un sistema de partidos disciplinados y donde el parlamentario
individual goza de una posicin de independencia respecto de los lazos que la jaula de hierro del partido supone en otros
contextos;
2. -El sistema de coalicin de partidos. (Italia o la IV Repblica francesa). Aqu el Parlamento y parlamentarios gozan de
mayor autonoma ante la ausencia de un partido fuerte y con gran disciplina. Donde los compromisos y pactos son
necesarios para gobernar, habr un mayor grado de libertad para la institucin parlamentaria y para sus miembros, y
3. - El sistema de gobierno de partido mayoritario. En este un solo partido controla al Gobierno y al Parlamento. En este
caso, la institucin parlamentaria y sus miembros tienen ninguna, o casi ninguna autonoma.(ver Bernand Manin: "Los
Principios del Gobierno Representativo", Alianza Editorial (Madrid, 1998).

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condiciones en que se realiza el debate y la argumentacin parlamentaria, y en
segundo lugar, los presupuestos que incrementan la racionalidad o calidad de la
ley.
La primera rea requiere un trabajo mancomunado de expertos en Derecho
Constitucional, Derecho Parlamentario, en Teora y Filosofa del Derecho y
expertos en Negociacin Poltica. La segunda, rea requiere especialistas en
Tcnica Legislativa, Teora de la Regulacin, Teora y Filosofa del Derecho.
Para avanzar en este segundo mbito, -calidad o racionalidad de la ley- se
requieren juristas con formacin jurdico-poltica, que conozcan el procedimiento
legislativo, que en su labor asesora, sean capaces de disear, redactar leyes,
reglamentos y otras normas. Es decir, capaces de participar activamente en la
creacin de nuevos instrumentos jurdicos. Para ejecutar dicha labor, Albert
Calsamiglia nos record que carecamos de modelos. Y agregaba que "los
juristas con experiencia profesional saben intuitivamente cmo se debe disear
un documento jurdico pero carecen de un modelo racionalizador. En otras
palabras: No tienen un esquema racional de diseo legislativo", ya que se les ha
enseado que su labor como jurista se inicia donde ha concluido la del legislador.
"La subordinacin a la ley supone que el jurista no disea leyes, sino que las
aplica o las conoce. Si ahora nos preguntamos cmo es posible que no tengamos
ideas claras y distintas acerca de cmo se debe legislar, la respuesta desde la
perspectiva de la red conceptual jurdica es sencilla y coherente: No es asunto de
los juristas. La Ciencia de la Legislacin es el feudo de los polticos o de los
filsofos. Los juristas no tratan de proponer cmo debe ser el derecho sino
que deben aplicar - y en su caso describir- el derecho tal y cmo ha sido
establecido por el legislador. En el modelo de Estado de Derecho Liberal la
funcin del jurista estaba claramente definida. Exista una separacin radical
entre la creacin y la aplicacin del derecho. El jurista es el especialista del
momento explicativo del

17
derecho y su conocimiento iba dirigido a resolver los problemas interpretativos y
de aplicacin.44Estimo, de la mxima importancia, revertir esta concepcin de
manera que la formacin de los juristas debiera considerar, dentro de los
estudios del Derecho Pblico y la Teora del Derecho, un anlisis sistemtico del
proceso normativo que considerara los aspectos capitales de la gnesis de las
normas, cmo son: los impulsos normativos, el anlisis de las causas del
problema a resolver, los objetivos perseguidos, la claridad en su formulacin, los
problemas lingsticos y lgicos, el estudio de su efectividad o eficiencia. en
suma, cmo dotar a la norma del mximo de racionalidad. 45o.o.o
Una parte significativa de la Teora de la Legislacin debe ocuparse, por tanto, de
la cuestin de cmo debe ser el derecho. En este sentido, este saber se
transforma en una disciplina normativa, pues trata de buscar cules son las
disposiciones adecuadas para la regulacin de la conducta social.
Ahora bien, dicha teora puede desarrollarse desde una concepcin minimalista o
por el contrario, con una perspectiva maximalista. 46La primera slo est
preocupada por el lenguaje y el estilo de las leyes y se confunde, a mi juicio, con
la tcnica legislativa.
Describiendo esta actitud, Juan Antonio GARCA AMADO ha sealado que de
acuerdo con ella "lo nico que los juristas en cuanto tales pueden aportar a la
legislacin ocurrir en el campo de la tcnica legislativa, la cual se ocupa de
cmo, sin modificar el resultado, pueden las normas hacerse del modo ms
manejable y claro."47La segunda, se preocupa no slo del estudio del lenguaje y
el estilo de las leyes sino que tambin de los fines y valores que se persiguen
con las normas. Procura desarrollar una Teora de la Legislacin en la que se
acometa el tratamiento de cuestiones como la necesidad de la ley, su
fundamentacin, su justicia y utilidad.
Esta segunda va, se entronca, a mi parecer, con el pensamiento de Jeremy
BENTHAM. En efecto, el filsofo ingls sealaba que "la racionalidad de la que
quera dotar a la legislacin no era slo la racionalidad formal, o la racionalidad
tcnica- esto es, la racionalidad de los medios- sino tambin, y en primer
trmino, la

44 Calsamiglia, Albert: "Debe ser la moral el nico criterio para legislar?, Doxa N13 (1993).
45 Calsamiglia, Albert: Ibd. nota anterior
46 Wrblewsky, Jerzy: "Conclusions La Science de la Legislation", PUF, Pars (Francia-1988), citado por Virgilio
Zapatero, ibid nota 20, pgina XL
47 Garca Amado, Juan Antonio: "Razn Prctica y Teora de la Legislacin" (Doxa, 1994).

