Vade-Mecum Complet PDF

Vade-mecum
des
marchs publics
dition 2015
ISBN: 978-2-11-139323-3
Imprim en France
Paris 2015
S O M M A I R E
AVANT-PROPOS
PARTIE 1
GUIDE DE BONNES PRATIQUES EN MATIRE DE MARCHS PUBLICS

(Edition du 26 septembre 2014) 11
PARTIE 2
FICHES TECHNIQUES123
CHAPITRE 1 CHAMP DAPPLICATION125
Fiche 1 Les pouvoirs adjudicateurs127

Fiche 2 Marchs publics et autres contrats139
Fiche 3 Les marchs publics de dfense ou de scurit149
Fiche 4 Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics155
Fiche 5 Les contrats conclus entre entits appartenant au secteur public169
CHAPITRE 2 PREPARATION DE LA PROCEDURE177
Fiche 6 La passation des marchs de conception-ralisation179

Fiche 7 Les marchs bons de commande187
Fiche 8 Les accords-cadres199
Fiche 9 Les marchs tranches conditionnelles213
Fiche 10 Le partenariat dinnovation221
Fiche 11 Remise dchantillons par les candidats un march public227
Fiche 12 La dsignation du comptable assignataire231
CHAPITRE 3 MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE235
Fiche 13 Comment utiliser les formulaires europens?237

Fiche 14 Les marchs procdure adapte261
Fiche 15 Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence

pour les achats dun montant infrieur 15000 euros HT?279
Fiche 16 Lintrt transfrontalier certain283
Fiche 17 Les marchs de services juridiques287
Fiche 18 Les conventions de recherche dconomies311
Fiche 19 Laccs des entreprises en difficult aux marchs publics317
Fiche 20 La simplification du dossier de candidature323
Fiche 21
Fiche 22
Fiche 23
Fiche 24
Fiche 25
Fiche 26
Fiche 27
Fiche 28

Fiche 29

Fiche 30
Les marchs ngocis de larticle 35 du code des marchs publics329

Lurgence dans les marchs publics349
La dclaration dinfructuosit 353
La dclaration sans suite359
Loffre anormalement basse363
Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul371
Linformation des candidats vincs375
La communication des documents administratifs en matire
de commande publique381
Les recours contentieux lis la passation des contrats
de la commande publique401
La signature lectronique dans les marchs publics411
CHAPITRE 4 EXECUTION DES MARCHES415
Fiche 31
Fiche 32
Fiche 33
Fiche 34
Fiche 35
Fiche 36
Fiche 37
Fiche 38

Les avances 417

Les acomptes427
La cession de crances issues dun march public433
Les dlais de paiement dans les contrats de la commande publique445
La rsiliation unilatrale des marchs publics par ladministration455
Les pnalits de retard dans les marchs publics461
Entreprises en difficult pendant lexcution dun march public465
Les comits consultatifs de rglement amiable des diffrends
ou litiges relatifs aux marchs publics 469
PARTIE 3
TABLEAUX DE PUBLICITE, PROCEDURE ET DELAIS
471
CHAPITRE 1 ORGANISMES SOUMIS AU CODE DES MARCHES PUBLICS473
tat et ses tablissements publics

475
Tableau 1:
Avis de publicit 475
Tableau 2 :
Avis dattribution476
Tableau 3 : Procdures 477
Tableau 4 : Dlais minimaux de remise des candidatures et des offres478
Collectivits territoriales, tablissements publics locaux et tablissements
publics de sant
479
Tableau 5:
Tableau 6 :
Avis dattribution 480
Tableau 8 : Dlais minimaux de remise des candidatures
et des offres482
Entits adjudicatrices
483
Tableau 9:
Tableau 10 : Avis dattribution 484
Tableau 11 : Procdures485
CHAPITRE 2 ORGANISMES SOUMIS A LORDONNANCE DU 6 JUIN 2005487
Pouvoirs adjudicateurs
489
Tableau 13: Avis de publicit 489
493
Tableau 17: Avis de publicit 493
Tableau 20 : Dlais minimaux de remise des candidatures et des offres 496
PARTIE 4
LOGIGRAMMES DE PROCEDURE497
Logigramme 1 Appel doffres ouvert
499
Logigramme 2 Appel doffres restreint
503
Logigramme 3 March ngoci aprs publicit pralableetmise en concurrence
507
Logigramme 4 March ngoci sans publicit pralable et sans mise en concurrence
511
Logigramme 5 Dialogue comptitif
515
Logigramme 6 Procdure adapte
519
Index523
A V A N T- P R O P O S
La modernisation de laction publique et la simplification du droit et des procdures
peuvent trouver un terrain dapplication privilgie dans le champ de la commande publique. La direction des affaires juridiques des ministres conomiques et financiers (DAJ)
a cherch y prendre sa part en 2014 par diffrents travaux.
La simplification du dossier de candidature a t recherche par la transposition acclre de certains dispositifs prvus par les directives europennes du 26 fvrier 2014 sur
la passation des marchs publics par le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014.
Comme le montre la perce du march public simplifi (mcanisme de candidature
par le numro SIRET), la mise disposition de documents par une base de donnes ou un
espace de stockage numrique et le dispositif dites-le nous une fois peuvent contribuer
louverture de laccs la commande publique, notamment pour les TPE et les PME. Ces
dmarches samplifieront encore avec le parachvement de la transposition des directives
dici 2016.
Le renforcement des initiatives publiques dencouragement de linnovation a t un autre
axe de travail. Egalement introduit en droit franais par le dcret du 26 septembre 2014,
le partenariat dinnovation ouvre de nouvelles voies contractuelles aux acheteurs publics
et aux oprateurs conomiques.
Mais lvolution du droit de la commande publique appelle par construction un effort particulier de diffusion de linformation juridique et des bonnes pratiques de lachat public,
ainsi que la DAJ y procde en concertation avec les organisations professionnelles et les
acheteurs publics.
En 2014 est intervenue cet effet une actualisation du guide de bonnes pratiques en matire
de marchs publics, tenant compte des dispositions du dcret du 26 septembre 2014.
Le vade-mecum des marchs publics, dont la premire dition avait t diffuse en 2013,
appelait lui aussi une volution. Rassemblant lensemble des fiches techniques rdiges
par la DAJ pour exposer la doctrine mise au point loccasion de sa mission de conseil
lattention des acheteurs publics, cet ouvrage comporte des documents explicitant les
rgles de publicit, de procdure ou de dlais applicables, tant aux organismes soumis au
code des marchs publics qu ceux rgis par les rgles de lordonnance n 2005-649 du
6 juin 2005. Dambition didactique, il a rencontr un franc succs auprs non seulement
des praticiens de la commande publique mais galement des enseignants et tudiants.
Un pas supplmentaire est franchi aujourdhui avec la diffusion de cette seconde version,
sous une forme entirement gratuite et dmatrialise, assortie de fonctionnalits de lecture et de recherche qui, nous lesprons, en faciliteront lutilisation par tous les praticiens.
Bien videmment, dans le prolongement de cette version actualise et consolide du
vade-mecum, la DAJ continuera de permettre aux lecteurs daccder aux lments mis
ultrieurement jour, sil y a lieu, sur le site ddi cet effet (http://www.economie.gouv.
fr/daj/marches-publics).
Avant-propos
Le directeur des affaires juridiques
Jean MAA
1
P A R T I E
GUIDE DE BONNES PRATIQUES

EN MATIRE DE MARCHS PUBLICS
(EDITION DU 26 SEPTEMBRE 2014)
Les modifications rcentes du droit de la commande publique, ainsi que les prcisions apportes par la jurisprudence, rendent ncessaire une nouvelle version du guide de bonnes
pratiques en matire de marchs publics.
Ldition 2014 intgre notamment des dveloppements relatifs au nouveau dispositif
de lutte contre les retards de paiement1, aux volutions du dispositif de vrification des
obligations des entreprises en matire de lutte contre le travail dissimul et dassurance
dcennale2, aux nouvelles interdictions de soumissionner relative lgalit entre les
femmes et les hommes3 ainsi que les dernires mesures dcides par le Gouvernement
en matire de simplification et dinnovation4. Le guide a galement t actualis au regard
des rcentes et importantes dcisions du Conseil dEtat.
Ce guide na aucune porte rglementaire.
Avertissement
1. Dispositions applicables aux marchs passs
dans le domaine de la dfense
Les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense entrent, en
principe, dans le champ dapplication du prsent guide.
En revanche, nentrent pas dans le champ dapplication du prsent guide:
1. les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense, lorsque
les dispositions des articlesL.1111-1, L.1111-2 (menaces et risques susceptibles daffecter la vie de la Nation), L.2141-1, L.2141-2 et L.2141-3 (mobilisation gnrale) du
code de la dfense sappliquent;
2. les marchs et accords-cadres de dfense ou de scurit dfinis larticle179 du code
des marchs publics, lesquels sont soumis aux dispositions particulires prvues par la
troisime partie du code des marchs publics5.
2. Montant des seuils de procdure
Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics
Les seuils de procdure fixs par les directives europennes sur les marchs publics
sont rviss tous les deux ans par la Commission europenne, de manire respecter les
engagements internationaux de lUnion, pris en vertu de lAccord sur les marchs publics
(AMP) conclu dans le cadre de lOrganisation mondiale du commerce (OMC)6.
1. Loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions dadaptation de la lgislation au droit de lUnion
europenne en matire conomique et financire (titre IV) et dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte
contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique.
2. Loi n 2014-790 du 10juillet 2014 visant lutter contre la concurrence sociale dloyale.
3. Loi n 2014-873 du 4aot 2014 pour lgalit relle entre les femmes et les hommes.
4. Dcret n2014-1097 du 26septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchs publics.
5. Dcret n2011-1104 du 4septembre 2011 relatif la passation et lexcution des marchs publics de dfense
ou de scurit qui transpose la directive2009/81/CE du 13juillet 2009 relative la coordination des procdures de
passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits
adjudicatrices dans les domaines de la dfense et de la scurit, et modifiant les directives2004/17/CE et2004/18/CE.
6. LAccord sur les marchs publics (AMP) a t conclu en 1994 sous lgide de lorganisation mondiale du commerce.
Il permet aux fournisseurs de biens et de services davoir accs, dans les mmes conditions que les fournisseurs
nationaux, aux marchs publics passs par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a t intgr dans lordre
juridique de lUnion europenne par une dcision du Conseil du 22dcembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13octobre 1997 et 16fvrier 1998.
13
Cet accord prvoit des seuils exprims en droits de tirage spciaux (DTS). Le DTS est un
panier de monnaies (euro, dollar amricain, yen). Les seuils des directives exprims en
euros doivent donc tre rviss tous les deux ans pour tenir compte de la variation du
cours des monnaies.
Au 1er janvier 2014, ces seuils sont les suivants7:
pour les marchs de fournitures ou services: 134000eurosHT pour ltat, 207000eurosHT pour les collectivits territoriales et 414000eurosHT pour les entits adjudicatrices;
pour les marchs de travaux: 5186000eurosHT.
Il est rappel quen application des dispositions du code gnral des collectivits territoriales (CGCT) relatives au contrle de lgalit (art.L.2131-2, L.3131-2, L.4141-2), le
montant partir duquel les marchs publics et accords-cadres sont soumis lobligation
de transmission au reprsentant de ltat est fix 207 000eurosHT par larticleD.21315-1 du CGCT.
3. Pour aller plus loin

La Direction des affaires juridiques (DAJ) tient jour, sur le site Internet du ministre
charg de lconomie, une rubrique Marchs publics8. Lacheteur y trouvera diffrents
documents et informations, tels que des fiches techniques, un signalement en temps rel
des nouveaux textes relatifs la commande publique, des rponses des questions frquentes, les divers formulaires obligatoires et facultatifs, etc. Des documents labors
dans le cadre de lObservatoire conomique de lachat public (OEAP), dont la DAJ assure
le fonctionnement, y sont galement disponibles. Parmi ces documents, pourront tre utilement consults les guides labors dans le cadre des Ateliers de lOEAP, ainsi que les
guides et recommandations des Groupes dtudes des marchs (GEM). Ces derniers, en
particulier, sont labors dans le cadre du partenariat qui lie la DAJ au Service des achats
de ltat (SAE), dont elle assure le soutien juridique.
7. Ces seuils rsultent du dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchs
publics et autres contrats de la commande publique et sont applicables jusquau 31 dcembre 2015.
8.http://www.economie.gouv.fr/daj/marches-publics.
14
TABLE DES MATIRES

PREMIRE PARTIE: LE CHAMP DAPPLICATION
1. Qui doit appliquer le code des marchs publics?........................................21
1.1.
Les personnes publiques soumises au code

des marchs publics...........................................................................................21
1.2.
Certaines personnes prives...........................................................................21
1.3.
Les autres personnes publiques ou prives..................................................22
2.Le contrat envisag est-il un march public?...............................................23

2.1.
Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins du

pouvoir adjudicateur en matire de fournitures, services et travaux.....23
2.2.
Un march public est conclu titre onreux..............................................23
2.3.
Un march public est conclu avec un oprateur conomique

public ou priv.....................................................................................................24
3.Le contrat est-il exclu du champ dapplication

du code des marchs publics?...................................................................................24
3.1.
Les contrats de quasi-rgie ou de prestations

intgres (art.3,1)...........................................................................................25
3.2.
Loctroi dun droit exclusif (art. 3,2)............................................................26
3.3.
Les contrats relatifs des programmes de recherchedveloppement(art.3,6)...............................................................................26
3.4.
Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat lexige (art.3,7)........................27
3.5.
Les autres exclusions.........................................................................................27
DEUXIME PARTIE : LA PRPARATION DE LA PROCDURE

4.1.
La dfinition des besoins est la clef dun achat russi................................29
4.2.
Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir prcisment

les besoins ou les moyens dy satisfaire .......................................................30
4.2.1.
En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins...............30
4.2.2.
En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres

satisfaire les besoins........................................................................................30
4.2.3.
Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini......................30
4.3.
Les besoins doivent tre dtermins par rfrence des spcifications

techniques.............................................................................................................30
4.4.
La possibilit de demander des prestations supplmentaires

ventuelles............................................................................................................31
4.5.
Lutilisation des variantes..................................................................................32
4.6.
Le niveau de dtermination des besoins.......................................................33
4.Comment lacheteur doit-il dterminer ses besoins?..............................29
15
5.Faut-il une commission dappel doffres? Quel est son rle? ..............34
5.1.
Pour ltat.............................................................................................................34
5.2.
Pour les collectivits territoriales...................................................................35
6.Acheter seul ou group?.........................................................................................36

6.1.
La coordination de commandes......................................................................36
6.2.
Le groupement de commandes.......................................................................36
6.3.
Le recours une centrale dachat...................................................................37
7.Quelle forme de march adopter?....................................................................37

7.1.
Le choix du mode de dvolution du march...............................................37
7.1.1.
Lallotissement et le march unique...............................................................38
7.1.2.
Les petits lots...............................................................................................39
7.1.3.
Les contrats globaux particuliers ...................................................................39
7.1.3.1. Les marchs de conception-ralisation (art.37).........................................39

7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art.73).........................................41
7.2.
Les marchs fractionns et la planification des marchs

dans le temps.......................................................................................................42
7.2.1.
Les marchs bons de commande (art.77)................................................42
7.2.2.
Laccord-cadre (art.76).....................................................................................45
7.2.3.
Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art.76,VIII)...46
7.2.4.
Les marchs tranches conditionnelles (art.72)........................................46
7.3.
Le systme dacquisition dynamique (SAD, art.78)....................................47
7.4.
Les marchs reconductibles (art.16).............................................................47
7.5.
Le partenariat dinnovation (art.70-1 70-3).............................................49
8.Comment savoir si on dpasse un seuil?........................................................49

8.1.
Pour les marchs de travaux: les notions douvrage et dopration

(art.27,II-1).......................................................................................................50
8.1.1.
La notion dopration de travaux...................................................................50
8.1.2.
La notion douvrage...........................................................................................51
8.2.
Pour les marchs de fournitures et de services: le caractre

homogne (art.27,II-2)..................................................................................51
8.3
La dtermination du montant du march en labsence de prix vers

par le pouvoir adjudicateur..............................................................................52
9.Comment obtenir laide ncessaire llaboration

et la passation dun march?............................................................................52
TROISIME PARTIE : LA MISE EN UVRE DE LA PROCDURE

10.Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence?.................53
16
10.1.
Pourquoi faut-il procder des mesures de publicit

et de mise en concurrence?............................................................................53
10.1.1.
La garantie du respect des principes de la commande publique.............53
10.1.2.
Le cas des offres spontanes............................................................................54
10.2.
Au-dessus des seuils de procdure formalise............................................54
10.2.1.
Quelle publicit?................................................................................................54
10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE......................................54

10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur......................................57
10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation...............................57
10.2.1.4. La publicit complmentaire............................................................................58
10.2.2.
Quelles mesures de mise en concurrence?.................................................58
10.3.
En dessous des seuils de procdure formalise:

les marchs procdure adapte...................................................................59
10.3.1.
Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure.......................59
10.3.2.
Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil de dispense

de procdure.......................................................................................................60
10.3.2.1. Quelle publicit?................................................................................................60

10.3.2.2. Quelle mise en concurrence?.........................................................................62
10.4.
Le cas particulier des marchs de services de larticle30........................63
11.Comment slectionner les candidats?..........................................................64

11.1.
Qui peut se porter candidat?..........................................................................64
11.1.1.
Le principe de la libert daccs la commande publique........................65
11.1.2.
Les interdictions de soumissionner................................................................65
11.1.2.1. Les condamnations pnales..............................................................................66

11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs...............................67
11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales............................................68
11.1.2.4. Les entreprises en difficult.............................................................................68
11.1.2.5. Les cas spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit....................68
11.2.
Le dossier de candidature.................................................................................69
11.2.1.
Prsentation du dossier de candidature........................................................69
11.2.2.
Le contenu du dossier de candidature..........................................................69
11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchs publics............................69

11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties

professionnelles, techniques et financires du candidat.............................70
11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage
numriques...........................................................................................................70
11.2.3.
Le principe du dites-le nous une seule fois............................................71
11.3.
Que se passe-t-il si le dossier du candidatest incomplet?........................71
11.4.
Lexamen des candidatures...............................................................................72
11.4.1.
Ladmission des candidatures...........................................................................72
11.4.1.1. Llimination des candidatures en procdure ouverte...............................72

11.4.1.2. La slection des candidatures en procdure restreinte.............................73
11.4.2.
Les capacits ncessaires lexcution du march.....................................73
11.4.2.1. Les capacits techniques et professionnelles...............................................73
17
11.4.2.2. Les capacits financires...................................................................................74

11.4.3.
Faciliter laccs des petites et moyennes entreprises

la commande publique au stade de la slection des candidatures.......75
12.Quand, pourquoi et comment ngocier?.....................................................76

12.1.
Dans quelles hypothses peut-on ngocier?...............................................76
12.1.1.
En dessous des seuils des marchs formaliss et pour les marchs

de services de larticle.30................................................................................76
12.1.2.
Au-dessus des seuils des marchs formaliss..............................................77
12.1.2.1. Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise en concurrence

(art.35,I)..............................................................................................................77
12.1.2.2. Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise
en concurrence (art.35,II)..............................................................................78
12.2.
Quels sont les avantages de la ngociation?................................................80
12.3.
Quelles sont les contraintes de la ngociation?.........................................81
13.Comment mener un dialogue comptitif?.................................................82

13.1.
Les cas de recours au dialogue comptitif....................................................82
13.2.
La procdure du dialogue comptitif.............................................................83
14.Comment choisir son matre duvre?........................................................84

14.1.
En procdure adapte........................................................................................84
14.2.
En procdure formalise...................................................................................85
14.3.
Attribution des marchs de matrise duvre

des collectivits territoriales............................................................................85
15.Comment choisir loffre conomiquement la plus avantageuse?....85

15.1.
Les critres de choix ........................................................................................86
15.1.1.
Le choix des critres de slection des offres (art.53)..............................87
15.1.1.1. Un ou plusieurs critres?.................................................................................87

15.1.1.2. La transparence des critres de slection....................................................88
15.1.2.
Les modalits de mise en uvre des critres de slection des offres...89
15.2.
Les offres anormalement basses.....................................................................90
16.Comment intgrer des proccupations de dveloppement durable

dans lachat public?........................................................................................................91
16.1.
Les proccupations environnementales........................................................91
16.2.
Le cas particulier des vhicules moteur.....................................................92
16.3.
Les performances en matire de dveloppement

des approvisionnements directs de produits de lagriculture...................93
16.4.
Les proccupations sociales.............................................................................94
16.5.
Les marchs rservs........................................................................................96
17.Comment achever la procdure?....................................................................96
18
17.1.
La vrification de la rgularit de la situation

de lattributaire....................................................................................................96
17.1.1.
Les obligations fiscales et sociales..................................................................96
17.1.2.
Les obligations en matire de travail illgal..................................................97
17.1.3.
Les obligations en matire de dtachement des travailleurs....................98
17.1.4.
Lobligation dassurance dcennale.................................................................98
17.2.
Linformation des candidats..............................................................................99
17.2.1.
Linformation immdiate des candidats.........................................................99
17.2.1.1. Linformation immdiate des candidats en procdure formalise ..........99

17.2.1.2. Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie......... 100
17.2.2.
Linformation la demande des candidats................................................. 100
17.3.
Le dlai de suspension de la procdure..................................................... 100
17.3.1.
Marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise.. 100
17.3.2.
Marchs passs sur le fondement dun accord-cadre

ou dun systme dacquisition dynamique.................................................. 101
17.4.
La publication dun avis dintention de conclure...................................... 101
17.5.
La notification................................................................................................... 102
17.6.
Lavis dattribution............................................................................................ 103
18.Remplir les obligations dinformation a posteriori............................... 103

18.1.
Le recensement des achats publics.............................................................. 103
18.2.
La liste des marchs conclus lanne prcdente..................................... 104
19.Comment garantir la traabilit de la procdure?.............................. 104

20.Comment dmatrialiser les marchs publics?.................................... 105
20.1.
Les modalits de la dmatrialisation......................................................... 105
20.2.
La signature lectronique des documents

transmis par voie dmatrialise ................................................................ 105
20.3.
Les obligations du pouvoir adjudicateur en cas de dmatrialisation.... 106
QUATRIME PARTIE : LEXCUTION DES MARCHS
21.1.
Le paiement direct du sous-traitant............................................................ 107
21.2.
Les avances........................................................................................................ 108
21.3.
Les acomptes.................................................................................................... 109
21.4.
Lencadrement des garanties financires exiges

des titulaires de marchs publics................................................................. 110
21.5.
Lobligation pour le pouvoir adjudicateur

de respecter un dlai de paiement.............................................................. 110
21.6.
Le versement de primes de ralisation anticipe..................................... 112
21.7.
La cession et le nantissement de crances................................................ 112
21.8.
Les avenants et dcisions de poursuivre.................................................... 113
21.Comment contribuer la bonne excution

des marchs publics?.................................................................................................. 107
21.8.1. Lavenant............................................................................................................ 113

21.8.2.
La dcision de poursuivre.............................................................................. 115
22.Comment prvenir et rgler, lamiable, un diffrend

portant sur lexcution des marchs publics?................................................ 115
22.1.
Prvenir les litiges: le recours linterlocuteur unique................... 115
19
22.2.
Le rglement amiable des diffrends........................................................... 115
22.2.1.
La mdiation des marchs publics............................................................... 115
22.2.2.
Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux

marchs publics................................................................................................ 116
22.2.3.
La conciliation................................................................................................... 116
22.2.4.
La transaction................................................................................................... 116
22.2.5. Larbitrage.......................................................................................................... 116
CINQUIME PARTIE : LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTITS

ADJUDICATRICES
23.Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs
peuvent tre qualifis dentits adjudicatrices?............................................ 117
23.1.
Les activits doprateurs de rseaux......................................................... 117
23.1.1.
Les activits soumises au code en matire dlectricit,

de gaz ou de chaleur....................................................................................... 117
23.1.2.
Les activits soumises au code en matire deau..................................... 118
23.1.3.
Les activits soumises au code en matire de transport....................... 118
23.1.4.
Les activits postales....................................................................................... 118
23.1.5.
Les autres activits.......................................................................................... 118
23.2.
Les exceptions lapplication du code des marchs publics................. 118
24.Quelles rgles particulires de passation des marchs

leur sont applicables?................................................................................................. 119
24.1.
Les seuils applicables....................................................................................... 119
24.2.
Le choix des procdures................................................................................ 119
24.3.
Le systme de qualification des oprateurs conomiques..................... 120
24.4.
Les variantes..................................................................................................... 120
24.5.
Les offres contenant des produits originaires de pays tiers.................. 120
24.6.
Les dlais............................................................................................................ 120
24.7.
Nombre minimal de candidats admis.......................................................... 120
24.8.
Marchs de matrise duvre....................................................................... 121
24.9.
Accord-cadre et march bons de commande....................................... 121
24.10.
Modalits de publicit..................................................................................... 121
Conclusion: matriser lachat public................................................................... 122
20
PREMIRE PARTIE:
LE CHAMP DAPPLICATION
Lacheteur saura sil doit appliquer le code des marchs publics, lorsquil aura rpondu aux
trois questions suivantes:
Est-il une personne soumise au code des marchs publics?
Le contrat quil envisage est-il un march public?
Ce march public entre-t-il dans le champ des exceptions prvues par le code?
1. Qui doit appliquer le code des marchs

publics?
1.1. Les personnes publiques soumises au code
des marchs publics
Le code des marchs publics sapplique ltat et ses tablissements publics caractre administratif9, mais pas ses tablissements publics caractre industriel et commercial qui sont soumis lordonnance n2005-649 du 6juin 200510. Il sapplique galement aux collectivits territoriales et aux tablissements publics locaux, quils soient de
nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi n2011-525 du 17mai
2011, les offices publics de lhabitat, bien qutablissements publics locaux, ne sont pas
soumis au code des marchs publics, mais lordonnance du 6juin 2005.
Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont rgis par
la premire partie du code. Lorsquelles interviennent en tant quoprateur de rseaux,
elles constituent des entits adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis des rgles
spcifiques fixes dans la seconde partie du code. Le rgime qui leur est applicable est
comment en cinquime partie du prsent guide.
Les tablissements publics de sant qui, depuis la loi n2009-879 du 21juillet 2009,
sont des tablissements publics administratifs de ltat et non plus des tablissements
publics locaux, ainsi que les tablissements du service de sant des armes sont soumis
certaines dispositions spcifiques (seuils de procdure formalise applicables aux collectivits territoriales, dlais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont
soumis au mme rgime que les tablissements de sant.
1.2. Certaines personnes prives

Les personnes prives ne relvent pas, en principe, du champ dapplication du code des
marchs publics.
Il en va autrement dans les cas suivants:
9. Certains tablissements publics caractre administratif de lEtat sont soumis un double rgime, voir point1.3.
10. Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou
prives non soumises au code des marchs publics.
21
a)lorsquune personne prive agit comme mandataire dune personne publique soumise
au code des marchs publics, elle doit, pour les marchs passs en excution de ce mandat, respecter les dispositions de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont
soumises au code des marchs publics;
b)les personnes morales de droit priv qui participent un groupement de commandes
avec des personnes publiques soumises au code des marchs publics doivent, pour leurs
achats effectus dans le cadre du groupement, appliquer les rgles prvues par le code;
c) les organismes de scurit sociale appliquent les dispositions du code des marchs publics, en vertu de larticleL.124-4 du code de la scurit sociale et de larrt
du16juin2008 portant rglementation sur les marchs des organismes de scurit sociale.
On prendra garde quune association, personne morale de droit priv, lorsquelle ne constitue quun faux-nez dune personne publique, doit tre, par suite, considre comme
une association transparente. Elle doit alors appliquer les rgles des marchs applicables
cette personne publique11.
1.3. Les autres personnes publiques ou prives

Certaines personnes publiques ou prives, bien que non soumises au code des marchs
publics, sont assujetties des obligations de mise en concurrence imposes par le droit
de lUnion europenne, ds lors quelles peuvent tre qualifies de pouvoir adjudicateur ou
dentit adjudicatrice12. Ces organismes relvent du rgime de lordonnance n2005-649
du6juin2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives
non soumises au code des marchs publics et de ses dcrets dapplication13.
Ont un double rgime les marchs passs par les tablissements publics caractre
administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientifique, culturel et professionnel, les tablissements
publics de coopration scientifique et les tablissements publics caractre scientifique
et technologique. Ils sont en principe soumis au code des marchs publics, mais leurs
achats destins la conduite de leurs activits de recherche relvent de lordonnance du
6juin 200514.
Les personnes publiques ou prives soumises lordonnance du 6 juin 2005 peuvent
dcider dappliquer volontairement les rgles prvues par le code des marchs publics
(art.3,II de cette ordonnance). Ce choix peut tre effectu:
de manire gnrale, pour lensemble de leurs achats ou pour certains achats dtermins en fonction de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur
destination (dans le cadre de telle ou telle opration dachats, pour des achats effectus
en commun avec un autre acheteur ou pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par
exemple), ce qui suppose une dcision expresse de lautorit comptente;
ou de manire ponctuelle, loccasion dun march particulier, en faisant une rfrence
explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pices contractuelles du march.
11. Attention, dans ce cas, au risque dune ventuelle gestion de fait, soumise lapprciation du juge des comptes.
12. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les pouvoirs adjudicateurs.
13. Dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et dcret n2005-1308 du 20octobre 2005 relatif aux entits adjudicatrices.
14. Art. 3 de lordonnance.
22
Lorsque lachat est effectu en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des
marchs publics et une personne publique ou prive soumise lordonnance du 6juin
2005, le march doit tre pass en application du code des marchs publics.
2.Le contrat envisag est-il un march

public?
La dfinition des marchs publics figure larticle 1er du code. Ils ne doivent pas tre
confondus avec dautres contrats relevant de rgimes juridiques diffrents (concessions
de travaux publics, dlgations de service public, contrats de partenariat, contrats de
vente en ltat futur dachvement, baux emphytotiques administratifs, autorisations
doccupation temporaire du domaine public)15.
2.1.Un march public est un contrat qui doit rpondre

aux besoins du pouvoir adjudicateur en matire
de fournitures, services et travaux
Les marchs publics sont des contrats consacrant laccord de volont entre deux personnes dotes de la personnalit juridique. Une dcision unilatrale ne peut tre un march, pour autant quelle ne dissimule pas un contrat.
Lobjet du march, qui prcise le besoin de la personne publique, est un lment fondamental qui doit tre dfini avec prcision.
Tous les contrats soumis au code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs16.
2.2.Un march public est conclu titre onreux

Les prestations doivent tre effectues en contrepartie dun prix. Lorsque la rmunration
du cocontractant de ladministration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation dun service ou dun ouvrage, le contrat ne peut tre qualifi de march public17.
Dans la majorit des cas, le march donnera lieu au versement dune somme dargent
par la personne publique. Lorsque ladministration bnficie de prestations et que le versement effectu peut tre regard comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle
que soit la qualification donne par les parties: une subvention peut ainsi tre requalifie
en prix et le contrat en march18. Le prix nest pas ncessairement pay par lacheteur.
Le caractre onreux peut, en effet, rsulter dun abandon par lacheteur public dune
recette ne loccasion de lexcution du march. Il sagira, par exemple, de lautorisation
donne au titulaire dun march de mobilier urbain ou dun march ddition dun bulletin
municipal, de se rmunrer par les recettes publicitaires qui en sont issues19, ou encore
de lautorisation donne au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirs dun
15. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats.
16. Article 2 de la loi n2001-1168 du 11dcembre 2001 portant mesures urgentes caractre conomique et
financier.
17. Sur ce point, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats prcite.
18. CE, 26 mars 2008, Rgion de la Runion, n 284412 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages,
n342520.
19. Respectivement, CE, 4novembre 2005, St Jean-Claude Decaux, n247298 et CE, 10fvrier 2010, St Prestaction, n301116.
23
cours deau, dont il a effectu le curage20. Lacheteur public prendra garde, dans ce cas,
au respect des principes de la comptabilit publique21.
Ne sont pas des marchs publics, les contrats qui excluent une rmunration du cocontractant et se caractrisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, dune redevance ou dun
prix ladministration. Cest le cas des contrats doccupation du domaine public, des ventes
de biens domaniaux ou encore des offres de concours. Loffre de concours est un contrat par
lequel une personne intresse la ralisation de travaux publics sengage fournir, gratuitement, une participation lexcution de ces travaux. Cette participation peut tre financire
ou en nature (fourniture dun terrain ou de main-duvre ou ralisation de prestations).
2.3.Un march public est conclu avec un oprateur

conomique public ou priv
Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes, dotes chacune de la
personnalit juridique.
Le cocontractant de lacheteur doit tre un oprateur conomique22, cest--dire une entit, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une
activit conomique23. Le Conseil dtat a jug que les collectivits publiques peuvent ne
pas passer un march public lorsque, eu gard la nature de lactivit en cause et aux
conditions particulires dans lesquelles il lexerce, le tiers auquel elles sadressent ne
saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel24. Certaines commandes, caractre social en particulier, peuvent ainsi tre passes avec des organismes
qui, compte tenu de la nature de leur activit et des conditions dans lesquelles ils agissent,
ne peuvent tre regards comme des oprateurs conomiques. Le contrat ventuel qui les
lie alors la collectivit ne peut tre analys comme un march public.
Une personne publique peut se porter candidate lattribution dun march public. Toutefois,
les modalits dintervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les
conditions dans lesquelles sexerce la concurrence entre cette entit publique et dautres
entreprises, afin de respecter le principe dgalit daccs la commande publique et le
droit de la concurrence. La personne publique, qui soumissionne, devra donc tre en mesure
de justifier, le cas chant, que le prix propos a t dtermin, en prenant en compte lensemble des cots directs et indirects concourant la formation du prix de la prestation objet
du contrat, et quelle na pas bnfici, pour dterminer ce prix, dun avantage dcoulant des
ressources ou des moyens qui lui sont attribus au titre de sa mission de service public25.
3.Le contrat est-il exclu du champ dapplication

du code des marchs publics?
Certains contrats sont exclus du champ dapplication du code des marchs publics. Les
exclusions, figurant larticle3 du code, sont les suivantes:
20. CE, 22fvrier 1980, SA des sablires modernes dAressy, n11939.

21. CE, 10fvrier 2010, St Prestaction, n301116.
22. Le terme doprateur conomique couvre la fois les notions dentrepreneur, de fournisseur et de prestataire de
service, lesquelles dsignent toutes les personnes, physiques ou morales, y compris les personnes publiques et les
groupements de telles personnes, qui offrent la ralisation de travaux ou douvrages, la prestation de services ou la
livraison de fournitures sur le march (article 1er-8 de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du
31mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures
et de services).
23. CJUE, 23avril 1991, Hfner, aff.C-41/90.
24. CE Sect., 6avril 2007, Commune dAix-en-Provence, n284736.
25. CE, avis, 8novembre2000, St Jean-Louis Bernard consultants, n222208.
24
3.1.Les contrats de quasi-rgie ou de prestations

intgres (art.3,1)
Cette exclusion concerne tous les contrats de fournitures, de travaux ou de services
conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont lune peut tre regarde
comme le prolongement administratif de lautre. Elle est issue de la jurisprudence de
lUnion europenne26. Deux caractristiques qualifient la prestation intgre27:
le contrle effectu par la personne publique sur le cocontractant doit tre analogue
celui quelle exerce sur ses propres services. Cela suppose une influence dterminante
sur ses objectifs stratgiques et ses dcisions importantes (une simple relation de tutelle
ne suffit pas);
le cocontractant doit effectuer lessentiel de son activit pour la personne publique qui
le contrle. La part des activits effectues au profit dautres personnes doit demeurer
marginale.
La participation, mme minoritaire, dune entreprise prive dans le capital dune socit
laquelle participe galement le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur
puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres
services28. Les socits dconomie mixte (SEM) doivent, en consquence, toujours tre
mises en concurrence avec dautres prestataires pour la passation dun march public.
En revanche, les socits publiques locales institues par la loi n2010-559 du 28mai
2010 et les socits publiques locales damnagement sont des socits anonymes dont
le capital est dtenu en totalit par des collectivits territoriales ou leurs groupements.
Elles constituent des outils juridiques qui permettent aux collectivits territoriales et
leurs groupements de contracter directement, sans publicit ni mise en concurrence, sous
rserve que ces socits soient bien en situation de prestataire intgr . Les deux
critres jurisprudentiels de la quasi-rgie doivent tre remplis tout au long de la vie des
contrats concerns29.
Les jurisprudences de lUnion europenne30 et administrative31 admettent quun contrle
public sur le cocontractant puisse tre exerc conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors considrs comme exerant collectivement un contrle
comparable celui exerc sur leurs propres services. Il ny a pas lieu, dans ce cas, dexaminer le niveau du contrle de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur lentit contrle. Le
contrle analogue peut donc sentendre dun contrle conjoint32.
En consquence de la mise en uvre du rgime de la quasi-rgie, le cocontractant

applique lensemble des rgles du code des marchs publics ou de lordonnance du 6juin
2005 pour rpondre ses propres besoins. Sil ny est pas lgalement soumis, il doit sy
soumettre volontairement, pour que lexclusion de quasi-rgie sapplique.
26. CJUE, 18novembre 1999, Teckal, aff.C-107/98.

