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  • Lo Errado, Lo Inconcluso y Lo Imprevisto en La Ley General de Sociedades

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    Estudios de DERECHO SOCIETARIO Libro Homenaje a Enrique Elias Laroza Lo ERRADO, LO INCONCLUSO ¥ LO IMPREVISTO. EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES DANIEL ECHAIZ MORENO* A la memoria del doctor Enrique Elias Lavoza, de quien rocuramas aprehender su pasiin por el Derecho Societari, ‘SUMARIO: 1 Introduccién.2. Lo errado, 2.1. La exousin dl ‘socio en la cociedad ardnima. 22. El contol Indrocto de ‘acciones. 2.8. La calficacin social. 2.4, La abreviatura dela ‘Sociedad comercial ce responsabiidad lmitada. 28, La dso- lucén de la sociedad por fata de pluralidad de socios. 3. Lo inconcluso. 3.1. Los converios parasccetarioe, 3.2. La lgt- rmidad en la adopeion do la denominacién 0 razén socal 3.3. 6 fondo empresaral. 34. La ttuaridad de derechos ‘especto ala sucusal. 3.5. La regulacion lagal des contatos fasceitves. 4. Lo imprevisto. 4.1. Netualeza juriiea de la sociedad. 4.2. La sociedad de un solo socio. 4.3. Los grupos ‘do Sociedades. 5. Corlaio. 1. Introduccion, Realmente se produjo un cambio al dictarse la nueva Ley General de Sociedades (en adelante: LGS), cambio que no sola- * Abogado susima cum Laudae por Ia Universidad de Lima can estos de postgrad ‘nla Macstra en Derecho de a Empresa de a Pontificia Universidad Catia det Pert, diplomado en Mercado de Valores por la Conasey y dipiomada en Adminisraciga ‘Tribuuaria por la Sunae. Presidente de Echaiz Estudio de Abogado. Aseor teen de 4a Direcein de Normas Legales de Colegio de Cantadores Pablicos de Lima. Catedri tico en las Facultades de Desecho de lx Pontificia Universidad Catdlica del Peri, Universidad tinea Garcilaso de Ja Vega y Universidad Alas Pervanas, st como en la ‘Macstria en Derecho de la Empresa dela Pouifiia Universidad Calica del Per, Web won echait.com Baan daniel@echaiz.com 351 352 Daniel Echaiz Moreno mente es cuantitativo al haberse transitado de 414 articulos a 448 articulos (actualmente, con recientes modificaciones ya llega a los 458 articulos), nueve disposiciones finales y once disposiciones transitorias, sino (y por sobre todo) un cambio cualitativo, de esencia jurfdica, que se complementa con una mejor estructura del texto normative y Ia utilizacién de una adecuada técnica legistativa. Los legisladores han logrado con la Ley General de Sociedades un documento legistativo de apreciable valor juridico, congruente con las modernas tendencias imperantes en el Dere- cho comparado y, ademas, concebido para nuestra propia reali dad, evitando asi recurrir a aquella errénea costumbre tan gene- ralizada que aconseja «importar» redacciones legales foréneas que no se condicen con el actual trafico empresarial peruano. Esto no impide que dicho texto normativo sea objeto de un profundo y constante anilisis razonado para superar las deficiencias que tuviese e ir acoplindolo al cambiante mundo de los negocios, puesto que como toda obra humana es perfectible y recordemos que la pertinencia de una ley s6lo podra verificarse cuando entra en vigencia; lo importante es comprender esta situacion y realizar las correspondientes modificaciones legislativas en el momento adecuado. Es menester repasar (aunque brevemente) ta historia peruana en materia de legislacion societaria. Con fecha 27 de julio de 1966 sc expidié la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante Ley N® 16123, la cual era concordante con el por entonces vigente Cédigo Civil de 1936. Afios después se promulga la LGS a través del Decreto Legislative N® 311 de 1984, siendo posteriormente modificada por el Decreto Supremo N® 003-85JUS de! 13 de mayo de 1985 que da origen al Texto Unico Concordado de la LGS; ambos dispositivos legales repiten practicamente lo ya esbozado en 1966. Era 1994 y continudbamos rigiéndonos por una legislacién societaria cuya antigiedad superaba los veintiocho afios, habiendo devenido en obsoleta por los cambios sucedidos en la realidad ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO 40 errado, lo inconctuso y lo imprevisto en la 16S empresarial y en el contexto econémico. Tengamos en considera: cién que ya contabamos con un nuevo Cédigo Civil, dictado en 1984, el cual evité (a