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racionalidad de los fines. Su concepcin, a estos efectos era maximalista como la
de los revolucionarios franceses."48De igual manera, me parece, que la Teora de
la Legislacin debe considerar el contexto de produccin legislativa. Como es
sabido, esta se desarrolla en tres fases, a saber: prelegislativa, legislativa y
postlegislativa. La forma en que se expresa en cada una de ellas la
argumentacin difiere de la manera en que ella se manifiesta en sede
jurisdiccional. La racionalidad legislativa est condicionada por aspectos
constitucionales, institucionales (tipos de parlamentos) y polticos que determina
que ella tenga peculiaridades y complejidades que requieren el desarrollo de un
instrumental terico especial, que no es idntico al desarrollado para la
argumentacin que se efecta en el mbito jurisdiccional 49, sin que lo anterior,
suponga una separacin absoluta entre dichos mbitos. 50V.- EVALUACIN DE
LA LEY
Evaluar algo supone someterlo a juicio, examinarlo para valorar sus virtudes,
considerar sus caractersticas y emitir un parecer sobre estas cuestiones.
En el mbito legislativo, dicha evaluacin se puede efectuar tanto respecto del
proceso de creacin de una ley, como del resultado del mismo, es decir, su texto
y su posterior aplicacin y eficacia social
En el primer aspecto, el que denominar procesal, nos interesa analizar cmo y
bajo qu normas legales o reglamentarias y prcticas reales (incluidas las
consuetudinarias y los precedentes) discurre el iter legislativo. Especial
importancia tendr la manera en que se presentan los argumentos y razones que
se esgrimen en la fase prelegislativa y en la legislativa. El estudio de las
distintas formas de argumentacin (por ejemplo, retrica - especialmente en
los fundamentos que justifican la necesidad de legislar sobre una determinada
materia-, y tambin las formas deliberativas que se expresan en el seno de las
asambleas parlamentarias) y de negociacin ( que juega un rol fundamental al
momento de convenir, entre fuerzas plurales, el texto de una norma), exigir la
elaboracin de nuevos instrumentos de anlisis y la aplicacin de los ya
existentes, con el fin de describir la forma en que se argumenta y se negocia,
para luego demostrar cules son las ms convenientes. Todo ello con el fin de
sugerir y promover innovaciones institucionales y reglamentarias que permitan
mejorar la calidad de las leyes y el debate de las mismas. En

48 Zapatero, Virgilio, Ibd nota 20, pgina LVII

49 Atienza, Manuel: Ibd. Nota 27, pgina 95
50 Atienza, Manuel: Ibd. Nota 27, pgina 100.

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este sentido, creo que un buen camino es aquel que intenta aplicar las
exigencias que suponen los parmetros de la racionalidad formal, material y
pragmtica.
Sin perjuicio de lo anterior, me parece que la evaluacin tambin debe hacerse
desde la perspectiva del resultado del proceso legislativo, es decir, la ley misma.
Una norma aprobada puede evaluarse para comprobar si cumple con
niveles bsicos de racionalidad y, por lo tanto, si alcanza grados
aceptables de comunicabilidad, sistematicidad, eficacia, efectividad,
adecuacin axiolgica y eficiencia, criterios que correctamente
aplicados, permiten distinguir entre buenas y malas leyes.
En concordancia con lo anterior, Manuel ATIENZA nos recuerda que al efectuar la
evaluacin de la ley debemos preguntarnos, por lo pronto, por "sus objetivos
cules son? hay objetivos o resultados no declarados (queridos o no por el
"legislador")?, estn o no justificados de acuerdo con los valores socialmente
dominantes, con los principios constitucionales o con los de una determinada
concepcin de la tica? Pero tambin en relacin con cuestiones de carcter
"ms tcnico: son los contenidos de la ley (las obligaciones, prohibiciones y
permisos que contiene) as como las instituciones que crea adecuadas para
lograr esos objetivos?; existen los incentivos (sanciones positivas o negativas) y
recursos (por ejemplo, financieros) que puedan asegurar la eficacia de la ley?;
deja la ley vacos o crea contradicciones o, por el contrario, regula todo lo que
pretende regular y lo hace armoniosamente, teniendo en cuenta el conjunto del
articulado y el resto del ordenamiento jurdico?; est, en fin, redactada de
manera que el mensaje de sus normas resulte razonablemente preciso y sea
comprendido por sus destinatarios-directos e indirectos- de forma que no d
lugar a problemas interpretativos que podran haberse evitado?." 51Sin perjuicio
de lo anterior, me parece que tambin la racionalidad de la ley exige que
ella no sea atrapada por intereses particulares.

51 Atienza, Manuel: "Sobre la nueva Ley de Reproduccin Humana Asistida", curso de Argumentacin Jurdica,
Universidad de Alicante (Espaa, 2007).

Concuerdo con Pablo Salvador CORDECH cuando afirma que tambin "la realidad
de la participacin de los grupos de intereses ciudadanos en la elaboracin de
las leyes y dems disposiciones jurdicas debera ser tomada en consideracin
por la tcnica legislativa del siglo XXI"5220
CONCLUSIN
Estoy convencido que si avanzamos en el desarrollo de una Teora de la
Legislacin que realice los objetivos ya indicados, contribuiremos al progreso del
Estado de Derecho y consecuentemente, a una mejor proteccin de los valores
de la libertad, la igualdad y la seguridad jurdica.

52 Salvador Cordech, Pablo: "Tcnica Legislativa y Teoras de la Regulacin", pgina 225, en La Proliferacin
Legislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho", Editorial Thomson Civitas (Madrid, 2004).