27. Dans la terminologie du droit de lUnion europenne, on parle de situation in house. Pour plus dinformations,
voir la fiche technique Les contrats conclus entre entits appartenant au secteur public. CJUE, 29novembre 2012,
Econord SpA, aff. C-182/11 et CE, 6novembre 2013, commune de Marsannay-la-Cte, n365079.
28. CJUE, 11janvier 2005, Stadt Halle, aff.C-26/03.
29. Voir la circulaire nCOT/B/11/08052/C relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des
socits publiques locales damnagement (SPLA) du 29avril 2011, ainsi que la fiche Publication de la loi n2010559 du 28mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques locales.
30. CJUE, 19avril 2007, Asemfo, aff.C-295/05.
31. CE, 4mars 2009, Syndicat national des industries dinformation de sant (SNIIS), n300481.
32. CJUE, 13novembre 2008, Coditel Brabant, aff.C-324/07.
25
3.2.Loctroi dun droit exclusif (art. 3,2)

On prendra garde que cette exclusion ne concerne que les marchs de services.
Le droit exclusif peut tre dfini comme la situation dans laquelle est confi une personne, par un acte lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral.
Ce droit a pour effet de rserver cette personne lexercice de lactivit en cause33. En
consquence, lacheteur public peut sadresser cette personne directement, cest--dire
sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, pour lui demander une prestation
de services. Lorsquun droit exclusif est confi plusieurs oprateurs, on parle alors de
droit spcial. Les conditions de validit de ces droits spciaux sont les mmes que celles
des droits exclusifs.
Ce droit doit rsulter dun texte lgislatif ou rglementaire antrieur au contrat qui, lorsquil attribue ce droit, dfinit aussi la mission dintrt gnral confie au cocontractant
et prcise les obligations qui lui sont imposes. Le contenu, la dure et les limites de la
prestation doivent tre prcisment dfinis. Ce droit ne peut, en aucun cas, tre accord
par le contrat lui-mme.
Les conditions de validit dun droit exclusif sont les suivantes:
il doit tre ncessaire et proportionn lexercice dune mission dintrt gnral confie
au contractant;
lorsque sont en cause des services dintrt conomique gnral (SIEG), cest--dire des
activits de service marchand remplissant des missions dintrt gnral et soumises,
de ce fait, par les tats membres des obligations spcifiques de service public, le droit
exclusif est justifi si, en son absence, son bnficiaire ne serait pas en mesure daccomplir la mission particulire qui lui a t confie34 ;
Conformment larticle 106 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
(TFUE), le droit exclusif ne peut tre accord qu un organisme dtermin pour laccomplissement dune mission de SIEG justifiant lexclusion ou la restriction de concurrence sur
les marchs de services en question35.
dans les autres cas, la drogation lapplication des rgles de libre concurrence, de libre
prestation de services, de libert dtablissement et de libre circulation des marchandises
dictes par le TFUE doit tre justifie par une ncessit imprieuse dintrt gnral et
la double condition que les restrictions ces rgles soient propres garantir lobjectif
quelles visent et quelles naillent pas au-del de ce qui est ncessaire pour latteindre.
Si le droit exclusif peut confrer son bnficiaire une position dominante sur le march,
au sens de larticle102 du TFUE et de larticleL.420-2 du code de commerce, il ne doit
pas le conduire abuser de cette position dominante.
3.3.Les contrats relatifs des programmes de recherchedveloppement(art.3,6)

Cette exclusion ne concerne que les marchs de services.
Elle ne sapplique qu des programmes qui portent sur des projets de recherche et dveloppement, sans prolongement industriel direct. Les simples marchs dtudes nentrent
pas dans cette catgorie.
33. CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n276928

34. CJUE, 19mai 1993, Corbeau, aff.C-320/91.
35. CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n276928.
26
Les contrats relatifs des programmes de recherche et dveloppement sont exclus du

champ dapplication du code deux conditions alternatives:
si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme;
ou
sil nacquiert pas la proprit exclusive des rsultats du programme.
Seul constitue donc un march public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir
adjudicateur est amen acqurir lintgralit de la proprit des rsultats du programme
de recherche et assurer lintgralit de son financement.
3.4.Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution

doit saccompagner de mesures particulires de scurit ou
pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat
lexige (art.3,7)
Lexigence de secret qui justifie cette exclusion concerne uniquement la protection du
secret, ainsi que des informations ou des intrts relatifs la dfense nationale, la scurit
publique ou la sret de ltat.
Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prvenir des
actions terroristes. Il en est de mme des marchs qui conduiraient des fournisseurs
accder des informations ou domaines sensibles, dont la divulgation pourrait porter
atteinte la scurit et la sret de ltat ou son potentiel scientifique et conomique.
Dans le domaine de la dfense nationale et en dehors des cas dapplication de la troisime partie du code36, il peut sagir, par exemple, de marchs de nettoyage, de gardiennage ou de dmnagement de sites protgs au sens de larticle 413-7 du code
pnal.
Des dispositions particulires sur le secret protg dans les contrats concerns par
cette exclusion figurent dans larrt du 30 novembre 2011 portant approbation de
linstruction gnrale interministrielle n1300 sur la protection du secret de la dfense
nationale.
3.5.Les autres exclusions

Sont galement exclues du champ dapplication du code des marchs publics:
les contrats dacquisition ou de location de biens immobiliers, notamment de btiments

existants, ou de droits rels sur ces biens. Attention, les contrats passs avec des tiers
mandataires, tels que des agences immobilires, sont, en revanche, des contrats de services soumis au code des marchs publics37;
les contrats portant sur des programmes destins la diffusion par des organismes de
radiodiffusion et les marchs concernant les temps de diffusion;
les contrats de services financiers relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert de titres ou dautres instruments financiers et des oprations dapprovisionnement
en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les
banques centrales;
les contrats passs selon une procdure propre une organisation internationale;
36. Voir avertissement liminaire au prsent guide.

37. TC, 14mai 2012, SARL la Musthyere, C3860.
27
les contrats passs en application dun accord international relatif au stationnement de

troupes ou conclus entre un tat membre de lUnion europenne et un tat tiers en vue de
la ralisation ou de lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage;
lachat duvres ou dobjets dart existants38;
les contrats de services relatifs larbitrage et la conciliation;
les contrats de travail. Attention, les contrats conclus avec des agences dintrim sont
soumis au code des marchs publics.
Il rsulte, en outre, de la jurisprudence que sont exclus du champ dapplication du code les
marchs conclus et excuts entirement ltranger39.
38. La commande de ralisation dune uvre dart est soumise au code des marchs publics. Une procdure particulire peut toutefois tre prvue. Ainsi, larticle71 du code renvoie au dcret n2002-677 du 29avril 2002 modifi
relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de passation des marchs
ayant pour objet de satisfaire cette obligation.
39. CE, 4juillet 2008, St Colas Djibouti, n316028.
28
DEUXIEME PARTIE
LA PRPARATION DE LA PROCDURE
4.Comment lacheteur doit-il dterminer
ses besoins?
4.1.La dfinition des besoins est la clef dun achat russi
Une dfinition prcise du besoin est la garantie de la bonne comprhension et de la bonne
excution du march. Elle permet de procder une estimation fiable du montant du
march.
Le choix de la procdure mettre en uvre est dtermin en fonction du montant et des
caractristiques des prestations raliser. Cest pourquoi il est indispensable de procder,
en amont, une dfinition prcise des besoins. De cette phase pralable essentielle dpend le choix de la procdure et la russite ultrieure du march.
Ont t, par exemple, considrs comme des manquements la dfinition des besoins: la
sous-estimation des quantits du march40, le renvoi de la dfinition de certains besoins
un dispositif ultrieur41, la possibilit pour les candidats de proposer des services annexes non dfinis42.
Une bonne valuation des besoins et, par suite, une dfinition trs prcise de ces besoins
dans les documents de la publicit ne sont pas uniquement une exigence juridique, mais
galement une condition imprative, pour que lachat soit effectu dans les meilleures
conditions. A titre dexemples, lobjet du march ne saurait se rduire la seule mentionde Prestations informatiques, lorsquil sagit de prestations de tierce maintenance
applicative dun programme donn, ou de Prestations de services juridiques, lorsquil
sagit dun march de reprsentation en justice.
Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins lis son
fonctionnement propre (ex: des achats de fournitures de bureaux, dordinateurs pour ses
agents, de prestations dassurance pour ses locaux, etc..), mais galement les besoins lis
son activit dintrt gnral et qui le conduisent fournir des prestations des tiers
(ex: marchs de formation et dinsertion; marchs de transport scolaire).
La dfinition des besoins doit prendre en compte les exigences du dveloppement durable
et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent
tre apprhendes par rfrence des labels ou leur quivalent. Toutefois, si larticle
53,I du code impose lacheteur de prendre en compte des objectifs de dveloppement
durable, il ne lui impose pas de retenir un critre cologique au sein des critres de choix
des offres43.
Pour tre efficace, lexpression des besoins impose:
lanalyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, dtats de
consommation;
40. CE, 29juillet 1998, Commune de Lognan, n190452.

41. CE, 8aot 2008, Rgion Bourgogne, n307143.
42. CE, 15dcembre 2008, Communaut urbaine de Dunkerque, n310380.
43. CE, 23novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n351570.
29
la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchs fournisseurs, qui peut
sappuyer, par exemple, sur la participation de lacheteur des salons professionnels ou
sur de la documentation technique;
la distinction, y compris au sein dune mme catgorie de biens ou dquipements, entre
achats standards et achats spcifiques;
lorsquelle est possible, ladoption dune dmarche en cot global prenant en compte,
non seulement le prix lachat, mais aussi les cots de fonctionnement et de maintenance
associs lusage du bien ou de lquipement achet.
4.2.Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir

prcisment les besoins ou les moyens dy satisfaire
La dfinition des besoins peut tre plus ou moins prcise, selon la visibilit de lacheteur.
4.2.1.En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins

Le code prvoit dans ce cas, la possibilit de recourir des accords-cadres ou des
marchs bons de commande, qui permettent de dfinir les besoins mesure de leur
apparition. Ces contrats peuvent tre conclus sans minimum ni maximum.
4.2.2.En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres

satisfaire les besoins
Dans cette hypothse, lacheteur peut recourir la procdure du dialogue comptitif. Il
nest alors pas tenu de rdiger un cahier des charges complet, ni dfinitif. La consultation
est alors lance sur la base du projet partiellement dfini ou du programme fonctionnel
(art.67). En dialogue comptitif, tous les lments du contrat peuvent faire lobjet dune
ngociation.
De mme, pour certains marchs et accords-cadres de services, si la prestation effectuer est dune nature telle que les spcifications du march ne peuvent tre tablies
pralablement avec une prcision suffisante pour permettre le recours lappel doffres,
le march peut aussi, en application de larticle 35, I-2, tre pass selon la procdure
ngocie avec publicit et mise en concurrence, sur la base dun cahier des charges ou
dun projet partiellement dfinis.
4.2.3.Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini

Dans les autres procdures formalises, la rdaction dun cahier des charges avant le
lancement de la procdure de passation constitue une obligation.
En procdure adapte, la rdaction dun cahier des charges nest pas obligatoire, mais
les besoins doivent avoir t dfinis avec suffisamment de prcision. Ce qui se traduit, en
pratique, par la rdaction dun descriptif qui, le cas chant, pourra tre succinct. Lacheteur public doit communiquer aux candidats toutes les informations utiles dont il dispose.
4.3.Les besoins doivent tre dtermins par rfrence

des spcifications techniques
Le pouvoir adjudicateur doit dfinir ses besoins en recourant des spcifications prcises.
Ces spcifications sont des prescriptions techniques, qui dcrivent les caractristiques
dun produit, dun ouvrage ou dun service.
30
Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilits:

se rfrer des normes ou dautres documents prtablis, approuvs par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec
les autorits publiques nationales ou europennes. Il sagit de lagrment technique europen, dune spcification technique commune ou dun rfrentiel technique. Larrt du
28aot 2006 relatif aux spcifications techniques des marchs et accords-cadres dfinit
ces termes44;
exprimer les spcifications techniques, en termes de performances atteindre ou dexigences fonctionnelles. Par exemple, pour un march de vtements de pompiers, le pouvoir
adjudicateur peut exiger, au titre des spcifications techniques, un tissu rsistant un degr trs lev de chaleur ou rsistant une pression deau particulire, avec des renforts
ou un poids maximal.
Le pouvoir adjudicateur a la possibilit de combiner les deux catgories de spcifications
techniques. Ainsi, pour un mme produit, service ou type de travaux, il peut faire rfrence
des normes pour certaines caractristiques et des performances ou exigences fonctionnelles pour dautres caractristiques.
Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, dfinir ses spcifications techniques en prenant en
compte les exigences de protection de lenvironnement, notamment en se rfrant des
colabels.
Les spcifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte lgalit des
candidats. Lacheteur public peut demander des informations sur les conditions de fabrication des produits. Il peut notamment, afin de mieux connatre ces conditions, demander
des informations sur lorigine des produits. Toutefois, le droit de la commande publique
soppose ce quil exige un mode de fabrication particulier ou une origine dtermine. Les
spcifications techniques ne peuvent pas davantage mentionner une marque, un brevet
ou un type, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou dcarter certains produits
ou productions. Lacheteur public peut, toutefois, y recourir titre exceptionnel, lorsquil
lui est impossible de donner autrement une description technique prcise de lobjet du
march et la condition expresse que ces rfrences soient accompagnes de la mention
ou quivalent45.
4.4.La possibilit de demander des prestations

supplmentaires ventuelles
Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des
prestations supplmentaires, quil se rserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat46. Ces prestations doivent tre en rapport direct avec lobjet du march
et le cahier des charges doit dfinir leurs spcifications techniques avec prcision.
Dans tous les cas, lacheteur veillera limiter les prestations supplmentaires quil demande ou propose, afin de ne pas remettre en cause les modalits de jugement des offres
et lgalit des candidats.
Lorsque le pouvoir adjudicateur impose aux candidats de fournir ces prestations en complment de loffre de base, elles sont prises en compte lors de lvaluation compara-
44. Arrt modifi par larrt du 3octobre 2011.

45. Par exemple: CE, 11septembre 2006, Commune de Saran, n257545.
46. Les prestations supplmentaires ne doivent pas tre confondues avec les variantes (cf. point4.5.), ni avec les options (cf.point10.2.1.2). Pour plus de dtails, voir la fiche Options et prestations supplmentaires ventuelles(PSE).
31
tive des offres. Le pouvoir adjudicateur doit alors valuer et classer les offres, en tenant
compte de loffre de base et des prestations supplmentaires runies.
A linverse, lorsque le pouvoir adjudicateur nimpose pas aux candidats de fournir ces
prestations, il ne peut prendre en compte que loffre de base dans son valuation comparative, lexclusion des prestations supplmentaires47. Lacheteur public ne pourra commander que les prestations supplmentaires associes loffre de base retenue.
Le choix de retenir ou non ces prestations supplmentaires ventuelles est effectu, dans
tous les cas, au moment de lattribution.
4.5.Lutilisation des variantes

Les variantes constituent des modifications, linitiative des candidats, de spcifications
prvues dans la solution de base dcrite dans les documents de la consultation48.
Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des
moyens, autres que ceux fixs dans le cahier des charges ou, plus gnralement dans le
dossier de consultation, pour effectuer les prestations du march. Il peut, par exemple,
sagir dune solution diffrente de celle prvue par le pouvoir adjudicateur, innovante le
cas chant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat
de remettre une offre moins chre ou techniquement suprieure. Elles permettent ainsi de
ne pas figer les modalits de ralisation des projets complexes, ds le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un amnagement des conditions financires du
march49.
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intrt, notamment dans les domaines techniques
ou volution rapide, autoriser les variantes. Cela vite dimposer des solutions routinires, favorisant ainsi laccs des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises
aux marchs publics. Ce dispositif est particulirement favorable aux petites et moyennes
entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller ce que les variantes proposes ne portent pas sur des lments du cahier des charges identifis par lui comme ne
pouvant pas faire lobjet dune variante et ne remettent pas en cause le projet de base50.
Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites
imposes doit tre rejete.
Le rgime des variantes est dfini larticle50 du code des marchs publics. Il est plus
restrictif dans les procdures formalises, encadres par le droit de lUnion europenne,
quen procdure adapte.
Dans les procdures formalises, les variantes doivent tre expressment autorises par
le pouvoir adjudicateur dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation.
A dfaut, elles sont interdites51.
En revanche, pour les marchs procdure adapte, les variantes sont, en principe, autorises, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressment interdites.
47. CE, 15juin 2007, Ministre de la dfense, n299391.

48. CE, 5janvier 2011, St technologie alpine scurit et commune de Bonneval-sur-Arc, n343206 et343214.
49. Par exemple, un prix dgressif partir du moment o le minimum du march a t atteint (CE, 8mars 1996,
M.Pelte, n133198) ou un prix rduit si le pouvoir adjudicateur sengage respecter un dlai de paiement plus court
que le dlai maximal prvu par la rglementation.
50. Par exemple, proposer la construction dun catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle dun
monocoque: CE, 28juillet 1999, Institut franais de recherche scientifique pour le dveloppement en coopration et
Socit Oca, n186051 et186219.
51. Attention, en application de larticle157 du code des marchs publics, le rgime est diffrent pour les entits
adjudicatrices: voir point24.4 du prsent guide.
32
Il est possible de prsenter une offre variante sans que celle-ci accompagne ncessairement une offre de base52. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser laccs des
PME, notamment innovantes, qui nont pas ncessairement la capacit de proposer une
offre de base, alors quelles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptes au besoin. Toutefois, lacheteur a toujours la possibilit dexiger, dans lavis dappel
public la concurrence ou dans les documents de la consultation, quune offre de base
accompagne la ou les variantes.
Toute proposition de variante, lorsquelle nest pas autorise (procdures formalises)
ou lorsquelle est expressment interdite (procdures adaptes), doit tre rejete, sans
examen. Si la variante est dpose avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche,
tre accepte, condition quelle soit complte, individualise, distincte de la variante et
conforme au cahier des charges.
Si le pouvoir adjudicateur dcide de limiter le nombre de variantes autorises, le dpt
dun nombre suprieur rend toutes les variantes irrgulires et doit conduire leur rejet en
bloc, sans quil soit procd leur examen. En effet, il nappartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour dterminer, parmi toutes les variantes proposes,
celles qui devraient tre retenues ou cartes, afin de se conformer au nombre maximal
des variantes autorises.
On prendra garde que lintroduction de variantes rend toujours plus complexe lexamen
des offres et leur comparaison. Pour cette raison, larticle50 impose, en procdure formalise, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que
les variantes devront respecter, ainsi que les modalits de leur prsentation. Il sagit de
dfinir les lments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de prciser les lments du
cahier des charges quelles doivent ncessairement respecter. En procdure adapte, ces
mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandes, afin de faciliter
la comparaison des offres et de garantir la transparence des procdures.
Les offres de base et les variantes sont juges sur la base des mmes critres et selon les
mmes modalits, dfinis dans lavis dappel public concurrence ou les documents de
la consultation. Lacheteur public doit donc attacher la plus grande attention la dfinition
des critres de choix de loffre. Il veillera ainsi dfinir des critres et des modalits de
jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de louverture aux variantes. Afin de pouvoir apprcier les variantes par rapport ces critres,
le rglement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents
produire au titre de la solution de base, mais galement les pices ncessaires lapprciation de lintrt des variantes.
Lors de la signature du march, lacheteur public veillera bien identifier loffre choisie, en
prcisant notamment, sil retient la variante ou loffre de base.
4.6.Le niveau de dtermination des besoins

Il appartient chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique dachat,
quel niveau ses besoins doivent tre apprcis. Un ministre, une collectivit territoriale
ou un tablissement public peuvent ainsi dcider que leurs besoins seront dfinis au niveau des directions ou des services. Ce libre choix du niveau de dtermination des besoins
constitue une souplesse de gestion, ne pas confondre avec le niveau des seuils de
dclenchement des procdures.
52.Le dcret n2011-1000 du 25 aot 2011 a supprim, au III de larticle 50, la phrase: Les variantes sont proposes avec loffre de base.
33
En effet, la dfinition de plusieurs niveaux de dtermination des besoins est sans incidence
sur les rgles de computation des seuils de procdure fixes par le code. Les commandes
envisages doivent tre cumules au niveau du pouvoir adjudicateur, tant entendu quil
peut y avoir plusieurs pouvoirs adjudicateurs au sein dune mme personne morale. Pour
ltat, par exemple, plusieurs autorits administratives agissant en son nom peuvent avoir
la qualit de pouvoir adjudicateur (assembles parlementaires, autorits administratives
indpendantes, ministres, juridictions)53. La directive 2004/18 du 31 mars 2004 fournit,
en son annexe III, une liste indicative des autorits admises comme pouvoir adjudicateur.
Les modalits de la dsignation des personnes charges de mettre en uvre les procdures de march, les comptences qui leur sont dvolues ou le rgime des dlgations
de pouvoir ou de signature relvent exclusivement des textes organiques ou statutaires
propres aux acheteurs publics. En labsence de tels textes, elles sont laisses leur libre
choix.
A titre dexemple, pour les services dconcentrs de ltat, il appartiendra au prfet, qui
a comptence pour passer les marchs, de dfinir le niveau auquel les fournitures, les
services et les travaux des services dconcentrs relevant de son autorit devront tre
pris en compte54.
Pour les services centraux de ltat, et rserve faite du ministre de la dfense pour lequel le dcret du 29mars 200755 institue un rgime particulier, le dcret n2005-850 du
27juillet 2005 relatif aux dlgations de signature des membres du Gouvernement dfinit
le rgime des dlgations applicables en matire de marchs publics, sans quil soit ncessaire de prendre un acte formel.
Pour les collectivits territoriales, il relve de la responsabilit de lexcutif local de dfinir
le niveau auquel les besoins sont apprcis. Le recensement des besoins dpend du statut
juridique de chaque entit. Au sein dune mme collectivit, le recensement des besoins
peut seffectuer au niveau du budget principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entits disposent ou non de la capacit juridique (centre daction
sociale, caisse des coles, maisons de retraite, par exemple).
5.Faut-il une commission dappel doffres?

Quel est son rle?
5.1.Pour ltat
Pour ltat, ses tablissements publics et les tablissements publics de sant, sociaux et
mdico-sociaux, lobligation de constituer des commissions dappel doffres a t supprime par le dcret n2008-1355 du19dcembre2008 relatif la mise en uvre du plan
de relance conomique dans les marchs publics. Le code laisse donc une totale libert
aux personnes publiques concernes, pour mettre en place lorganisation de nature
optimiser lefficacit de leurs achats.
53. CJUE, 17septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96;CE Ass., 5mars 1999, Prsident
de lAssemble nationale, n163328.
54. Pour les services dconcentrs de lEtat, le service des achats de lEtat peut, lorsquil considre que ce niveau est
le plus pertinent, dcider quil appartient au prfet de rgion dorganiser les procdures de consultation et de conclure
les marchs rpondant un besoin valu au niveau rgional (art.8 du dcret n2009-300 du 17mars 2009 portant
cration du service des achats de lEtat).
55. Dcret n2007-482 du 29mars 2007 autorisant la ministre de la dfense dlguer ses pouvoirs en matire de
marchs publics et daccords-cadres.
34
Lacheteur public peut choisir dinstaurer une instance consultative collgiale. Il est libre
de dcider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des
caractristiques du march.
5.2.Pour les collectivits territoriales

Dans les collectivits territoriales, la constitution de commissions dappel doffres est
toujours obligatoire lorsquune procdure formalise est mise en uvre.Elle nest, en revanche, pas obligatoire en procdure adapte. Nanmoins, compte tenu du rle particulier
jou par cette commission et de limportance du montant de certains de ces marchs, il
peut tre opportun de consulter la commission dappel doffres, mme en-de du seuil
de procdure formalise.
En revanche, si la convocation dune formation collgiale dote dun pouvoir davis est
toujours possible, lorsquelle nest pas exige par les textes, les rgles de comptence,
qui sont dordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant dautres autorits, en vertu des dispositions du code des marchs publics ou dautres textes. Ainsi, une
commission dappel doffres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un march,
lorsquil est pass selon une procdure adapte. Cette comptence appartient au pouvoir
adjudicateur ou son reprsentant.
Le pouvoir dattribution dun march public dont dispose la commission dappel doffres
ne peut pas faire lobjet dune dlgation de pouvoir au sens du code gnral des collectivits territoriales56.
Les cas particuliers suivant doivent tre envisags:
Les marchs dun montant infrieur aux seuils de procdure formalise sont attribus par
lassemble dlibrante. En application des articlesL.2122-22, L.3221-11 etL.4231-8
du code gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le
pouvoir dattribution de ces marchs lexcutif local.
Les marchs dun montant gal ou suprieur aux seuils de procdure formalise (hors
procdure du concours) sont attribus par la commission dappel doffres. Le code des
marchs publics prvoit, en effet, la comptence exclusive de la commission dappel
doffres pour les procdures formalises: appel doffres ouvert (art.59,II) ou restreint
(art.64,II), procdure ngocie (art.66,VI) et dialogue comptitif (art.67,VIII).
Les marchs passs selon la procdure du concours sont attribus par lassemble
dlibrante (art.70,VIII). Le jury de concours formule un avis motiv sur les candidatures
et sur les prestations proposes. Cet avis est consultatif: il ne lie pas lassemble dlibrante, seule comptente pour attribuer le march.
Les marchs de services relevant de larticle 30 du code des marchs publics, dont
le montant est gal ou suprieur 207000 euros HT, sont attribus par la commission
dappel doffres.
En cas de groupements de commande (art.8), la commission dappel doffres du groupement nest constitue que si une collectivit territoriale ou un tablissement public local
fait partie de ce groupement et que sa constitution est ncessaire57.
En cas durgence imprieuse, le march peut tre attribu sans runion pralable de la
commission dappel doffres.
56. Depuis le dcret n2006-975 du 1eraot 2006 portant code des marchs publics, la notion de personne responsable du march a t supprime. Le fait quun article du code des marchs publics ne mentionne pas lautorit
comptente pour effectuer un acte signifie quil appartient la collectivit concerne de dterminer, compte tenu de
son organisation et des rgles qui lui sont applicables, qui est la personne comptente pour effectuer cet acte.
57. Lorsque le march est pass selon une procdure qui impose lintervention de la CAO.
35
6.Acheter seul ou group?

Les acheteurs publics peuvent faire le choix dacheter seuls, de se grouper ou encore de
recourir une centrale dachat.
6.1.La coordination de commandes

La coordination de commandes (art.7) permet un pouvoir adjudicateur de coordonner les
achats de ses services qui disposent dun budget propre. Il est possible dy recourir aussi
bien pour la conclusion dun march public que pour la conclusion dun accord-cadre.
Un service centralisateur peut, par exemple, tre dsign pour conclure un accord-cadre
ou un march bons de commande, dans le cadre duquel chaque service pourra conclure
son propre march subsquent ou mettre des bons de commande, selon les termes
fixs par le contrat conclu par le service centralisateur. Un ministre peut donc passer
un march ou un accord-cadre au niveau central, pour son compte et celui de diffrents
services de ltat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration
centrale et ses services dconcentrs, il est possible de conclure un march bons de
commande pass au niveau central et excut (par mission des bons de commande) au
niveau dconcentr.
Les modalits de mise en uvre de ce mcanisme de coordination sont laisses la libre
apprciation des pouvoirs adjudicateurs. Il convient, toutefois, de bien anticiper lvolution
des besoins et le primtre des services concerns, avant le lancement de la procdure
march. En effet, une fois celle-ci lance, il nest pas possible dintgrer des modifications
qui remettraient en cause lquilibre initial du march.
6.2.Le groupement de commandes

Les groupements de commandes, dpourvus de personnalit morale, permettent aux
acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, notamment, raliser
des conomies dchelle. Ils leur permettent galement de se regrouper, pour choisir le ou
les mmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchs.
Des groupements de commandes peuvent tre crs de manire temporaire ou permanente, selon quil sagit de rpondre des besoins ponctuels ou rcurrents. Il revient la
convention constitutive de le prciser.
Les groupements associant des services de ltat ou des tablissements publics de ltat
et une ou plusieurs collectivits territoriales ou tablissements publics locaux doivent
mettre en place une commission dappel doffres. Une telle commission constitue, en effet, lmanation de lassemble dlibrante et joue, ce titre, un rle important en matire
de dmocratie locale. Toutefois, les collectivits territoriales ou les tablissements publics locaux devront tre majoritaires, pour emporter lapplication des rgles fixes par le
code des marchs publics aux achats locaux, cest--dire pour que la commission dappel
doffres du groupement reoive comptence dattribuer le march ou laccord-cadre. A
dfaut, la commission ne dispose que dun pouvoir consultatif.
Lorsque le groupement na vocation passer quun march procdure adapte, la
constitution dune commission dappel doffres du groupement nest pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut le prvoir. On prendra garde, cependant, quun tel
cas de figure suggre que le cadre de lachat nest peut-tre pas adapt: un groupement
est une modalit dachat, qui prsente des avantages, mais qui est lourde mettre en
uvre et devrait, en consquence, tre rserv aux achats importants.
36
Afin dvaluer le montant des besoins dun groupement constitu entre ltat et une ou
plusieurs collectivits territoriales, et donc de dfinir la procdure de passation mettre
en uvre, il convient de se rfrer aux seuils les plus contraignants, cest--dire ceux
applicables aux marchs de ltat.
Le code prvoit plusieurs modalits de participation un groupement de commandes,
applicables tant aux marchs passs selon une procdure formalise, qu ceux passs
selon une procdure adapte.
Outre le cas o chaque membre du groupement signe son march, le coordonnateur du
groupement peut, au terme des oprations de slection du cocontractant, signer, notifier le
march et lexcuter, au nom de lensemble des membres du groupement.
Mais il peut aussi se contenter de signer et notifier le march, laissant aux membres du
groupement le soin de lexcuter, chacun pour ce qui le concerne. Cette modalit est particulirement adapte aux groupements comprenant un trs grand nombre dadhrents ou
un grand nombre dmetteurs de bons de commande.
6.3.Le recours une centrale dachat

Lacheteur peut recourir une centrale dachat, au lieu de lancer lui-mme une procdure
de passation. Le recours direct une centrale dachat est autoris par larticle9 du code,
la condition que la centrale dachat respecte elle-mme les rgles de publicit et de mise
en concurrence imposes par le code ou par lordonnance du 6juin 2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins tendues, qui vont de la mise
disposition de fournitures et de services, jusqu la passation daccords-cadres ou de
marchs destins des pouvoirs adjudicateurs.
Un pouvoir adjudicateur, tel quun tablissement public ou une collectivit territoriale,
peut dcider de se constituer en centrale dachat et passer des marchs pour le compte
dautres organismes publics, ds lors quil est lui-mme soumis pour la totalit de ses
achats aux rgles du code des marchs publics et la condition quil le prcise dans son
march ou dans les termes de laccord-cadre. Il peut exercer cette facult, dans la limite
de sa comptence et, le cas chant, dans celle du principe de spcialit.
Lorsquune centrale dachat passe un accord-cadre pour ses adhrents, chacun dentre
eux peut tre charg de son excution. Cette excution peut consister, comme dans le
cadre dun groupement de commandes, dans la passation par chacun des adhrents des
marchs subsquents ayant pour objet de rpondre ses besoins.
7.Quelle forme de march adopter?

7.1.Le choix du mode de dvolution du march
Larticle10 du code rige lallotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, daccder la
commande publique. Tous les marchs doivent tre passs en lots spars, lorsque leur
objet permet lidentification de prestations distinctes58.
58. Le code des marchs public prvoit dans certains cas lutilisation de procdures spcifiques. Ainsi, les conditions dans
lesquelles sont passs les marchs ayant pour objet des ralisations excutes en application de dispositions lgislatives
ou rglementaires relatives lobligation de dcoration des constructions publiques sont prcises par le dcret n2002677 du 29avril 2002 modifi relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de
passation des marchs ayant pour objet de satisfaire cette obligation (art.71 du code des marchs publics).
37
Lallotissement est particulirement appropri lorsque limportance des travaux, fournitures ou services raliser risque de dpasser les capacits techniques ou financires
dune seule entreprise. Il est particulirement favorable aux petites et moyennes entreprises.
Il ny a pas dobligation dallotissement dans un march global, prvu larticle37 (march de conception-ralisation) et larticle73 (contrat global sur performance).
Les modalits de recours lallotissement sont facilites par lintroduction dune disposition permettant aux acheteurs de ne signer quun seul acte dengagement, lorsque
plusieurs lots sont attribus un mme soumissionnaire. Rien ninterdit dattribuer tous
les lots un mme candidat. Le pouvoir adjudicateur peut interdire, dans lavis dappel
public la concurrence ou dans les documents de la consultation, un mme candidat
de prsenter une offre sur plusieurs lots59. Une telle interdiction doit tre justifie et proportionne au but poursuivi. Il peut en tre ainsi, par exemple, pour prserver la scurit
des filires dapprovisionnement. Il est, en revanche, illgal dexiger dun candidat quil
soumissionne tous les lots60.
7.1.1.Lallotissement et le march unique

Larticle 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur recourir un march global, lorsque
lallotissement est rendu difficile par des motifs:
techniques, lis des difficults tenant, par exemple, la ncessit de maintenir la
cohrence des prestations ou lincapacit de lacheteur public assurer lui-mme les
missions dorganisation, de pilotage et de coordination61;
conomiques, lorsque lallotissement est susceptible de restreindre la concurrence;
financiers, lorsquil est de nature renchrir de manire significative62 le cot de la
prestation.
Lorsquune de ces trois conditions est remplie, la dvolution sous forme de march global
ninterdit pas au pouvoir adjudicateur didentifier des prestations distinctes. Cette dcomposition en postes techniques63 est une opration diffrente de celle de lallotissement
et ne fait pas obstacle la conclusion dun march unique64. Elle permet dattribuer le
march un groupement conjoint dentreprises, au sein duquel chaque entreprise nest
engage que pour les prestations qui lui sont confies.
On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit tre mme de prouver que les
conditions du recours au march global sont remplies, mme si le contrle du juge se
limite celui de lerreur manifeste dapprciation65. Elles sont, de fait, extrmement
restrictives:
a t admis le recours un march global dans les cas suivants: prestations de scurisation des espaces publics comprenant la rnovation des espaces publics, la mise aux
normes de la signalisation lumineuse tricolore et linstallation dun dispositif de vidosurveillance, eu gard aux difficults techniques dune dvolution spare de ces prestations
59. CE, 20fvrier 2013, socit Laboratoire Biomnis, n363656.

60. CE, 1erjuin2011, St Kon, n346405.
61. Ces missions ne doivent pas tre confondues avec les missions dordonnancement, de pilotage et de coordination
du chantier, mentionnes au7 de larticle7 de la loi n85-704 du 12juillet 1985 modifie relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive.
62. CE, 11aot 2009, Communaut urbaine Nantes Mtropole, n319949.
63. Notion utilise principalement dans le cadre des marchs de travaux.
64. CE, 30juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat, n261472.
65. CE, 21mai 2010, Commune dAjaccio, n333737.
38
et aux consquences probables de lallotissement sur leur cot financier66; la rduction

significative du cot des prestations pour le pouvoir adjudicateur constitue, lorsquelle est
dmontre au moment du choix entre des lots spars ou un march global, un motif lgal
de dvolution en march global67;
na pas t admis le recours un march global dans les cas suivants: prestations de
tlphonie mobile, voix et donnes et des prestations de transfert dinformations entre
machines (horodateurs et feux de signalisation) bien quelles fassent appel la mme
technologie, ds lors que lconomie escompte de ce regroupement est infrieure 2%
du budget affect au lot concern68; march de scurit visant la surveillance de sites se
trouvant dans quatre communes diffrentes69.
Dans le cas o lacheteur a recours un march global ayant pour objet, la fois, la
construction et lexploitation ou la maintenance dun ouvrage, il devra faire apparatre de
manire spare leurs cots, afin de distinguer les dpenses lies linvestissement de
celles lies la maintenance et lexploitation, sans quil soit possible de compenser lune
par lautre. Survaluer les dpenses dexploitation constitue un paiement diffr, interdit
par le code des marchs publics.
7.1.2.Les petits lots

Alors mme que le montant total du march atteint le seuil de procdure formalise, il
est possible de recourir la procdure adapte pour les petits lots, cest--dire ceux
dont le montant est infrieur 80000eurosHT dans le cadre des marchs de fournitures
et services et 1000000eurosHT dans le cadre des marchs de travaux (art. 27,III).
Cette mesure permet dassocier les petites et moyennes entreprises des oprations
complexes.
Le recours la procdure adapte nest, toutefois, possible qu la condition que le montant cumul de ces lots nexcde pas 20% de la valeur de lensemble du march.
Le montant du march est calcul en additionnant la valeur de lensemble des lots. Le
montant cumul du ou des lots destins faire lobjet de la procdure adapte est compar ce montant total.
Les autres lots du mme march, dont la valeur cumule reprsentera, par consquent, au
moins 80% du march total, seront passs selon une procdure formalise.
7.1.3.Les contrats globaux particuliers

Les contrats de conception-ralisation (art.37) et les contrats globaux sur performance

(art.73) sont deux types de contrats distincts.
7.1.3.1. Les marchs de conception-ralisation (art.37)70

Le march de conception-ralisation est un march de travaux dans lequel le matre
douvrage confie simultanment la conception (tudes) et la ralisation (excution des
travaux) dun ouvrage un groupement doprateurs conomiques ou, pour les ouvrages
66. CE, 20mai2009, Commune de Fort-de-France, n311379.