diferencia de su antecesor) la regulacién normativa de la sociedad civil como modalidad contractual; asi- mismo, se sancionaron dos nuevos textos constitucionales en 1979 y 1993, con los cuales se introdujo una moderna concepcién de la economia, basada en el libre mercado; y, finalmente, la década de Jos 90 del siglo pasado fue escenario de una vasta produccién legislativa orientada a promover las inversiones, para lo cual se enfatizaron diversos conceptos, tales como la seguridad juridica, el contrato ley, la transparencia del mercado, la igualdad de oportunidades, la libertad de empresa, la libre competencia y la actuacién subsidiaria del Estado, entre otros, Resulta obvio que, dentro de este contexto, era imperative reformular la ya obsoleta normatividad societaria, atendiendo ademas al fendmeno de la globalizacién econémica, el auge del mercado de valores y el desarrollo empresarial. Es asf que el 5 de septicmbre de 1994 fue publicada la Resolucién Ministerial N° 42494JUS, mediante la cual se nombré una Comision para ela- borar el Anteproyecto de la LGS (luego denominada Comision Redactora del Anteproyecto de la LGS 0, simplemente, la Comi- sién Normand), la misma que estuvo presidida por el doctor Enrique Normand Sparks ¢ integrada, ademas, por los doctores Ricardo Beaumont Callirgos, Enrique Elias Laroza, Alvaro Llona Bernal, Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo Hundskopf Exe- bio, Hernando Montoya Alberti, Francisco Moreyra Garcfa Sayan, Alfonso Rubio Feijéo, Emil Rupert Yafiez y Julio Salas Sanchez. Después de mas de dos afos de intensa labor, la referida Comision entregé el respective Anteproyecto de Ley al Ministro de Justicia el 31 de diciembre de 1996. A través del Oficio N° 017-97-PR de fecha 3 de febrero de 1997, el Poder Ejecutivo envié al Congreso de la Repiiblica el Proyecto de Ley signado con el N° 2491/96-GR y. durante la sesién del 26 de febrero de 1997, la Comisién Permanente del Congreso de la Republica acordé nombrar la Libro Homenaje a Enrique Elias Laroza 353 354 Daniel Eehats Moreno Comisién Revisora del Anteproyecto de la LGS, la que estuvo presidida por el congresista Carlos Torres y Torres Lara ¢ integra- da, ademas, por los congresistas Javier Alva Orlandini, Jorge Avendano Valdez, Jorge Muniz Ziches y Jorge Trelles Montero, siendo luego incorporados los congresistas Ricardo Marcenaro Frers y Lourdes Flores Nano. Por disposicién del presidente de la Comisién Revisora, el 2. de marzo de 1997 se publicé el texto del Anteproyecto de Ley claborado por la Comision Redactora. Posteriormente, con fecha 10 de mayo de 1997 se hizo lo propio con el Proyecto de Ley aprobado por la Comisién Revisora. Asimismo, con fechas 3 y 28 de octubre de 1997 se publicaron los respectivos Proyectos de Ley aprobadtos por la Comision Permanente. Finiquitando este recu to, el 9 de diciembre de 1997 ya fue publicado el texto de la LG! aprobada mediante Ley N° 26887 y actualmente vigente. Infiérase, entonces, la amplia difusién que tuvieron los trabajos preparato- ios, con la finalidad que pudiesen expresar sus comentarios, criticas 0 sugerencias todos aquellos involucrados con la materia. Varias son las innovaciones realmente significativas y de gran importancia introducidas por la vigente UGS, entre as cuales destacan el derecho de separacién, los estados financicros, cl dividendo obligatorio, la sociedad anénima cerrada, la sociedad anénima abierta, las sucursales, los convenios parasocietarios, Ia reserva de preferencia registral, la caducidad, las acciones sin derecho 9.voi, lax'sociones ex caruora ye! denecho de apcsiciGn rocesos de reorganizacién societaria, sélo por mencionar algunas de ellas. Sin embargo y atin cuando la Ley General de Sociedades constituye un valioso documento juridico, innovative en la materia y admirable por su contenido, existen errores, temas inconclusos y vacios legales, pendientes de una acertada regula- cién legislativa y los que debersin ser correctamente analizados por los estudiosos del Derecho Societario para vislumbrar sus impli cancias en el tréfico econémico, el contexto empresarial y el mundo juridico. Dejamos constancia que estas cuestiones no ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO. to exrado, lo inconcluso y lo imprevisto en la GS desmerecen en absoluto el destacado trabajo