67CE, 9dcembre 2009, Dpartement de lEure, n328803;CE, 27octobre 2011, Dpartement des Bouches-duRhne, n350935.
68. CE, 11aot 2009, Communaut urbaine Nantes mtropole, n319949.
69. CE, 23juillet 2010, Rgion de la Runion, n338367.
70. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique La passation des marchs de conception-ralisation.
39
dinfrastructure, un seul oprateur. Ce contrat permet ainsi dassocier les entrepreneurs

la conception de louvrage.
Pour les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi n85-704 du 12juillet
1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre
prive (loi MOP), le march de conception-ralisation constitue une exception lorganisation tripartite entre le matre douvrage, le matre duvre et les entreprises. Le recours
cette procdure est par consquent strictement encadr. Il nest possible que si un
engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique ou des
motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes
de louvrage.
Le recours au march de conception-ralisation pour des motifs techniques lis la
destination ou la mise en uvre technique de louvrage
Deux types doprations sont viss:
les oprations dont la finalit majeure est une production dont le processus conditionne
la conception, la ralisation et la mise en uvre;
les oprations dont les caractristiques intrinsques (dimensions exceptionnelles, difficults techniques particulires) appellent une mise en uvre dpendant des moyens et de
la technicit des entreprises.
Le juge administratif fait une interprtation stricte de ces conditions. Il a ainsi jug que:
peut faire lobjet dun march de conception-ralisation: la construction dun parking
souterrain entranant dimportantes difficults, lies la grande profondeur de louvrage,
proximit de nappes phratiques et lutilisation ventuelle dexplosifs71;
ne peuvent pas faire lobjet dun tel march: la ralisation dateliers relais pour dirigeables72; la ralisation dun complexe multisport qui, malgr une superficie trs importante, ne prsente toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant tre regardes
comme constituant un motif dordre technique au sens des dispositions du code des marchs publics73; les travaux dextension et de restructuration dun collge74.
En tout tat de cause, lurgence nest pas un motif justifiant le recours au march de
conception-ralisation75.
Le recours au march de conception-ralisation justifi par un engagement contractuel
sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique
La conception-ralisation est galement possible, depuis la loiGrenelle II du 12juillet 201076, lorsquun engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit
nergtique rend ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage.
Ce nouveau cas de recours au march de conception-ralisation, introduit larticle 37 du
code77, ne concerne que les oprations de travaux sur btiments existants.
71. TA Lyon, 14juin 1996, M. Chamberlain c/ Conseil rgional de lordre des architectes de Rhne-Alpes, n960.2420.
72. CE, 8juillet 2005, Ct dagglomration de Moulins, n268610.
73. CAA Nancy, 5aot 2004, M. Delrez c/ Commune de Metz, n01NC00110.
74. CE, 28dcembre 2001, Conseil Rgional de lOrdres des Architectes c/ Dpartement du Puy-de-Dme, n221649.
75. CE, 17mars 1997, Syndicat national du bton arm, des techniques industrialises et de lentreprise gnrale,
n155573, 155574 et 155575.
76. Article 74 modifiant larticle 18, I de la loi MOP du 12juillet 1985.
77. Dcret n2011-1000 du 25aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique.
40
Les oprations de rhabilitation et de rutilisation douvrages de btiment ou dinfrastructure relevant de la loi MOP pour lesquelles sera demand cet engagement pourront donc
tre ralises sur la base dun seul contrat portant la fois sur la conception et les travaux,
voire lexploitation ou la maintenance dans les conditions fixes par larticle 73.
7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art.73)

Dans le cadre de la mise en uvre de larticle 5 de la loi Grenelle I du 3aot 2009
en matire de rduction des consommations dnergie, larticle 73 du code des marchs
publics cre deux nouvelles formes de contrats globaux:
les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance;
les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance.
Le dispositif nest, toutefois, pas limit, la seule performance nergtique. Il peut tre
utilis pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut sagir, par exemple,
dobjectifs dfinis en termes de niveau dactivit, de qualit de service ou dincidence
cologique.
Le titulaire peut ainsi se voir confier la conception, la ralisation et lexploitation ou la
maintenance dun ouvrage industriel, avec des objectifs de performance nergtique ou
des objectifs de rduction dincidence cologique, ces objectifs pouvant tre cumuls.
Les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance qui comportent des travaux soumis la loi MOP ne peuvent tre conclus que pour la ralisation
dengagements de performance nergtique dans les btiments existants ou bien pour
des motifs dordre technique mentionns larticle37 du code des marchs publics78.
Ainsi, pour la construction de btiments neufs, ces contrats ne peuvent tre utiliss que
si des motifs dordre technique justifient lassociation de lentrepreneur aux tudes de
louvrage.
En revanche, ces conditions ne sont pas requises pour justifier le recours aux marchs
de ralisation et dexploitation ou maintenance de btiments qui, ne comportant pas de
conception, nentrent pas dans le champ dapplication de la loi MOP. Il en va ainsi, par
exemple, dun march de ralisation et dexploitation dune centrale de production dnergie qui comprend, outre la construction de la centrale, des prestations de fourniture de
combustibles ou dnergie, de conduite de linstallation, des travaux de petit et de gros
entretiens et le renouvellement des matriels.
Les objectifs de performance sont pris en compte pour la dtermination de la rmunration du titulaire, celui-ci tant responsable de la maintenance ou de lexploitation des
prestations ralises. La rmunration de loprateur conomique sera donc module en
cas de sous-performance ou de sur-performance. Toutefois, seule la part des services
pourra faire lobjet dune telle modulation. La rmunration de lexploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction. Par consquent,
la rmunration de la construction doit intervenir au plus tard la livraison dfinitive des
ouvrages. En effet, les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance et les
marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance ne drogent pas
linterdiction de paiement diffr fix larticle 96 du code.
Les modalits de rmunration doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller
ce que la rmunration du titulaire ne soit pas substantiellement lie aux rsultats de
78. A noter que les tablissements publics de sant peuvent conclure de tels contrats sans justifier de ces conditions
(cf. art.L.6148-7 du code de la sant publique).
41
lexploitation du service ou de louvrage, ce qui pourrait entraner une requalification du

contrat en dlgation de service public ou en concession de travaux.
7.2.Les marchs fractionns et la planification

des marchs dans le temps
Lacheteur public peut, lorsquil nenvisage pas de satisfaire en une seule fois lensemble
de ses besoins, avoir recours des formes de marchs spcifiques, tels que les marchs
tranches conditionnelles ou les marchs bons de commande. Il peut galement choisir
de conclure des accords-cadres, sur le fondement desquels seront attribus des marchs
subsquents aux oprateurs conomiques attributaires de laccord-cadre, par remise en
concurrence.
Ces contrats sont passs, en fonction de leurs caractristiques, selon les diffrentes procdures prvues par le code.
7.2.1.Les marchs bons de commande (art.77)

Le march bons de commande est un march conclu avec un ou plusieurs oprateurs
conomiques et excut au fur et mesure de lmission de bons de commande. Un
acheteur peut ainsi effectuer des achats caractre rptitif, en organisant une seule
procdure complte de mise en concurrence des fournisseurs potentiels79.
Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services dconcentrs, il est possible de conclure un march bons de commande, qui sera
pass au niveau central et excut au niveau dconcentr.
Certaines prestations ne se prtent gure la formule du march bons de commande80.
Il en est ainsi des prestations de matrise duvre, pour la ralisation de travaux relevant
de la loi MOP81.
Le march peut tre conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de libert
lacheteur public qui nest pas tenu de garantir un minimum de dpenses. Cependant, le
pouvoir adjudicateur a toujours intrt, si cela lui est possible, conclure des marchs
bons de commande avec un minimum et un maximum, en valeur ou en quantit. Cela lui
permet dobtenir des offres conomiquement plus avantageuses:
la fixation dun minimum permet aux oprateurs conomiques de scuriser leur carnet
de commandes et, en consquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant
des conomies dchelle ou en garantissant le financement des investissements ncessaires son extension;
la fixation dun maximum permet dindiquer aux oprateurs conomiques le niveau de
mobilisation de leur outil de production, le cas chant, les conditions de disponibilit de
cet outil pour satisfaire aux demandes dautres clients.
79. Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les marchs bons de commande.
80. Tous les termes du contrat doivent figurer dans le march bons de commande. Les modalits de dtermination
des prix doivent donc galement figurer dans le march, ce qui suppose des prestations identifies prcisment dans
le march, identiques et rptitives. Lorsque le prix ou la dfinition de la prestation ne peut tre dtermin de cette
manire (exemple pour des travaux de terrassement, pour lesquels le prix sera fonction de lampleur des prestations
effectuer, de la nature du terrain, de son accessibilit, etc.), la formule choisir est celle de laccord-cadre (ventuellement mono-attributaire) et non celle du march bons de commande.
81. Les lments constitutifs de la mission de base sont inscables. Les bons de commande ne sauraient tre utiliss
par lacheteur public pour scinder la mission de base en violation de la loi MOP.
42
En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui tre consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les consquences contractuelles:
si lacheteur public natteint pas le minimum prvu au contrat, il devra indemniser son
cocontractant du prjudice subi82;
si lacheteur public dpasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant
assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au march: le
titulaire du march nest, en effet, engag par le march qu hauteur du maximum. Toute
commande complmentaire est donc subordonne son accord. Comme tout avenant,
celui-ci ne peut bouleverser lconomie gnrale du march, en en modifiant lobjet ou
ltendue.
Un march pour lequel il nest pas prvu de maximum est prsum dpasser les seuils de
procdure formalise. Il est, en consquence, toujours pass selon une telle procdure.
Ds lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dpasser le seuil de mise en
uvre des procdures formalises et quil souhaite recourir une procdure adapte, il lui
est ncessaire dassortir le march bons de commande dun maximum.
Mme si le montant maximum du march permet de passer le march selon une procdure adapte, il est ncessaire de passer le march selon une procdure formalise, sil
existe un risque de dpassement du seuil de procdure formalise en cours dexcution
du march. Cette remarque vaut aussi au regard des obligations de publicit, si lon peut
supposer que le montant peut atteindre 90000euros en cours dexcution. Il en est de
mme pour les marchs publics qui relvent de larticle30 du code des marchs publics:
lorsquil nest pas assorti dun maximum, lacheteur devra considrer que son montant
excde le seuil prvu cet article83.
Le cas chant, lacheteur veillera, dans la mesure du possible, communiquer, aux candidats potentiels, le bilan du march prcdent, mme si la ventilation des commandes et
les quantits demandes sont susceptibles dvolution. Toutefois, un acheteur qui a prvu
un minimum et un maximum en valeur pour un march comportant plusieurs prestations
distinctes ne manque pas ses obligations de publicit sil ne fournit pas une estimation
de la part que peut reprsenter chaque prestation distincte84.
Dans le cadre des marchs bons de commande, la comparaison des offres sur le critre
du prix sopre souvent sur la base dun bordereau des prix unitaires avec indication des
quantits commandes. Les acheteurs publics doivent faire attention ce que ce document reprsente le plus fidlement possible une commande type.
Les bons de commande85, qui dterminent la quantit des prestations ou des produits
demands, sont ensuite mis sans ngociation, ni remise en concurrence des titulaires,
mme si le march a t conclu avec plusieurs oprateurs conomiques. Ils sont rpartis
entre ces titulaires, selon les modalits fixes par le march, qui doivent tre objectives,
transparentes et non-discriminatoires. Ils peuvent, par exemple, tre attribus tour de
rle, ou selon la mthode dite en cascade , qui consiste faire appel, en priorit,
aux titulaires les mieux-disant: lacheteur contacte le titulaire dont loffre a t classe
premire et, si celui-ci na pas la capacit de rpondre dans les dlais exigs, lacheteur
sadresse au titulaire dont loffre a t classe deuxime et ainsi de suite, etc.
82. CE, 18janvier 1991, Ville dAntibes contre SARL Dani, n80827 et 91344.
83. Ce qui implique la comptence de la commission dappel doffres pour lattribuer (art.30,II-3) et la publication
dun avis dattribution (art.30,II-2).
84. CE, 18juin 2010, Office public damnagement et de construction Habitat Marseille Provence, n335611.
85. Qui ne doivent pas tre confondus avec des ordres de service.
43
Le pouvoir adjudicateur ne peut sadresser un autre prestataire que le titulaire du march que pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1% du montant total
du march et moins de 10000eurosHT).
Les marchs bons de commande sont passs, sauf cas exceptionnels justifis, pour une
dure maximale de quatre ans. Au-del de cette dure, il nest plus possible dmettre
des bons de commande. En revanche, la dure dexcution des bons de commande mis
durant la dure de validit du march peut stendre au-del de cette dure. Elle est
fixe conformment aux conditions habituelles dexcution des prestations faisant lobjet
du march. Si un bon de commande est mis en fin dexcution, il restera valide, aprs
lexpiration du march en application duquel il a t mis. Il est donc possible dutiliser
lmission de bons de commande en fin de march, par exemple, pour assurer la continuit dun approvisionnement le temps de lachvement de la procdure de passation du
march suivant, notamment, lorsque cette procdure a pris du retard86.
En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la dure dexcution du march
dans des conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs conomiques (art.77), cest--dire dans des conditions faisant
apparatre une manuvre destine prolonger cette dure au-del du raisonnable. Cette
dure sapprcie en fonction de lobjet et des caractristiques du march mais, de manire gnrale, elle ne devrait pas dpasser le temps ncessaire pour la ralisation des
prestations attendues:
une dure dexcution des bons de commande excdant de plusieurs mois la date
dchance du march pourrait tre regarde comme de nature priver deffet les dispositions limitant la dure de validit du march quatre ans;
la procdure de renouvellement dun march bons de commande est un vnement
prvisible, dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir adjudicateur.
Il est possible de passer des marchs bons de commande pour une dure infrieure
quatre ans, notamment en cas de forte volatilit des prix. En particulier, il est possible de
limiter un an la dure dun march bons de commande portant sur des fournitures ou
des services destins rpondre un besoin rgulier, ce qui permet de ne prendre en
compte que les besoins dune anne, dans le calcul de la valeur totale estime du besoin.
Il nest pas possible de rsilier un march bons de commande avant son terme, pour le
seul motif que le minimum a t atteint: la dure du march est lun des lments dterminant les conditions de la mise en concurrence initiale. Une rsiliation effectue dans ces
conditions est, en outre, susceptible de constituer une mconnaissance des dispositions
du code interdisant de sadresser, pendant la dure dexcution du march, un autre
prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.
Enfin, il est possible dinclure dans un march unique des prestations donnant lieu
lmission de bons de commande et dautres prestations. Les deux catgories de prestations doivent, toutefois, tre clairement distingues et les stipulations du contrat relatives
aux prestations donnant lieu lmission de bons de commande doivent respecter les
dispositions de larticle77 du code. En tout tat de cause, la conclusion dun tel march
global doit respecter les dispositions de larticle 10 relatives lallotissement87.
86. Pour faciliter la mise en uvre de cette solution dun point de vue comptable, il est conseill de prvoir dans le
march que le paiement des prestations commandes peut avoir lieu aprs le terme du march, lorsque le bon de
commande a t mis avant cette date butoir.
87. CE, 29octobre 2010, Syndicat mixte dassainissement de la rgion ouest de Versailles (SMAROV), n340212.
44
7.2.2.Laccord-cadre (art.76)
Laccord-cadre a pour caractristique essentielle de sparer la procdure de choix du ou
des titulaires de lattribution des marchs. Il sagit davantage dun instrument de planification et doptimisation de lachat que dune faon de diffrer les commandes. Il permet de
slectionner plusieurs prestataires, qui seront remis en concurrence lors de la survenance
du besoin88.
Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec
un ou plusieurs oprateurs conomiques qui leur accorde une exclusivit unique ou partage pour une dure dtermine et sur le fondement duquel des marchs sont ultrieurement passs.
Laccord-cadre nest pas un systme de rfrencement89. Il constitue un systme ferm.
Aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans laccord-cadre aprs son attribution.
Les accords-cadres sont conclus selon les mmes procdures et en fonction des mmes
seuils que les marchs publics.
Lavis de publicit doit contenir des informations, titre indicatif et prvisionnel, permettant aux candidats potentiels dapprcier ltendue du march. Ainsi, le Conseil dtat a
jug que la rubrique quantit ou tendue globale du formulaire europen davis de
march doit tre remplie, mme lorsque laccord-cadre ne fixe pas de montant minimum
ou maximum90.
Les oprateurs conomiques sont slectionns selon les critres dtermins pour choisir les offres indicatives conomiquement les plus avantageuses. Les termes de laccord
pourront tre complts ou prciss, lors de la remise en concurrence des titulaires de
laccord-cadre.
Les marchs subsquents passs sur le fondement dun accord-cadre prcisent les caractristiques et les modalits dexcution des prestations qui nont pas t fixes dans
laccord-cadre; cependant, ces marchs ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixs par laccord-cadre. Les critres dattribution des marchs subsquents ne sont pas ncessairement les mmes que ceux appliqus pour la conclusion de
laccord-cadre, mme sil peut y avoir une certaine complmentarit entre eux. Ainsi, il est
possible de fonder lattribution de laccord-cadre exclusivement sur la base de critres
qualitatifs et de fonder la conclusion des marchs subsquents sur le critre unique
du prix, condition que ces modalits aient t prcises dans le cahier des charges de
laccord-cadre.
Les marchs subsquents sont attribus par le reprsentant du pouvoir adjudicateur ou

lautorit excutive locale. Les marchs subsquents des collectivits territoriales nont
pas tre soumis lavis de la commission dappel doffres. Toutefois, il peut tre judicieux den organiser la consultation, ds lors que les marchs subsquents fixent leur
niveau des lments essentiels concernant, en particulier, le prix. Cest pourquoi il est
recommand de soumettre lavis de la commission dappel doffres les marchs subsquents dun montant suprieur aux seuils europens. La commission ne dispose alors que
dun pouvoir davis: elle nest pas comptente pour attribuer le march.
88. Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les accords-cadres.

89. Une entit adjudicatrice peut tablir et grer un systme de qualification doprateurs conomiques, systme de
prslection des oprateurs jugs aptes raliser tel ou tel type de prestations, dans les conditions prcises aux
articles152 155 du code des marchs publics.
90. CE, 20mai 2009, Ministre de la dfense, n316601.
45
Il ne peut y avoir de phase de ngociation avec les titulaires de laccord-cadre qui participent la remise en concurrence, si laccord-cadre a t conclu selon une procdure formalise. La ngociation directe avec les co-titulaires nest possible que si laccord-cadre
a t pass selon une procdure adapte ou si lacheteur public se trouve dans lune des
hypothses dfinies larticle35 du code des marchs publics91.
Les marchs subsquents peuvent tre conclus lors de la survenance du besoin, selon
une priodicit prvue par laccord-cadre ou, par exemple, lorsque le stock disponible de
produits faisant lobjet de laccord-cadre devient gal ou infrieur un niveau prtabli.
Lorsque le march est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services diffrents, si la remise en concurrence est effectue au moment de la survenance du besoin,
seuls les titulaires des lots concerns sont remis en concurrence. En revanche, si la remise
en concurrence est effectue selon une priodicit dfinie lavance par laccord-cadre,
tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.
Les accords-cadres sont soumis, pour leur dure dexcution, au mme rgime que les
marchs bons de commande. La dure des marchs subsquents ne doit pas avoir
pour effet de prolonger la dure de validit de laccord-cadre dans des conditions qui
mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs conomiques (art.76). Les observations formules sur cette question lgard des marchs
bons de commande leur sont applicables.
7.2.3.Le cas particulier des achats dnergies non stockables

(art.76,VIII)
Larticle76,VIII du code prvoit un dispositif particulier pour ces achats.
Ils peuvent donner lieu la passation dun march ou dun accord-cadre. Quelles que
soient les modalits de passation choisies, les acheteurs sont autoriss ne pas indiquer,
a priori, la quantit prcise dnergie qui leur sera fournie. Cette quantit sera constate
lissue du march ou de laccord-cadre.
7.2.4.Les marchs tranches conditionnelles (art.72)

Dans un march tranches conditionnelles, lacheteur public nest engag que sur la
tranche ferme; en revanche, le fournisseur lest sur lensemble des tranches du march.
Pour lapprciation des seuils de procdure et de publicit, ainsi que pour le jugement
des offres, lensemble des tranches doit tre pris en considration, en additionnant les
montants estims de chacune dentre elles.
Ce type de march permet le lancement dune consultation pour la ralisation dun programme, en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilit sur lensemble de lopration. Lengagement du fournisseur peut tre limit dans le temps, si le march prvoit
expressment un dlai pour laffermissement des tranches. Il est recommand de dfinir
un tel dlai dans le march, en fonction de son objet et de ses caractristiques. Ce dlai
doit tre raisonnable, de manire ne pas porter tort aux entreprises.
Le march peut prvoir que lorsquune tranche conditionnelle est affermie avec retard ou
nest pas affermie, le titulaire peut bnficier dune indemnit dattente ou dune indemnit de ddit. Le versement de cette indemnit doit alors tenir compte de la probabilit
daffermir les tranches conditionnelles et de la ncessit pour le titulaire de procder
des investissements pour raliser le march. Les rgles applicables, les conditions de ver-
91. Rp. min. n25591, JO Snat, 1ermars 2007, p.459.
46
sement de cette indemnit, son montant ou ses modalits de calcul doivent tre prvues
par le march.
Le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions dtermines par le contrat,
conformment larticle18,III-2 du code des marchs publics.
Les tranches non affermies pourront, le cas chant, tre excutes par un autre oprateur conomique dans le cadre dun autre march92. Nanmoins en matire de matrise
duvre, pour les oprations de btiment relevant de la loi MOP, la mission de base doit
faire lobjet dun contrat unique. Ds lors lensemble des tranches du march qui seront
excutes le seront par le titulaire du contrat, sauf exception prvue par larticle 17 du dcret n93-1268 du 29novembre 1993 relatif aux missions de maitrise duvre confies
par des matres douvrage publics des prestataires de droit priv93.
7.3.Le systme dacquisition dynamique (SAD, art.78)

Le systme dacquisition dynamique94 est une procdure dacquisition entirement lectronique destine lachat de fournitures et de services courants. Il est limit dans le
temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffre de laccord-cadre. Pendant
toute la dure de son existence, tous les oprateurs conomiques peuvent, en effet, le
rejoindre, pour autant quils satisfont aux critres de slection et prsentent des offres
indicatives conformes aux documents de la consultation.
La dfinition des besoins doit tre pralable.
Les marchs passs en application du systme dacquisition dynamique sont dits marchs spcifiques. Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de march simplifi, tabli
conformment au formulaire standard 9, prvu par le rglement (UE) n 842/2011 du
19 aot 201195, au Journal officiel de lUnion europenne. Un dlai de quinze jours
compter de la date denvoi de cet avis doit tre respect avant de procder la mise en
concurrence.
Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les oprateurs admis dans le systme prsenter
leurs offres dfinitives.
7.4.Les marchs reconductibles (art.16)

Lorsquun acheteur ne veut pas sengager demble sur une dure trop longue, il peut
recourir aux marchs reconductibles. Cette modalit lui permet dapprcier la qualit des
prestations, avant de poursuivre avec le mme titulaire.
Le march reconductible suppose, sauf clause de variation des prix, une reconduction
lidentique du march.
Dans tous les cas, la procdure de passation doit tre dtermine en tenant compte de la
dure totale du march, priodes de reconduction incluses. Les acheteurs doivent donc,
92. Voir, par exemple, CAA Bordeaux, 15janvier 1996, St routire du Languedoc, n94BX00533.
93. Dans ce cas, la possibilit de confier un autre prestataire la suite de la mission nest possible que dans les
conditions dfinies par cet article: Lorsquen cas de dfaillance dun matre duvre, titulaire dune mission de base,
le matre de louvrage confie une mission partielle un autre matre duvre afin de poursuivre lopration, lensemble
des lments de mission, ceux effectus par le titulaire du premier contrat et ceux confis au nouveau matre duvre,
doit respecter le contenu de la mission de base.
94. Pour plus dinformations sur cette procdure, voir le point 1.7. du guide pratique sur la Dmatrialisation des
marchs publics.
95.Rglement (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour
la publication davis dans le cadre des procdures de passation de marchs publics et abrogeant le rglement(CE)n1564/2005.
47
lors de la publicit initiale, mentionner la dure totale du march en incluant lensemble

des reconductions prvues. En labsence dune telle mention, le contrat reconduit serait
considr comme un nouveau contrat et par suite irrgulier pour avoir t conclu sans publicit et mise en concurrence pralables96. Les documents de la consultation et les pices
contractuelles doivent prciser que le march est reconductible, ainsi que les conditions
de sa reconduction (en particulier, le nombre et la dure des reconductions).
La reconduction dun march reconductible est tacite, sauf stipulation contraire prvue
expressment dans le march (art.16 du code des marchs public). En cas de silence
gard par lacheteur public, le march reconductible est donc automatiquement reconduit
dans la limite du nombre de reconductions fix lorigine dans le march.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi opter pour lune des deux modalits suivantes:
soit il prvoit dans le contrat que la reconduction du march est soumise une dcision
expresse de sa part;
soit il indique uniquement que le march est reconductible: en cas de silence gard par
lacheteur public, le march reconductible est automatiquement reconduit.
Les conditions dinformation du titulaire du march, concernant la reconduction ou non du
march, varient en fonction des deux hypothses envisages ci-dessus:
1er cas: le march prvoit que la reconduction est soumise une dcision expresse
de lacheteur public. La dcision doit tre notifie au titulaire avant la date dchance
du march. En effet, la reconduction sentend comme tant le prolongement dun mme
contrat, et non comme un nouveau march. Si lacheteur na notifi aucune dcision avant
lchance du march, les relations contractuelles entre lacheteur et le titulaire prennent
fin et le march nexiste plus. Il est recommand de prvoir dans le march les conditions
dans lesquelles peut tre prononce la reconduction: un dlai peut, par exemple, tre fix,
au-del duquel le march ne peut plus tre reconduit;
2me cas: le march reconductible ne prvoit pas les modalits de sa reconduction .Si
lacheteur ne souhaite pas reconduire le march, il doit prendre une dcision expresse
de non-reconduction, quil notifie au titulaire avant la date dchance du march. Les
conditions dans lesquelles peut tre prononce la non-reconduction doivent tre prvues
par les clauses du march: un dlai peut ainsi tre fix, au-del duquel le march ne peut
plus tre interrompu.
La situation est donc la suivante:
MARCH RECONDUCTIBLE
Clause de reconduction expresse dans
le contrat
Aucune clause de reconduction

dans le contrat
Lacheteur veut
reconduire
Lacheteur doit notifier sa dcision de

reconduire au titulaire*
Lacheteur na rien faire
Lacheteur ne veut
pas reconduire
Lacheteur na rien faire
Lacheteur doit notifier sa

dcision de ne pas reconduire
au titulaire*
* avant le terme du contrat ou, le cas chant, lexpiration du dlai de pravis fix par le contrat.
Le pouvoir adjudicateur dtient une comptence exclusive pour dcider de reconduire

ou non le march, que la reconduction soit expresse ou tacite. Le titulaire ne peut, en
aucun cas, sy opposer.
96. CE, 29novembre 2000, Commune de Pata, n205143.
48
7.5.Le partenariat dinnovation (art.70-1 70-3)

Introduit dans le code des marchs publics par le dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014, le partenariat dinnovation a pour objectif de faciliter la passation de marchs
vise innovante et daider les acheteurs stimuler linnovation. Lacquisition de solutions
innovantes joue en effet un rle essentiel dans lamlioration de lefficacit et de la qualit
des services publics tout en permettant de faire face aux enjeux de socit.
Ce nouveau type de marchs permet de pallier les difficults structurelles des actuels
marchs de recherche et de dveloppement (R&D) qui imposent une remise en concurrence lissue de la phase de R&D pour pouvoir acqurir les produits, services ou travaux
innovants qui en sont le rsultat. Il permet la mise en place dun partenariat structur
de long terme couvrant la fois le dveloppement et lachat des produits et services en
question condition que ceux-ci puissent tre fournis un niveau pralablement agr
de performance et de prix.
Sont innovants, au sens du code, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement amliors qui rpondent un besoin qui ne peut tre satisfait par des fournitures,
services ou travaux dj disponibles sur le march. Avant de se lancer dans un partenariat dinnovation, les acheteurs publics doivent donc avoir une connaissance du march et
des oprateurs conomiques afin de dterminer si les prestations peuvent tre considres
comme dj disponibles et quel supplment dinnovation ils attendent du partenariat envisag.
La procdure utilisable est la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence,
sous rserve des amnagements imposs par les dispositions relatives au partenariat
dinnovation contenues dans les directives europennes (pas de rduction des dlais de
procdure du fait de lurgence, critre de capacit des candidats dans le domaine de la
R&D, pas de ngociation sur les exigences minimales et les critres dattribution).
Le partenariat dinnovation, qui, lorsquil est conclu avec plusieurs oprateurs, comporte
autant de contrats que de titulaires, est structur en phases successives couvrant la fois
la R&D et lacquisition de la solution innovante qui en est le rsultat. lissue de chaque
phase, sur la base des objectifs intermdiaires dfinis dans le contrat, lacheteur public
peut mettre fin aux relations contractuelles existantes avec le ou les titulaires ou dcider
de poursuivre lexcution du partenariat, le cas chant, aprs avoir rduit le nombre de
titulaires et ajust les phases ultrieures. Les acheteurs publics veilleront prciser le
rgime indemnitaire applicable la rupture des contrats en cours dexcution ainsi que le
sort des droits de proprit intellectuelle97.
8.Comment savoir si on dpasse un seuil?

Les seuils de dclenchement des procdures formalises sont les seuils prvus par les directives europennes. Ils sont mentionns larticle26 du code et fixs par un rglement
europen pris tous les deux ans98.
Le pouvoir adjudicateur doit vrifier si ces seuils, qui dclenchent lapplication des procdures formalises dfinies dans le titreIII du code, sont atteints. Il est rappel quaucun
besoin ne doit tre scind ou abusivement fractionn, dans le but dchapper aux rgles
du code des marchs publics.
97. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Le partenariat dinnovation.

98. Voir point 2 de lavertissement liminaire au prsent guide.
49
Lorsque le montant estim du besoin est gal ou suprieur ces seuils, le pouvoir adjudicateur doit recourir une procdure formalise. En cas de pluralit de marchs pour
satisfaire ce besoin, chacun des marchs devra respecter la procdure formalise, mme
sils sont individuellement infrieurs aux seuils correspondants.
Lvaluation des besoins seffectue partir des notions ci-dessous.
8.1.Pour les marchs de travaux: les notions douvrage

et dopration (art.27,II-1)
Le march de travaux dfini larticle1er du code se caractrise par le fait que le pouvoir
adjudicateur en est le matre douvrage, cest--dire la personne morale pour laquelle
louvrage est construit.
Pour valuer le montant dun march de travaux, doit tre prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant une mme opration, qui peut porter sur un ou plusieurs
ouvrages, laquelle on ajoute la valeur des fournitures ncessaires leur ralisation que le
pouvoir adjudicateur met la disposition des oprateurs. Les pouvoirs adjudicateurs nont,
en revanche, pas prendre en compte la valeur des services ncessaires la ralisation des
travaux, car cette prise en compte nest obligatoire que pour les entits adjudicatrices. Ainsi,
un tablissement public local disposant dun bureau dtudes naura pas intgrer le montant des prestations effectues par ce bureau pour la ralisation des travaux, sil nagit pas
en qualit doprateur de rseau. En revanche il devra y intgrer la valeur dun stock de tuiles
dont il dispose et quil met la disposition du titulaire dun march de rhabilitation dun
btiment, alors mme que cette mise disposition viendrait en rduction du prix du march.
Attention! Certains marchs relatifs des travaux constituent des marchs de services,
au sens du droit de lUnion europenne. Ainsi, il a t jug que des travaux dentretien
despaces verts constituent des services dentretien, au sens des directives, mme sils
constituent des travaux publics, en vertu de la jurisprudence du Conseil dtat99. En consquence, les marchs qui sy rapportent ne constituent pas des marchs de travaux, mais
des marchs de services. Leurs modalits de passation doivent tre dtermines en fonction des seuils europens applicables de tels marchs, sensiblement plus bas que celui
en vigueur pour les marchs publics de travaux.
8.1.1.La notion dopration de travaux

La notion dopration de travaux revt une importance particulire pour le calcul des
seuils100.
Un march de travaux, au sens du code, est un march conclu avec des entrepreneurs qui
a pour objet soit lexcution, soit conjointement la conception et lexcution dun ouvrage
ou de travaux de btiment ou de gnie civil rpondant des besoins prciss par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la matrise douvrage (article1er,III).
Lopration de travaux ne peut tre scinde en fonction de lobjet des travaux, des procds techniques utiliss ou de leur financement, lorsquils sont excuts dans une mme
priode de temps et sur une zone gographique donne.
Constitue, ainsi, une seule et mme opration, les travaux suivants: des marchs conclus
presque simultanment entre les mmes parties et ayant le mme objet101, des marchs
99. CE, 7juin 2010, Ville de Marseille, n316528.

100. CJUE, 5octobre 2000, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-16/98.
101. CE, 26juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, n117717.
50
conclus simultanment pour la ralisation de trottoirs en quatre endroits diffrents dune

mme commune102; des travaux dtanchit de peinture effectus par le mme syndicat
pour la rfection et le fonctionnement de deux chteaux deau des dates rapproches103.
8.1.2.La notion douvrage

Le code des marchs publics dfinit la notion douvrage, conformment au droit de lUnion
europenne104, comme dsignant le rsultat dun ensemble de travaux de btiment ou de
gnie civil destin remplir, par lui-mme, une fonction conomique ou technique (art.
1er,III). Il en rsulte que peuvent constituer un ouvrage, des travaux raliss par plusieurs
pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, louvrage est le rsultat obtenu lachvement des travaux de construction, de
restructuration ou de rhabilitation dun immeuble ou encore de travaux de gnie civil.
8.2.Pour les marchs de fournitures et de services:

le caractre homogne (art.27,II-2)
Afin de lestimer de manire sincre et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des
services prise en compte est celle des fournitures ou des services homognes:
en raison de leurs caractristiques propres;
ou
parce quils constituent une unit fonctionnelle.
Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, tre effectu pour permettre de
soustraire les marchs aux rgles de procdure fixes par le code. Il est recommand aux
acheteurs deffectuer ce choix, au moment o ils dterminent la nature et ltendue de
leurs besoins de services et de fournitures.
Lhomognit des besoins est une notion qui peut varier dun acheteur lautre et quil lui
appartient dapprcier, en fonction des caractristiques des activits qui lui sont propres et
de la cohrence de son action. A titre dexemple, une paire de ciseaux constitue pour une
administration centrale une fourniture de bureau, mais du matriel chirurgical pour des
tablissements hospitaliers. Pour apprcier lhomognit de leurs besoins en fonction
des caractristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent laborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohrente avec leur activit. Cette classification leur permettra, en fin dexercice budgtaire N-1, de dterminer, par rapport au
montant total des dpenses rcurrentes enregistres, la procdure utiliser pour conclure
les marchs correspondants ce besoin rcurrent, au cours de lanne budgtaire N. Pour
un march dune dure infrieure un an, conclure au cours de lanne budgtaire N, le
montant prendre en compte pour dterminer la procdure applicable est alors celui du
montant des dpenses rcurrentes enregistres au cours de lexercice N-1, et non la valeur estime du march envisag. En effet, larticle27 du code prcise que pour les marchs dune dure infrieure ou gale un an, conclus pour rpondre un besoin rgulier,
la valeur totale mentionne ci-dessus est celle qui correspond aux besoins dune anne.
Lorsquil sagit de satisfaire un besoin concourant la ralisation dun mme projet,
lacheteur peut prendre comme rfrence lunit fonctionnelle. Cette notion, qui doit sapprcier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralit de
102. CE, 26septembre 1994, Prfet dEure-et-Loir, n122759.

103. CE, 8fvrier 1999, Syndicat intercommunal des eaux de la Gtine, n156333.
104. CJUE, 5octobre 2000, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-16/98.
51
services ou de fournitures concourant un mme objet. Dans cette hypothse, lensemble

des prestations ncessaires llaboration dun projet, et faisant partie dun ensemble cohrent, sont prises en compte de manire globale105. Si le montant total de cette valuation
est suprieur aux seuils de procdures formalises, lacheteur devra sy conformer. Dans
le cas contraire, il pourra recourir une procdure adapte.
La survenance de besoins nouveaux, alors mme que les besoins ont t valus de manire sincre et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas o un avenant est suffisant,
la conclusion dun nouveau march. La procdure de passation de ce nouveau march
sera dtermine en fonction du montant des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font lobjet dun march dont le montant est apprci sparment,
limprvisibilit, cest--dire le caractre nouveau du besoin, doit tre relle: elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du march.
Le montant des marchs de services non prioritaires passs en application de larticle30
du code des marchs publics est valu selon les rgles dcrites ci-dessus.
8.3.La dtermination du montant du march en labsence

de prix vers par le pouvoir adjudicateur
On prendra garde que des marchs peuvent tre des contrats titre onreux, alors mme
quils ne donneraient pas lieu au versement dun prix par lacheteur public. Cest en particulier le cas lorsque la rmunration du titulaire est constitue par le droit qui lui est accord
de percevoir une partie des recettes nes de lexcution du contrat (voir pt. 2.2). Dans ce
cas, le montant estim du march est valu partir du montant des recettes concdes106.
Il faut donc rintgrer les recettes ventuellement perues par le titulaire du contrat et,
le cas chant, les ajouter au prix vers par lacheteur public pour apprcier le montant
du march.
9.Comment obtenir laide ncessaire

llaboration et la passation dun march?
Les services centraux de ltat et les tablissements publics nationaux peuvent trouver
une assistance par courriel auprs du bureau du conseil aux acheteurs de la direction des
affaires juridiques du ministre charg de lconomie107.
Les collectivits territoriales et les services dconcentrs trouveront une assistance tlphonique auprs de la Cellule dinformation juridique aux acheteurs publics, situe
Lyon108. Cette cellule, relevant de la direction gnrale des finances publiques, est sous
lautorit fonctionnelle de la DAJ du ministre charg de lconomie, laquelle la lie une
convention de partenariat.
105. CJUE, 15 mars 2012, Commission/Rpublique fdrale dAllemagne, aff. C-574/10.

106. Par exemple, CAA Lyon, 2juin 2004, St Michel Charmettan Construction, n98LY01271.
107.http://www.economie.gouv.fr/daj/question-sur-marches-publics . Messagerie: daj-marches-publics@finances.
gouv.fr.
108. Ses coordonnes figurent sur le site ddi aux acheteurs publics locaux, ladresse suivante:
http://www.collectivites-locales.gouv.fr/coordonnees-cijap-0. Tl.: 04.72.56.10.10.
52
TROISIME PARTIE
LA MISE EN UVRE DE LA PROCDURE
10.Quelles mesures de publicit et de mise
en concurrence?
10.1.Pourquoi faut-il procder des mesures de publicit
et de mise en concurrence?
10.1.1.La garantie du respect des principes de la commande
publique
Les mesures de publicit et de mise en concurrence assurent le respect des principes rappels larticle1er du code: libert daccs la commande publique, galit de traitement
des candidats et transparence des procdures.
Ces principes dcoulent des rgles du Trait instituant lUnion europenne et, notamment,
du principe de non-discrimination en raison de la nationalit109. Le Conseil constitutionnel
a consacr par ailleurs la valeur constitutionnelle de principes comparables, quil dduit
des articles6 et14 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen de1789110.
Le juge administratif veille au respect de ces principes gnraux du droit des marchs
publics111.
La publicit prsente une double utilit. Elle permet le libre accs la commande publique
de lensemble des prestataires intresssen informant les secteurs conomiques concerns du lancement dune procdure dachat.
Elle suscite une plus grande diversit des offres, elle permet daccrotre les chances dobtenir loffre conomiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers
publics.
Les modalits de publicit et de mise en concurrence mettre en uvre sont dtermines
en fonction du montant estim du besoin satisfaire, valu conformment aux dispositions de larticle27 du code (voir point8).
Lorsque lacheteur public organise un appel projets, mais ne connat pas la nature du
futur contrat, il doit appliquer la procdure de passation la plus rigoureuse112.
Lorsquil sagit dune modalit de publicit obligatoire (art. 40,III-1, 1er alina et 150,III,
1er alina et art.150,III, 1er alina), le contenu de lavis dappel public concurrence publi
dans diffrents supports doit tre identique et comporter les mmes renseignements, quel
que soit le support113.
Lorsquil sagit dune publicit complmentaire (art. 40, III-1, 2me alina et 40, IV ;
art. 150, III, 2me alina et 150, IV), les avis peuvent ne comporter que certains des
109. CJUE, 7dcembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98.