de la Comisién Redactora de la LGS, integrada por ilustres juristas como el doctor Enrique Elias Laroza, ahora homenajeado en esta obra por mérito Propio, y tantos otros de los cuales nos consta su profesionalismo or haberlos tenido privilegiadamente como nuestros profesores en las aulas universitarias, tal es el caso de los doctotes Enrique Normad Sparks, Ricardo Beaumont Callirgos, Alvaro Llona Ber. nal, Oswaldo Hundskopf Excbio, Hernando Montoya Alberti, Emil Rupert Yanez y Julio Salas Sanchez. Lo que sucede es que el legislador es humano (de abi Jo errado), muchas veces prefiere actuar con prudencia ante lo desconocido (de ahi lo inconeluso) y nunca puede prever todos los casos que se daran en la realidad (de ahf lo imprevisto); ciertamente, la ley afronta su prueba de fuego recién cuando entra en vigencia, construyéndose asf lo que Joaquin Garrigues denomina como “el Derecho vivo", esto ¢s, aquel que se nutre de la casuistica. 2. Lo errado Seguidamente expondremos acerca de los temas en los que consideramos existen los principales errores en la LGS, siguiendo para cllo el propio orden de la normatividad societaria. Fllos son los siguientes, a saber: Ia exclusién del socio en la sociedad anénima, el control indirecto de acciones, la calificacién social, la abreviatura de la sociedad comercial de responsabilidad limitada ¥ la disoluci6n de la sociedad por falta de pluralidad de socios. 2.1, La exclusién del socio en la sociedad anénima Nuestra LGS consagra, en su articulo 55, las clusulas que obligatoriamente deberd contener el estatuto social y subsume -al finalizar su texto- una regulacién abierta, de acuerdo a la cual podrd contener los pactos licitos que los socios estimen convenien- tes para la organizacién de la sociedad; en este sentido, resultaria acorde con ello que se pronuncie respecto a las causales de iro Homenaje a Enrique Has Larona 355 356 Daniel Echalz Moreno exclusién de socios. Por su parte, el articulo 22 de la misma norma jurfdica prescribe que “contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligacién mediante el proceso ejecutivo 0 excluir a dicho socio por el proceso sumarisimo”. Sin embargo, creemos que esta serfa una interpretacién muy legalista que desconocerfa las diversas aristas de la hermenéutica juridica y, lo que es mas grave, la propia esencia de la sociedad anénima. Asf aparece la corriente de opinién segtim la cual la insercién de supuestos de exclusién de socios en el estatuto de una sociedad anénima atenta contra la propia naturaleza de ésta y, por lo tanto, vulnera el espiritu de la LGS; a este criterio doctrinal nos adsc bimos. Tengamos en cuenta que la sociedad anénima es, por antonomasia, una sociedad de capitales donde predomina el cardcter intuito pecuniae, lo que se contrapone a las sociedades de personas en las que prevalece el cardcter intuito personae e, inclusive, a las sociedades mixtas o hibridas donde subyacen rasgos personalistas. Esto significa que el socio que forma parte de una sociedad anénima lo es fundamentalmente en raz6n de su aporte al capital social mas que en atencién a sus calidades personales. Ahora bien, explica Gonzalo Mercado Neumann que “Ia exclu- sién de socios es un mecanismo de naturaleza resolutoria que produce la disolucién de la relaci6n singular socio-sociedad, cn cuya virtud un socio es forzado a hacer abandono de la sociedad por haber cometido alguna infraccién juzgada lesiva y contraria a los intereses sociales", agregando que “constituye un caso de separaci6n forzosa del socio, un acto realizado contra su voluntad, por el cual se extingue su condicién de tal y la sociedad prosigue su existencia con los socios que permanecen en ella”!. Este mismo 1 Mercado Neumann, Gonzalo. “La exdusién de accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales”. ln: Revista lus et Praxis. Lima (Pera), Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, enero-diciembre del 2002, N38, p. 123. ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO 1 errado o inconcluso y lo imprevisto en la 16S autor reconoce expresamente lo siguiente: “La exclusién de socios ha sido desde siempre un instrumento natural en las sociedades de personas o de estructura contractual donde prima el intuito personae. En las denominadas sociedades intermedias, es decir, en aquellos tipos sociales que combinan elementos de las socieda- des de personas y de las sociedades corporativas, se admite la existencia de la exclusién de socios. En las sociedades de capitales, en cambio, se discute la compatibilidad entre esta figura y Ia compleja estructura corporativa de ellas, desligada de toda res- ponsabilidad personal de los socios” Inferimos algunas premisas umiversales respecto a las socieda- des de capitales, cuyo paradigma es la sociedad anénima: primera, el socio le importa a la sociedad mas por lo que aporta que por lo que es (naturaleza intuito pecuniac); segunda, es comtin la exis- tencia de un amplio mimero de socios, lo que se patentiza clara. mente en aquellas de accionariado difundido (en el caso peruano, Jas sociedades anénimas abiertas); tercera, las decisiones se adop- tan realmente de manera corporativa (en junta general de socios), velando por los intereses sociales; cuarta, los socios no asumen luna responsabilidad personal (elemento intrinseco que propicia el auge de la sociedad anénima); y, quinta, existe una separacin entre la propiedad y Ia gestion de la sociedad (postulado central de la teoria del gobierno corporativo). En consecuencia, ante los actos lesivos ala sociedad provenientes de un socio, dicha sociedad deberd accionar judicialmente contra éste, a efectos de resarcirse Por los daiios y perjuicios irrogados, mas no podra excluirlo, Este parece ser el criterio actualmente imperante en nuestra normati- vVidad societaria, aunque debemos admitir que no esta exento de 2 Mercado Neumann, Gonzalo “La excusién de acionivas ante el incumpimiento de las prestaciones accesoriasy fas obligacones adicionales”. En Revi fast Peau {ima (Peru), Facultad de Derecho dela Universidad de Lisa, enero diciembre del 2002, N58, p 128 bro Homenaje a Enrique Hits Larora 357 Daniel Echala Moreno controversia porque el legislador ha optado por el silencio, antes que por la regulacin expresa. Analicemos este asunto. ‘Sabido es que la sociedad anénima cerrada es una figura mixta 0 intermedia o, dicho de otra manera, una sociedad anénima (que tiene su capital social representado mediante acciones) con rasgos personalistas (como los limites a la transmisibilidad de las accio- nes); pues bien, el articulo 248 de la LGS indica que “el pacto social © el estatuto de la sociedad anénima cerrada puede establecer causales de exclusi6n de accionistas”. Igual acontece respecto a la sociedad colectiva, una modalidad societaria marcadamente per sonalista (con responsabilidad solidaria ¢ ilimitada de los socios), puesto que el articulo 276 del texto normativo antes citado regula lo concerniente a la exclusién de los socios, lo que se hace extensivo, por propio mandato legal, a la sociedad en comandita. En materia de sociedad comercial de responsabilidad limitada, el articulo 293 de la LGS contempla que “puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social”, siendo concordante con la opinin de autorizada doctrina espa- fiola cuando dice: “El grado significativo en los asuntos sociales que se presupone en los socios y la intensidad de sus relaciones puede justificar la exclusién de aquellos que incumplan sus obli- gaciones o deberes para con la sociedad, o que hayan experimen- tado un cambio en. sus circunstancias personales que les haga perder la idoneidad para seguir perteneciendo a ella, siempre que tales eventos tengan la suficiente entidad para provocar un efecto de esa trascendencia”’. Finalmente, en cuanto a las sociedades civiles (de indiscutible naturaleza personalista), cl articulo 303 3 Bonardeu Lensano, Rafael y Cabanas Trejo, Ricardo. Separacién y exclusién de socios ‘en la sodedad de responsabilidad limitads, Pamplona (Espana), Editorial Aranzadi, 1998, p. 38. [ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO. Lo errado, lo inconctuso y lo impreviso en la LGS inciso 8 dela citada LGS estipula que su pacto social incluira reglas relativas a los casos en que procede Ia exclusién del socio. Hemos abordado rapidamente todos los supuestos en los que nuestra vigente legislacién socictaria bien permite la incorpora- cién (vfa cl pacto social y/o el estatuto social) de cléusulas donde se sehalen las causales de exclusi6n de socios o bien contempla algiin supucsto especifico para tal efecto. Sin embargo, guarda silencio sobre el tema cuando se pronuncia sobre la sociedad anénima (en general) y Ia sociedad anénima abierta (en particu. lar). Es menester precisar que existe un tinico supuesto en el que tacitamente se permite la exclusién del socio en la sociedad andnima, empero subrayamos que es una solucién residual; esto Jo hallamos en el artfculo 80 de la LGS al prescribir: *... cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad puede... demandar judicialmente el cumplimiento de la obligacién en el proceso ejecutivo o proceder a la enajenacién de las acciones del socio moroso...”,afiadiendo que “cuando la venta no pudiera cfectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reduccién de capital [social]...”. Entonces nos preguntamos: épor qué esta regulacién legal?, éacaso es producto de la casualidad que Ia legislacion societaria consagre disposiciones sobre la exclusion de socios s6lo cuando se refiere a las sociedades de personas 0 sociedades intermedias?, épor qué no encontramos normas referidas a la sociedad anénima que permitan la exclusién de socios por con- cepto legal o convencional?, équé significa el silencio del legisla- dor? y épodremos ser tan literales y legalistas como para afirmar que la exclusién de socios en Ia sociedad anénima es factible, ya que lo que no esta prohibido esta permitido?. ‘No es este el lugar ni el momento para desentrafar la naturaleza del Derecho y navegar en las diversas teorias que justifican su existencia, Sin embargo, debemos recordar que ¢l Derecho no es sélo la legislacién y que el operador juridico no es aquel que se constrifie exclusivamente al conocimiento del texto legal; ese bro Homenaje 2 Enrique Fifas Laroza 359 Daniel Echaiz Moreno criterio positivista y exegético felizmente ya ha sido superado. Hoy en dfa se concibe que el Derecho se sustenta en diferentes fuentes, como son, claro esta, la legislacion, pero también la doctrina, la jurisprudencia ¢, inclusive, la costumbre (esta tltima tan impor- tante en cuestiones mercantiles). Cada instituci6n o figura juridica adquiere vida propia y es nuestra labor constante comprender el Por qué de su existencia; actualmente, este proceso se torna dinamico, complejo y multidisciplinario cn el Derecho Societario porque entran a tallar, ademas de las cuestiones jurfdicas, motiva- ciones econdmicas. Asi colegimos, entonces, que la exclusién de socios no se condice con Ia propia naturaleza de la sociedad anénima y, por lo demés, hacia ah apunta nuestra legislacién societaria, atin cuando no lo exprese palabra tras palabra. Final- mente, es imperativo reconocer que aquel articulo 22 de la LGS conduce a pensar que, ante la morosidad del socio, Ia sociedad siempre cuenta con dos alternativas: exigirle el pago o excluirlo, més atin cuando se ubica dentro de las “Reglas aplicables a todas las sociedades”, pero precisamente ahi reside el error, ya que esta disposicién no resultaria extensible a las sociedades anonimas, segtin lo explicado. Atin nos resta un tépico importante que es el vinculado al interés social y el cual forma parte de la teoria de los grupos de interés. Podria argumentarse que seria entendible regular la exclu- sion del socio en la sociedad anénima cuando éste atente contra el mencionado interés social; mas atin, se tornaria en una exigencia propia de las circunstancias. Ante ello debemos responder que la prevalencia del interés social es indiscutible! dentro dela sociedad, empero dicha circunstancia no se garantiza posibilitando la exclu. sin del socio sino permitiendo que la sociedad ejercite las corres- pondientes acciones legales, situacién ampliamente prevista en nuestra LGS. Lo contrario redunda en trabas al comercio (que se 4 Sin embargo, noes absoluta porque admite, quinis como Gna exeepeté, ta superio dad delimterésgrupal cuandolaociedad es parte ntegrante de sn ghapocispeetr ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO Lo errado, lo inconcluso y lo imprevisto en ta GS supone gil y fluido), salvaguarda unos intereses en perjuicio de otros (lo que es un mero traslado del problema) y, por consiguien- te, “la medicina terminaré siendo peor que la enfermedad”. 2.2. El control indirecto de acciones Nuestra LGS contiene, en su articulo-105, un precepto innova: dor, cuyo texto es el siguiente: “Las acciones de propiedad de una sociedad que ¢s controlada por la sociedad emisora de tales acciones no dan a su titular derecho de voto ni se computan para formar quérum...”