110. Cons. const., dc.n2003-473 DC, 26juin 2003, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit.
111. CE, avis, 29juillet 2002, St MAJ Blanchisserie de Pantin, n246921.
112. CE, 10juin 2009, Port autonome de Marseille, n317671.
113. CE, 10mai 2006, Syndicat intercommunal des services de lagglomration valentinoise, n286644.
53
renseignements figurant dans lun des avis publis titre principal114, condition quils
indiquent expressment les rfrences de ces avis115.
10.1.2.Le cas des offres spontanes

Certaines entreprises peuvent adresser lacheteur public une offre spontane, afin de lui
prsenter un projet rpondant un besoin quil naurait pas identifi.
Les offres spontanes ne permettent pas lacheteur de contracter directement avec les entreprises qui en sont lorigine. Si la personne publique souhaite donner suite un tel projet,
elle doit organiser la mise en concurrence de tous les oprateurs conomiques potentiellement intresss par sa mise en uvre, offrant toutes les garanties dimpartialit de slection.
Elle ne peut recourir la procdure ngocie sans publicit ni mise en concurrence que dans
les hypothses expressment prvues par le code, notamment lorsque loffre spontane
sappuie sur une technologie particulire que seule lentreprise dtient ou matrise et quaucune alternative nexiste pour satisfaire le besoin de lacheteur (art.35,II-8).
Sil procde une mise en concurrence, lacheteur public doit veiller viter deux cueils:
porter atteinte lgalit entre les candidats en reprenant dans le cahier des charges
des indications techniques directement inspires de celles prsentes par lentreprise
initiatrice;
diffuser des informations commerciales ou techniques protges par le secret des affaires.
Les offres spontanes ne doivent pas tre confondues avec les offres de concours qui
sont des contrats par lesquels une personne intresse la ralisation de travaux publics
sengage fournir gratuitement une participation lexcution de ces travaux. Cette participation peut tre financire ou en nature (fourniture dun terrain ou de main-duvre ou
ralisation de prestations). Loffre de concours nest pas un march public mais un contrat
spcifique unilatral qui ne dtermine dobligations qu la charge du cocontractant.
10.2.Au-dessus des seuils de procdure formalise

Sauf sils relvent de larticle30 du code (voir point10.4), les marchs dont le montant est
suprieur ou gal aux seuils fixs larticle26 doivent tre passs selon une procdure
formalise prcise par le code.
10.2.1.Quelle publicit?
Au-dessus de ces seuils, les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement
publis au Bulletin officiel des annonces des marchs publics (BOAMP), au Journal officiel de lUnion europenne (JOUE) et sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur. Les
acheteurs publics peuvent, en outre, publier un avis de prinformation et procder des
publicits complmentaires.
10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE

Au-dessus des seuils de procdure formalise, les avis publis au BOAMP et au JOUE
sont tablis conformment aux formulaires obligatoires tablis par le rglement dex-
114. Au Journal officiel de lUnion europenne, au Bulletin officiel des annonces des marchs publics ou dans un
journal habilit recevoir des annonces lgales.
115. Arrt du 27aot 2011 pris en application des articles40 et150 du code des marchs publics et fixant le modle
davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.
54
cution(UE) n842/2011 de la Commission du19aot2011 tablissant les formulaires

standard pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics.
En cas de transmission sur support papier des avis de publicit au JOUE116, leur contenu
ne doit pas dpasser650 mots (quivalent dune page du JOUE). A dfaut, lOffice des
publications de lUnion europenne (OPUE) pourra en refuser la publication.
Les acheteurs publics ont donc toujours intrt publier leurs avis en ligne117:
il ny a aucune limitation du nombre de mots pour une publication effectue au moyen
des formulaires en ligne;
dans cette hypothse, lavis est publi dans un dlai de 5 jours, au lieu de 12 jours pour
la transmission sur support papier.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire rfrence au numro de nomenclature du rglement (CE) n2195/2002 modifi118 relatif au vocabulaire commun pour les marchs
publics, dit CPV (Common Procurement Vocabulary). Lutilisation de cette nomenclature
garantit la transparence de linformation et louverture des marchs publics europens, en
traduisant lobjet du march par des codes communs qui permettent de lever les barrires
linguistiques.
Lattention des acheteurs est attire sur deux points:
les avis publis au JOUE et au BOAMP doivent avoir un contenu identique;
la publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant lenvoi lOPUE.
En pratique, le risque de contrevenir ces prescriptions est faible, compte tenu du systme de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif
a amen le Conseil dtat juger que, lorsque lacheteur public a recours au formulaire
lectronique unique (formulaires UE), dont le BOAMP assure lui-mme la transmission
en vue de la publication au JOUE, en mme temps quil lutilise pour sa propre publication,
labsence de mention relative la date de transmission de lavis lOPUE est sans incidence sur la rgularit de la procdure, la date denvoi figurant sur lavis publi au BOAMP
devant tre regarde comme tant galement celle de lenvoi lOPUE119.
Les rubriques du modle davis doivent tre remplies avec la plus grande attention120.
La jurisprudence administrative a prcis les modalits dutilisation des formulaires. Elle
indique, notamment, que:
les marchs bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au sens du droit de lUnion europenne. Ds lors, pour un march bons
de commande, la rubrique relative aux informations sur laccord-cadre doit tre renseigne121;
linformation selon laquelle le march est ou non couvert par lAccord sur les marchs
publics (AMP) conclu dans le cadre de lOMC est obligatoire122 et 123;
116. Y compris par envoi lectronique dun avis papier scann, par tlcopieur: +352 2929-42670; par courriel:
ojs@publications.europa.eu.
117. Les formulaires en ligne sont accessibles dans la rubrique eNotices de la SIMAP ladresse suivante: http://
simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
118.Rglement(CE)n213/2008 de la Commission du 28novembre 2007.
119. CE, 8aot 2008, Ville de Marseille, n312370.
120. Pour aider les acheteurs dans la rdaction de leurs avis, la DAJ propose, sur le site internet du ministre charg
de lconomie, une notice dutilisation des formulaires europens.
121. CE, 8aot 2008, Commune de Nanterre, n309136.
122. CE, 14mai 2003, Communaut dagglomration de Lens-Livin, n251336.
123. Le texte de lAMP est accessible sur le site Internet de lOMC, rubrique Marchs publics (http://www.wto.org/
french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm).
55
la quantit ou ltendue globale du march doit tre mentionne, y compris en cas

daccord-cadre ou de march bons de commande sans minimum ni maximum. Dans
ce cas, les acheteurs publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, titre indicatif
et prvisionnel, les quantits fournir ou des lments permettant dapprcier ltendue
du march124;
la rubrique relative aux options doit tre renseigne, lorsque sont prvues des prestations susceptibles de sajouter aux prestations commandes de manire ferme dans le
march dans le cadre dventuelles tranches conditionnelles ou de marchs similaires.
Ces options, que le pouvoir adjudicateur se rserve le droit de ne pas lever, doivent tre
prises en compte dans le calcul des seuils. Ne sont pas des options des prestations dont le
besoin apparat en cours dexcution (avenants et marchs complmentaires);
lobligation de mentionner les modalits essentielles de financement impose la collectivit publique dindiquer, mme de manire succincte, la nature des ressources quelle
entend mobiliser pour financer lopration faisant lobjet du march, qui peuvent tre ses
ressources propres, des ressources extrieures publiques ou prives, ou des contributions
des usagers125;
lavis de march doit noncer les documents ou renseignements, partir desquels le
pouvoir adjudicateur entend contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats126. A cette fin, lacheteur peut demander aux candidats dutiliser les
formulaires DC1 et DC2127, sans toutefois aller au-del de ce qui est ncessaire lapprciation des capacits des candidats au regard de lobjet du march;
la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit tre
renseigne que si lacheteur public entend fixer une telle date limite128;
labsence dindication sur la ou les langues dans lesquelles loffre peut tre rdige,
constitue un manquement aux obligations de publicit129;
en labsence, en droit franais, dobligations imposant le caractre public de la sance
douverture des plis, lacheteur public nest pas tenu de faire figurer, dans lavis, des prcisions relatives aux personnes autorises assister louverture des offres, ainsi quaux
date, heure et lieu de cette ouverture130;
dans la rubriqueVI.4 relative aux procdures de recours, lacheteur doit renseigner dans
tous les cas la sous-rubriqueVI.4.1 sur linstance charge des procdures de recours,
cest--dire le tribunal administratif territorialement comptent, ainsi que lune au moins
des sous-rubriques VI.4.2 sur lintroduction des recours ou VI.4.3 sur le service
auprs duquel des renseignements peuvent tre obtenus concernant lintroduction des
recours131. Sil renseigne la rubriqueVI.4.2, il peut se borner renvoyer aux articles pertinents du code de justice administrative132 ou indiquer la possibilit de former un rfr
124. CE, 24octobre 2008, Communaut dagglomration de lArtois, n313600;CE, 20mai 2009, Ministre de la
Dfense, n316601.
125. CE, 17novembre 2006, ANPE, n290712.
126. CE, 26mars 2008, Communaut urbaine de Lyon, n303779.
127. CE, 21novembre 2007, Dpartement du Var, n300992. Les formulaires DC1 et DC2 ont remplac les anciens
formulaires DC4 et DC5. Il sagit de modles proposs aux acheteurs publics et aux candidats aux marchs publics
par le ministre en charge de lconomie, afin de simplifier les oprations dachat et scuriser les procdures. Ils sont
accessibles ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-declaration-candidat.
129. CE, 27juillet 2001, Compagnie gnrale des eaux, n229566.
131. CE, 8fvrier 2008, Commune de Toulouse, n303748.
132. CE, 3octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures
mnagres du secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n305420.
56
prcontractuel avant la signature du march133; sil renseigne la rubriqueVI.4.3: la mention du nom et des coordonnes du tribunal administratif comptent est suffisante134 et 135.
Les omissions, erreurs ou ambiguts dans le renseignement des rubriques sont autant
doccasion pour les candidats vincs de demander lannulation de la procdure. Ils
ne peuvent, cependant, utilement invoquer devant le juge des rfrs prcontractuel et
contractuel, que des manquements qui, eu gard leur porte et au stade de la procdure
auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lss ou risquent de les lser136.
En cas derreur affectant un avis dappel public la concurrence, lacheteur public peut
publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au march, il est ncessaire de reporter la date limite de dpt des candidatures,
pour respecter nouveau le dlai minimum fix par le code137.
10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur

Sauf pour les marchs de services relevant de larticle30, le pouvoir adjudicateur doit
publier les avis dappel public la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil dacheteur. Attention: cette obligation simpose ds 90000euros
HT(art.40,III-1).
Le profil dacheteur138 est le site dmatrialis auquel le pouvoir adjudicateur a recours
pour ses achats (art.39). Il sagit dun site, gnralement une plate-forme, accessible
en ligne, par lintermdiaire du rseau internet, offrant toutes les fonctionnalits ncessaires la dmatrialisation des procdures. Il doit permettre, au minimum, de mettre en
ligne les avis de publicit et les DCE, de recevoir des candidatures et des offres lectroniques de manire scurise et confidentielle et de grer les changes dinformation entre
le pouvoir adjudicateur et les oprateurs conomiques pendant la procdure de passation
de march. Le site internet dune collectivit ne peut tenir lieu de profil dacheteur que sil
offre laccs ces fonctionnalits.
Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spcifique pour lensemble de
ses marchs et dy prvoir un rpertoire des avis de march avec inscription une liste de
diffusion; les possibilits offertes par Internet sont ainsi pleinement exploites, au profit
dune transparence et dune efficacit accrues139.
10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation
Larticle39 du code prvoit que les marchs de fournitures ou de services dun montant
suprieur 750000 eurosHT et les marchs de travaux suprieurs au seuil de procdure
formalise peuvent donner lieu la publication, soit au JOUE, soit sur le profil dacheteur
du pouvoir adjudicateur, dun avis de prinformation, qui doit tre conforme au modle fix
par le rglement(UE)n842/2011 du 19aot 2011140.
133. CE, 22dcembre 2008, Communaut dagglomration Salon-tang de Berre-Durance, n311268.

134. CE, 6mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n315138.
135. Le formulaire standard europen davis de march et sa notice dutilisation sont accessibles ladresse suivante:
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics.
136. CE, 3octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures
mnagres du secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n305420.
137. CE, 16novembre2005, Ville de Paris, n278646.
138. Voir le guide pratique Dmatrialisation des marchs publics (point1.4.4).
139. Communication interprtative de la Commission europenne du 23juin 2006, relative au droit de lUnion europenne applicable aux passations de march non soumises ou partiellement soumises aux directives marchs
publics (JOUE, 1eraot 2006, nC-179/2).
140. Rglement dexcution(UE)n842/2011 de la Commission du 19aot 2011 tablissant les formulaires standard
pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement(CE)n1564/2005.
57
La publication dun tel avis sur le profil dacheteur ne peut avoir lieu quaprs que le
pouvoir adjudicateur a envoy lOPUE, par voie lectronique, un avis annonant cette
publication.
La publication de cet avis de prinformation prsente lavantage de rduire les dlais de
rception des offres des candidats (art 57,II-2et 62,II-2).
10.2.1.4. La publicit complmentaire

Le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, sil le juge ncessaire, pour lensemble de
ses marchs, des supports de publicit supplmentaires, tels quune publication dans
la presse quotidienne rgionale ou la presse spcialise ou la publication par affichage.
La publicit complmentaire permet lacheteur public de recevoir des candidatures ou
des offres plus nombreuses. Ainsi, pour des marchs dun montant lev, o le surcot
dune publication complmentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard
du montant du march, il peut tre opportun de chercher favoriser, le plus possible, la
concurrence par des publications complmentaires.
Cette publicit peut tre faite dans la presse quotidienne rgionale, car elle constitue un important vecteur dinformation des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis
2006, dun portail destin aux entreprises et accessible gratuitement, prsentant en ligne les
annonces lgales de marchs publis dans les quotidiens rgionaux permet dlargir la diffusion des avis dappel public la concurrence au-del de laudience locale de chaque titre.
La publicit peut aussi tre faite dans la presse spcialise. De nombreux domaines conomiques sont couverts par des revues spcialises qui sont lues par les entreprises du
secteur (cf. btiments et travaux publics, informatique, quipements, etc.). La publication
dun avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat cibl.
La dmatrialisation croissante de la presse spcialise permet galement lacheteur
public de bnficier dune plus large diffusion de ses avis.
Lacheteur peut aussi utilement procder laffichage de ses projets de marchs sur les
supports rservs cet effet. Ce mode dinformation supplmentaire est peut-tre plus
adapt aux petites collectivits territoriales.
Dautres moyens complmentaires peuvent tre utiliss aux fins de publicit. Ainsi par
exemple, une annonce par voix radiophonique est-elle prvue par le code dans certaines
collectivits doutre-mer.
Le contenu des avis de publicit complmentaires est laiss lapprciation de lacheteur
public qui peut se contenter dinformations minimales, la condition expresse quil renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la
totalit des renseignements publis141. La publicit complmentaire peut intervenir postrieurement aux publications obligatoires. Elle na, toutefois, jamais pour effet de prolonger
le dlai de rception des candidatures.
10.2.2.Quelles mesures de mise en concurrence?

Au-dessus des seuils de procdure fixs larticle26, les modalits de la mise en concurrence sont dfinies par le code.
Lorsque le montant des marchs atteint les seuils fixs larticle26 du code, ces marchs
sont, en principe, passs sur appel doffres.
141.Art.2 de larrt du27aot 2011 pris pour lapplication des articles40 et150 du code des marchs publics et
fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.
58
Si les conditions en sont runies, il est possible de recourir au march ngoci (art.35),
la procdure dfinie par larticle30 ou la procdure de dialogue comptitif (art.36).
Le code prvoit, en outre, la possibilit de recourir des procdures spcifiques, telles
que la procdure de conception-ralisation (art.37)142, la procdure du concours (art.38),
ou encore, selon lobjet du march, les procdures particulires prvues aux articles68
(oprations de communication),71 (dcoration des constructions publiques) et74 (matrise duvre).
Il est indispensable de respecter lensemble des dlais de procdure prescrits. Ces
dlais sont toujours des dlais minima, que lacheteur a la facult daugmenter. Comme
tous les dlais mentionns dans le code, il sagit de dlais calendaires incluant les jours
chms et fris. Le dlai de rception des plis est un dlai non franc: il expire le dernier
jour du dlai.
Lemploi par lacheteur de moyens lectroniques lui offre, toutefois, la facult, dans certains cas, de rduire les dlais de prsentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent galement bnficier dune rduction des dlais, soit en cas durgence ne
rsultant pas du fait de la personne publique, soit lorsquils ont publi un avis de prinformation.
Les dlais de rception des offres doivent tre allongs, sil est prvu une visite sur les
lieux dexcution du march ou la consultation sur place de documents complmentaires.
Cette prolongation, laisse lapprciation de lacheteur public, doit tre suffisante, pour
permettre aux entreprises de concourir dans des conditions quitables.
10.3.En dessous des seuils de procdure formalise:

les marchs procdure adapte
Les marchs dont le montant est infrieur aux seuils fixs larticle 26 peuvent tre
passs selon une procdure dite adapte143. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs sont
libres de dfinir eux-mmes les rgles de publicit et de mise en concurrence proportionnes lobjet, aux caractristiques et au montant du march, aux conditions dans lesquelles lachat est ralis et au degr de concurrence entre les oprateurs conomiques
potentiellement intresss (art.28).
Toutefois, la question de la dtermination des modalits de publicit se pose surtout pour

les achats compris entre le seuil de dispense de procdure et 90000 eurosHT. En effet,
en dessous de 15000euros HT, aucune mesure de publicit nest impose par le code et,
partir de 90000eurosHT, le code impose des modalits de publicit prcises.
10.3.1.Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure

Lorsque le montant estim du besoin est infrieur 15000eurosHT144, le pouvoir adjudicateur peut dcider que le march sera pass sans publicit, ni mise en concurrence
pralables (art.28,III).
Les marchs infrieurs ce seuil ne sont pas considrs, en raison de leur enjeu conomique rduit, comme prsentant un intrt transfrontalier, qui rendrait ncessaire une
publicit insusceptible dchapper lattention des oprateurs raisonnablement vigi-
142. Les marchs de conception-ralisation sont pris en application de larticle18,I de la loi n85-704 modifie du
12juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive.
143. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les marchs procdure adapte.
144. Relvement du seuil de 4000 15000 euros issu du dcret n2011-1853 du 9dcembre 2011 modifiant
certains seuils du code des marchs publics.
59
lants pouvant tre intresss par le march, y compris ceux implants dans dautres tats
membres de lUnion europenne145.
Les marchs en dessous de ce seuil ne sont dispenss que des mesures de publicit et
de mise en concurrence imposes par le code des marchs publics. Ils nen restent pas
moins dans le champ du code. Cest pourquoi, larticle 28 impose des garanties destines
respecter les principes de la commande publique. Lacheteur doit veiller:
choisir une offre rpondant de manire pertinente au besoin;
faire une bonne utilisation des deniers publics;
ne pas contracter systmatiquement avec un mme prestataire, lorsquil existe une
pluralit doffres potentielles susceptibles de rpondre au besoin.
Les acheteurs publics doivent toujours respecter leurs obligations en matire de dfinition
pralable des besoins (art.5). La dtermination de la valeur estime des besoins au regard des notions dopration et de prestations homognes doit faire lobjet dune attention
particulire (art.27). Lacheteur ne doit jamais dcouper le montant de ses marchs, de
faon pouvoir bnficier artificiellement de la dispense des obligations de publicit et de
mise en concurrence, aux dpens de la scurit juridique des contrats ainsi conclus et au
risque, pour lui, de commettre un dlit de favoritisme (cf. conclusion).
La collectivit publique doit se comporter en gestionnaire avis et responsable des deniers
publics. Lacheteur public doit toujours garder lesprit quil doit pouvoir tre mme, de
justifier de son choix et dassurer la traabilit des achats effectus, selon la nature et le
montant de la prestation achete, y compris ventuellement devant le juge (par exemple,
en produisant les catalogues consults, les devis sollicits, les rfrentiels de prix ou les
guides dachat utiliss, tels ceux valids par lObservatoire conomique des achats publics
ou le Service des achats de ltat, etc.). Ltablissement dune note de traabilit de lachat
est recommand.
Lefficacit de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les
acheteurs publics sinformer sur loffre existante sur le march. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du march, il peut procder lacte dachat sans formalit
pralable. A dfaut, il peut solliciter des oprateurs conomiques la production de devis ou
procder une mesure de publicit minimale, par exemple sur son profil dacheteur.
10.3.2.Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil

de dispense de procdure
10.3.2.1. Quelle publicit?
Sil hsite sur le support de publicit le plus appropri, lacheteur public a toujours intrt
procder la publicit la plus large possible.
Les cas de dispense de procdure au-dessus du seuil de 15000 eurosHT
Au-del du seuil de dispense de procdure, le pouvoir adjudicateur peut dcider que le
march sera pass sans publicit, ni mise en concurrence pralables, dans les deux cas
prciss au II de larticle28:
lorsque ces formalits sont impossibles ou manifestement inutiles au regard de lobjet
du march, de son montant ou du faible degr de concurrence dans le secteur consid-
145. CE, 1eravril 2009, Communaut Urbaine de Bordeaux et St KEOLIS, n323585 et 323593 ( propos dune DSP).
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Lintrt transfrontalier certain.
60
r146. Ces circonstances sapprcient au cas par cas. Ainsi, par exemple, lorsque le march
concerne lachat dun produit ou dun service trs spcifique pour lequel il nexiste aucune
concurrence ou bien dans le cas dun achat faire dans lurgence pour un montant peu
suprieur 15000euros et quun seul fournisseur est en mesure de satisfaire dans les
dlais ncessaires.
dans les situations dcrites au II de larticle 35, cest--dire, notamment, en cas durgence imprieuse, dabsence doffres appropries, pour les marchs complmentaires et
les marchs similaires, ou encore lorsque le march ne peut tre confi qu un oprateur
conomique dtermin (voir point 12.1.2.2).
Entre 15000 et90000 eurosHT
Le choix du support de la publicit:
Pour les marchs dont le montant estim est compris entre 15000 et 90000 eurosHT, il
appartient lacheteur de dterminer les modalits de publicit appropries aux caractristiques de ce march, et notamment son objet, son montant, au degr de concurrence entre les entreprises concernes et aux conditions dans lesquelles il est pass147.
Le code laisse une libert dapprciation aux acheteurs; cest ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.
Sil est vident que le choix du support de publicit est fonction du montant du march,
il doit aussi tre adapt lobjet, la nature, la complexit, au degr de concurrence
entre les entreprises concernes et lurgence du besoin et assurer une audience suffisante. Limportant est que la publicit choisie garantisse lefficacit de lachat, cest--dire
quelle soit mme de susciter la concurrence ncessaire.
Lachat sera regard comme effectu dans des conditions satisfaisantes au regard des
principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicit utiliss permettent aux prestataires potentiels, sans considration de nationalit ou de taille, dtre
informs de lintention dacheter et de la description prcise du besoin, pour obtenir une
diversit doffres suffisante pour garantir une relle mise en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procdant de linitiative propre du
pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicit intervenues indpendamment de sa volont sont sans influence sur la rgularit des mesures de publicit auxquelles il a procd.
Les informations peuvent tre diffuses sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur.
On prendra garde que ce moyen de publicit ne peut tre un moyen unique suffisant, que
si le profil dacheteur utilis dispose dune audience en rapport avec lenjeu et le montant
financier du march. Pour des sites audience rduite, ce mode dinformation ne doit tre
utilis que comme un moyen de publicit complmentaire, venant appuyer une publication
par voie de presse.
Linformation des candidats potentiels peut galement tre publie au BOAMP, dans la presse
quotidienne rgionale ou la presse spcialise. Ces supports offrent souvent des tarifs prfrentiels, pour la publicit des marchs en dessous des seuils de procdure formalise.
Publicit ne signifie pas ncessairement publication148. Il conviendra toutefois de dmontrer, en labsence de publication, que les entreprises susceptibles dtre intresses ont t
contactes, par tout moyen utile (courriel, fax). Ainsi, pour un march de faible montant,
146. CE, 10fvrier 2010, M.Prez, n329100.

147. CE, 7octobre 2005, Rgion Nord-Pas-de-Calais, n278732.
148. CJUE, 21juillet 2005, Consorzio Aziende Metano CONAME, aff. C-231/03.
61
une demande de devis quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation,

dont on gardera la trace, pourra tre considre comme suffisante149. Lacheteur prendra
garde conserver la trace de ces demandes afin dtre mme de justifier son choix.
La dtermination du contenu de la publicit:
Quel que soit le support de publicit choisi, des informations minimales doivent obligatoirement tre portes la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours
tre mentionns: lidentit et les coordonnes de lacheteur, lobjet des prestations envisages, les critres dattribution du march et, lorsque le prix nest pas lunique critre de
choix, les conditions de mise en uvre de ces critres150.
Entre 90000 eurosHT et les seuils de procdure formalise
Pour les marchs procdure adapte dun montant suprieur 90000 eurosHT et qui
ne relvent pas de larticle30 du code (voir point10.4), les modalits de publicit sont
prcises larticle40; il convient donc de sy conformer.
Les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement publis soit dans le BOAMP,
soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales (JAL), ainsi que sur le profil
dacheteur (voir supra point 10.2.1.3). Ces avis sont tablis selon le modle fix par larrt du27aot2011, pris en application des articles40 et150 du code des marchs publics
et fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.
Le code impose, en outre, aux acheteurs de complter ces avis, sils estiment que cela est
ncessaire pour garantir un degr de publicit adquat, par une publicit supplmentaire
dans un organe de presse spcialise. Cest lacheteur dapprcier, compte tenu de la
nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la ncessit
dune telle publication complmentaire. Les avis publis titre complmentaire peuvent
ne pas reprendre la totalit des informations qui figurent dans lavis publi titre principal,
la condition expresse quils mentionnent les rfrences prcises de cet avis.
Le montant estim du march, sa complexit, ses caractristiques techniques et les secteurs conomiques concerns sont autant de critres qui devront guider lacheteur dans
le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
10.3.2.2. Quelle mise en concurrence?

Sous les seuils de procdure formalise, la mise en concurrence relve de la responsabilit de lacheteur et doit tre adapte en fonction du march envisag. Le fait que
ces marchs puissent tre passs selon une procdure adapte ne les dispense pas du
respect des principes gnraux de la commande publique.
Le respect des principes constitutionnels
Lacheteur est tenu de respecter les principes valeur constitutionnelle rappels larticle1er du code: libert daccs la commande publique, galit de traitement des candidats, transparence de la procdure.
La libert de dfinir la procdure ne signifie pas que lon ne doit pas tre en mesure, tout
moment, de justifier les choix qui ont t faits.
Il est donc indispensable de conserver tout document permettant de dmontrer que les
choix faits ont t rationnels. Cest le principe de traabilit et de transparence. Il est, en
149. Conclusions N.Boulouis sur CE, 10fvrier 2010, M.Perez, n329100.

150. CE Sect., 30janvier 2009, ANPE, n290236.
62
particulier, recommand aux acheteurs publics de conserver lhistorique des diffrentes

tapes suivies pour procder au choix du titulaire et dtre en mesure de le communiquer.
La justification de ces choix sera dautant plus aise quaura t respect tout au long de
la procdure le principe dgalit de traitement entre les candidats, dans lexpression des
besoins et dans la communication de leurs modifications ventuelles, dans les dlais, dans
linformation communique, dans les relations entretenues avec chacun des candidats,
dans les critres de choix...
Des rgles de bon sens simposent. La mise en application de ces principes appartient
lacheteur. Il est vident que plus les montants sont levs, plus lexigence de respect de
ces principes est importante et plus les procdures doivent tre formalises.
Le choix des dlais de procdure
La dtermination des dlais de remise des candidatures ou des offres est laisse la libre
apprciation du pouvoir adjudicateur. Lefficacit de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux oprateurs conomiques intresss un dlai suffisant pour concevoir
leur dossier de candidature et leur offre, au regard notamment du montant du march
envisag, de lurgence le conclure, de la nature des prestations, de la facilit daccs
aux documents de la consultation, de la ncessit ventuelle dune visite des lieux et de
limportance des pices exiges des candidats.
Une publicit adapte, qui fixerait un dlai de rception des offres trop court, pourrait tre
considre comme insuffisante, au regard des principes de transparence et dgalit de
traitement.
Le choix des modalits de la mise en concurrence
Les modalits de transmission des candidatures ou des offres sont galement dfinies par
lacheteur public. Il peut, notamment, prvoir que cette transmission devra tre effectue
par voie lectronique.
Larticle28 du code prcise que le pouvoir adjudicateur peut recourir la ngociation.
Si lacheteur dcide de recourir la ngociation, il doit en informer les candidats potentiels

ds le dbut de la procdure, dans lavis public dappel la concurrence ou dans les documents de la consultation. Les dispositions de larticle42 du code des marchs publics imposent, en effet, au pouvoir adjudicateur de dfinir, dans les documents de la consultation,
les caractristiques principales de la procdure et du choix de loffre. Par consquent, si
larticle28 du code permet, de manire gnrale, au pouvoir adjudicateur de recourir la
ngociation en procdure adapte, il lui appartient dindiquer expressment, pour chaque
consultation, sil entend, effectivement, faire usage de cette facult. Il ne peut pas se
rserver le droit de recourir la ngociation, empchant alors toute anticipation et toute
prise en considration de la procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour dterminer
loffre conomiquement la plus avantageuse.
En outre, ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, il est oblig de
ngocier et ne peut y renoncer en cours de procdure (sur la ngociation, voir point 12).
10.4.Le cas particulier des marchs de services

de larticle30
Larticle 30 concerne les catgories de services dits non-prioritaires, que les directives
de lUnion europenne soumettent des procdures simplifies.
Lappartenance du march lune ou lautre des catgories mentionnes aux articles29
et30 se vrifie par rfrence aux catgories de services numres en annexe de la direc-
63
tive2004/18/CE. Cette annexe renvoie la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary) , qui prvoit un systme de classification unique pour tous les marchs publics.
Les marchs de services, qui entrent dans le champ dapplication de larticle 30, ressortent de domaines aussi varis que les services dducation, de qualification et dinsertion professionnelles, les services rcratifs, culturels et sportifs, les services sociaux et
sanitaires ou encore les services juridiques.
En raison de la spcificit de ces marchs, les pouvoirs adjudicateurs sont autoriss
recourir la procdure adapte, quel que soit le montant du besoin satisfaire.
En consquence, les modalits de publicit et de mise en concurrence seront dtermines
par le pouvoir adjudicateur, en fonction de lobjet et des caractristiques du march. Le
seuil de publicit de90000 eurosHT ntant pas applicable aux marchs de services de
larticle30, aucun support de publicit nest impos par le code. Les acheteurs ne sont pas
tenus de publier les avis de publicit et le dossier de consultation des entreprises sur leur
profil dacheteur mme, si une telle publicit reste souhaitable.
Cette procdure permet doffrir une grande libert dorganisation aux acheteurs publics. Les
dveloppements du prsent guide relatifs aux marchs dun montant infrieur 90000eurosHT sont transposables aux marchs de services de larticle30, quel que soit leur montant,
sous rserve des dispositions particulires suivantes prvues auII de larticle30:
lorsque leur montant est gal ou suprieur 207000eurosHT, ces marchs doivent
obligatoirement, pour leur passation, fixer pralablement des spcifications techniques et
faire lobjet dun avis dattribution151;
pour les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux, ils sont attribus
par la commission dappel doffres si leur montant est gal ou suprieur 207000eurosHT et les marchs ayant pour objet la reprsentation dune collectivit territoriale en
vue du rglement dun litige ne sont pas transmis au contrle de lgalit152;
enfin, les marchs de services juridiques (services de conseils et de reprsentation
juridiques, de conseils en matire de brevets et de droits dauteur, de documentation et
dinformations juridiques...153) sont dispenss de lapplication du titreIV du code relatif
lexcution des marchs.
11.Comment slectionner les candidats?

Lexamen de la recevabilit des candidatures est obligatoire en procdure formalise,
comme en procdure adapte (art. 52).
11.1.Qui peut se porter candidat?

Il rsulte du principe de la libert daccs la commande publique que tout oprateur conomique peut se porter candidat lattribution dun march public, lexception, toutefois,
des oprateurs conomiques placs sous leffet dune interdiction de soumissionner.
151. Evaluation du montant du march seffectue conformment aux modalits dfinies larticle27 du code, notamment au regard de la notion dunit fonctionnelle.
152.Ibidem.
153. Voir lannexe II B de la directive2004/18/CE du31mars2004 telle que modifie par lannexe VII du rglement
(CE) n213/2008 de la Commission du 28novembre 2007.
64
11.1.1.Le principe de la libert daccs la commande publique

Tout oprateur conomique peut se porter candidat.
Il nest pas possible dcarter, par principe, la candidature dun oprateur conomique ayant
particip, sous quelque forme que ce soit, la prparation dun march public154. Ainsi, la
participation dune entreprise la dfinition dun projet ne constitue pas, en elle-mme, un
motif justifiant que cette entreprise soit carte des consultations futures mettant en uvre
le projet quelle aura contribu dfinir. Il revient, en revanche, au pouvoir adjudicateur
dapprcier, au cas par cas, si une telle entreprise possde un avantage concurrentiel sur les
autres candidats et de prendre les mesures ncessaires pour prvenir tout risque datteinte
au principe dgalit de traitement des candidats. En particulier, lorsque la collaboration pralable dune entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de lavantager
par rapport aux autres candidats, lacheteur public doit supprimer la diffrence de situation
des entreprises en communiquant ces informations tous les candidats155.
De mme, un acheteur public ne peut interdire, par principe, des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrle ou qui sont lies entre elles, de soumissionner
concurremment lattribution dun mme march. Il doit apprcier, au cas despce, si
le rapport de contrle en cause a exerc une influence sur le contenu respectif des offres
dposes par les entreprises, de nature justifier que ces entreprises soient cartes de
la procdure156.
Enfin, la candidature dune entreprise ne peut tre rejete, au seul motif que ltat dont
elle est ressortissante, nest pas partie lAccord sur les marchs publics (AMP) ou un
accord international comportant un volet accs aux marchs publics, ou que, compte
tenu de lobjet du march ou de son montant, ces accords ne garantissent pas lentreprise concerne un traitement quivalent celui garanti aux oprateurs conomiques europens. Les limites des engagements du droit de lUnion europenne en matire daccs
aux marchs publics ne sappliquent pas delles-mmes. En effet, lAMP tant dpourvu
de tout effet direct157, il nest ni opposable par le pouvoir adjudicateur, ni invocable par
un oprateur conomique qui contesterait lattribution dun contrat un oprateur originaire dun pays tiers. Par ailleurs, le droit franais nautorise aucune discrimination qui
serait fonde sur la nationalit des candidats. Lgalit de traitement constitue un principe
constitutionnel et du droit de lUnion europenne quaucune disposition nationale ne vient
restreindre. Toute entreprise dun pays tiers, signataire ou non dun accord avec lUnion,
partie ou non lAMP, a accs en France lensemble des procdures de marchs publics,
au sens du droit de lUnion europenne, au mme titre que toute entreprise ressortissante
de lUnion europenne158.
11.1.2.Les interdictions de soumissionner

Les interdictions de soumissionner peuvent rsulter de condamnations pnales, de la situation personnelle de lentreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales.
154. CJUE, 3mars 2005, Fabricom SA, aff.C-21/03 etC-34/03; CE, 29juillet 1998, St Gnicorp, n177952.
155. Sur ce point, voir la fiche Candidature un march de matrise duvre dun oprateur ayant particip au
march dtude pralable.
156.CJUE, 19 mai 2009, Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano,
aff.C-538/07.
157. CE, 14mai 2003, Ct dagglomration de Lens-Livin, n251336.
158. En 2011, la Commission europenne a lanc une consultation publique sur laccs des Etats-tiers aux marchs
publics dans lUnion europenne. Elle y prsente diffrents options, dont ladoption dun instrument lgislatif clarifiant
les rgles relatives lorigine des services et des produits et la nationalit des entreprises et explicitant ltat actuel
des offres de couverture. Un projet lgislatif est ltude.
65
Le code renvoie la liste des interdictions tablie par larticle 8 de lordonnance n2005649 du 6juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics159. Cette liste est complte par larticle
29 de la loi n2005-102 du 11fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances, la
participation et la citoyennet des personnes handicapes. Sajoutent galement les ventuelles interdictions administratives (dcisions prfectorales) de postuler lattribution des
contrats administratifs, prises sur le fondement des dispositions du code du travail160.
11.1.2.1. Les condamnations pnales

Dans les hypothses o la loi le prvoit, et qui correspondent des condamnations pour
participation une organisation criminelle, pratique de corruption, de fraude ou de blanchiment de capitaux, mais galement des cas de faute professionnelle, de fausse dclaration ou de travail illgal, le juge peut prononcer une interdiction de soumissionner
lattribution de marchs publics.
Sont ce titre, exclues:
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune des infractions prvues, au code pnal, par:
-larticle222-38 (manipulation, dissimulation, blanchiment de capitaux lis au trafic
de stupfiants);
-larticle222-40 (importation, exportation, trafic, offre, cession de stupfiants);
-larticle 225-1 (discrimination);
-larticle 226-13 (atteinte au secret professionnel);
-les articles313-1 313-3 (escroquerie);
-les articles314-1 314-3 (abus de confiance);
-les articles324-1 324-6 (blanchiment);
-les articles 413-9 413-12 (atteinte au secret de la dfense nationale);
-les articles 421-1 421-2-3 ou par le deuxime alina de larticle421-5 (direction,
organisation ou participation une organisation ou un acte terroriste);
-larticle433-1 ou par le second alina de larticle 433-2 (corruption active et trafic
dinfluence);
-le huitime alina de larticle434-9 ou par le second alina de larticle 434-9-1 (entrave lexercice de la justice);
-les articles 435-3, 435-4, 435-9 ou 435-10 (corruption active et trafic dinfluence de
fonctionnaires de lUnion europenne, des tats-membres, dEtats trangers ou dorganisations internationales publiques);
-les articles441-1 441-7 ou par larticle441-9 (faux et usage de faux);
-larticle 445-1 (corruption passive et active des personnes nexerant pas une fonction publique);
-ou par larticle450-1 (association de malfaiteurs).
159.Larticle43 du code des marchs publics renvoie larticle38 de lordonnance du6juin2005 qui, lui-mme,
renvoie larticle8 de cette mme ordonnance.
160.Art.L.8272-4 du code du travail cr par la loi n2011-672 du 16juin 2011 relative limmigration, lintgration et la nationalit.
66
De plus, larticle131-39 du code pnal dispose que lorsque la loi le prvoit lencontre
dune personne morale, un crime ou un dlit peut tre sanctionn dune ou de plusieurs
des peines suivantes:() 5Lexclusion des marchs publics titre dfinitif ou pour une
dure de cinq ans au plus. Certaines dispositions pnales inscrites au sein du code de
lenvironnement renvoient cet article prvoyant lexclusion des marchs publics comme
peine complmentaire. Le prononc de cette peine est toujours facultatif, en application
du principe de personnalisation des peines;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune des infractions prvues par larticle1741 du code gnral des impts
(soustraction, dissimulation, dfaut de paiement en matire dimpositions);
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive
pour lune des infractions prvues aux articles L. 2339-2 L. 2339-4 (fabrication ou commerce de matriels, armes ou munitions et de leurs lments essentiels) ou L. 2339-11-1
L. 2339-11-3 du code de la dfense nationale (conditions dimportation, dexportations ou
de transferts de matriels de guerre, darmes ou de munitions), ou par larticle L. 317-8 du
code de la scurit intrieure (transport de matriels de guerre, darmes ou de munitions);
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation inscrite
au bulletin n2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnes, dans le code du travail:
- larticle L. 1146-1 (galit professionnelle entre les femmes et les hommes);
-aux articlesL.8221-1, L.8221-3 ou L.8221-5 (travail dissimul);
- larticleL.8231-1 (marchandage);
- larticle L.8241-1 (prt illicite de main-duvre);
-ou aux articlesL.8251-1 et L. 8251-2 (emploi dtranger sans titre de travail);
les personnes qui, au 31 dcembre de lanne prcdant celle au cours de laquelle a
lieu le lancement de la consultation, nont pas mis en uvre lobligation de ngociation
prvue larticle L. 2242-5 du code du travail et qui, la date laquelle elles soumissionnent, nont pas ralis ou engag la rgularisation de leur situation.
11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs

Linterdiction de participation aux procdures de marchs publics peut galement rsulter
dune mesure dexclusion des contrats administratifs, ordonne par le prfet, en application de larticleL.8272-4 du code du travail.
Aprs avoir constat une irrgularit en matire de travail dissimul, de marchandage,

de prt illicite de main duvre ou demploi dtranger sans titre de travail, les corps
de contrle comptents peuvent saisir le prfet du dpartement dans lequel est situ
ltablissement en cause ou, Paris, le prfet de police. Dans les conditions fixes par les
articlesL.8272-4 et R. 8272-7 du code du travail, le prfet peut alors, ordonner, par dcision motive, eu gard la rptition ou la gravit des faits constats et si la proportion
de salaris concerns le justifie, une exclusion temporaire des contrats administratifs.
Cette mesure dexclusion ne peut avoir une dure suprieure sixmois. Sa dure est
dtermine dans les conditions fixes par larticle R. 8272-10 du code du travail, en
fonction de la nature, du nombre, de la dure de la ou des infractions releves, du
nombre de salaris concerns ainsi que de la situation conomique, sociale et financire
de la personne ayant commis la ou les infractions.
Elle est leve de plein droit en cas de classement sans suite de laffaire, dordonnance de nonlieu et de dcision de relaxe ou si la juridiction pnale ne prononce pas la peine complmentaire dexclusion des marchs publics mentionne au 5 de larticle 131-39 du code pnal.
67
Lorsquelle est prononc lencontre dune entreprise, cette dcision dexclusion vaut
pour lentreprise et pour son responsable lgal qui ne peut soumissionner dautres
contrats administratifs, personnellement ou par personne interpose ou encore en crant
une entreprise nouvelle dont il assure la direction en droit ou en fait. Dsormais, le fait de
ne pas respecter une telle dcision est puni dune peine emprisonnement de deux mois et
dune amende de 3750 euros.
11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales

Au stade de la candidature, les attestations et certificats officiels ne sont pas exigibles. Les
candidats ne sont tenus de produire que des dclarations sur lhonneur. Un candidat qui ne
peut dclarer sur lhonneur quil est jour de ses obligations sociales et fiscales ne peut
tre admis candidater lattribution du march.
Toutefois, sont considres en situation rgulire les personnes qui, au 31 dcembre de
lanne prcdant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation,
navaient pas acquitt les divers produits devenus exigibles cette date, ni constitu de
garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation, ont, en labsence de
toute mesure dexcution du comptable ou de lorganisme charg du recouvrement, soit
acquitt lesdits produits, soit constitu des garanties juges suffisantes par le comptable
ou lorganisme charg du recouvrement. Si tel est le cas, il nest pas possible de rejeter
le candidat concern.
La rgularit de la situation des candidats au regard de leurs obligations sociales et fiscales est constate par les organismes et administrations chargs de collecter les diffrentes taxes, impositions et contributions de scurit sociale.
Lentreprise qui na pas souscrit les dclarations lui incombant en matire fiscale et sociale ou na pas acquitt les impts et cotisations exigibles ne pourra pas se faire remettre
dattestation de rgularit. Elle sera alors dans lincapacit de satisfaire aux conditions de
larticle 46 du code des marchs publics.
11.1.2.4. Les entreprises en difficult

Les tats de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle sont prononcs par le tribunal
de commerce, en application des articles L.640-1 et L.653-1 L.653-8 du code de
commerce. Ils entranent automatiquement lexclusion de la participation des entreprises
concernes la procdure de march public. Il en va de mme pour toute soumission
une procdure quivalente rgie par un droit tranger.
Ladmission au redressement judiciaire, prvu larticle L.631-1 du code de commerce,
est prononce par un juge. Lacheteur doit vrifier, sur la base des justificatifs fournis par le
candidat (copie du ou des jugements concerns), que ce dernier a t habilit poursuivre
son activit pendant la dure prvisible dexcution du march. Si tel est le cas, il nest pas
possible de rejeter le candidat concern.
11.1.2.5. Les cas spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit

Larticle 8 de lordonnance du 6 juin 2005 prvoit deux hypothses dinterdiction de soumissionner qui sont spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit. Dans le cadre de
la passation de tels marchs, sont exclues:
les personnes qui ont t sanctionnes par la rsiliation de leur march ou qui, par une
dcision de justice dfinitive, ont vu leur responsabilit civile engage depuis moins de
cinq ans pour mconnaissance de leurs engagements en matire de scurit dapprovisionnement ou en matire de scurit de linformation, moins quelles aient entirement
68
excut les dcisions de justice ventuellement prononces leur encontre et quelles

tablissent, par tout moyen, que leur professionnalisme ne peut plus tre remis en doute;
les personnes au sujet desquelles il est tabli, par tout moyen et, le cas chant, par
des sources de donnes protges, quelles ne possdent pas la fiabilit ncessaire pour
viter des atteintes la scurit de lEtat.
11.2.Le dossier de candidature

11.2.1.Prsentation du dossier de candidature
La prsentation du dossier de candidature nest soumise aucun formalisme particulier.
Depuis lentre en vigueur du dcret n2008-1355 du 19dcembre 2008 relatif la mise
en uvre du plan de relance conomique dans les marchs publics, il nest, en particulier,
plus exig, en appel doffres ouvert, que les oprateurs conomiques prsentent les pices
lappui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pices
relatives leur offre.
Toutefois, en procdure formalise comme en procdure adapte, lacheteur doit, toujours,
examiner les candidatures avant les offres. La suppression de la double enveloppe na
pas mis fin, en effet, lobligation pour le pouvoir adjudicateur de distinguer la phase de
slection des candidatures de la phase de slection des offres161. Ces deux oprations
distinctes, peuvent, cependant, avoir lieu le mme jour ou au cours de la mme runion de
la commission dappel doffre.
11.2.2.Le contenu du dossier de candidature

Les pices composant le dossier de candidature sont exiges des candidats dans un dlai
minimum. Ce dlai est prcis par le code pour les procdures formalises. Dans le cas
des procdures adaptes, il doit tre proportionn aux niveaux dexigence et de prcision
demands. Il est, en effet, indispensable de laisser aux candidats un dlai suffisant pour
prparer leur dossier de candidature.
11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchs publics

Les candidats un march public doivent attester sur lhonneur quils ne sont pas dans
une situation leur interdisant de soumissionner lattribution dun march public.
A cette fin, le formulaire DC1 Lettre de candidature habilitation du mandataire par ses
cotraitants, intgre lensemble des dclarations sur lhonneur demandes. La signature
par le candidat de ce formulaire vaut attestation sur lhonneur de la rgularit de la situation du candidat au regard de ses obligations sociales et fiscales, ainsi quau regard
de lensemble des interdictions de soumissionner lattribution dun march public. La
fourniture de ce formulaire, non obligatoire, le dispense donc de fournir lensemble des
attestations et certificats officiels ce stade de la procdure.
Lattestation sur lhonneur doit tre date et signe. Elle ne peut tre une photocopie. En
revanche, les attestations et certificats officiels peuvent tre fournis sous forme de photocopie; lacheteur public ne peut exiger la fourniture des originaux ou des certifications
conformes162.
161. CE, 4mars 2011, Rgion Runion, n344197 et CE, 29avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et
des liberts, n344617.
162. Voir la fiche La copie certifie conforme.
69
Depuis 2001, les attestations et certificats officiels ne sont exigs que du seul titulaire
pressenti. Le march ne pourra lui tre attribu que sil fournit les attestations et certificats
demands, lorsquil est avis quil a t dsign comme titulaire pressenti (voir point 17.1).
11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties

professionnelles, techniques et financires du candidat
La vrification des capacits professionnelles, techniques et financires des candidats
seffectue au vu des documents ou renseignements demands, cet effet, dans les
avis dappel public la concurrence ou, en labsence dun tel avis, dans le rglement de
consultation. Il ne peut tre exig des candidats que les pices mentionnes par larrt
du28aot2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement ncessaires lobjet du march et la nature des prestations raliser, permettant
dvaluer leurs expriences, leurs capacits professionnelles, techniques et financires,
ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilites les engager163. Il
en est de mme dans les procdures adaptes, notamment pour les marchs de services
passs en application de larticle30 du code. Le respect de cette rgle est particulirement important; il en va de lallgement des charges administratives et de la lgalit de la
procdure. Ainsi, exiger des candidats la production dextraits de bilan pour les trois derniers exercices est disproportionn, lorsque le march a une dure dexcution, priode
de garantie incluse, de trois mois.
Cependant, la facult offerte au pouvoir adjudicateur de choisir les documents ou renseignements permettant dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires
des candidats, ne peut pas conduire ne demander aucun document ou renseignement
pour lune ou lautre des trois capacits. Chacune de ces trois catgories de capacits doit
tre value164.
Pour aider les candidats, la DAJ met disposition, sur son site Internet165, des formulaires
DC1 Lettre de candidature - habilitation du mandataire par ses cotraitants et DC2
Dclaration du candidat individuel ou du membre du groupement, qui contiennent des
rubriques permettant de fournir lensemble des renseignements habituellement demands par les acheteurs publics. Lacheteur public peut imposer lutilisation des formulaires
DC1 et DC2, lorsque les caractristiques du march le justifient166. Les candidats peuvent
toujours y recourir pour simplifier leurs dmarches.
11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage

numriques
Larticle 45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014, prvoit que lorsque lacheteur public procde la vrification des candidatures, il
ne peut exiger des renseignements ou documents justificatifs quil aurait la possibilit
dobtenir directement par le biais dun systme lectronique de mise disposition dinformations administr par un organisme officiel ou dun espace de stockage numrique,
accessibles gratuitement.
163. CE, 6mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n315138.

164. CE, 26mars 2008, Ct urbaine de Lyon, n303779;CE, 29avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice
et des liberts, n344617.
165.http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics.
166. CE, 10mai 2006, Syndicat intercommunal des services de lagglomration valentinoise, n286644.
70
Ainsi, par exemple, les acheteurs publics peuvent vrifier les interdictions de soumissionner des entreprises en accdant de manire dmatrialise au casier judiciaire.
Lutilisation de ces outils est destine allger la charge administrative des entreprises et
permet lacheteur public de disposer dinformations rcentes. Nanmoins, ce nouveau
procd suppose que les candidats fournissent lensemble des informations ncessaires
la consultation de ces outils numriques.
11.2.3.Le principe du dites-le nous une seule fois

Afin de simplifier la phase des candidatures, le dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014 a introduit dans le code le principe du dites-le nous une seule fois ou de la
mutualisation des dossiers de candidature. Ce principe permet aux candidats de ne prsenter quune seule fois les informations ncessaires la validation de leur candidature
plusieurs marchs publics passs par le mme service acheteur, sous rserve, le cas
chant, de leur mise jour.
Cette facult ne peut toutefois tre mise en uvre que si lacheteur public la autorise
dans le rglement de la consultation. Il appartient aux candidats de vrifier que les documents ou renseignements fournis loccasion dune prcdente consultation demeurent
valables.
11.3.Que se passe-t-il si le dossier du candidat

est incomplet?
Avant lexamen des candidatures, en procdure formalise comme en procdure adapte,
les acheteurs peuvent demander aux candidats de complter le contenu de leur dossier,
en cas doubli ou de production incomplte dune pice rclame affrente leur candidature (capacits techniques, professionnelles et financires) et leur capacit juridique.
Le code nimpose pas toutefois au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats les
pices manquantes. Sil ne demande pas de rgularisation, les candidats dont le dossier
nest pas complet ne sont pas admis prsenter une offre.
Sil utilise cette facult, le reprsentant du pouvoir adjudicateur procde une demande
de rgularisation, quil adresse aux candidats concerns. Le principe dgalit de traitement des candidats commande que lacheteur permette tous les candidats dont le
dossier est incomplet de complter leur dossier167. Aussi, tous les candidats doivent-ils
tre aviss de ce quune demande de rgularisation a t faite.
Le dlai octroy par le pouvoir adjudicateur pour complter le dossier de candidature doit
tre raisonnable et identique pour tous les candidats. Le code prcise quil ne saurait tre
suprieur dix jours. Ce nest quau terme de ce dlai que lautorit comptente peut
statuer sur les candidatures.
En aucun cas, ce dlai ne peut tre mis profit par les candidats pour complter ou
rgulariser leur offre (par exemple, en compltant loffre par la production dun mmoire
technique manquant168.
167. CE, 4mars 2011, Rgion Runion, n344197.

168. Ibid..
71
11.4.Lexamen des candidatures

11.4.1.Ladmission des candidatures
Les dispositions du code des marchs publics font obligation au pouvoir adjudicateur de
contrler, en procdure formalise comme en procdure adapte169, les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats lattribution dun march public.
Cette vrification seffectue au vu des documents ou renseignements demands cet
effet dans les avis dappel public la concurrence ou, en labsence dun tel avis, dans le
rglement de consultation (voir point11.2.2)
Le code prvoit deux processus de choix des candidatures. Le pouvoir adjudicateur peut
recourir une procdure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanment son
dossier de candidature et son offre, ou une procdure restreinte, qui se droule en deux
tapes successives: seuls les candidats slectionns sont invits remettre une offre.
La procdure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre doffres examiner. Lacheteur public pourra ainsi se concentrer sur les offres manant des oprateurs conomiques offrant les meilleures garanties de capacits excuter les prestations faisant lobjet du
march, ce qui rendra plus facile la comparaison des offres. La procdure ouverte, en revanche,
est mieux adapte aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la
plus large, en retenant tous les candidats susceptibles dexcuter les prestations.
11.4.1.1.Llimination des candidatures en procdure ouverte

Mme si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis
prsenter une offre, il doit procder lexamen et, le cas chant, llimination des candidatures.
Si le pouvoir adjudicateur a fix des niveaux minimaux de capacits et quil les a pralablement publis dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de
la consultation, il doit liminer les candidats qui natteignent pas ces niveaux minimaux.
Ceux-ci doivent tre lis et proportionns lobjet du march
Sil na pas fix de niveaux minimaux de capacits170, il ne peut liminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacits suffisantes pour excuter le march,
cest--dire ceux dont les capacits sont, lvidence, sans quil soit besoin dun examen
approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer lexcution des prestations faisant lobjet du march171.
Afin de ne pas pnaliser les entreprises nouvellement cres et les PME, le code prcise
que labsence de rfrences relatives lexcution de marchs de mme nature ne peut
justifier, elle seule, llimination dun candidat. Cette disposition ne dispense pas lacheteur public de procder lexamen des capacits de ces entreprises, sur la base des
renseignements fournis.
Lorsque des pices sont exiges dans le rglement de la consultation lappui des candidatures, lacheteur public est tenu de rejeter les candidats qui ne les produisent pas, sauf
demander un complment de transmission (voir point11.3).
Sil souhaite favoriser la participation la procdure des socits nouvellement cres,
lacheteur doit indiquer dans le rglement de la consultation, ou tout document en tenant
169. CE, 29avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts, n344617.
170. Le pouvoir adjudicateur nest pas tenu de prciser dans les avis dappel concurrence des niveaux minimaux de
capacits: CE, 8aot 2008, Rgion Bourgogne, n307143.
171. CE, 20mai 2009, Commune de Fort-de-France, n311379.
72
lieu, que les autres moyens de preuve des capacits techniques et financires sont admis.
A dfaut, il ne pourra pas tenir compte de ces autres moyens de preuve172. On prendra
garde que cette rgle ne sapplique pas aux certificats de qualit, aux certificats de capacits fournis par des organismes indpendants et aux certificats EMAS: pour ces documents, lacheteur est tenu daccepter tout moyen de preuve quivalent y compris ceux
fournis dans dautres tats membres de lUnion europenne (art.45II alina4).
Le pouvoir adjudicateur peut carter la candidature dune entreprise qui naurait pas excut correctement des marchs antrieurement conclus. Toutefois, il ne peut se fonder
uniquement sur les seuls manquements allgus dune entreprise dans lexcution de
prcdents marchs, sans rechercher si dautres lments du dossier de candidature de
la socit permettent celles-ci de justifier de garanties techniques et financires suffisantes173. Concrtement, cela signifie quil peut carter une entreprise, si celle-ci ne
prsente comme rfrence unique que les marchs dont lexcution avait t incorrecte.
11.4.1.2.La slection des candidatures en procdure restreinte

La slection des candidatures est pratique dans le cadre des procdures restreintes,
pour lesquelles lacheteur a dcid de limiter le nombre de candidats admis prsenter
une offre. Cette slection seffectue sur la base de critres non-discriminatoires et lis
lobjet du march, qui doivent tre mentionns dans lavis dappel public la concurrence
ou dans le rglement de la consultation, y compris en procdure adapte. Dans ce dernier
cas, linformation approprie des candidats nimplique pas que le pouvoir adjudicateur
indique les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures174.
Ainsi, la slection des candidatures se distingue de llimination prsente ci-dessus.
Dans le cadre de la slection, lacheteur ne retient, aprs classement, que les meilleurs
candidats parmi ceux qui ont les niveaux de capacits requis. Dans le cadre de llimination des candidatures, lacheteur se contente de renoncer celles dont les capacits sont
juges insuffisantes. Il est possible, en procdure restreinte, de procder la fois llimination, puis la slection des candidatures, ds lors que les ventuels niveaux minimaux
et les critres de slection ont t publis dans lavis dappel public la concurrence ou,
dans le rglement de la consultation.
11.4.2.Les capacits ncessaires lexcution du march
Les critres de slection des candidatures sont de deux sortes: les capacits techniques
et professionnelles, et les capacits financires. Ces critres doivent tre pertinents, proportionns et justifis par lobjet du march.
11.4.2.1.Les capacits techniques et professionnelles

Les capacits techniques sont les moyens matriels (notamment loutillage) et humains
(effectifs), dont dispose le candidat. Elles sont apprcies quantitativement et qualitativement. Il est possible, par exemple, de demander aux candidats:
des certificats tablissant des livraisons ou des prestations de services effectues par le
candidat, au profit dun pouvoir adjudicateur ou dun acheteur priv;
des certificats de bonne excution pour les travaux;
une description de lquipement technique.
172. CE, 10mai 2006, St Bronzo, n281976.

173. CE, 10juin 2009, Rgion Lorraine, n324153.
174. CE, 24fvrier 2010, Ct de communes de lEnclave des Papes, n333569.
73
Les capacits professionnelles permettent de vrifier si le candidat possde les qualifications requises, cest--dire la preuve dun certain niveau de comptences professionnelles. La preuve de la capacit professionnelle peut tre apporte par tout moyen,
notamment par des rfrences, des justifications professionnelles ou les attestations
de qualification professionnelle de certains agents qualifis. Les pouvoirs adjudicateurs
doivent, toutefois, veiller ce que ces justificatifs ne prsentent pas un caractre discriminatoire, ce qui peut tre le cas lorsquun organisme dtient un monopole dans la dlivrance
de certificats. Il convient, dans ces hypothses, daccepter les documents quivalents.
Parmi ces justifications particulires figurent les certificats professionnels et les certificats
de qualit (certificat attribu par un organisme certificateur ou attestant de lexistence
dun manuel de qualit et de procdures).
Sagissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit prciser que la
preuve de la capacit de lentreprise peut tre apporte par tout moyen, notamment par
des certificats didentit professionnelle, attestant de la comptence de loprateur conomique effectuer la prestation pour laquelle il se porte candidat. Les qualifications
professionnelles sont tablies par des organismes professionnels de qualification175.
Il en va de mme des certificats de qualit, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit
accepter dautres preuves de mesures quivalentes de garantie de la qualit produites par
les prestataires de services, si ceux-ci nont pas accs ces certificats ou nont aucune
possibilit de les obtenir dans les dlais fixs176.
Dans les deux cas, lobligation daccepter les quivalences est satisfaite si le pouvoir
adjudicateur a dclar accepter ces certificats, ainsi que dautres justificatifs regards
comme quivalents177.
Les rfrences demandes doivent tre lies et proportionnes lobjet du march: le
candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropries. Lacheteur en vrifie la ralit,
en respectant le secret des affaires. Mais labsence de rfrences relatives lexcution
de prcdents marchs de mme nature ne peut justifier llimination dun candidat
(art. 52, I), afin de ne pas pnaliser laccs des entreprises nouvelles, notamment les
petites et moyennes entreprises, la commande publique.
11.4.2.2. Les capacits financires

Les capacits financires, qui ne peuvent revtir quun caractre gnral, doivent permettre au candidat de mener bien le march. Pour tablir sa crdibilit financire, outre
le chiffre daffaires, le candidat peut se voir rclamer une attestation bancaire ou la preuve
dune assurance pour les risques professionnels, ainsi que des bilans ou extraits de bilans
pour les oprateurs conomiques lgard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent tre fournies, sans quil soit possible de
leur substituer un document quivalent.
On prendra garde viter des exigences qui ne seraient pas justifies par lobjet du march. Ainsi, par exemple, lacheteur public ne saurait imposer la production des chiffres
daffaires des trois derniers exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre laccs
au march dentreprises de cration rcente et quelle nest pas rendue objectivement
ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations raliser. Dans ce cas, si
lacheteur public souhaite favoriser laccs de ces entreprises ces marchs, il peut leur
175. Arrt du 28aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
176.Ibidem.
177. CE, 25janvier 2006, Dpartement de la Seine-Saint-Denis, n278115.
74
permettre de prouver leur capacit financire par dautres moyens que la production de
chiffres daffaires et, notamment, par une dclaration approprie de banque178. Ce document facilite la preuve de la crdibilit financire du candidat. Le choix de sa forme est
laiss la discrtion de ltablissement de crdit qui la fournit.
Afin de lutter contre les exigences de capacit financire disproportionnes des acheteurs
publics, larticle45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, plafonne le chiffre daffaires minimal qui peut tre exig des candidats. Si
les acheteurs demeurent en droit dexiger que les candidats ralisent un chiffre daffaires
annuel minimal donn afin de garantir la bonne excution du march, ils ne peuvent exiger
que ce chiffre daffaires soit suprieur au double de la valeur estime du march. Toutefois, dans certains cas exceptionnels, lacheteur public peut dcider dexiger un chiffre
daffaires minimal suprieur ce plafond, notamment pour des raisons tenant aux risques
particuliers inhrents la nature des travaux, services ou fournitures commands. Dans
cas, il doit justifier cette exigence dans les documents de march ou le rapport de prsentation. Il est important de souligner que cette disposition ne doit pas conduire demander systmatiquement, et pour tous les marchs, un niveau de chiffres daffaires gal
au double du montant du march, ce qui constituerait un dtournement de lobjectif de la
mesure qui vise limiter les exigences excessives.
Si les garanties financires peuvent tre utilises comme critre de slection des entreprises admises prsenter une offre, au stade de la slection des offres, la prsentation
de garanties financires ne peut plus tre exige179.
11.4.3.Faciliter laccs des petites et moyennes entreprises

la commande publique au stade de la slection des candidatures
Larticle 52 du code des marchs publics dispose que labsence de rfrences relatives
lexcution de marchs de mme nature ne peut justifier llimination dun candidat et
ne dispense pas le pouvoir adjudicateur dexaminer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats. Ces dispositions sont de nature favoriser laccs de
nouvelles ou petites entreprises de nouveaux marchs.
Le code fixe dans son article51 les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilit de regrouper leurs moyens, en constituant des groupements momentans dentreprises, qui leur permettent dunir leurs moyens humains et matriels.
De mme, au III de son article 45, il dispose que pour justifier de ses capacits professionnelles, techniques et financires, le candidat, peut demander que soient prises en
compte les capacits professionnelles, techniques et financires dautres oprateurs conomiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces oprateurs et lui.
Il peut sagir, par exemple, des moyens dune entreprise tierce. En effet, toute entreprise, petite ou moyenne, peut sappuyer sur les moyens dune entreprise tierce si, par exemple, elle
fait partie du mme groupe de socit ou si elle dmontre quelle pourra bnficier de capacits de sous-traitants. Les liens juridiques de toute nature entre les socits sont pris en
compte, pour permettre une socit dinvoquer les capacits dautres entreprises soit en
cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance, lorsquelle associe sa candidature celles
dautres entreprises en crant un groupement momentan dentreprises (art.45,III et 51).
Elle doit alors tablir dans son dossier de candidature quelle dispose effectivement
des moyens extrieurs dont elle se prvaut. Les preuves apportes doivent prendre la
178. Pour plus dinformations, voir la fiche Evaluation des capacits financires des socits de cration rcente.
179. CAA Bordeaux, 13novembre 2008, St BTP Pouquet, n06BX02602.
75
forme dune obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et
comptences de lentreprise tierce seront effectivement la disposition de lentreprise
titulaire. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacits dun
sous-traitant, le fait pour une entreprise dindiquer, dans une procdure ouverte, que
la dclaration de sous-traitance figure dans loffre, donne une telle garantie. Lacheteur
public doit alors vrifier que ce sous-traitant possde les capacits complmentaires
ncessaires et nest pas sous le coup dune interdiction daccs la commande publique180.
12.Quand, pourquoi et comment ngocier?

Chaque fois quil est autoris par le code, le recours au dialogue et la ngociation peut
tre utilement envisag. Il doit permettre, en effet, dobtenir un meilleur achat, dans le
respect des rgles de transparence.
12.1.Dans quelles hypothses peut-on ngocier?

12.1.1.En dessous des seuils des marchs formaliss
et pour les marchs de services de larticle.30
Lorsque le montant du march est infrieur aux seuils fixs larticle26 ou lorsquil relve
de larticle30, le pouvoir adjudicateur peut ngocier avec les candidats.
Le recours la ngociation doit tre expressment indiqu, ds le lancement de la procdure de consultation, dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation,
afin de permettre aux candidats den tenir compte lors de llaboration de leur offre. Il ne
peut pas se rserver le droit de recourir la ngociation, empchant alors toute anticipation et toute prise en considration de la procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour
dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse (voir point10.3).
Ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, lacheteur public est
oblig de ngocier. Il est vivement recommand de faire porter la ngociation sur tous les
lments de loffre, et pas seulement sur le prix.
La ngociation doit tre mene avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le rglement de la consultation ou les documents en tenant lieu prcisent que la ngociation ne
sera mene quavec un nombre limit de candidats. Dans ce cas, lacheteur doit indiquer
les critres sur le fondement desquels il slectionnera les entreprises admises ngocier,
en indiquant leur nombre181. Lacheteur peut choisir de ngocier mme avec les candidats
ayant dpos des offres irrgulires, inacceptables ou inappropries182.
Lorsque la mise en concurrence est infructueuse, une nouvelle procdure adapte doit
tre lance. Nanmoins, le rglement de la consultation peut prvoir une procdure
180. CE, 24juin 2011, Commune de Rouen, n347840.

181. En procdure adapte et pour les marchs de larticle30, aucun texte ne fixe un nombre minimum de candidats
retenir.
182. CE, 30novembre 2011, Ministre de la dfense et des anciens combattants, n353121. En revanche, en application de larticle66 du code des marchs publics, au-dessus des seuils europens, seules les offres irrgulires ou
inacceptables peuvent devenir rgulires ou acceptables en cours de ngociation. En procdure formalise, les offres
inappropries ne peuvent voluer.
76
inspire des dispositions de larticle 35 en cas doffres irrgulires, inacceptables et

inappropries.
12.1.2.Au-dessus des seuils des marchs formaliss

Au-dessus des seuils europens, lappel doffres est la procdure de droit commun. Il ne
peut tre recouru au march ngoci que dans les cas limitativement numrs par le
code des marchs publics.
Il existe deux catgories de marchs ngocis.
12.1.2.1.Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise

en concurrence (art.35,I)
Parmi ces marchs, une attention toute particulire doit tre porte aux marchs ngocis
de larticle35,I-1. Il sagit des marchs pour lesquels il na t propos que des offres
irrgulires ou inacceptables.
Une offre irrgulire est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais
qui ne respecte pas les exigences formules dans les documents de la consultation183 ou
qui ne contient pas toutes les pices ou renseignements requis par les documents de la
consultation184.
Une offre inacceptable est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais
qui ne respecte pas la lgislation ou la rglementation en vigueur. Il peut sagir, par exemple,
de rgles relatives la sous-traitance, la fiscalit, la protection de lenvironnement, au
droit du travail ou au droulement de la procdure de passation. Ainsi, la loi n2005-102 du
11fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des
personnes handicapes et son dcret dapplication n2006-555 du 17mai 2006 relatif
laccessibilit des tablissements recevant du public, des installations ouvertes au public et
des btiments dhabitation et modifiant le code de la construction et de lhabitation imposent,
notamment, que les btiments dhabitation collectifs et leurs abords soient construits et
amnags de faon tre accessibles aux personnes handicapes. Ds lors, une offre qui
ne rpondrait pas ces exigences doit tre carte comme inacceptable.
Une offre peut tre aussi inacceptable, parce que les crdits allous au march aprs
valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.
On prendra garde que cette valuation doit avoir t raliste185.
Le pouvoir adjudicateur est dispens de procder une nouvelle mesure de publicit sil
fait participer la ngociation lensemble des candidats ayant dpos une offre respectant
les exigences relatives aux dlais et modalits de prsentation formelles des offres186,
lexception des candidats qui font lobjet dune interdiction de soumissionner.
Les conditions initiales du march ne doivent pas tre substantiellement modifies durant
la ngociation. A dfaut, la procdure serait irrgulire pour mconnaissance des obligations de mise en concurrence. Peuvent, notamment, tre considres comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation
183. Par exemple, une offre non signe en procdure formalise.

184. CE, 12janvier 2011, Dpartement du Doubs, n343324.
185. Le juge sanctionnerait le fait quune valuation ait t volontairement irraliste, pour rserver la possibilit du
recours un march ngoci.
186. Voir le dernier alina du1 duI de larticle35 du code des marchs publics; ne rpondrait pas cette exigence
une offre irrgulire car dpose hors dlais, loffre (papier ou lectronique) non signe alors quil sagit dune procdure formalise, loffre dpose au mauvais lieu, loffre contenue dans une enveloppe portant une mention interdite par
le rglement de la consultation, etc.
77
des prix, les dlais dexcution, les pnalits de retard, les garanties de bonne excution,
lintroduction dune variante non autorise et, dune manire gnrale, toute autre modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile daccorder beaucoup de place la ngociation dans le
cadre de larticle 35,I-1: la ngociation aprs un appel doffres infructueux affecte, en
effet, presque toujours les conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothse
particulire se distingue ainsi des autres cas douverture des marchs ngocis ou des
procdures adaptes, dans lesquels il est possible de tout ngocier.
12.1.2.2.Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise

en concurrence (art.35,II)
Cette procdure drogatoire, est particulirement encadre.
a) Le cas de lurgence imprieuse
On peut recourir cette procdure, pour faire face une situation durgence imprieuse
(art.35,II-1), telles que, notamment, celles rsultant de la ncessit dengager la recherche de victimes dune catastrophe arienne ou de garantir la scurit des personnes
et des biens, la suite dun vnement climatique imprvu, comme une tempte ou une
soudaine inondation. Une urgence peut tre qualifie dimprieuse, lorsque lacheteur public est confront des circonstances imprvisibles dune particulire gravit, telles que,
par exemple, celles menaant la scurit des personnes. Lurgence imprieuse sinterprte trs strictement.
Elle a t admise dans les circonstances suivantes:
pour la mise en service du rseau tlphonique dun tablissement public de sant, en
raison de retard pris la suite de linfructuosit de la procdure dappel doffres mise en
uvre187;
pour la ralisation de travaux de scurit de premire ncessit, conditionnant laccs
un btiment par le public la suite de la tempte de dcembre 1999, ds lors que les
marchs en cause sont passs dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la
survenance de la tempte188.
Elle na, en revanche, pas t admise:
pour les travaux de renforcement dun transformateur lectrique, alors mme quil suscitait de frquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune;
pour les travaux ncessaires la ralisation dune maison des familles par une commune, alors quil ne sagissait que de minimiser la gne cause par le chantier aux riverains189;
pour un march ngoci, pass trois mois aprs le passage dun cyclone en janvier1985190;
pour des marchs de rnovation de lyces, passs deux ans aprs ladoption du plan
rgional de rnovation de ces tablissements et ce malgr linfructuosit de la procdure
dappel doffres191.
187. CE, 11octobre 1985, Compagnie gnrale de distribution tlphonique c/ Centre hospitalier rgional de Rennes,
n38788.
188. Rp.min. n41036,JOAN, 27mars 2000, p.2025.
189. CE, 8janvier 1992, Prfet, Commissaire de la Rpublique du dpartement des Yvelines, n85439.
190. CE Sect., 26juillet 1991, Commune de Sainte Marie de la Runion, n117717.
191. CE, 1eroctobre 1997, M. Hemmerdinger, n151578.
78
b) Le cas des offres inappropries

Il est galement possible dutiliser cette procdure, lorsque seules des offres inappropries ont t dposes (art.35,II-3).
Une offre inapproprie est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqus dans les documents de la consultation. La prsentation dune telle offre
est assimilable une absence doffres. Le recours la procdure ngocie sans mise en
concurrence est possible, si les conditions initiales du march ne sont pas substantiellement modifies.
Le recours cette procdure suppose que lacheteur public ait organis la consultation
initiale dans des conditions permettant den assurer la russite. Tel ne serait pas le cas,
par exemple, si les conditions de la consultation pour lacquisition dordinateurs de bureau aboutissaient des offres ne prsentant que des ordinateurs portables ou si, pour
lacquisition davions de transport lgers de petite capacit, les seules offres reues ne
concernaient que des avions de transport de grande capacit.
Un rapport particulier peut tre demand par la Commission europenne. Il a pour objet de
dmontrer la Commission que les conditions du recours cette procdure drogatoire
ont t satisfaites.
c) Le cas des marchs complmentaires
Le recours aux marchs complmentaires (art.35,II-4 et35,II-5) ne peut tre envisag
que dans le cas o le changement de prestataire obligerait le pouvoir adjudicateur acqurir un matriel technique entranant une incompatibilit avec le matriel dj acquis,
ou tre confront des difficults techniques disproportionnes par rapport la fourniture ou la ralisation des prestations du march initial.
d) Le cas des marchs similaires
Les prestations similaires (art. 35, II-6) doivent tre entendues comme ralisables,
lidentique, en application des seules spcifications techniques du march initial. Le march initial doit en avoir fait mention et la mise en concurrence initiale doit avoir pris en
compte le montant total envisag, y compris celui de prestations similaires commander
ultrieurement.
e) Le cas de loprateur exclusif
Larticle35,II-8 vise les cas dans lesquels lacheteur public peut tre contraint de faire
appel un oprateur conomique dtermin pour des raisons techniques, artistiques ou
parce quil est titulaire de droits dexclusivit. Les raisons techniques justifiant le recours
cette procdure doivent tre dmontres par le pouvoir adjudicateur192. Concernant la
matrise duvre, le Conseil dtat a galement fix les limites du recours larticle35,II8en prcisant les points suivants:
dans le cas de la rhabilitation dun btiment existant, le droit moral au respect de
luvre de larchitecte dorigine ne lui confre pas un droit dexclusivit pour des travaux
de modification de louvrage193;
Toutefois, le matre douvrage, qui a lintention de raliser des travaux significatifs sur un
ouvrage existant, vrifie, au moment de ltablissement du programme, si les modifications conduisent une dnaturation de luvre. Si de telles modifications sont prvues
et confies un autre architecte que celui dorigine, le matre douvrage demandera
192. CJUE, 14septembre 2004, Commission c/ Rpublique italienne, aff.C-385/2.

193.CE, 13 juillet 2007, Syndicat dagglomration nouvelle Ouest Provence c/ Prfet des Bouches-du-Rhne,
n296096.
79
larchitecte de la nouvelle opration de se rapprocher de lauteur du btiment, ou de ses

ayants-droit, pour les en informer. Larchitecte-auteur ne peut prtendre imposer une intangibilit absolue de son uvre au matre de louvrage. Cependant, ce dernier ne peut
porter atteinte au droit de lauteur de luvre que si les modifications sont rendues strictement indispensables par des impratifs esthtiques, techniques ou de scurit publique,
lgitime par les ncessits du service public, et notamment la destination de louvrage
ou son adaptation des besoins nouveaux. En cas de dsaccord de lauteur ou de ses
ayants-droit, lexistence de solutions alternatives qui ne dnatureraient pas luvre initiale
est de nature faire obstacle aux modifications envisages194. Latteinte au droit moral de
larchitecte lui donne droit indemnisation195.
il revient toujours au pouvoir adjudicateur dtablir que les raisons techniques invoques
lempchent effectivement de confier un nouveau march un autre matre duvre que
le titulaire du march prcdent.
La situation de monopole et la dtention de droits dexclusivit ne dispensent pas lacheteur public de ngocier avec lentreprise concerne.
12.2.Quels sont les avantages de la ngociation?