. Este articulo recibe el titulo de “control indi- recto de acciones”. Debemos precisar ante todo que la mencionada denominacién. deviene en equivocada, puesto que, atendiendo a una interpreta: cion literal del articulado, no estamos ante la dominacién indirecta (que se da cuando, por ejemplo, a partir de diciembre del 2002 la cervecera colombiana Bavaria compra un porcentaje significativo del accionariado, de Unién de Cervecerias Peruanas Backus y Jobnston, la cual en marzo del 2000 habia adquirido la Compania ‘Cervecera del Sur, por lo que ahora Bavaria domina directamente a Uni6n de Cervecerfas Peruanas Backus y Johnston, ésta domina directamente ala Compania Cervecera del Sur y, por consiguiente, Ia colombiana domina indirectamente a esta tiltima empresa) sino ante dos relaciones de dominacion directa (la sociedad A domina ala sociedad! B y la sociedad B domina a la sociedad A), cuya nota caracterfstica es la configuracién de un grupo participacional circular. Esta situacién parece haber sido advertida durante los debates de la Comision Revisora de la LGS, ya que en la sesién del 26 de marzo de 1997 (y a propésito del Anteproyecto publicado a inicios de aquel mes, cuyo articulo 105 es idéntico al actual’) se 5 Gi, Pers, Anieproyecto dela Ley General de Sociedades, elaborado por la Comisién Redactora (articulo 105). Publicado en el Disrio Oficial El Peruano eb 2 de marvo de 1997. bro Homenaje a Enrique Has arora Daniel Echatr Moreno acord6 “revisar la redaccién del articulo 105, a fin de esclarecer el concepto del control indirecto de acciones™ [el subrayado es nuestro}; sin embargo, la norma se mantuvo tal cual en los tres siguientes Proyectos’ y, finalmente, en la propia Ley. Empero, esta discusién, aunque no es bizantina, tiene un valor meramente académico porque la misma norma societaria ha sehalado, en su primera disposicién final, que los titulos son solamente indicativos y “no deben ser tomados en cuenta para la interpretacién del texto legal”. No obstante, la discusién es otra: nos preguntamos si la proscripcién del derecho de voto y el no cémputo para el quérum son los mecanismos adecuados para proteger a los inversionistas minoritarios de un grupo de empre- sas; por nuestra parte, consideramos que las sohuciones viables son otras: el ejercicio del derecho de separacién y la percepcién de un dividendo garantizado, ambos de aplicacién alternativa. EI derecho de separacién podré ser ejercido por todo inversio- nista que no desee continuar como titular minoritario de una empresa integrante de grupo; por tanto, la relaci6n aqué entablada ¢8 entre el socio minoritario y la sociedad en Ia cual detenta tal calidad, sin importar que dicha sociedad sea dominante o domi- nada. Es en raz6n de esta tiltima consideracién que rige plenamen- te el dispositivo societario sobre el particular, es decir, el articulo 200 de la LGS, més atin cuando al enumerar los supuestos en que cabe el ejercicio de tal derecho, termina diciendo en su inciso 4: 4 ‘Acta de ln sexi de In Cominin Revsora de ta Ley General de Sociedade, de fecha fe ae nar de or Congr ee Rep Somonn Lay Ceara de fades 1997, Lima (Per), jini de 1998p. 47 sone + GEE Preto dels Ley Cenetal de Sasa: Spots por Gomi Revue {Grteuio 105), Publicado encl Dario Oftaal Peruano el 10 e mayo de 1097; Proyecto fie la Ley General de Sociedade, aprobado por I Comision Revisora (aiuto 105) Publicado en el Diario Oficial E Peruano el’ de ocubre de 1997; Proyeco deta Ley General de Sociedaden, sprabado por ix Comision Reviors(arculo 103) bubicade nel Diario Ofical El Peruano et 46 de octubve de 1997 ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO Lo errao, io nconduso y fo imprevsto em a 16S “{y] en los demis casos que lo establezca k estanuto”® fel ‘Dienlos demis esos g la ley o el estatuto” [el Quicnes teniendo la posibilidad de ejercer el derecho de sepa- Facin no descen hacerlo podran exigir la percepcién de un dividendo garantizado, cl cual se cumpliria en los términos que la LGS contempla el llamado “dividendo obligatorio” en su articulo 281 y el mismo que se calcularfa sobre los resultados econémicos de la empresa donde el soticitante detenta la calidad de inversio- nista minoritario, Por consiguiente, deberin distribuirse dividen- dos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad Adistribuible de cada ejercicio, luego de detraido el monto que debe aplicarsea la reserva legal, siasflo solicitan socios que representen ‘cuando menos el 20% del total de titulos suscritos con derecho a voto, entendiéndose que la solicitud se refiere al ejercicio econé- mico inmediato anterior. Hay que precisar que, en las empresas integrantes de un grupo circular, el capital social se vuelve algo fetcio puesto que éste Gircula dentro de un camino iterativo de nunca acabar, lo que convierte a esta modalidad participacional en la mas peligrosa; al Tespecto, recordemos que la figura juridica del capital social ‘cumple primordial y casi exclusivamente una funcién de garantfa; Por lo que cualquier alteracién que lo afecte pone en riesgo los intereses que el Derecho tiende a proteger. Asimismo, la estructura circular de un grupo de empresas impide diferenciar al sujeto dominante de las empresas dominadas, ya que todos aquellos que conforman el grupo tienen la doble condicién de dominantes-y *Sinebarg, Hermano Montoya Albert ofrece unalecsradistng de ete dpe al elec, stl: “Dichos supucnos [del derecho de separsion] eis roared, 2 la ey lease: LOS, an be infer dl texto comple} y slo por ts Poets separate de fn soccdad (.) Sn embargo, In LOS hn codon Cees aaicinal, propo de a Mbertad de contrataion yes que shors es poste paca ots {ausales de separacion que no estén somtmplada ch ly sin que takes faberae inci ene extatito yaplicaras”. Morton Aber, Hernando. “lceos dl dessin ‘de separacdn En: Dato Gein, Lia (Fert), 8 dele e199 ‘Ubro Homenaje a Enrique Ea Laroza 363 Daniel Kchatz Moreno dominados; esto imposibilita, entre otras cuestiones, determinar el interés grupal, prerrogativa atribuida exclusivamente al sujeto dominante. Atendiendo a estas razones, varias legislaciones ex- tranjeras han prohibido la existencia del grupo de empresas circular, tales como la Ley de Sociedades por Acciones de Brasil {articulo 244), Ia Ley de Sociedades Comerciales de Francia (ar- culos 358 a 359-1)°, Ia Ley de Sociedades Anénimas de Chile (articulo 121)", la Ley de Sociedades Anénimas de Espafia (articu- Jo 74 inciso 1)!" y la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (articulo 32)", entre otras normas juridicas, 2.3. La calificacién social La terminologfa juridica (como todo lenguaje especializado) resulta a veces intrincado 0, cuando menos, confuso y ello conlleva a. que se degenere su utilizacién, siendo usual que se consideren como sindnimas aquellas expresiones que no lo son realmente. Lo acotado encuentra cierta justificacién (entendamosla como causa ‘eximente) cuando el usuario de aquel incorrecto vocabulario legal esunlegoen Derecho 0, mésaiin, alguien ajeno al mundo juridico: El problema que reviste ciertamente gravedad y trascendencia se da cuando dicho usuario es abogado, magistrado, legislador © cualquier otro operador juridico; aqui no cabe alegar ninguna causa eximente y, lamentablemente, los ejemplos que podemos hallar con regularidad son mas de los que debiéramos tolerar, siendo uno de los casos mas ilustrativos los conceptos “empresa” ° Artialo 858.-Una sociedad por acciones no puede poteeracciones le otra sociedad si sta detenta unm fraccion de su capital superior al diez por cient, Articnlo 121-Las sockedadesfiliales no podran adquirir aeciones dela sociedad matrz. ni acciones o derechos de otras fliales de la misma erapresa. 1 Aniaulo 74, Adquisicién originaria de acciones propias- 1. En ningun caso podra ia ‘ociedad suscribiracciones propias ni acciones emilidas por ss sociedad dominate. "2 Anoulo 82. Participaciones reeiprocas: nulidad- Es mua la constitucidn de sociedades ‘el aumento de capital mediante particpaciones reciprocas,.. ‘ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO Io errado, Inconcusoy lo imprevisto en la LGS y “sociedad”, por lo que analizaremos su aparente similitud y su real diferencia, La doctrina, la legislacién, ta jurisprudencia y la casuistica preponderantes del Derecho comparado utilizan ambas expresio- nes como equivalentes. Asf, se sostiene que los grupos de socieda- des pueden constituirse por diferentes tipos de empresas; 0 que, ‘en circunstancias excepcionales, cabe ¢! levantamiento del velo