Lacte dachat efficace se caractrise par la recherche dune adquation de loffre du vendeur aux besoins de lacheteur. La ngociation doit permettre lacheteur de dterminer
loffre prsentant le meilleur rapport qualit-prix, cest--dire la meilleure offre susceptible dtre faite ce moment, en fonction de ses besoins et des capacits conomiques
et techniques des entreprises.
La ngociation ne permet pas de modifier les caractristiques principales du march telles
que, notamment, son objet ou les critres de slection des candidatures et des offres. La
ngociation ne peut jamais aboutir labandon dun critre en cours de procdure196. Mais
elle laisse lacheteur public la possibilit de ngocier librement le contenu des prestations et ladaptation du prix aux prestations finalement retenues, la diffrence dune
procdure dappel doffres ouvert ou restreint, o le cahier des charges joint au dossier de
consultation des entreprises est intangible.
Mme si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du march, telles quelles ont t dfinies pour le lancement de la procdure, il dispose dune
certaine marge de manuvre.
Il est ainsi possible de ngocier sur:
le prixou ses lments: peuvent, par exemple, tre ngocis le cot dacquisition, le
cot de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pices de
rechange, des garanties, de lentretien, de lassurance, du transport, etc.;
la quantit : peuvent tre ngocies la quantit ncessaire, la frquence des commandes, la structure des remises accordes, etc.;
194.Voir notamment CE, 11 septembre 2006, Argopyan, n 265174 et CAA Paris, 1er octobre 2008, M. Berj X.,
n07PA01335, reprenant la jurisprudence classique du juge judiciaire (Cass., 1reciv., 7janvier1992, Bonnier c/ SA
Bull, n90-17.534).
195.LarticleL.331-1 du code de la proprit intellectuelle consacre dsormais une comptence exclusive de certains
tribunaux judiciaire (TGI) pour les actions civiles et les demandes relatives la proprit littraire et artistique. Le juge
administratif devra alors surseoir statuer. Les litiges en matire datteinte au droit moral dune uvre darchitecture
sont jugs par le juge judiciaire qui, pour sa part, contrle galement limpact des modifications: il faut que celles-ci
nexcdent pas ce qui est strictement ncessaire et ne soit pas disproportionnes au but poursuivi (Cass., 1reciv,
11juin 2009, St Brit Air contre P. Madec, n08-14138).
196. CE, 27avril 2011, Prsident du Snat, n344244.
80
la qualit: peuvent tre ngocis la qualit, suffisante ou, au contraire, surestime au

regard des besoins, son incidence sur le prix, si le niveau de qualit demand est modifi
la hausse ou la baisse;
le dlai: peuvent tre ngocis lincidence sur le prix des exigences en terme de dlai,
la part du transport et des formalits diverses, etc.;
les garanties de bonne excution du march (pnalits, rsiliation...), bien que ces lments soient difficiles ngocier lorsque les ngociations sont menes avec plusieurs
candidats.
Lattention des acheteurs est attire sur le fait quune ngociation ne doit, en aucun cas,
se confondre avec un marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irralistes
sur les prix revient exposer le march au risque de dfaillance de lentreprise ou
celui de la passation ultrieure de coteux avenants. La ngociation requiert, de ce point
de vue, une attention particulire. Une formation des acheteurs cette technique est
indispensable.
12.3.Quelles sont les contraintes de la ngociation?

Dans le cadre de la ngociation, lacheteur public doit faire face trois contraintes.
La premire est de respecter lgalit de traitement des candidats, tout au long de la
procdure. La seconde contrainte est dassurer la transparence de la procdure. La
troisime est de respecter le secret industriel et commercial entourant le savoir-faire
des candidats.
Pour rpondre ces contraintes, lacheteur devra veiller la traabilit des changes effectus avec chacun des candidats, ainsi qu les maintenir un mme niveau dinformation.
Il est, videmment, toujours possible de ngocier les lments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe dintangibilit du cahier des charges rend la
modification de celui-ci beaucoup plus dlicate. Lacheteur devra tre en mesure de justifier, pour toute modification apporte au cahier des charges initial et loffre initiale du
candidat retenu, de leur intrt, tant technique que financier, et du respect de lgalit de
traitement des candidats. Il est donc conseill dtablir un document prcis, qui permettra
didentifier clairement les points qui ont fait lobjet de modifications. Le respect du principe
dgalit doit conduire lacheteur, en cas de modifications du cahier des charges, inviter
lensemble des candidats remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications.
Ces principes sont applicables toutes les procdures ngocies, mme passes sans
mise en concurrence. En tout tat de cause, certaines stipulations du cahier des charges
seront rputes intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats, avant louverture de toute ngociation.
Aucune disposition lgislative ou rglementaire nimpose un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un march en procdure ngocie dindiquer le dlai pendant lequel le
candidat est tenu par son offre197. Il est toutefois vivement recommand aux acheteurs de
fixer ce dlai. A dfaut, il sexpose ce que les candidats indiquent eux-mmes une dure
de validit qui peut ne pas tre identique.
Dans les procdures formalises, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les
oprateurs conomiques appels ngocier. Le code dispose quils peuvent en limiter
le nombre, la condition de lavoir annonc pralablement dans lavis dappel public
la concurrence, sil a t procd la publication dun tel avis. Les critres de slection
197. CE 20mai 2009, Ministre de la dfense, n316602.
81
des candidats et leurs conditions de mise en uvre doivent galement tre indiqus
dans lavis dappel public concurrence ou les documents en tenant lieu. Le nombre
minimal de candidats ne peut tre infrieur trois. Dans la pratique, toutefois, si seulement un ou deux candidats se prsentent, lacheteur peut continuer la procdure.
Les acheteurs publics doivent alors ngocier avec tous les candidats admis cette
ngociation.
En procdure adapte, les acheteurs publics peuvent galement limiter la ngociation
certains candidats seulement. Toutefois, cette restriction nest possible que si lacheteur
a indiqu les critres sur la base desquels le choix des candidats admis ngocier sera
opr (voir point12.1 et 12.2).
13.Comment mener un dialogue

comptitif?
Dfini larticle 36 du code des marchs publics, le dialogue comptitif est une solution
adapte la conclusion des marchs complexes. Lacheteur prendra garde que le dialogue
na pas pour objectif lacclration des procdures, mais lamlioration de la dfinition
des besoins. Le dialogue comptitif est, de fait, une procdure assez complique, lourde
grer et souvent chronophage.
13.1.Les cas de recours au dialogue comptitif

La procdure du dialogue comptitif peut tre utilise:
a) lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut dfinir seul et lavance les moyens techniques
rpondant ses besoins ou encore pour lesquels il nest pas en mesure dtablir le montage juridique ou financier (art.36). Cette situation peut se prsenter, notamment pour la
ralisation de certains projets ou rseaux informatiques, pour des campagnes de communication ou, plus gnralement, pour des projets pour lesquels lacheteur ne dispose pas
dune visibilit suffisante;
b) pour la passation dun march de conception-ralisation, dans le cas doprations limites la rhabilitation de btiments, lorsque les conditions dfinies aux articles36 et37
du code des marchs publics sont runies (art.69,II);
c) pour la passation dun march ou dun accord-cadre de matrise duvre pour la rhabilitation dun ouvrage ou la ralisation dun projet urbain ou paysager, lorsque les conditions dfinies larticle 36 sont remplies (art.74,IV).
Le dialogue comptitif prsente, par rapport lappel doffres, lavantage de confrer une
vision plus complte et comparative des solutions techniques, financires ou juridiques
que le march peut offrir, puisque les offres ne seront pas, ds le dbut, enfermes dans
des spcifications techniques prcises.
Il offre aux acheteurs publics des possibilits plus larges de dialoguer avec les candidats
au march, afin damliorer la qualit et le caractre innovant des propositions qui leur
sont faites. De ce point de vue, le droulement du dialogue comptitif sapparente une
ngociation. Lacheteur public doit faire face aux trois mmes contraintes que celles mentionnes au point 12.3: assurer aux candidats lgalit de traitement, tout au long de la
procdure, garantir la transparence de la procdure et le secret industriel et commercial
protgeant le savoir-faire des candidats. Lacheteur prendra garde que le risque de porter
82
atteinte aux secrets industriels ou commerciaux est, en effet, accru dans le cadre de la
procdure du dialogue comptitif. La responsabilit de lacheteur peut, le cas chant, tre
engage du fait de sa violation.
13.2.La procdure du dialogue comptitif

Dans une procdure de dialogue comptitif, les candidats laborent leurs offres sur la base
dun programme fonctionnel. Dans ce document lacheteur dcrit, en termes pratiques,
ses attentes et les rsultats quil veut atteindre.
Au terme du dialogue, lacheteur doit disposer dun march comportant les principales
dispositions permettant de grer et de payer ce march (dure, forme du prix, rvision,
acomptes, pnalits, rsiliation et les lments numrs larticle12).
Il est recommand au pouvoir adjudicateur de fixer, dans lavis de march, un nombre
maximal de candidats admis dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est
suprieur ce nombre, les candidatures sont slectionnes au terme dun classement
prenant en compte les garanties et capacits techniques et financires, ainsi que les rfrences professionnelles des candidats. Le nombre minimal de candidats prvu dans lavis
ne peut tre infrieur trois (art.67,I). Si le nombre doprateurs ayant candidat est
infrieur trois, la procdure peut, cependant, suivre son cours.
En fonction de son exprience et des technologies quil matrise, chaque candidat va
pouvoir proposer la solution qui lui parat le mieux rpondre aux besoins dcrits dans le
programme fonctionnel. Les offres reues ne sont pas, ce stade, des offres prendre
ou laisser telles quelles. Elles vont pouvoir tre amliores et compltes, grce au
dialogue que lacheteur mnera avec chaque candidat. Un candidat peut avoir besoin dinformations complmentaires sur le site (par exemple les caractristiques de linstallation
lectrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander chaque candidat des explications
sur le contenu de sa proposition et des modifications, permettant de mieux tirer profit des
potentialits de cette proposition.
A la condition de lavoir prvu dans lavis dappel public la concurrence ou les documents de la consultation, le dialogue peut se drouler en autant de phases successives
ncessaires lacheteur pour dfinir son besoin. Il peut tre demand aux candidats de
modifier les propositions successives issues du dialogue.
A lissue de chaque phase, lacheteur public peut carter les propositions des candidats
quil estime inadaptes son besoin. Il en informe alors le ou les candidats concerns et
poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut rvler aux autres
candidats des solutions proposes ou des informations confidentielles communiques par
un candidat dans le cadre de la discussion, sans laccord de celui-ci.
Lorsque lacheteur public estime que la discussion est arrive son terme, il informe les
candidats de la fin du dialogue et leur demande de prsenter une offre finale. Lorsque les
offres ont t dposes, loffre conomiquement la plus avantageuse est choisie, selon les
critres de slection annoncs en dbut de procdure.
Llaboration des propositions par les candidats tout au long du dialogue comptitif peut
entraner des cots levs susceptibles de dissuader des concurrents potentiels. Il est
donc toujours de lintrt des acheteurs de prvoir le versement de primes de ddommagement hauteur de leffort demand (art. 67, X). La prime permettra de susciter
une relle concurrence, en incitant le plus grand nombre doprateurs conomiques
participer au dialogue.
83
Aprs attribution du march, lacheteur peut encore demander au titulaire choisi de clarifier des aspects de son offre finale ou de confirmer les engagements, notamment financiers, figurant dans celle-ci, condition que ceci nait pas pour effet de modifier des
lments substantiels de loffre, de fausser la concurrence ou dentraner des discriminations (art.67,VIII). Cette possibilit a t ouverte notamment, afin de tenir compte de la
rticence des institutions financires souscrire des engagements fermes avant ce stade
de la procdure (directive 2004/18, cons.31).
14.Comment choisir son matre duvre?

Les procdures spcifiques de passation des marchs de matrise duvre sont dcrites
larticle 74 du code des marchs publics198.
Rappel: les contrats de matrise duvre doivent tre crits, y compris lorsquils sont dun
montant infrieur 15000eurosHT, et comporter certaines clauses obligatoires (art.5
de la loi MOP).
14.1.En procdure adapte

En procdure adapte, il est recommand au matre douvrage de recourir une procdure
restreinte. Ainsi, il peut procder une slection des candidats par une mise en concurrence fonde sur lanalyse des comptences, des rfrences et des moyens des candidats
pour slectionner le ou les meilleurs candidats avec qui il engagera ensuite un dialogue,
une ngociation en vue du choix de lattributaire du march.
Dans certains cas, la mise en concurrence peut comporter une remise de prestations
par les candidats slectionns. Cette remise devra tre indemnise, sous forme de
prime dun montant reprsentant, au moins, 80% des prestations demandes. Si le
matre douvrage choisit de demander des prestations, il peut utilement sentourer de
comptences pour laider dfinir et encadrer les prestations remettre, les analyser
et mener la ngociation. Ces prestations auront pour objet dasseoir et dillustrer le
travail pralable de larchitecte pour analyser la commande du matre douvrage et
soumettre les ides directrices qui pourraient fonder le futur projet. Sans constituer le
dbut du projet qui sera propos ultrieurement par le concepteur retenu, les prestations demandes, seront composes dcrits explicatifs et de schmas, croquis illustratifs servant de supports au dialogue, la ngociation qui sinstaurera entre le matre
douvrage et chacun des candidats slectionns ayant remis les prestations en cause.
Ainsi, lensemble de la prestation remise guidera et nourrira lentretien entre le matre
douvrage et le candidat.
En dessous des seuils europens, le matre douvrage peut recourir une procdure inspire du concours dfini larticle74 du code. Lanonymat dans lexamen des projets par
le jury nest alors pas obligatoire.
Il est recommand lacheteur public dassurer la traabilit de la procdure en tenant
un compte-rendu prcis des changes intervenus lors des ngociations, retraant, notamment, les modifications apportes la proposition initiale par les candidats.
198. Les travaux de la mission interministrielle pour la qualit des constructions publiques (MIQCP), et particulirement le Guide lattention des matres douvrages publics pour la ngociation des rmunrations de matrise duvre,
fournissent des informations utiles aux acheteurs publics.
84
14.2.En procdure formalise

Au-dessus des seuils de procdure formalise, le matre douvrage a lobligation de recourir la procdure du concours, sil construit un btiment neuf. Mais un concours peut aussi
tre opportun en cas denjeu architectural, par exemple pour une rutilisation douvrage
ou une construction douvrages dart.
Lorsque le concours nest pas obligatoire, par exemple en cas de rutilisation ou de rhabilitation dun ouvrage existant, en cas douvrage dinfrastructure ou douvrage ralis
titre de recherche ou dessai, la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence
est utilise, lorsque les conditions du 2 duI de larticle35 sont remplies. Lorsque ces
conditions ne sont pas remplies, un appel doffres doit tre organis.
Il est galement possible de mettre en uvre la procdure du dialogue comptitif pour
attribuer un march ou un accord-cadre de matrise duvre pour la rhabilitation dun
ouvrage ou la ralisation dun projet urbain ou paysager, lorsque le march est considr
comme complexe. Larticle74 apporte quelques amnagements la procdure du dialogue comptitif, en prvoyant:
le versement obligatoire dune prime, dont le montant est encadr, chaque participant;
la possibilit de mettre en place un jury, dont le rle est identique celui dun jury de
concours. Sagissant dune procdure formalise, lanonymat dans lexamen des projets
par le jury est alors obligatoire.
Il est recommand lacheteur public de tenir un compte-rendu prcis des changes
intervenus lors du dialogue, retraant notamment les modifications apportes la proposition initiale par les candidats. La rdaction de ce compte-rendu est strictement encadre
dans la procdure du concours (art.74).
14.3.Attribution des marchs de matrise duvre

des collectivits territoriales
Le code des marchs publics ne prvoit pas de disposition spcifique pour lattribution
des marchs de matrise duvre des collectivits territoriales. Les dispositions de droit
commun sappliquent (voir point5.):
Si le march de matrise duvre est pass selon la procdure du concours, cest lassemble dlibrante qui lattribue (art.70,VIII). Le jury de concours formule un avis motiv
sur les candidatures et sur les prestations proposes. Cet avis est consultatif.
Si le march est pass en procdure ngocie, appel doffres ou dialogue comptitif,

cest la commission dappel doffres qui lattribue, aprs avis du jury.
Si le march est pass selon une procdure adapte, cest lassemble dlibrante
qui est, en principe, comptente. En application des articlesL.2122-22, L.3221-11 et
L.4231-8 du code gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le pouvoir dattribution des marchs lexcutif local.
15.Comment choisir loffre conomiquement

la plus avantageuse?
Avant tout appel la concurrence, lacheteur devra, afin dobtenir les conditions conomiques et qualitatives les plus favorables:
85
Dfinir, au mieux, son besoin, affiner sa connaissance du secteur dactivit, limiter ses
exigences ce qui est proportionn son besoin, afin de susciter une mise en concurrence optimale et de limiter le cot des procdures;
connatre et adapter sa procdure aux mcanismes de formation des prix, en choisissant le bon moment et en slectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, rvisable)
lui garantissant la meilleure conomie de ses achats pendant toute la dure du march.
Il est recommand de slectionner les offres en usant de plusieurs critres. Le critre du
mieux-disant est toujours prfrable celui du moins-disant. Le critre prix nest,
en effet, quun critre parmi lensemble des critres de choix possibles (voir point15.1.1).
Loffre conomiquement la plus avantageuse nest donc pas assimilable au prix le plus
bas, ce qui, bien entendu, ne doit pas conduire lacheteur minorer limportance du critre prix dans lanalyse des offres. Lacheteur doit, en effet, tre en mesure dapprcier
la performance globale du march et porter une attention particulire la qualit des
prestations fournies, ainsi quau respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs,
des modalits dexcution du march.
Pour les seuls marchs de fournitures passs selon une procdure formalise, lacheteur
peut recourir au mcanisme denchres lectroniques inverses. Il opre, alors, la slection de loffre conomiquement la plus avantageuse, par lintermdiaire dun systme
automatique de classement des offres construit sur le critre du prix le plus bas ou sur
dautres critres quantifiables (art.54).
15.1.Les critres de choix

Les offres doivent rpondre aux besoins dfinis par le pouvoir adjudicateur dans le cahier
des charges ou dans les documents de la consultation.
Pour choisir la meilleure offre, lacheteur ne peut se fonder sur la renomme de lentreprise ou sur le souvenir dune exprience passe pour tel march excut antrieurement. Il doit clairement distinguer, dune part, les critres de slection des candidatures
qui permettent dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires des
candidats et, dautre part, les critres dattribution qui permettent de choisir les offres.
En application des dispositions des articles 52 et 53 du code des marchs publics, la
vrification de la capacit des candidats livrer ou excuter les produits ou les prestations objet du march, puis lattribution du march sont deux oprations diffrentes. Les
offres ne peuvent donc tre juges sur des critres qui relvent de lapprciation des
capacits des candidats.
En procdure adapte, nanmoins, le pouvoir adjudicateur peut retenir un critre reposant
sur lexprience des candidats, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement
ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations raliser et na pas deffet
discriminatoire199.
Les critres choisis doivent toujours tre objectifs, oprationnels et lis lobjet du march.
La liste des critres de choix numrs larticle 53 ne prsente pas un caractre exhaustif. Dautres critres peuvent tre pris en compte, mais leur choix doit se justifier par lobjet
du march ou ses conditions dexcution.
199. CE, 2aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, n348254.
86
15.1.1.Le choix des critres de slection des offres (art.53)

Lacheteur public peut librement choisir les critres de slection des offres200. Ces critres
devront tre rendus publics dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation. Ils ne doivent pas tre discriminatoires, mais lis lobjet du
march et suffisamment prcis pour ne pas laisser une libert de choix discrtionnaire au
pouvoir adjudicateur201.
15.1.1.1.Un ou plusieurs critres?

Il est possible de ne choisir quun seul critre, compte tenu de lobjet du march. Ce critre
est alors obligatoirement le prix. On prendra garde cependant que, hormis pour les achats
de fournitures ou de services standardiss, le fait de ne retenir que le seul critre du prix
peut tre contraire aux dispositions de larticle 53 du code202.
Il est, en gnral, prfrable de choisir plusieurs critres. Le prix nest pas, dans ce cas, un
critre obligatoire, si les critres retenus permettent de choisir loffre conomiquement la
plus avantageuse, eu gard lobjet du march203.
Dans certains cas, le prix peut rsulter de lapplication dun barme fix par ladministration
(par exemple, pour les prestations de fouilles archologiques). Dans dautres cas, le prix peut
tre impos par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges. Ces cas exceptionnels
peuvent, par exemple, se rencontrer lorsque lacheteur connat le prix de la prestation et
quil veut imposer aux prestataires un prix plus bas. La mise en concurrence se fait alors
sur dautres critres qualitatifs ou de dlais. Mais le risque de cette dmarche est celui de
la fixation dun prix trop bas pour susciter des candidatures ou des offres ou susceptible
de constituer une entrave la concurrence (viction des petits au profit des gros).
Le plus souvent, le prix nest quun des critres retenus par lacheteur public. Le critre du
prix nest pas ncessairement affect de la pondration la plus leve. La complexit ou
la nature des prestations peut imposer que ce critre ait une pondration plus faible que
dautres: ainsi, la scurit de lapprovisionnement lemporte-t-elle sur le prix pour une
prestation de transport de produits sanguins.
Les acheteurs doivent aussi prendre en compte les cots induits par lopration dachat,
soit du fait de laccroissement des charges dentretien ou dexploitation pour le pouvoir
adjudicateur, soit en termes dconomies rsultant davances technologiques ou dinnovation. Ainsi, un investissement dans des quipements conus avec le souci de la matrise
dnergie ou utilisant une nergie renouvelable, sil cote plus cher lachat, est susceptible de se rvler lusage plus rentable quun quipement standard.
Les acheteurs devront, en particulier, veiller ce quun achat effectu par souci dconomie ne se rvle pas, lusage, plus coteux. Cest pourquoi le cot global dutilisation
ou la rentabilit devraient, le cas chant, figurer parmi les critres de choix de loffre
conomiquement la plus avantageuse.
Les critres de choix des offres doivent tre la traduction du besoin de lacheteur et permettre le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse. Cette recherche est, en
effet, une obligation pour lacheteur public fonde:
soit sur une comparaison des offres, au vu de critres de choix dfinis en fonction de
lobjet du march librement pondrs, par lacheteur. Ces critres doivent permettre de
200. CE, 23novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n351570.

201. CE, 28avril 2006, Commune de Toulouse, n280197.
202. CE, 6avril 2007, Dpartement de lIsre, n298584.
87
comparer les offres qui rpondent, au mieux, aux exigences de lacheteur. De nombreux
critres peuvent tre justifis: le cot global, le dlai de livraison, la garantie, la qualit
technique, le prix...;
soit sur une comparaison des prix demands aux diffrents candidats, pour retenir loffre
dont le montant est le moins lev. Mme sil constitue, souvent, une justification peu
contestable des choix, la prise en compte du prix ne doit pas aboutir exclure du jeu les
autres critres. Lacheteur ne peut se fonder sur ce seul critre, que si lobjet du march
le justifie, Il peut en tre ainsi, par exemple, pour des achats de fournitures courantes.
Le critre peut ne pas prsenter de caractre uniquement conomique. Il peut tre, par
exemple, environnemental204. Il peut galement sagir dun critre esthtique205.
15.1.1.2.La transparence des critres de slection

Le dispositif de slection des offres mis en place par lacheteur doit permettre aux candidats de connatre les qualits qui seront apprcies, le poids respectif de chacune dentre
elles et, dune manire gnrale, lensemble des lments qui seront utiliss pour juger
loffre.
Afin de permettre aux candidats dtre raisonnablement informs et dinterprter les
critres dattribution de la mme manire, le caractre assez subjectif de critres tels
que la valeur technique de loffre ou son caractre esthtique, impose lacheteur
public de dfinir, avec prcision, ce quil entend par ce critre, en ayant recours des
sous-critres206. Ces sous-critres doivent alors, galement, tre objectifs, oprationnels
et non-discriminatoires.
Pour pouvoir faire une offre rpondant aux attentes de lacheteur, les candidats doivent
ainsi pouvoir avoir connaissance:
des caractristiques techniques ou conomiques attendues par lacheteur, qui sont
nonces sous forme de critres et sous-critres,
du poids de ces critres et sous-critres,
des informations prcises fournir par les candidats pour chacun des critres et
sous-critres.
Les rgles du jeu applicables doivent tre connues lavance par les soumissionnaires.
Lacheteur public est donc tenu dinformer les candidats des critres de slection des
offres, ainsi que de leur pondration ou de leur hirarchisation, ds le lancement de la
consultation, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents le rglement de la consultation. De mme, si le pouvoir adjudicateur dcide de faire usage de
sous-critres, il doit porter la connaissance des candidats la pondration ou la hirarchisation de ces sous-critres, ds lors quils sont susceptibles dexercer une influence sur la
prsentation des offres, ainsi que sur leur slection207.
Pour les marchs passs selon une procdure adapte, les principes fondamentaux de
la commande publique impliquent linformation approprie des candidats sur les critres
204. CJUE, 20septembre 1988, Gebroeders Beentjes, aff. 31/87.

205. CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire,
n310484.
206. Les critres dattribution doivent tre formuls de manire permettre tous les soumissionnaires, raisonnablement informs et normalement diligents, de les interprter de la mme manire: CJUE, 18octobre 2001, SIAC
Construction Ltd c/ County Council of the County of Mayo, aff. C-19/00 (cons. 42 et 44) ; CJUE, 24 janvier 2008,
Emm.G.Lianakis AE c/ Dimos Alexandroupolis, aff.C-532/06.
207. CE, 18juin 2010, Commune de Saint Pal de Mons, n 337377.
88
dattribution du march, ainsi que, lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, sur
leurs conditions de mise en uvre208.
En procdure formalise209, comme en procdure adapte210, le pouvoir adjudicateur nest
pas tenu de mentionner les mthodes de notation dans lavis de publicit ou le rglement
de la consultation. Cependant, le choix de la mthode tant dterminant sur le rsultat
obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin dviter
dventuelles contestations, il est recommand dassurer la plus grande transparence des
mthodes de notation.
Aprs le dpt des offres des candidats, lacheteur ne peut pas modifier les critres de
slection des offres211. Il ne peut pas, non plus, modifier unilatralement les offres des
candidats De mme, les candidats ne peuvent pas modifier leurs offres, sauf dans le
cas exceptionnel o il sagit de rectifier une erreur purement matrielle, dune nature telle
que nul ne pourrait sen prvaloir de bonne foi dans lhypothse o le candidat verrait son
offre retenue212.
15.1.2.Les modalits de mise en uvre des critres de slection

des offres
Deux modalits de classement des critres peuvent tre utilises: la hirarchisation ou
la pondration.
la hirarchisation classe les critres par ordre dcroissant dimportance et les analyse
indpendamment les uns des autres;
la pondration affecte chacun des critres dun coefficient chiffr. Loffre conomiquement la plus avantageuse est alors value globalement, au regard de lensemble des
critres qui la constituent. Lanalyse des offres sen trouve de fait affine, favorisant le
choix de loffre la mieux-disante. Les modalits de la pondration relvent de la libert
de lacheteur.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise autre que le concours, la pondration est le principe. On prendra garde que le recours la hirarchisation nest possible
que si la pondration est rendue impossible par la complexit du march. Le pouvoir
adjudicateur doit tre en mesure de prouver cette impossibilit213. Dans la pratique, ds
lors que chaque critre peut tre affect dun coefficient, exprim le cas chant par une
fourchette, une telle dmonstration est trs difficile214.
Mme lorsquelle nest pas obligatoire (concours et procdure adapte), la pondration

est, nanmoins, recommande. Elle est, en effet, dun usage plus pratique que la hirarchisation, car elle facilite le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse et garantit, plus srement, le respect de lgalit des candidats. Elle permet chaque entreprise
de connatre, avec prcision, lapprciation qui sera faite sur chaque lment de son offre.
208. CE, 30janvier 2009, ANPE, n290236

209. CE, 23mai 2011, Commune dAjaccio, n339406
210. CE, 31mars 2010, Collectivit territoriale de Corse, n334279.
211. CE, 1eravril 2009, St des autoroutes du sud de la France, n315586; CE, 27avril 2011, Prsident du Snat,
n344244.
212. CE, 21septembre 2011, Dpartement des Hauts-de-Seine, n349149.
213. CE, 7octobre 2005, Ct urbaine Marseille-Provence Mtropole, n276867.
214. CE, 5avril 2006, Ministre de la dfense, n288441.
89
Les offres inappropries, irrgulires ou inacceptables (voir point12.1.2.1) sont limines,

sans tre classes. Tel est le cas, par exemple, de loffre inacceptable, parce quelle excde le budget dont dispose le pouvoir adjudicateur215.
Il nest pas possible de dclarer inacceptable une offre, arrive en tte lors du classement
final, parce que son prix serait jug excessif, alors mme que les crdits budgtaires
allous au march permettent de la financer. Une telle pratique est illicite: si cette offre
arrive en tte, lacheteur public est tenu de la choisir. Sils entendent sen tenir un budget
limit, les acheteurs publics prendront donc garde affecter une pondration adquate
au critre du prix.
15.2.Les offres anormalement basses

Les acheteurs doivent veiller dtecter les offres anormalement basses216. Une offre peut
tre qualifie danormalement basse, si son prix ne correspond pas une ralit conomique. Une telle offre est de nature compromettre la bonne excution du march
conclu sur sa base. Ds lors, et quelle que soit la procdure de passation mise en uvre, il
appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement
basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les
lments permettant den vrifier la viabilit conomique, et, dans un second temps, dliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas dtablir
cette viabilit.
La seule circonstance que le prix propos soit trs infrieur lestimation de lacheteur
public ou celui des autres offres217 ne suffit pas justifier le rejet de loffre. Celui-ci doit
tenir compte des justificatifs fournis sa demande par le candidat et si celles-ci ne sont
pas dnues de pertinence et ne font pas apparatre une sous-valuation manifeste des
prestations, loffre ne peut tre considre comme anormalement basse218. Par exemple,
une entreprise de travaux peut proposer un prix qui semble anormalement bas car elle
excute dj un march identique proximit. Dans cette hypothse, elle na donc pas les
mmes contraintes de dploiement de nouveaux quipements fixes de chantier, ce qui lui
permet de rduire ses cots.
Le caractre anormalement bas de loffre doit tre apprci au regard de lensemble de
ses lments et non pas dune partie dentre eux, mme si les prix sur lesquels ont port
les demandes de prcision reprsentaient une part substantielle du march.
Doit tre suspecte danormalement basse, loffre dont le prix ne correspond manifestement pas au taux horaire usuellement pratiqu dans un secteur dactivits et qui ne
correspond dailleurs pas au taux horaire affich par le candidat lui-mme sur son site
Internet.
Lorsque les explications demandes ne permettent pas dtablir le caractre conomiquement viable de loffre anormalement basse eu gard aux capacits conomiques, financires et techniques de lentreprise, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter loffre.
Le rejet de loffre, au motif quelle est anormalement basse doit, dans tous les cas, tre
motiv. Le juge administratif exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur la
qualification doffre anormalement basse ou sur son omission219.
215. CE, 24juin 2011, OPH interdpartemental de lEssonne, du Val dOise et des Yvelines et St Seni, n346665 et
346746.
216. Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Loffre anormalement basse.
217. CE, 29mai 2013, St Artis, n 366606.
218. CAA Bordeaux, 7avril 2005, Commune de Bordeaux, n01BX00081.
219. CE, 1ermars 2012, Dpartement de Corse du sud, n 354159.
90
Les acheteurs publics doivent donc veiller la bonne utilisation des deniers publics et
tre conscients des risques, tant oprationnels que juridiques, auxquels ils sexposent en
retenant une offre anormalement basse.
16.Comment intgrer des proccupations

de dveloppement durable dans lachat
public?
Par ses articles5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre
en compte des exigences environnementales, conomiques et sociales lors de lachat
public, dans le respect des principes gnraux de la commande publique.
Larticle5 relatif la dfinition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte
dobjectifs de dveloppement durable, cest--dire des objectifs de protection et de mise
en valeur de lenvironnement, de dveloppement conomique et de progrs social220.
16.1.Les proccupations environnementales

Les proccupations environnementales pourront tre intgres dans le processus dachat
diffrentes tapes.
Lors de la dfinition et de lexpression des besoins, larticle 6 relatif aux spcifications techniques permet de dfinir dans les documents de la consultation des exigences en matire
environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se rfrer aux colabels attribus par des
organismes indpendants. Les colabels sont des dclarations de conformit des prestations
labellises des critres prtablis dusage et de qualit cologique, qui tiennent compte du
cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont tablis par les pouvoirs
publics en concertation avec les parties intresses, tels que les distributeurs et industriels,
les associations de consommateurs et de protection de lenvironnement. Il peut ainsi poser
des exigences particulires en termes de consommation dnergie des produits quil achte.
La possibilit de prsenter des variantes (art. 50) peut tre un moyen efficace dintgrer la protection de lenvironnement au stade des spcifications techniques, sans que
le pouvoir adjudicateur ait ncessairement spcifier de manire prcise ses exigences
en la matire. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut prciser quil est dispos accueillir des
offres rpondant certaines variantes plus cologiques, par exemple, sur la teneur en
substances dangereuses.
Lors de la prsentation des candidatures, larticle 45 autorise les acheteurs publics
examiner le savoir-faire des candidats, en matire de protection de lenvironnement, en
apprciant leurs capacits techniques, notamment, pour les marchs publics de travaux
ou de services, au travers des certificats de qualification caractre environnemental ou
de tout document quivalent.
Lors de la prsentation des offres, larticle 53 permet aux acheteurs publics de prendre
en compte un ou plusieurs critres environnementaux, alors mme quil ne sagit pas de
critres purement conomiques221. Un critre dnu de caractre conomique peut tre
de nature dterminer la valeur de loffre pour lacheteur public, par exemple, pour les
220. CE, 23novembre 2011, Ct urbaine Nice-Cte dAzur, n351570.

221. CJUE, 17septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff.C-513/99.
91
marchs dans lesquels la collectivit publique ne verse pas une somme donne son
cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels
le juge a admis lutilisation dun critre esthtique222.
Ce critre devra, toujours, tre li lobjet du march, expressment mentionn dans lavis
de publicit ou les documents de la consultation et respecter les principes poss par larticle1er du code. Comme pour les autres critres, il ne devra pas tre formul de manire
donner un pouvoir discrtionnaire lacheteur public, lors de lanalyse des offres.
Concernant lexcution du march, larticle 14 permet aux acheteurs dimposer dans
le cahier des charges des conditions dexcution environnementales. Ces conditions ne
doivent pas avoir deffet discriminatoire. A titre dexemple, on citera: livraison/emballage
en vrac plutt quen petit conditionnement, conditions de transport des marchandises livres engendrant une consommation limite dnergie, rcupration ou rutilisation des
emballages, livraison des marchandises dans des conteneurs rutilisables, collecte et recyclage des dchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellises
Energy Star ou quivalent, papier recycl.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer, eux-mmes, le niveau dexigence
environnementale quils souhaitent voir atteint dans lexcution de leurs marchs. Ils
couvrent lensemble du champ de lachat public sans restriction de montant ou dobjet.
Une dmarche dachat respectueuse des aspects environnementaux du dveloppement
durable peut tre obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement europen et du Conseil
concernant lindication, par voie dtiquetage et dinformations uniformes relatives aux
produits, de la consommation en nergie et en autres ressources des produits lis lnergie oblige les acheteurs publics tenir compte, au-dessus des seuils des procdures
formalises, de la performance nergtique des produits quils acquirent223.
Pour de plus amples informations, lacheteur est invit se reporter au guide publi par
la Commission europenne, Acheter vert: un manuel sur les marchs publics cologiques, ainsi qu sa communication interprtative relative des marchs publics pour
un environnement meilleur. Il est galement conseill de consulter les guides du groupe
dtude des marchs (GEM) dveloppement durable, environnement224.
16.2.Le cas particulier des vhicules moteur

Larticle75-1225 du code prvoit que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte des
incidences nergtiques et environnementales dtermines, lorsquil achte certaines
catgories de vhicules (voitures particulires, vhicules utilitaires lgers, poids lourds,
autobus et autocars), ds lors que la valeur estime du march ou de laccord-cadre est
gale ou suprieure au seuil de procdure formalise.
Sont, en revanche, exempts de ces nouvelles obligations, les achatsde:
vhicules conus et construits pour tre utiliss principalement sur les chantiers de
construction, dans les carrires ou dans les installations portuaires ou aroportuaires;

223. Larticle9 de la directive2010/30/UE du 19mai 2010 prvoit que lorsquun produit est rgi par un acte dlgu,
les pouvoirs adjudicateurs qui passent des marchs publics de travaux, de fournitures ou de services conformment
la directive2004/18/CE sefforcent nacqurir que des produits qui satisfont aux critres consistant prsenter les
niveaux de performance les plus levs et appartenir la classe defficacit nergtique la plus leve.
224. Disponibles sur le site Internet de la DAJ ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/guides-et-recommandations-des-gem-et-autres-publications.
225. Cr par le dcret n2011-493 du 5mai 2011 relatif la prise en compte des incidences nergtiques et environnementales des vhicules moteur dans les procdures de commande publique.
92
vhicules conus et construits pour tre utiliss par les forces armes, la protection civile,
les services de lutte contre lincendie et les services responsables du maintien de lordre;
machines mobiles.
Les contrats de location, location avec option dachat, leasing ou autres instruments de ce
type nentrent pas dans le champ dapplication de la nouvelle obligation.
Les acheteurs pourront satisfaire leurs nouvelles obligations, par lintroduction de spcifications techniques relatives aux performances nergtiques et environnementales du
vhicule ou par lutilisation de critres dattribution lis aux incidences nergtiques et
environnementales du vhicule sur toute sa dure de vie. Ces incidences peuvent tre
traduites en valeur montaire, aux fins de leur prise en compte dans la dcision dachat ou
encore par la combinaison de ces deux modalits.
Lacheteur reste libre de fixer le plancher de performance et la pondration des critres
au niveau quil souhaite.
Larrt du5mai2011 fixe les incidences environnementales et nergtiques qui doivent
tre prises en compte(la consommation dnergie, les missions de CO2, les missions
de composs dazote et doxygne (NOx) de composs hydrocarbons non mthaniques
(HCNM) et de particules). Il fixe galement la mthodologie de calcul des cots lis
lutilisation dun vhicule, si lacheteur dcide de montiser les incidences nergtiques
et environnementales.
Larrt prcise les donnes ncessaires aux calculs, tels que la teneur nergtique des
carburants, les cots des missions des diffrents polluants et, par catgorie de vhicules,
le kilomtrage total sur toute la dure de vie du vhicule226.
16.3.Les performances en matire de dveloppement

des approvisionnements directs de produits de lagriculture
Le code des marchs publics permet aux acheteurs publics de favoriser le dveloppement
des circuits courts de commercialisation dans le domaine des produits agricoles, condition que cette prise en compte ne soit pas source de discrimination entre candidats et
quelle soit de nature satisfaire les besoins exprims par lacheteur public.
Un circuit court est un mode de commercialisation des produits agricoles qui sexerce
soit, par la vente directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte,
condition quil ny ait quun seul intermdiaire. Le critre du circuit court nest pas un
critre gographique. Lacheteur prend en considration le circuit de fourniture et non pas
limplantation gographique du producteur. La localisation du producteur ne peut donc pas
constituer un critre dattribution du march.
Le code met disposition des acheteurs publics plusieurs outils, diffrents stades du
processus dachat public, permettant de dvelopper les circuits courts:
larticle5 impose au pouvoir adjudicateur de dterminer la nature et ltendue de ses
besoins. Lapprovisionnement par les circuits courts permet au mieux de satisfaire ceuxci, lorsque le pouvoir adjudicateur a exprim le souhait de se voir garantir la fracheur ou
encore la saisonnalit des produits. Lors de lexpression des spcifications techniques
exiges par larticle6, le pouvoir adjudicateur peut, par exemple, prvoir un approvisionnement trs rgulier, ou exclusivement en produits de saison;
226. Des informations plus dtailles sont disponibles dans le Guide sur la prise en compte, dans les procdures de
commande publique, des incidences nergtiques et environnementales des vhicules de transport routier labor par
le ministre charg de lcologie.
93
lallotissement des marchs prvu par larticle10 est galement de nature susciter
une large concurrence et faciliter la participation directe des producteurs agricoles et de
leurs groupements. Il est, par exemple, possible de dcomposer le march en lots, dfini
par type de denres, correspondant chacune des catgories de fournisseurs diffrents;
au moment de la publicit, larticle40 ninterdit pas au pouvoir adjudicateur de procder
une publicit qui aille au-del des obligations rglementaires, lui permettant ainsi de
multiplier les candidatures utiles, en choisissant des supports atteignant les producteurs
agricoles et leurs groupements;
larticle53 permet aux acheteurs publics, lorsquils achtent des produits de lagriculture, de prendre en compte, parmi les critres de slection des offres, les performances
en matire de dveloppement des approvisionnements directs, par exemple, en demandant quil soit prcis le quantum de produits que le soumissionnaire sengage acqurir
auprs de producteurs agricoles ou dintermdiaires se fournissant auprs de producteurs agricoles. Outre ses effets favorables sur lenvironnement, la prise en compte des
performances en matire de dveloppement des approvisionnements directs permet un
approvisionnement en produits de lagriculture de qualit;
au moment de lexcution du march, larticle14 rend possible linsertion, dans le cahier des charges, de conditions dexcution du march, lies son objet, qui prennent
en compte limpact de cette excution sur lenvironnement et, indirectement, constituent
autant de moyens efficaces de privilgier les circuits courts dapprovisionnement. Il est
possible dans ce cadre, par exemple, de prvoir la rduction des dplacements des vhicules de livraison, de manire limiter la production des missions de gaz effet de serre.
16.4.Les proccupations sociales

Dans la dfinition des conditions dexcution du march
En matire sociale, le pouvoir adjudicateur a intrt utiliser principalement la condition
dexcution de larticle14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation
en intgrant des heures de travail dinsertion ou toute autre considration sociale: recommandations fondamentales de lOrganisation internationale du travail, promotion de la
diversit et de lgalit des chances227
Le pouvoir adjudicateur indique, dans lavis dappel public la concurrence ou les documents
de la consultation, lexigence dune clause dexcution, dtaille dans le cahier des charges.
Lintgration de clauses sociales, notamment celles destines promouvoir la diversit,
peut rpondre lun, au moins, des objectifs suivants:
linsertion des personnes loignes de lemploi, notamment par laffectation, dans une
proportion raisonnable, dun certain nombre dheures travailles des publics dtermins
en situation de prcarit ou dexclusion (heures de travail dinsertion): chmeurs notamment de longue dure, bnficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de
qualification ou, travailleurs handicaps au-del des exigences lgales nationales;
la mise en uvre dactions de formation destination de ces publics;
la promotion du commerce quitable.
Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insrer dans son march une clause prvoyant
que lattributaire sastreint, pour les besoins du march, recruter au moyen de curricu-
227. Voir ce sujet le guide de lObservatoire conomique de lachat public: Commande publique et accs lemploi
des personnes qui en sontloignes.
94
lum vitae anonymes ou mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et

de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait sassurer, dune faon gnrale, de lquilibre de la mesure: proportion de main duvre dans le march, disponibilit des structures de linsertion par lactivit conomique (SIAE) intervenant dans le secteur dactivit concern et sur
le territoire dexcution de la prestation (travaux ou services) ou aide dun facilitateur.
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le facilitateur, une personne
appartenant ou li au service public de lemploi local (plan local dinsertion pour lemploi
(PLIE) ou maison de lemploi). Il conseille lacheteur dans llaboration et la rdaction de la
clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les rponses possibles localement
(embauche directe, mise disposition de personnel par des structures de linsertion par
lactivit conomique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises dinsertion), puis
contrle lexcution de la clause et value son rsultat.
Il est recommand de formuler une telle clause en nombre dheures de travail, dans le cas
de linsertion. Ces clauses qui doivent tre pertinentes, socialement utiles et bien cibles,
doivent tre rdiges en respectant les rgles suivantes:
offrir tous la possibilit de satisfaire la clause;
ne pas fixer de modalits obligatoires de ralisation de la clause, mais offrir plusieurs
possibilits. Ainsi, par exemple, si une invitation peut tre faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du march des structures dinsertion agres, en revanche, est
illgale la clause imposant au titulaire du march de sous-traiter une entreprise dinsertion agre par ltat certaines prestations;
ne pas tre discriminatoire lgard des candidats potentiels et simposer, de manire
gale, toutes les entreprises concurrentes;
ne pas limiter la concurrence.
Au stade de lattribution du march
Les pouvoirs adjudicateurs sont galement autoriss choisir des critres dattribution
fonds sur des lments qui ne sont pas des caractres intrinsques des produits ou services quils acquirent228. Ainsi, ils peuvent prendre en compte des considrations dordre
social, lesquelles peuvent concerner les utilisateurs ou les bnficiaires des travaux, des
fournitures ou des services faisant lobjet du march, mais galement dautres personnes.
Ces critres doivent galement permettre dvaluer le niveau de performance de chaque
offre et de mesurer le rapport qualit/prix, tre objectifs. Le pouvoir adjudicateur doit en
assurer la transparence.
Par exemple, lorsque le march prvu est susceptible dtre excut par des personnels
engags dans une dmarche dinsertion, le pouvoir adjudicateur peut prvoir dapprcier
les offres au regard du critre dinsertion professionnelle des publics en difficult, ds lors
que ce critre est objectif et non discriminatoire229.
En revanche, les offres ne peuvent tre examines laune dun critre relatif la politique
gnrale de lentreprise, qui ne peut tre considre comme un lment caractrisant le
processus spcifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services
achets. Les acheteurs publics ne peuvent donc pas exiger des candidats quils aient mis
en place une politique sociale dans lentreprise230.
228. CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Pays-Bas, aff. C-368/10.

229. CE, 25mars 2013, Dpartement de lIsre, n 364950.
230. CE, 15fvrier 2013, St Derichebourg polyurbaine, n363921.
95
16.5.Les marchs rservs

Larticle15 du code permet aux acheteurs publics de rserver certains marchs ou certains lots dun mme march des entreprises adaptes ou des tablissements et
services daide par le travail. Dans ce cas, lexcution de ces marchs ou de ces lots doit
tre effectue majoritairement par des personnes handicapes. Lavis de publicit doit
mentionner le recours cette rservation.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs dorganiser, entre ces seuls organismes,
une procdure de passation des marchs, qui sera fonction des seuils fixs larticle26
et respectera les modalits de publicit prvues larticle40.
17.Comment achever la procdure?

17.1.La vrification de la rgularit de la situation
de lattributaire
Le candidat auquel il est envisag dattribuer le march public doit prouver la rgularit de sa
situation au regard des obligations qui lui incombent en matire fiscale, sociale, de travail illgal et, lorsque le march a pour objet la construction dun ouvrage, dassurance dcennale.
A cet effet, il doit produire, dans le dlai fix par le pouvoir adjudicateur, les pices dlivres par les administrations et organismes comptents231. Lensemble des documents
fournir est rpertori dans le formulaire NOTI1232.
Le dfaut de prsentation de ces documents par le candidat retenu, dans le dlai imparti,
entrane le rejet de son offre. Le candidat dont loffre a t classe immdiatement aprs
la sienne est alors sollicit pour produire son tour les pices ncessaires. Le cas chant,
cette procdure est renouvele jusqu puisement des offres classes.
17.1.1.Les obligations fiscales et sociales

Le candidat dont loffre a t la mieux classe doit justifier de la rgularit de sa situation
fiscale et sociale. A cette fin, il est tenu de produire les attestations et certificats dlivrs
par les administrations et organismes comptents. Ces attestations et certificats peuvent
tre remplacs par une copie de ltat annuel des certificats reus, dont le modle correspond au formulaire NOTI2233.
La liste des administrations et organismes comptents ainsi que des cotisations et contributions sociales et des impts et taxes devant donner lieu la dlivrance des attestations ou
certificats est fixe par larrt du 31 janvier 2003 pris pour lapplication de larticle 46 du code
des marchs publics et de larticle 8 du dcret n 97-638 du 31 mai 1997 pris pour lapplication
de la loi n97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illgal.
Si le candidat retenu est tabli dans un Etat autre que la France, il doit produire un certificat dlivr par les administrations et organismes du pays dorigine. Lorsquun tel certificat
nest pas dlivr par le pays concern, il peut tre remplac par une dclaration sous
serment ou, dans les Etats o un tel serment nexiste pas, par une dclaration solennelle
231. Rappel: les attestations, certificats ou documents requis ne doivent tre exigs quau moment de lattribution.
Les acheteurs publics veilleront ne pas imposer aux entreprises des formalits inutiles en demandant ces attestations
au stade du dpt des candidatures.
232. Le formulaire NOTI1 Information du candidat retenu est accessible ladresse suivante: http://www.economie.
gouv.fr/daj/formulaires-notification.
233. Le formulaire NOTI2 remplace la production des certificats fiscaux et sociaux. Il peut tre tlcharg ladresse
suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-notification.
96
faite par le candidat devant lautorit judiciaire ou administrative comptente, un notaire

ou un organisme professionnel qualifi du pays.
Les attestations et certificats fiscaux et sociaux, ou le formulaire NOTI2, ne peuvent tre
demands tous les candidats, ds le dpt des candidatures. Seul le candidat dont loffre
a t juge conomiquement la plus avantageuse doit les fournir, une seule fois, avant
lattribution du march.
17.1.2.Les obligations en matire de travail illgal

Pour tout march public dune valeur gale ou suprieure 5000 euros HT, le candidat
dont loffre a t retenue doit justifier de la rgularit de sa situation au regard de ses
obligations en matire de travail illgal234.
Les articles L.8222-1 et 8254-1 du code du travail imposent en effet toute personne de
vrifier, lors de la conclusion dun contrat dun tel montant, que son cocontractant sacquitte de ses obligations en matire de travail dissimul et demploi dtrangers sans titre
de travail. Ces obligations sont, respectivement, les formalits mentionnes aux articles
L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail ainsi que celles rsultant des dispositions du
premier alina de larticle L.8251-1 du mme code.
Pour que le pouvoir adjudicateur soit considr comme ayant procd aux vrifications
exiges par les articles L.8222-1 et L. 8254-1 du code du travail, il doit exiger du titulaire
pressenti que celui-ci lui fournisse:
Les pices prvues larticle D.8222-5 du code du travail, sil est tabli en France, ou
aux articles D.8222-7 et D.8222-8 du mme code, sil est tabli ltranger. En particulier, le candidat est tenu de prouver quil est jour de ses dclarations sociales et du paiement de ses cotisations et contributions de scurit sociale, auprs des organismes de
recouvrement. A cet effet, il doit produire lattestation prvue larticle L.243-15 du code
de la scurit sociale235 ou, dfaut, un document quivalent sil est tabli ltranger. Le
pouvoir adjudicateur est tenu de sassurer de lauthenticit de cette attestation auprs de
lorganisme de protection sociale charg du recouvrement;
La pice prvue larticle D.8254-2 ou D.8254-5 du code du travail. Il sagit de la liste
nominative des salaris trangers employs par le candidat et soumis lautorisation de
travail mentionne larticle L.5221-2 du code du travail. Cette liste prcise, pour chaque
salari, sa date dembauche, sa nationalit ainsi que le type et le numro dordre du titre
valant autorisation de travail.
A dfaut de respecter ces obligations de vrification, si son cocontractant savre avoir

recours au travail dissimul ou lemploi dtrangers sans titre de sjour, le pouvoir adjudicateur sera reconnu solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant,
en application de larticle L.8222-2236 ou L. 8254-2237 du code du travail.
234. Pour plus de dtails, voir la fiche technique Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul.
235. Lattestation est dlivre ds lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues leur date dexigibilit et, le cas chant, quelle a souscrit et respecte un plan dapurement des cotisations et contributions restant
dues ou conteste leur montant par recours contentieux, lexception des recours faisant suite une verbalisation pour
travail dissimul.
236. Paiement des impts, taxes, cotisations obligatoires, pnalits et majoration dus au Trsor ou aux organismes
de protection sociale, remboursement des aides publiques ventuelles et paiement des rmunrations, indemnits et
charges au salari.
237. Paiement des salaires et des accessoires de celui-ci dus ltranger sans titre, des indemnits verses au titre
de la rupture de la relation de travail, de tous les frais denvoi des rmunrations impayes vers le pays dans lequel
ltranger est parti volontairement ou a t reconduit, et paiement de la contribution spciale prvue larticle L.82531 du code du travail et de la contribution forfaitaire prvue larticle L.626-1 du code de lentre et du sjour des
trangers et du droit dasile.
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Lensemble des pices mentionnes aux articles D.8222-5, D.8222-7 et D.8222-8 du

code du travail, ainsi que celle dfinie par larticle D.8254-2 ou D.8254-5 du mme code
sont produite avant lattribution du march public et tous les six mois, jusqu la fin de
lexcution du contrat.
17.1.3.Les obligations en matire de dtachement des travailleurs

Tout employeur tabli hors de France qui dtache temporairement des salaris sur le
territoire national est soumis des obligations spcifiques fixes par les articles L.1261-1
L. 1265-1 et R. 1261-1 D. 12651 du code du travail. Conformment larticle
L.1262-2-1 du mme code, il doit notamment adresser une dclaration, pralablement
au dtachement, linspection du travail du lieu o dbute la prestation et dsigner un
reprsentant de lentreprise sur le territoire national, charg dassurer la liaison avec les
agents de contrle comptents pendant la dure de la prestation.
En application de larticle L.1262-4-1 du code du travail, les pouvoirs adjudicateurs sont
tenus de vrifier que leur cocontractant qui dtache des salaris a bien adress une dclaration, pralablement au dtachement, linspection du travail et dsign un reprsentant
sur le territoire national. A cet effet, larticle R.1263-12 du mme code impose au pouvoir
adjudicateur de demander son cocontractant et de se faire remettre, avant le dbut de
chaque dtachement dun ou de plusieurs salaris, les deux documents suivants:
Une copie de la dclaration de dtachement transmise lunit territoriale de la direction rgionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de
lemploi;
Une copie du document dsignant son reprsentant sur le territoire national.
La mconnaissance par le pouvoir adjudicateur dune de ces deux obligations de vrification est passible dune amende administrative, ds lors que son cocontractant na pas
rempli au moins lune des obligations lui incombant en application de larticle L.1262-2-1
du code du travail. Le rgime de cette sanction administrative est fix par les articles
L.1264-3 et R. 8115-1 R. 8115-5 du mme code.
17.1.4.Lobligation dassurance dcennale

Conformment larticle L. 241-1 du code des assurances, le candidat auquel il est
envisag dattribuer le march public doit justifier quil a souscrit un contrat dassurance le couvrant pour la responsabilit dcennale. Cette obligation ne concerne que
les marchs publics ayant pour objet la construction dun ouvrage ou des travaux de
construction.
Lobligation dassurance dcennale rsulte de la prsomption de responsabilit la charge
de tout constructeur dun ouvrage, personne physique ou morale, envers le matre ou
lacqureur de louvrage, qui est tablie par larticle 1792 du code civil. Tous les travaux
de construction douvrage sont concerns, except ceux mentionns larticle L.243-1-1
du code des assurances.
La preuve de la souscription dun contrat dassurance couvrant la responsabilit dcennale ne peut tre exige que du seul candidat retenu. Elle ne saurait tre demande
lensemble des candidats, ds le stade du dpt des candidatures.
A cet effet, le candidat auquel il est envisag dattribuer le march public doit produire
une attestation dassurance dcennale, qui comporte les mentions minimales fixes par
un arrt du ministre charg de lconomie. Dans lattente de la publication de cet arrt,
lattestation doit contenir, a minima, les mentions prvues larticle R.243-2 du code des
assurances.
98
17.2.Linformation des candidats

Linformation des candidats vincs constitue une formalit essentielle dachvement de
la procdure238.
Les obligations qui simposent aux acheteurs publics ont t renforces avec la transposition, par le dcret n2009-1456 du27novembre2009, de la directive2007/66/CE
du11dcembre2007 relative lamlioration de lefficacit des procdures de recours
en matire de passation des marchs publics, dite directive Recours.
Le code des marchs publics prvoit deux types dinformation:
linformation immdiate des candidats, ds que lacheteur public a fait son choix sur une
candidature ou une offre (art.80);
linformation la demande des entreprises ayant particip la consultation (art.83).
17.2.1.Linformation immdiate des candidats

17.2.1.1.Linformation immdiate des candidats en procdure formalise
Pour les marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise, lexception
des marchs passs selon une procdure ngocie sans publicit pralable et sans mise
en concurrence en application duII de larticle35, lacheteur public doit procder linformation immdiate des entreprises cartes. Cette obligation simpose, aussi, aux marchs
passs dans le cadre dun systme dacquisition dynamique, ainsi quaux marchs fonds
sur un accord-cadre pass selon une procdure formalise.
Linformation des candidats carts au stade de lexamen des candidatures.
Ds la fin de lexamen des candidatures, sans attendre la fin de la procdure, lacheteur public doit informer chaque candidat cart du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.
Linformation des soumissionnaires dont loffre na pas t retenue.
Lorsque lacheteur public a slectionn le candidat auquel il envisage dattribuer le march, il notifie aux autres candidats qui ont t admis prsenter une offre le rejet de
celle-ci et les motifs de ce rejet. Toutefois, cette notification ayant pour effet de dlier les
entreprises de leur engagement, y compris lorsquelle a t envoye par erreur239, le code
des marchs publics prcise, pour chaque procdure formalise, que cette information
nintervient quaprs que le candidat auquel il est envisag dattribuer le march a produit
les attestations fiscales et sociales mentionnes larticle 46 du code. Cette scurit
permet, en cas de dfaut de production de ces documents par lattributaire, de solliciter le
candidat class en deuxime position.
Linformation des candidats simpose, galement, dans les plus brefs dlais, lorsque
lacheteur public dcide de dclarer la procdure sans suite. Cette dcision doit tre motive (art.80,II).
La notification de la dcision dattribution du march ou de laccord-cadre doit comporter
les informations suivantes:
la dcision de rejet de loffre et les motifs dtaills de ce rejet;
le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre;
la dure du dlai minimal que va respecter lacheteur avant de signer le march ou
laccord-cadre.
238. Voir la fiche technique Linformation des candidats vincs.

239. CE, 31mai 2010, St Cassan, n315851.
99
Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire la loi ou lintrt public ou pourrait nuire une concurrence loyale
entre les oprateurs conomiques240.
17.2.1.2.Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie

Linformation des candidats vincs nest pas obligatoire pour les marchs passs selon
une procdure adapte241 et pour les marchs ngocis sans publicit pralable et mise en
concurrence, passs en application des dispositions du II de larticle35 du code. Lacheteur public peut toujours, cependant, se soumettre volontairement cette formalit, sans
que cette dmarche dinformation volontaire ne ferme la voie du rfr contractuel. En
effet, seule la publication dun avis dintention de conclure et le respect dun dlai de onze
jours avant la signature du march permet lacheteur de bnficier des dispositions de
larticle L.551-15 du code de justice administrative (voir point 17.4).
17.2.2.Linformation la demande des candidats

Lacheteur public est tenu de communiquer tout candidat qui en fait la demande par
crit, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un dlai de 15 jours
compter de la rception de cette demande.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a notifi, de faon complte, aux candidats vincs les
dcisions de rejet et dattribution et les motifs dtaills de ces dcisions en application de
larticle80 soit parce quil y tait tenu, soit parce quil sy est volontairement soumis ,
il nest pas tenu de communiquer, nouveau, ces motifs.
Les demandes dinformation ne sont enserres dans aucun dlai. Elles peuvent tre faites
tout moment, avant, comme aprs la signature du march.
A linstar de linformation immdiate, les motifs doivent tre suffisamment dtaills, pour
permettre au candidat de contester le rejet qui lui est oppos242.
Lacheteur public doit galement communiquer aux candidats dont loffre a t carte
pour un autre motif que son caractre inappropri, irrgulier ou inacceptable, les caractristiques et les avantages relatifs de loffre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du march ou de laccord-cadre.
La communication du montant du march nest pas obligatoire. Cette information figure
dans lavis dattribution, lorsquun tel avis est publi.
Lacheteur public prendra garde ne pas communiquer des informations dont la divulgation porterait atteinte un secret protg par la loi, lintrt public ou la concurrence
loyale entre les entreprises.
17.3.Le dlai de suspension de la procdure

17.3.1.Marchs ou accords-cadres passs selon une procdure
formalise
Aprs lenvoi de la dcision dattribution du march ou de laccord-cadre, lacheteur doit
respecter un dlai minimal, avant de signer le march, sauf lorsque le march a t attribu au seul oprateur ayant candidat (art.80,I-1et2). Ce dlai doit tre prcis
240. Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique .
241. CE, 19janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n343435.
242. CE, 10juillet 2009, Dpartement de lAisne, n324156.
100
dans la notification de la dcision. Il est destin rendre possible lexercice dun rfr
prcontractuel243. Ce recours est ouvert jusqu la signature du contrat.
Les dlais minima de suspension respecter sont les suivants244:
lorsque la dcision dattribution est envoye par voie postale, le dlai minimal est de
seize jours, entre la date denvoi de la dcision et la signature du contrat;
lorsque la dcision est envoye par voie lectronique, y compris par voie de tlcopie, le
dlai minimal respecter est rduit onze jours.
Une fois le march sign, les documents relatifs la procdure de passation deviennent,
en principe, communicables toute personne qui en fait la demande, dans la limite du
respect du secret en matire industrielle et commerciale245.
17.3.2.Marchs passs sur le fondement dun accord-cadre

ou dun systme dacquisition dynamique
Le respect de ces dlais nest pas obligatoire pour les marchs passs sur le fondement
dun accord-cadre ou dun systme dacquisition dynamique (art.80,I-2). Cependant,
ds lors que lacheteur a respect les dlais minimaux mentionns ci-dessus, aprs avoir
envoy aux titulaires de laccord-cadre ou du systme dacquisition dynamique une dcision dattribution dans les conditions dfinies au paragraphe prcdent, les marchs subsquents ou spcifiques ne pourront pas tre contests par la voie du rfr contractuel
(art.L.551-15 alina2 du code de justice administrative).
17.4.La publication dun avis dintention de conclure

Les marchs passs selon une procdure adapte et les marchs passs selon la procdure de larticle 35, II du code ne sont soumis ni lobligation dinformation des
candidats vincs, ni au respect du dlai de suspension de la signature prvue auI de
larticle80.
Nanmoins, les acheteurs peuvent avoir intrt sastreindre volontairement certaines formalits, pour viter les contestations du contrat aprs sa signature. Ils
doivent alors:
envoyer au Journal officiel de lUnion europenne un avis relatif lintention de conclure
le contrat. Cet avis remplace alors la dcision dattribution. Il doit tre tabli conformment
au modle europen246;
respecter un dlai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature
du march.
Si ces deux formalits sont respectes, permettant ainsi aux candidats vincs dexercer
un rfr prcontractuel247, le contrat ne pourra plus faire lobjet dun rfr contractuel,
aprs sa signature.
243. Le dfaut dindication du dlai de suspension a pour effet de permettre au candidat dexercer un rfr contractuel quand bien mme il aurait fait usage du rfr prcontractuel (CE, 24 juin 2011, OPH interdpartemental de
lEssonne, n346665).
244. Le dlai se calcule de date date (CE, 2aot 2011, St Clean Garden, n347526).
245. Voir la fiche de la Commission daccs aux documents administratifs (CADA).
246.Avis en cas de transparence ex ante volontaire: http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
247. Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les recours contentieux lis la passation des contrats de la
commande publique.
101
17.5. La notification
Un march ou accord-cadre dun montant gal ou suprieur 15000 eurosHT doit tre
notifi au titulaire du march, avant tout commencement dexcution248 (art.81).
Lacheteur public veillera procder rapidement la notification du march. La pratique
consistant retarder cette notification, sans motif srieux et sans aviser lentreprise retenue du terme de ce retard, est proscrire.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, la notification est faite par lenvoi dune copie du contrat sign par lautorit comptente. Cest compter de la date de
notification au titulaire, que le contrat commence produire ses effets juridiques. Lacheteur a donc tout intrt connatre de manire certaine la date de rception de la notification par le titulaire du contrat, par exemple par envoi en recommand avec accus de
rception, par remise directe au titulaire contre rcpiss ou par envoi lectronique via le
profil dacheteur si celui-ci permet dobtenir la preuve de la rception.
Le titulaire doit attendre davoir reu la notification, avant de commencer excuter le
contrat, faute de quoi les prestations excutes nauront aucune base juridique et leur
paiement pourra tre refus.
Une tape supplmentaire sintercale entre la signature et la notification, dans les cas o
un contrle de lgalit du contrat est prvu. Sont concerns les collectivits territoriales et
leurs tablissements publics, ainsi que les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux249. Ce contrle de lgalit est rgi par des textes lgislatifs particuliers: code gnral
des collectivits territoriales pour les collectivits territoriales (art.L.2131-1 et suivants
pour les communes, art.L.3131-1 et suivants pour les dpartements, art.L.4141-1 et
suivants pour les rgions) et articleL.315-14 du code de laction sociale et des familles
pour les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux.
La transmission effectue dans le cadre du contrle de lgalit des actes des collectivits territoriales doit concerner tant la dlibration de lassemble dlibrante autorisant lautorit excutive signer le contrat, que le contrat sign250. Tous les marchs et
accords-cadres dun montant suprieur ou gal un seuil fix 207000 eurosHT par
larticle D.2131-5-1 du code gnral des collectivits territoriales doivent tre transmis
au reprsentant de ltat pour lexercice du contrle de lgalit, lexception de ceux
de reprsentation en justice (art.30,5). Lorsque plusieurs lots sont attribus lissue
dune mme procdure et que le montant de lensemble de ces lots dpasse le seuil de
207000euros, tous les lots doivent tre transmis afin que le contrle de lgalit puisse
apprcier la computation des seuils et la rgularit de la procdure.
Aussi convient-il de procder en plusieurs tapes successives:
choix du titulaire du contrat;
information des autres candidats du rejet de leur offre;
dlibration autorisant la signature du contrat;
transmission de cette dlibration au contrle de lgalit;
conclusion (signature) du contrat;
transmission, sil y a lieu, du contrat au contrle de lgalit;
248. La procdure de notification dcrite ici ne doit pas tre confondue avec la transmission au contrle de lgalit.
Les seuils de rfrence, lobjet et les modalits diffrent.
249.La loi n2009-879 du 21juillet 2009 portant rforme de lhpital et relative aux patients, la sant et aux territoires a supprim le contrle de lgalit pour les marchs publics des tablissements publics de sant.
250. CE, avis, 10juin 1996, Prfet de la Cte dOr, n176873,176874 et176875.
102
notification du contrat au titulaire;

commencement dexcution.
Lorsque le contrat est soumis au contrle de lgalit, la notification ne peut, en effet,
intervenir quaprs la transmission des pices ncessaires ce contrle aux services du
reprsentant de ltat. La notification au titulaire est alors accompagne de laccus de
transmission de ces pices.
17.6.Lavis dattribution
La publication dun avis dattribution est obligatoire pour les marchs et les accords-cadres
donnant lieu une procdure formalise (art.85).
Le pouvoir adjudicateur doit publier lavis dattribution dans un dlai maximal de 48 jours
compter de la notification du march, dans les mmes conditions et en utilisant les mmes
moyens publicitaires que ceux utiliss lors de lavis dappel public la concurrence. Pour
les marchs de services de larticle30 dun montant gal ou suprieur 207000 eurosHT, lavis est envoy lOffice des publications de lUnion europenne mais lacheteur
public peut en refuser la publication (art.85,IV).
La publication de lavis dattribution au Journal officiel de lUnion europenne conformment aux formulaires tablis par le rglement (UE) n 842/2011 de la Commission du
19aot 2011 dclenche le dlai de recours de trente-et-un jours du rfr contractuel
(art.R.551-7 du code de justice administrative).
En labsence davis dattribution, ce dlai de recours est port six mois courant compter de la signature du contrat.
La publication dun avis dattribution est facultative pour les marchs passs selon une
procdure adapte. Lintrt de cette publication pour les acheteurs est de rduire le dlai
de recours du rfr contractuel de six mois un mois (art.85-1).
La publication dun tel avis dattribution permet galement de faire courir le dlai de
deux mois du recours en contestation de validit du contrat condition que lavis mentionne la fois la conclusion du contrat et les modalits de sa consultation afin de
pouvoir tre regarde comme une mesure de publicit approprie , au sens de la
dcision Tropic251.
18.Remplir les obligations dinformation

a posteriori
18.1.Le recensement des achats publics
Le recensement des achats publics est impos par les articles 84 et 131 du code des
marchs publics et son dcret dapplication n2006-1071 du 28aot 2006. Il a pour objectif dassurer le recueil et lexploitation de donnes statistiques relatives la passation,
la notification et lexcution des marchs publics et accords-cadres, conformment
larticle 75 de la directive 2004/18/CE.
251. CE Ass., 16juillet 2007, St Tropic Travaux Signalisation, n291545. Le recours Tropic, initialement rserv
aux candidats vincs, a t tendu tous les tiers qui justifient que leurs intrts sont susceptibles dtre lss de
manire suffisamment directe et certaine par la dcision dAssemble du Conseil dEtat du 4 avril 2014, Dpartement
de Tarn-et-Garonne, n358994.
103
Cette obligation de recensement concerne les contrats dun montant suprieur 90000
eurosHT252. Les donnes sont obtenues par lintermdiaire dune fiche de recensement
que doivent tablir les acheteurs publics, lors de la notification du contrat, de lavenant ou
de lacte spcial de sous-traitance, et transmise au comptable du Trsor assignataire de la
dpense ou lOEAP. Pour les acheteurs de ltat utilisant lapplication CHORUS, les fiches
sont directement remplies dans lapplication et leur transmission est automatique253.
18.2.La liste des marchs conclus lanne prcdente

Les acheteurs doivent publier, chaque anne, une liste des marchs conclus lanne prcdente.
Larrt du 21juillet 2011 pris en application de larticle133 du code des marchs publics
et relatif la liste des marchs conclus lanne prcdente par les pouvoirs adjudicateurs
et les entits adjudicatrices en prcise les modalits.
Les administrations ont le choix du support: publication sur le profil dacheteur ou le site
internet des collectivits, publication dans la presse, etc.;
Les marchs dun montant gal ou suprieur 20000euros HT doivent tre prsents
en distinguant selon le type de prestations: travaux, fournitures et services. Puis, au sein
de chaque catgorie, les marchs doivent tre regroups, en fonction de leur montant,
comme prcis par larrt du 21juillet 2011.
Doivent galement figurer sur la liste lobjet et la date du march, ainsi que le nom de
lattributaire et son code postal sil est tabli en France, ou le pays de son principal tablissement, sil nest pas tabli en France.
19.Comment garantir la traabilit

de la procdure?
Lacheteur public doit garder trace de lensemble des tapes, oprations effectues ou
vnements de la procdure. Ce suivi permet, en cas de besoin, de disposer des preuves
de ces vnements, des diffrentes dcisions prises, etc.
Pour les marchs et accords-cadres passs selon une procdure formalise, ltablissement dun rapport de prsentation (art. 79) est une obligation. En cas de procdure
dmatrialise, il retrace lensemble des informations sur le droulement des procdures
dattribution conduites par voie lectronique. Lorsquil existe une procdure de contrle
public des marchs et accords-cadres, le rapport est communiqu, en mme temps que
le march ou accord-cadre, aux instances charges du contrle.
Pour les marchs procdure adapte, les marchs de larticle30 et les marchs passs selon
une procdure ngocie, sans publicit ni mise en concurrence, il est recommand lacheteur
public, de prendre toutes les mesures propres assurer la sauvegarde des informations lui
permettant de justifier de la rgularit de la procdure (procdures de publicit ventuelles,
retraits des dossiers, dpts de candidatures et doffres, etc.). Ces mesures sont proportionnes
au montant du march, ses caractristiques et aux circonstances de lachat.
252. Arrt du 21juillet 2011 relatif au recensement conomique de lachat public.

253. Pour plus dinformations, voir le Guide du recensement conomique de lachat public disponible, ainsi que le
modle de la fiche de recensement, ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/oeap-recensement-economique-achat-public.
104
Par exemple, en cas de ngociation ou de dialogue comptitif, il est recommand lacheteur de rdiger un compte-rendu prcis des changes intervenus lors des ngociations ou
du dialogue, retraant notamment les modifications apportes la proposition initiale par
les candidats.
Enfin, il est rappel que les acheteurs publics doivent conserver, pendant un temps suffisant, les dossiers prsents par les candidats qui nont pas t retenus, afin de permettre
aux juridictions financires deffectuer les vrifications prescrites par la loi254.
20.Comment dmatrialiser les marchs

publics?
La voie lectronique est de plus en plus utilise pour les changes qui interviennent dans
le processus dachat public.
Elle simpose, notamment, dans le cadre du systme dacquisition dynamique, procdure
dachat entirement lectronique utilisable pour les marchs de fournitures et de services
courants (voir point7.3.), ainsi que pour les achats de fournitures de matriels informatiques et de services informatiques de plus de 90000eurosHT. Elle peut galement tre
rendue obligatoire, par lacheteur, pour tout march ; cette dcision simpose alors au
candidat soumissionnaire255.
20.1.Les modalits de la dmatrialisation

Pour les marchs dont le montant est suprieur 90000 eurosHT, le pouvoir adjudicateur
ne peut refuser de recevoir les documents transmis par les candidats par voie lectronique. La transmission de documents sur papier ne peut donc pas tre impose par le
rglement de consultation pour ces marchs.
Les candidats appliquent le mme mode de transmission lensemble des documents
quils adressent au pouvoir adjudicateur (art. 56, I). Ainsi, un candidat qui envoie une
candidature par voie lectronique ne peut faire parvenir une offre sur support papier. Cette
disposition nest, videmment, pas applicable la transmission dchantillons ou de maquettes.
Lorsquune transmission par voie lectronique est obligatoire, un dossier de candidature

ou doffre transmis sous une forme papier est irrgulier. Il doit donc tre rejet par le
pouvoir adjudicateur.
20.2.La signature lectronique des documents

transmis par voie dmatrialise
En cas de transmission lectronique, tous les documents, pices et certificats qui
doivent tre signs en vertu de la rglementation, doivent tre signs lectroniquement.
Tous les documents qui dans le cadre dune procdure non-dmatrialise, seraient
254. Voir la circulaire du 30dcembre 1998 relative la procdure de passation des marchs publics: dure de
conservation des dossiers prsents par les entreprises soumissionnaires qui nont pas t retenus et linstruction DAF/
DPACI/RES/2009/018 du 28aot 2009 sur la conservation des archives.
255. Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le Guide pratique de la
dmatrialisation des marchs publics.
105
remis sur support papier en original avec signature, sont signer lectroniquement,
dans le cadre dune procdure lectronique256. Ainsi, lacte dengagement qui mentionne
la liste des annexes doit tre sign. Tel nest en revanche pas le cas de toutes les annexes mentionnes dans lacte dengagement sign. La signature du dossier compress
(zip) ne vaut pas signature lectronique des diffrents documents dans ce dossier.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, lacte dengagement dmatrialis doit tre sign lectroniquement par une personne habilite.
Pour signer lectroniquement, sont ncessaires un certificat de signature lectronique
et une application logicielle de signature. Toutefois, lintress na pas besoin de disposer dune application logicielle de signature sil utilise un profil dacheteur offrant cette
fonctionnalit.
20.3.Les obligations du pouvoir adjudicateur en cas

de dmatrialisation
Le pouvoir adjudicateur qui recourt la dmatrialisation de la procdure doit, dans tous
les cas, assurer la confidentialit et la scurit des transactions sur un rseau informatique accessible de faon non-discriminatoire. Il lui est recommand de recourir un profil
dacheteur (obligatoire pour la publication des documents de consultation partir de 90
000 euros HT), quel que soit le montant du march.
256.Aucun texte nimpose la signature ou le paraphe de lensemble des documents contractuels. Ds lors quils
sont mentionns dans lacte dengagement et que ce dernier est sign, les documents contractuels sont considrer
comme eux-mmes signs.
106
QUATRIME PARTIE
LEXCUTION DES MARCHS
21.Comment contribuer la bonne excution
des marchs publics?
Seul le comptable public du pouvoir adjudicateur est comptent pour payer les prestations
dun march public. Nanmoins, il est ncessaire que le pouvoir adjudicateur assure un
suivi prcis et rigoureux de lexcution des marchs afin dviter, notamment, toute drive
financire.
Le titre IV du code numre diffrentes mesures facilitant le financement des oprateurs
conomiques, tout en assurant la protection des intrts financiers des pouvoirs adjudicateurs, cest--dire des deniers publics.
21.1.Le paiement direct du sous-traitant