societario de una empresa; 0 que el consorcio y Ia asociacién én Participacién son contratos de colaboracién empresarial, estruc frados bslcamaenteparalas sociedades 0 quetl aude wcteario ¢ un delito empresarial; o que la empresa holding es fa sociedad tenedora de acciones; 0 se regula a la empresa controfante y Ta empresa subsidiaria en Ia legislacién societaria. Estos y muchos otros ejemplos encontramos en diversos sistemas juridicos, no siendo privativos de ninguno de ellos en particular. Nos pregun- tamos, entonces, si aquel uso tan generalizado es correcto 0 si, por el contrario, constituye un error extendido indiseriminadamente. Ante tal pregunta debemos responder sin vacilaciones que, en Jos ejemplos citados, somos testigos de una incorrecta terminolo- gia jurfdica. Y, para asentar nuestro criterio, diremos en tono simplista que la empresa es el género y la sociedad es la especie. Esta premisa es tan sencilla como veridica. En efecto, la empresa (entendida como la organizacién econdmica dedicada ala produe- cién 0 comercializacion de bienes o a la prestacién de servicios) puede estructurarse adoptando un modelo individual o un mode- lo colectivo y en cada caso variardn las modalidades empresariales dependiendo de la legislacién en que se enmarque. Asi, por ejemplo, en el Pend, una empresa puede organizarse individual ‘mente como empresa unipersonal, empresa individual de respon- sabilidad limitada e, inclusive, como fundacién; y, colectivamente, podré adoptar la forma legal de asociacién, comité, cooperativa y lavasta tipologta societaria (en sus diversas variantes, tales como: anénima ordinaria, anénima cerrada, anénima abierta, colectiva, en comandita por acciones, civil de responsabilidad limitada, etc.). Libro Homenaje a Enrique Bias Laroza 366 Daniel Echaiz Moreno Hasta aqui colegimos ficilmente en Ia siguiente conclusién: toda sociedad es empresa, pero no toda empresa es sociedad. ¥ esto lo graficamos concordandolo con la anterior explicacién: la sociedad anénima abierta sera, a la vez, una sociedad y una empresa; pero la cooperativa ser4 empresa, mas no sociedad. Apréciese que no se trata de un mero juego de palabras, sino de un auténtico problema conceptual sobre dos instituciones juridi- cas ciertamente vinculadas (porque, repetimos, toda sociedad es empresa), pero diferenciadas en su acepci6n y natvraleza (puesto que la empresa es el género y la sociedad es la especie). La discusién no es superflua y su real importancia la observamos en los efectos que acarrean en ¢l plano estrictamente del Derecho. Veamos, a modo de ejemplo, sélo dos casos concretos que nos ofrece la propia LGS. ‘Nuestra normatividad societaria contempla en su tiltimo Libro Quinto al consorcio y ala asociacién en participacién bajo el titulo de “contratos asociativos”, los cuales, como sabemos y segiin nos demuestra la préctica mercantil, pueden ser utilizados por todo tipo de personas juridicas (y no solamente por las sociedades) e, incluso, por personas naturales; son, en realidad, contratos em- presariales que escapan al 4mbito societario. Ha pretendido justi- ficarse esta situacién manifestindose que transitoriamente se les regul6é ahi hasta que sean trasladados al Cédigo Civil 0 a la Ley Marco del Empresariado, pero parece poco convincente seguir alegando una supuesta transitoriedad cuando la LGS ya esta en su octavo afio de vigencia. Por otro lado, enfoquemos la comnin diferenciacién entre las Mamadas sociedades de personas y sociedades de capitales, aunque esa distincién hoy en dia esté relativizada; modelos tipicos de ambas son la sociedad civil (como un estudio de abogados) y la sociedad anénima (como una empresa cervecera), respectivamen- te. Las primeras tienen representado su capital social mediante participaciones, mientras que las segundas lo tienen representado mediante acciones; s6lo estas tiltimas son titulos valores y, por ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO. Lo errado, lo inconcluso y lo imprevisto en la LGS ende, de facil transmisibilidad y negociabilidad. Es légico, enton- ces, hablar de junta general de accionistas cuando la sociedad cuenta con acciones y los titulares de éstas son accionistas, mas no cuando la sociedad tiene participaciones y sus titulares son parti-

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