Le recours par lentrepreneur dautres entreprises pour excuter certaines prestations,
quil ne peut ou quil ne veut assurer lui-mme, favorise laccs la commande publique
des entreprises spcialises et des petites et moyennes entreprises.
Les conditions dans lesquelles lentrepreneur peut faire appel un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et lagrment de leurs conditions de paiement, ainsi que les modalits de rglement de leurs prestations sont issus de la loi n75-1334 du31dcembre1975
modifie relative la sous-traitance et dtaills aux articles112 117 du code257.
Il importe de rappeler que:
la sous-traitance ne peut tre utilise que pour les marchs de travaux, les marchs de
services et les marchs industriels (art.112);
le choix de sous-traiter peut tre opr par loprateur conomique au moment de sa
candidature ou en cours dexcution du march (art.112);
la sous-traitance ne peut tre totale (art.112 et113);
lacceptation du sous-traitant et lagrment de ses conditions de paiement doivent tre

prononcs avant lexcution des travaux rmunrs par le paiement (art.114);
il ny a pas de relation contractuelle entre le matre douvrage et le sous-traitant. Seul
le titulaire du march est tenu par lobligation contractuelle: il est responsable de lensemble des prestations excutes au titre du march, par lui-mme et par les sous-traitants (art.113). Il en rsulte que les actes spciaux de sous-traitance ne comportent pas
ncessairement toutes les mentions du contrat de sous-traitance (ou sous-trait), qui
relvent de la relation de droit priv entre le titulaire du march et son sous-traitant.
le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct, si les conditions dacceptation et dagrment sont satisfaites et que le montant de sa crance est dau moins600eurosTTC (art.115 117). Toute renonciation au paiement direct est rpute non crite. Sont
nuls et de nul effet, quelle quen soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements
257. Pour plus de prcisions sur les relations financires entre le matre douvrage et le sous-traitant, voir linstruction
DGFIPn10-027 du 2novembre 2010 consacre la sous-traitance.
107
qui auraient pour effet de faire chec aux dispositions de la loi (art.7 et15 de la loi n751334 prcite).
le sous-traitant ne bnficie pas de lensemble des dispositions financires du march,
mais uniquement de celles figurant lacte spcial de sous-traitance. Il ne bnficie donc
pas de droit des clauses de variation des prix inscrites dans le march liant la personne
publique au titulaire. Il ne peut prtendre qu lapplication du contrat de sous-traitance et
de ses ventuelles clauses de variation de prix.
Le remboursement de lavance verse au sous-traitant ne peut se faire par prcompte sur
les sommes dues au titulaire, car le circuit financier entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur est distinct de celui entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur. Il doit simputer
sur les sommes dues au sous-traitant titre dacomptes, de paiement partiel dfinitif ou
de solde.
Les sous-traitants peuvent tre rgls rapidement, grce la simplification de la procdure de paiement. Ils doivent adresser leur demande de paiement au titulaire du march,
ainsi quau pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le march.
Le titulaire dispose dun dlai de 15jours, pour donner son accord ou notifier son refus au
sous-traitant, ainsi quau pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le
march. Le dlai de paiement du sous-traitant bnficiant du paiement direct est identique
celui applicable au titulaire. Ce dlai court compter de la rception par le pouvoir adjudicateur de laccord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demand, ou de lexpiration du dlai de 15 jours si, pendant ce dlai, le titulaire na notifi aucun accord ni aucun
refus, ou encore de la rception par le pouvoir adjudicateur de lavis postal mentionn au
troisime alina de larticle 116.
21.2.Les avances
Loctroi des avances a pour objet de faciliter lexcution des marchs et dassurer lgalit
daccs aux marchs entre les entreprises qui disposent dune trsorerie suffisante pour
dmarrer lexcution des prestations et celles qui nen disposent pas.
Tel est le cas, notamment, des petites et moyennes entreprises et de la majorit des associations qui uvrent dans des secteurs conomiques.
Le montant partir duquel cette avance est obligatoirement accorde au titulaire ou au
sous-traitant dun march est de50000eurosHT (art.87). Pour le calcul de lavance
verse au sous-traitant, ce montant sapprcie par rapport au march et non par rapport
aux prestations sous-traites. Toutefois, cette obligation ne simpose que si le dlai
dexcution du march est suprieur deux mois. Le montant minimum de lavance
est fix 5%.
Le calcul du montant de lavance se fait sur la base du montant des prestations excutes
en propre par le titulaire. Lassiette de lavance ne comprend donc pas le montant des
prestations sous-traites qui font lobjet dun paiement direct. En revanche, le montant des
prestations sous-traites qui ne font pas lobjet dun paiement direct au sous-traitant est
inclus pour le calcul de lavance verse au titulaire.
Si la dure dexcution est infrieure ou gale douze mois, le montant de lavance est
de5% du montant TTC (hors sous-traitance) du march ou de la tranche affermie, ou du
montant minimum du bon de commande ou, dfaut, du bon de commande.
Si cette dure est suprieure douze mois, lavance est gale 5% dune somme gale
douze fois le montant TTC (hors sous-traitance) du march ou de la tranche affermie ou
108
du montant minimum du bon de commande ou, dfaut, du bon de commande, divis par
cette dure exprime en mois.
Pour les marchs bons de commande, le calcul est diffrent, selon que le march comporte ou non un montant minimum.
Dans le cas o le march prvoit un montant minimum:
si la dure du march est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5% du
montant minimum, toutes taxes comprises, du march;
si la dure du march est suprieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5%
dune somme gale 12 fois le montant minimum du march, divis par la dure du
march exprime en mois.
Dans le cas o le march ne prvoit pas de minimum, ni de maximum ou comporte un
minimum et un maximum fixs en quantit:
si la dure du bon de commande est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix
5% du montant, toutes taxes comprises, du bon de commande;
si la dure du bon de commande est suprieure 12 mois, le montant de lavance est
fix 5% dune somme gale 12 fois le montant du bon de commande, divis par la
dure du bon de commande exprime en mois.
Lorsque le montant de lavance est infrieur ou gal 30%, les collectivits territoriales
ont la possibilit de conditionner le versement de lavance la constitution dune garantie
premire demande (art.89).
Les montants fixs par le code sont des minima. Lacheteur public peut toujours dcider
de verser des avances dun montant plus lev. Cette pratique peut tre utile, notamment
en priode de difficults conomiques, pour aider les entreprises excuter le march
dans de bonnes conditions. Le montant de lavance ne peut toutefois pas excder 30%
du montant du march, ou60% si lentreprise qui en bnficie (titulaire ou sous-traitant)
constitue une garantie premire demande.
Lorsque le titulaire est un groupement dentreprises, le droit lavance sapprcie par

rapport au montant total du march, de la tranche ou du bon de commande et non par
rapport au montant de la part des prestations devant tre excutes par chacun de ses
membres. De mme, en cas de sous-traitance, lassiette de lavance est le montant de
la part sous-traite. Lorsque le titulaire bnficie de lavance, le sous-traitant bnficiant
du paiement direct peut en bnficier galement. En revanche, le refus du titulaire de
bnficier de lavance nempche pas les sous-traitants de demander en bnficier en
application de larticle115,2 du code.
Les modalits et le rythme de remboursement de lavance sont prvus au march. Le remboursement de lavance doit tre termin lorsque le montant des prestations excutes
par lentreprise qui en a bnfici atteint80% du montant TTC des prestations qui lui sont
confies (art.88 90).
Lavance constitue un droit pour les entreprises, qui peuvent toutefois y renoncer. Ce renoncement ne doit cependant pas rsulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs. Un tel comportement serait inadmissible de la part dacheteurs
publics.
21.3.Les acomptes
A la diffrence des avances, les acomptes sont verss pour des prestations effectues
en cours dexcution du march : lacompte rmunre un service fait. Le versement
dacomptes est un droit; ils sont verss mme en cas de silence du march. Lacheteur
109
doit vrifier que la prestation a t effectue. Cette vrification est constate par un document crit quil tablit lui-mme ou vrifie et dclare accepter. La priodicit de versement
des acomptes est de3 mois maximum; dans les cas prvus larticle91, elle peut tre
ramene 1 mois.
Le dernier acompte ne doit pas tre confondu avec le solde, qui, pour les marchs de
travaux, ne peut tre dtermin que lors de ltablissement du dcompte gnral.
21.4.Lencadrement des garanties financires exiges

des titulaires de marchs publics
Les marchs publics peuvent prvoir sil y a lieu, la charge du titulaire, une retenue
de garantie dont le montant ne peut tre suprieur 5% du montant initial du march
augment, le cas chant, du montant des avenants (art.101). La retenue de garantie est
prleve par fractions sur chacun des versements, hormis lorsque ces versements prsentent le caractre dune avance, dont la base de calcul est diffrente. Cette retenue de
garantie est destine couvrir les rserves la rception des prestations.
A dfaut de la formulation de telles rserves dans le dlai de garantie, cette retenue de
garantie doit tre rembourse 30 jours, au plus tard, aprs lexpiration du dlai de garantie.
Il serait, en effet, inadmissible de retarder le paiement du titulaire du march sans justification. Toutefois, si des rserves ont t notifies au crancier pendant le dlai de garantie
et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce dlai, la retenue de garantie est
rembourse dans un dlai de 30 jours aprs la date de leur leve.
En cas de retard de remboursement, des intrts moratoires et une indemnit forfaitaire
pour frais de recouvrement dun montant de 40 euros sont verss selon les modalits
dfinies par la loi et le dcret mentionns larticle98 du code des marchs publics (voir
point 21.5).
Le titulaire peut, pendant toute la dure du march, substituer la retenue de garantie
une garantie premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, une
caution personnelle et solidaire. Cette possibilit doit permettre aux entreprises une plus
grande marge de manuvre pour grer leur march. Ainsi, un titulaire de march peut,
par exemple, la rception des travaux, fournir une caution papier, valable jusqu la
fin du dlai de garantie, et rcuprer la retenue de garantie.
La garantie premire demande ou la caution personnelle et solidaire, ainsi que la retenue
de garantie, sont calcules sur le montant total du march, y compris les avenants. Le
montant de cette garantie premire demande ou de cette caution personnelle et solidaire
ne peut tre suprieur au montant de la retenue de garantie, si celle-ci tait applique. En
cas de remplacement de la retenue de garantie par une garantie premire demande ou
une caution personnelle et solidaire en cours de march, les montants dj prlevs au
titre de la retenue de garantie sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie
de substitution.
Lorsque les conditions prvues par le code sont runies, la libration des garanties, quel
que soit le rgime de garantie retenu, procde de la dcision du seul ordonnateur et non
du comptable public.
21.5.Lobligation pour le pouvoir adjudicateur

de respecter un dlai de paiement
Larticle98 prcise que les sommes dues en excution dun march public sont payes
conformment aux dispositions du titre IV de la loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant
110
diverses dispositions dadaptation de la lgislation au droit de lUnion europenne en matire conomique et financire et du dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte
contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique. Ces textes
transposent la directive 2011/7/UE du Parlement europen et du Conseil du 16 fvrier
2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
Le dlai maximum de paiement de ltat, de ses tablissements publics administratifs, des
collectivits territoriales et de leurs tablissements publics est de 30 jours.
Les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes
bnficient dun dlai de 50 jours. Les tablissements sociaux et mdico-sociaux ne bnficient pas de ce dlai spcifique, le dlai de 30 jours leur est donc applicable.
Il est recommand aux acheteurs publics de prciser dans leurs marchs le dlai de paiement sur lequel ils sengagent. Les acheteurs publics sont encourags mener une politique de paiement dynamique en sengageant contractuellement respecter des dlais
plus courts que le dlai rglementaire. Attention, toute clause stipulant un dlai suprieur
au dlai rglementaire serait nulle.
Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalit, des intrts moratoires compter du jour suivant lexpiration du dlai de paiement ou lchance prvue au contrat. Il donne galement lieu, dans les mmes conditions, au versement dune
indemnit forfaitaire pour frais de recouvrement dun montant de 40 euros. Lorsque les
frais de recouvrement exposs sont suprieurs au montant de cette indemnit forfaitaire,
le crancier peut demander une indemnisation complmentaire, sur justification (ex:note
dhonoraires dun avocat, facture dune entreprise de recouvrement).
Le taux des intrts moratoires est gal au taux dintrt appliqu par la Banque centrale
europenne ses oprations principales de refinancement les plus rcentes258, major de
8 points de pourcentage. Attention, pour les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes, le taux des intrts moratoires ne peut plus
tre le taux de lintrt lgal, comme cela tait possible sous lempire de la rglementation
prcdente.
Pour la liquidation des intrts moratoires, le taux prendre en compte est le taux en
vigueur au premier jour du semestre de lanne civile au cours duquel les intrts moratoires ont commenc courir. Ils courent compter du jour suivant lchance prvue
au contrat ou lexpiration du dlai de paiement jusqu la date de mise en paiement du
principal incluse. Durant lexcution dun march public, plusieurs retards de paiement
peuvent survenir, il convient donc dappliquer le taux en vigueur au moment du retard de
paiement pour la liquidation des sommes dues au titre des intrts moratoires. Cela signifie que, dans le cadre dun march pluriannuel, la valeur de ce taux peut varier en fonction
de la date laquelle est survenu lincident.
La formule de calcul des intrts moratoires est la suivante:
montant du principal TTC X
nb jours de retard
365
X taux IM
Les intrts moratoires et lindemnit forfaitaire sont dus de plein droit, sans formalit
de la part du crancier, ds lors que le dlai maximum de paiement est dpass ou que
lchance prvue au contrat nest pas respecte. Ils doivent tre pays dans un dlai de
45 jours suivant la mise en paiement du principal. Le dpassement de ce dlai peut donner
258.https://www.banque-france.fr/economie-et-statistiques/changes-et-taux/les-taux-directeurs.html
111
lieu au versement dintrts au taux de lintrt lgal, dans les conditions de larticle 1153
du code civil.
Il nest pas admissible de chercher chapper au paiement de ces sommes, au motif que
les entreprises nosent pas demander leur paiement. Lacheteur public veillera payer
promptement ce quil doit. Tarder rgler une entreprise ce qui lui est d met en danger
celle-ci, notamment sil sagit dune petite ou moyenne entreprise.
Ce retard est aussi extrmement coteux pour lacheteur public, en raison du montant trs
lev des intrts moratoires, mais galement en raison de lindemnit forfaitaire dus pour
tout retard de paiement259.
21.6.Le versement de primes de ralisation anticipe

Des clauses incitatives peuvent tre insres dans les marchs, aux fins damliorer les
dlais dexcution, de rechercher une meilleure qualit des prestations ou de rduire les
cots de production (art.17).
Larticle 20.2 du cahier des clauses administratives gnrales des marchs publics de
travaux, approuv par larrt du8septembre2009 prvoit que Si les documents particuliers du march prvoient des primes davance, leur attribution est faite sans que
le titulaire soit tenu de les demander, quil sagisse de primes relatives lexcution de
lensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages, parties douvrages
ou ensembles de prestations faisant lobjet de dlais particuliers ou de dates limites fixs
dans le march. Des dispositions quivalentes figurent dans tous les CCAG.
Il est recommand aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent plus
efficaces que des pnalits de retard.
21.7.La cession et le nantissement de crances

Le titulaire du march et tout sous-traitant qui bnficie du paiement direct peuvent cder
ou nantir des tablissements de crdit ou une autre entreprise leur crance, dans les
conditions prvues aux articles106 110 du code des marchs publics.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur remet au titulaire et tout sous-traitant pay directement, leur demande, soit une copie de loriginal du march, de lavenant ou de lacte
spcial de sous-traitance indiquant que cette pice est dlivre en unique exemplaire, soit
un certificat de cessibilit conforme un modle dfini par larrt du28aot2006 relatif
au certificat de cessibilit des crances issues de marchs publics.
Le titulaire du march remet cet exemplaire unique ou ce certificat de cessibilit son
cessionnaire (ou au bnficiaire du nantissement). Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de lorganisme public contractant et lui fait parvenir lexemplaire unique
ou le certificat de cessibilit.
La notification dune cession consentie une banque, issue de la loi n81-1 du 2janvier
1981 modifie, dite loi Dailly, dont les dispositions sont reprises dans le code montaire
et financier, doit tre faite par lettre recommande avec accus de rception ou par tout
autre moyen permettant de donner date certaine.
En revanche, la notification dune cession de droit commun donne lieu signification par
acte dhuissier.
259. Pour plus de prcisions sur les modalits pratiques de mise en uvre de ces obligations, voir la fiche technique
Les dlais de paiement dans les contrats de la commande publique.
112
La notification ou la signification doit imprativement tre faite auprs du comptable

public assignataire des paiements, seul habilit la recevoir. Il est utile que les services ordonnateurs rappellent ce point au cessionnaire en vue du paiement au bon
bnficiaire.
Le dispositif de lexemplaire unique (certificat de cessibilit) empche que la mme
crance soit cde plusieurs fois ou quune entreprise cde la crance dune autre. Il
importe donc tout particulirement, pour que ce dispositif fonctionne bien, que le pouvoir
adjudicateur opre un suivi de chaque exemplaire unique ou certificat de cessibilit dlivr
au titre du march, lorsque la part respective des entreprises (titulaire, sous-traitants) est
modifie en cours de contrat.
Si le march est excut par un groupement dentreprises, la dlivrance de lexemplaire
unique ou du certificat de cessibilit obit des rgles diffrentes selon le type de groupement.
Dans le cas dun groupement conjoint, il convient de dlivrer chacune des entreprises
concernes un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit limit au montant des
prestations qui lui sont confies.
Dans le cas dun groupement solidaire, si les prestations effectues par les entreprises
composant le groupement ne sont pas individualises, il convient de dlivrer lexemplaire
unique ou le certificat de cessibilit au nom du groupement. Si, en revanche, les prestations sont individualises, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit est dlivr
chaque entreprise, pour la part des prestations quelle excute.
Dans le cas dun march bons de commande ou dun march tranches, il est dlivr,
au gr du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit du march, soit
un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit de chaque bon de commande ou de
chaque tranche.
21.8.Les avenants et dcisions de poursuivre
Lorsque lconomie et lobjet dun march ne sont pas remis en cause, il est possible,
si besoin est, de poursuivre lexcution des prestations au-del du montant prvu par le
march. Toutefois, cette situation requiert la conclusion dun avenant ou la prise dune
dcision de poursuivre, que les prix du march soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le
montant valuatif dun march prix unitaires engage les parties, au mme titre que le
montant dun march prix forfaitaires: lavenant ou la dcision de poursuivre est alors
indispensable mme si, seules, les quantits sont affectes et non les prix unitaires euxmmes.
21.8.1.Lavenant
Lavenant est lacte par lequel les parties un contrat modifient ou compltent une ou
plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet de
substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son conomie en serait bouleverse, soit parce que son objet ne serait plus le mme (art.20).
Selon la jurisprudence europenne260, la modification dun march public en cours de
validit doit tre considre comme substantielle et ne peut donc tre effectue par
avenant:
260. CJUE, 19juin 2008, Presstext Nachrichtenagentur, aff.C-454/06.
113
lorsquelle introduit des conditions qui, si elles avaient figur dans la procdure de
passation initiale, auraient permis ladmission de soumissionnaires autres que ceux
initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement
retenue;
lorsquelle tend le march, dans une mesure importante, des services non initialement prvus;
lorsquelle change lquilibre conomique du contrat en faveur du titulaire du march,
dune manire qui ntait pas prvue dans les termes du march initial.
La seule exception cette rgle concerne les sujtions techniques imprvues rencontres
au cours de lexcution du contrat, cest--dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficults imprvues et exceptionnelles. Un avenant peut alors tre
conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable toutes les
catgories de marchs: travaux, fournitures et services.
Sous les rserves prcdentes, la modification rsultant dun avenant peut porter sur tous
les engagements des parties au contrat: prestations excuter, calendrier dexcution ou
rglement financier du march.
Lavenant a, galement, vocation rgir les changements qui peuvent affecter la personne
publique contractante (cession volontaire du march, fusion de communes ou dtablissements publics, etc.).
Les modifications affectant la personne du titulaire du march doivent donner lieu, dans
certains cas, la passation dun avenant. A titre dexemples, on peut citer: le dcs du
cocontractant, lapport du march par son titulaire une socit ou un GIE, la disparition
de lentreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant la cration dune
socit nouvelle, la cession dactifs ou transmission de patrimoine un tiers.
Dans ces hypothses, la cession du march ne doit avoir lieu quavec lassentiment pralable de la collectivit publique (cf. lavis de la section des finances du Conseil dtat
du8novembre2000 sur les cessions de contrats de marchs publics ou de dlgation
de service public, n364803). Aussi, aprs apprciation des garanties professionnelles et
financires que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne
fin du contrat, la personne publique cocontractante ne peut refuser la cession que pour un
motif tir des garanties en capacit insuffisantes du repreneur. Si la cession lui parat de
nature, soit remettre en cause les lments essentiels relatifs au choix du titulaire initial
du contrat, soit modifier substantiellement lconomie du contrat, la collectivit publique
est tenue de refuser son autorisation.
En revanche, un avenant nest pas ncessaire dans les cas suivants : reprise du
contrat par ladministrateur judiciaire lorsque lentreprise fait lobjet dune procdure
collective, changement naffectant pas la forme juridique de lentreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de lentreprise nentranant pas la cration dune nouvelle personne morale (par exemple: transformation
dune SARL en SA).
Tout projet davenant un march dune collectivit territoriale, dun tablissement public
local autre quun tablissement public de sant et un tablissement public social et mdico-social entranant une augmentation du montant global du march suprieure 5%
doit tre soumis pour avis la commission dappel doffres lorsque le march initial avait
t lui-mme soumis la commission dappel doffres. Lassemble dlibrante qui statue
le cas chant est pralablement informe de cet avis.
Lavenant doit tre distingu des marchs complmentaires ngocis sans publicit pralable et mise en concurrence (art.35,II-4 et5). Ces marchs complmentaires sont
114
des nouveaux marchs dont le montant cumul, pour les marchs complmentaires de
services et de travaux, ne doit pas dpasser50 % du montant du march initial.
21.8.2.La dcision de poursuivre

La dcision de poursuivre est un acte unilatral qui a pour objet de permettre lexcution
des prestations au-del du montant initialement prvu par le march et jusquau montant quelle fixe (art.118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser lconomie du march,
ni en affecter lobjet. Il nest donc pas possible de recourir la dcision de poursuivre
pour introduire des prestations diffrentes de celles du march ou de nouveaux prix.
Elle ne peut donc tre utilise que pour modifier la quantit des prestations prvues au
contrat initial.
A la diffrence de lavenant, acte contractuel, la dcision de poursuivre est signe par la
seule personne publique.
Les conditions dans lesquelles lacheteur peut utiliser la dcision de poursuivre doivent
tre prvues dans le march. Elle permet dengager les travaux imprvus ncessaires
la ralisation de louvrage dans des dlais courts, sur la base des prix initialement prvus
au march.
22.Comment prvenir et rgler, lamiable,

un diffrend portant sur lexcution
des marchs publics?
22.1.Prvenir les litiges: le recours linterlocuteur
unique
A linstar de ce que prvoit le CCAG-travaux (art.3.3), il est recommand de prvoir, pour
toutes les catgories de marchs, une clause stipulant que le pouvoir adjudicateur dsigne, ds notification du march, une personne physique, de prfrence sans lien hirarchique avec les personnes charges du suivi du dossier, qui sera habilite le reprsenter
auprs du titulaire du march.
Ce reprsentant du pouvoir adjudicateur, qui constitue linterlocuteur unique du titulaire

du march, peut avoir un rle de mdiation, afin de rsoudre les difficults qui pourraient
apparatre, lors de lexcution du march.
22.2. Le rglement amiable des diffrends

La plupart des diffrends en cours dexcution du march sont rgls selon les procdures
prvues par le cahier des charges. La persistance de diffrends importants ne doit pas
conduire une saisine systmatique du juge. Plusieurs modes de rglement amiable sont
la disposition des acheteurs publics.
22.2.1.La mdiation des marchs publics

La mdiation des marchs publics, place auprs du ministre charge de lconomie, a
pour mission de faciliter les relations entre les acheteurs publics et les entreprises. Elle
peut tre sollicite pour toute entreprise ou tout donneur dordre en cas de problme
rencontr lors de la procdure de passation ou en cours dexcution dun march public,
115
notamment en cas de retard de paiement. Le processus de mdiation est simple, gratuit

et totalement confidentiel261.
22.2.2.Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges

relatifs aux marchs publics262
Ce sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent tre saisis de tout diffrent ou litige survenu au cours de lexcution dun march public ou dun accord-cadre.
Composs de faon paritaire et prsids par un magistrat administratif, le comit national
et les sept comits locaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux, Lyon, Nancy et Marseille) ne
constituent ni des juridictions, ni des instances darbitrage. Ils recherchent, la demande
du titulaire du march ou de lacheteur public, les lments de fait et de droit en vue
dune solution amiable et quitable (art.127). Loriginalit du rle des comits est quils ne
statuent pas seulement en droit. Ils peuvent prendre en compte lquit, pour proposer la
solution la plus approprie aux parties. Les avis rendus par les comits ne simposent pas
aux parties: celles-ci demeurent libres de le suivre ou non.
La saisine dun comit interrompt le cours des diffrentes prescriptions et suspend les
dlais de recours contentieux. Les rgles relatives la composition, lorganisation et les
modalits de fonctionnement des CCRA sont fixes par le dcret n2010-1525 du 8dcembre 2010263.
22.2.3.La conciliation
Les parties peuvent convenir de recourir un tiers conciliateur. La conciliation est organise librement. Elle peut tre confie un magistrat administratif (art.L.211-4 du code de
justice administrative). Elle peut sachever par une transaction.
22.2.4.La transaction
On se reportera sur ce point la circulaire du 7septembre 2009 relative au recours
la transaction pour la prvention et le rglement des litiges portant sur lexcution des
contrats de la commande publique.
22.2.5.Larbitrage
Ltat, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux peuvent, pour la
liquidation de leurs dpenses de travaux et de fournitures, recourir larbitrage dans les
conditions fixes par larticle128 du code des marchs publics. La sentence arbitrale a un
caractre juridictionnel264.
261. Pour plus dinformations: http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics.

262. Pour plus dinformations, voir la rubrique ddie aux CCRA sur le site du ministre charg de lconomie: http://
www.economie.gouv.fr/daj/reglement-amiable-des-litiges.
263. Dcret n2010-1525 du 8dcembre 2010 relatif aux comits consultatifs de rglement amiable des diffrends
ou litiges relatifs aux marchs publics.
264. Article1484 du code de procdure civile: La sentence arbitrale a, ds quelle est rendue, lautorit de la chose
juge relativement la contestation quelle tranche.. En application de larticle128 du code des marchs publics, le
livreIV du code de procdure civile est applicable.
116
CINQUIME PARTIE
LES DISPOSITIONS APPLICABLES
AUX ENTITS ADJUDICATRICES
Les entits adjudicatrices sont soumises aux mmes rgles que les pouvoirs adjudicateurs,
lexception des drogations expressment mentionnes dans la deuxime partie du code.
23.Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs

adjudicateurs peuvent tre qualifis dentits
adjudicatrices?
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics sont qualifis dentits
adjudicatrices, lorsquils passent des marchs en tant quoprateurs de rseaux dans les
domaines de leau, de lnergie, des transports et des services postaux. Ils sont alors
soumis des rgles sensiblement diffrentes, plus souples, qui transposent la directive
secteurs 2004/17/CE du 31mars 2004. Une mme personne publique sera donc qualifie de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice, selon la nature de lactivit au titre
de laquelle elle passe un march public.
23.1.Les activits doprateurs de rseaux

Les marchs et accords-cadres des entits adjudicatrices concerns sont ceux qui sont en
rapport avec lactivit doprateur de rseau dfinie larticle135 du code des marchs
publics ou servent lexercice de cette activit265 (voir point20.1.6.).
Le contrat, par lequel lentit adjudicatrice confie un tiers la gestion et lexploitation du
rseau, ne constitue pas une activit doprateur de rseau266. En effet, par cet acte, la
personne publique se dessaisit du rseau et perd sa qualit dentit adjudicatrice pour
reprendre sa qualit de pouvoir adjudicateur. En revanche, la mise disposition du rseau
constitue une activit doprateur de rseau, au sens de larticle135.
23.1.1.Les activits soumises au code en matire dlectricit,

de gaz ou de chaleur
a) Lexploitation de rseaux fixes destins fournir un service au public dans le domaine
de la production, du transport ou de la distribution dlectricit, de gaz ou de chaleur;
b) Les achats destins lorganisation ou la mise la disposition dun exploitant de ces
rseaux;
c) Lalimentation de ces rseaux en lectricit, en gaz ou en chaleur.
Le pouvoir adjudicateur soumis au code doit respecter les rgles dfinies dans la deuxime partie, relative aux entits adjudicatrices lorsque:
soit il exploite lui-mme le rseau;
265. Voir notamment: CJUE, 16juin 2005, Strabag AG et Kostmann GmbH contre sterreichische Bundesbahnen, aff.
C-462/03etC-463/03;CJUE, 10avril 2008, Ing. Aigner, Wasse-Wrme-Umwelt GmbH contre Fernwrme Wien GmbH, aff.
C-393/06.
266. CE, 9juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n297711.
117
soit il effectue des achats permettant de construire, dorganiser et de mettre le rseau

la disposition dun tiers auquel sera attribue la gestion du rseau conformment aux
diffrents modes de dvolution autoriss. Il peut galement sagir du cas o la rfection
du rseau ou son extension reste, malgr le contrat dexploitation, la charge de lentit
adjudicatrice propritaire du rseau;
soit il alimente le rseau.
23.1.2.Les activits soumises au code en matire deau

a) Lexploitation de rseaux fixes destins fournir un service au public dans le domaine
de la production, du transport ou de la distribution deau potable;
rseaux;
c) Lalimentation de ces rseaux en eau potable;
d) Les marchs passs par les entits adjudicatrices exerant une des activits mentionnes aux trois alinas prcdents, lorsque ces marchs sont lis soit lvacuation
ou au traitement des eaux uses, soit des projets de gnie hydraulique, dirrigation ou
de drainage, pour autant que le volume deau utilis pour lalimentation en eau potable
reprsente plus de 20 % du volume total deau utilis pour ces projets.
23.1.3.Les activits soumises au code en matire de transport

a) Lexploitation de rseaux destins fournir un service au public dans le domaine du
transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, cble ou tout systme
automatique;
rseaux.
23.1.4.Les activits postales

La Poste nentre pas dans le champ dapplication du code. Il sagit ici des activits postales exerces par certains ministres, comme celui de la dfense (service de la poste
interarmes).
23.1.5.Les autres activits

a) Les activits relatives lexploitation dune aire gographique, dans le but de prospecter
ou dextraire du ptrole, du gaz, du charbon ou dautres combustibles solides.
b) Les activits relatives lexploitation dune aire gographique permettant dorganiser
et de mettre disposition des transporteurs, des aroports, des ports maritimes, des ports
fluviaux ou dautres terminaux de transport (exemple: les activits relatives lexploitation
de lespace arien ou maritime).
23.2.Les exceptions lapplication du code des marchs

publics
Les articles136 140 numrent les cas dans lesquels les marchs passs par les entits
adjudicatrices ne sont pas soumis aux rgles de procdure et de publicit du code des
marchs publics.
118
Ces dispositions visent:

a) Les cas pour lesquels lapplication des rgles du code est exclue raison des circonstances de lachat. Sont ici vises les exclusions de larticle 3 du code applicables aux
pouvoirs adjudicateurs (art.136).
b) Les cas de certains marchs passs par lentit adjudicatrice ou le groupement dentits adjudicatrices avec des organismes particuliers. La justification de lexclusion tient la
nature de lorganisme cocontractant. Il sagit ici dexclure du champ du code les contrats
passs par une entit adjudicatrice avec une entreprise qui lui est lie lorsquon peut
considrer quil sagit de prestations effectues en interne. Il sagit dun cas particulier
de prestations intgres plus large que les prestations de quasi-rgies pour les pouvoirs
adjudicateurs (art.138 et139, voir point3.1 du prsent guide).
c) Les cas pour lesquels lapplication des rgles du code ne se justifie plus, parce que la
Commission europenne a tabli que lactivit doprateurs tait exerce dans un cadre
pleinement concurrentiel (art.140).
24.Quelles rgles particulires de passation

des marchs leur sont applicables?
Le rgime applicable aux pouvoirs adjudicateurs, lorsquils agissent en tant quentits
adjudicatrices, se caractrise par une plus grande souplesse
24.1.Les seuils applicables

Le seuil particulier de procdure formalise applicable aux marchs de fournitures et de
services passs par les entits adjudicatrices est fix au III de larticle144 du code des
marchs publics267.
Le seuil de dispense de procdure nest pas de 15000 eurosHT, comme pour les pouvoirs
adjudicateurs, mais de20000eurosHT. Il en est de mme du seuil partir duquel le
contrat doit faire lobjet dun crit et doit tre notifi avant tout commencement dexcution (art.141 et 171).
Le seuil applicable aux marchs de travaux est le mme, mais ne svalue pas de la mme
manire. Il convient, en effet, de prendre en compte non seulement la valeur globale des
travaux se rapportant une mme opration et pouvant porter sur un ou plusieurs ouvrages, laquelle on ajoute la valeur des fournitures, mais aussi les services ( lexception
des services de matrise duvre) ncessaires leur ralisation que lentit adjudicatrice
met la disposition des oprateurs. Les entits adjudicatrices disposent, en effet, souvent
de bureaux dtude intervenus en amont de la procdure et susceptibles dapporter leur
expertise lentreprise titulaire du march.
24.2.Le choix des procdures

A la diffrence des pouvoirs adjudicateurs, les entits adjudicatrices peuvent recourir librement la procdure ngocie, avec mise en concurrence.
267. 414000eurosHT pour les fournitures et les services et 5186000eurosHT pour les travaux depuis le1erjanvier2014.
119
Seule la procdure ngocie sans mise en concurrence est restrictivement encadre; on

retrouve peu de choses prs les mmes cas que ceux de la procdure ngocie sans
publicit et sans mise en concurrence prvus pour les pouvoirs adjudicateurs.
La procdure de dialogue comptitif nest pas prvue pour les entits adjudicatrices. Cette
situation est justifie par le fait que, dans tous les cas, les entits adjudicatrices peuvent
recourir la procdure ngocie avec mise en concurrence dusage plus ais. Cependant,
elles peuvent sinspirer de la procdure du dialogue pour mener leurs ngociations.
24.3.Le systme de qualification des oprateurs

conomiques
Le systme de qualification des oprateurs conomiques est un systme de prslection
doprateurs jugs aptes raliser tel ou tel type de prestations. Il permet de constituer
un vivier, dans lequel lentit adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchs.
Lentit adjudicatrice peut mme recourir un systme de qualification mis en place par
un tiers. Il sagit dun systme de prslection de candidats potentiels et non de la phase
de slection des candidatures pour un march donn (art.152 155). Lentit adjudicatrice nest pas tenue de mettre en concurrence tous les oprateurs conomiques ainsi prslectionns, mais peut, dans le respect des prescriptions du code, lancer une procdure
en ne consultant que certains dentre eux.
24.4.Les variantes
A linverse de la rgle en vigueur pour les marchs passs selon une procdure formalise des pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises par principe, sauf indications
contraires dans les documents de la consultation. Les entits nont donc pas besoin de les
autoriser expressment (art.157).
24.5.Les offres contenant des produits originaires de pays tiers

Une disposition applicable uniquement aux marchs de fournitures autorise les entits
adjudicatrices soit rejeter des offres au motif quelles contiennent plus de50% de produits originaires des pays tiers avec lequel la Communaut europenne na conclu aucun
accord commercial, soit accorder un droit de prfrence, quivalence doffres, celle
qui en contient moins que ce pourcentage (art.159).
24.6.Les dlais
Du fait de limportance et de la complexit des marchs passs par les entits adjudicatrices, les dlais de rception des offres en procdure dappel doffres ouvert sont
plus importants. Les dlais de rductions qui y sont associes sont aussi sensiblement
diffrents (art.160).
Dans les cas particuliers de lappel doffres restreint et de la procdure ngocie, la date
limite de rception des offres est dtermine dun commun accord entre lentit et les
candidats slectionns (art.163 et166).
24.7.Nombre minimal de candidats admis

En appel doffres restreint et en procdure ngocie avec mise en concurrence, les entits
adjudicatrices ne sont pas tenues de fixer un nombre minimal de candidats admis dposer une offre (art.162 et165).
120
24.8.Marchs de matrise duvre

Les entits adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir au concours pour les marchs
de matrise duvre (art.168), contrairement aux pouvoirs adjudicateurs pour lesquels le
concours est, sauf exceptions, une procdure impose.
24.9.Accord-cadre et march bons de commande

Les modalits de passation des accords-cadres et des marchs bons de commande
sont plus souples et moins encadres que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs,
notamment sagissant de la dure de ces contrats, de labsence dun nombre minimum
de candidats, ou encore de la possibilit de conclure les marchs passs sur la base dun
accord-cadre selon la procdure ngocie sans mise en concurrence pralable (art.169).
En particulier, sauf stipulation contractuelle contraire, lentit adjudicatrice nest pas lie
par un principe dexclusivit et peut passer des commandes dautres oprateurs que
son ou ses cocontractants, sous rserve dappliquer les principes fondamentaux de la
commande publique et de respecter les rgles de passation. Cette facult ne dispense
pas les entits adjudicatrices de respecter leur engagement passer des commandes
hauteur du minimum prvu par le contrat le liant avec son ou ses fournisseurs principaux.
24.10.Modalits de publicit
Lavis de prinformation prend le nom davis priodique indicatif (art.149) et assure une
double fonction:
la mme fonction que lavis de prinformation des pouvoirs adjudicateurs;
tenir lieu davis dappel public la concurrence, lorsquil comporte les mentions complmentaires suivantes (art.151):
la rfrence des prestations, objet du march;
la mention que lavis ne sera suivi daucun avis dappel public la concurrence;
une invitation se faire connatre, adresse aux oprateurs conomiques intresss.
Lentit adjudicatrice doit ensuite adresser ces oprateurs conomiques une lettre compltant lavis et les invitant remettre une offre. Cette lettre doit toutefois avoir t adresse dans le dlai de douze mois suivant la publication de lavis, sans quoi celui-ci devient
caduc.
En outre, les entits adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant lavis dappel
public la concurrence. En effet, la diffrence des pouvoirs adjudicateurs, elles peuvent
utiliser le modle davis priodique indicatif ou celui de lavis sur lexistence dun systme
de qualification en plus du modle classique davis de march. Cette possibilit doit leur
permettre de raccourcir les dlais de procdures (art.150).
Enfin, le dlai de transmission pour publication des avis dattribution est fix 2 mois,
alors quil est fix 48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs (art.172).
121
Conclusion: matriser lachat public

1. Les responsabilits croissantes donnes aux acheteurs publics, en particulier par les
rformes opres depuis2006, doivent les amener tre particulirement attentifs lorganisation de leurs services dachat et la formation des personnels qui en ont la charge.
Lachat public requiert une formation particulire, notamment lorsquil recourt la technique de la ngociation. En effet, le respect des rgles de procdure ne suffit pas, lui
seul, garantir la qualit dun achat et la meilleure gestion des deniers publics.
2. Le strict respect des rgles de droit est indispensable. Il est, le cas chant, svrement
sanctionn par le juge (juge du rfr prcontractuel, juge du rfr contractuel dot du
pouvoir dinfliger des amendes lacheteur public268, juge des comptes, juge pnal269,
juge europen). La traabilit de la procdure est essentielle; les acheteurs publics devront tout particulirement y veiller pour les marchs relevant de la procdure adapte ou
passs sans publicit, ni mise en concurrence. Les acheteurs publics sont invits suivre
les recommandations du Conseil de lOrganisation de coopration et de dveloppement
conomiques (OCDE) sur le renforcement de lintgrit dans les marchs publics270.
3. Pour guider les acheteurs dans lexercice de leurs responsabilits et pouvoir, tout moment de la procdure, justifier des choix oprs, il est recommand aux acheteurs publics
dadopter un guide de dontologie, qui devra rgir tant le comportement de leurs services
dachats, que celui des dcideurs finaux. Ce guide pourra utilement contenir, par exemple,
des rgles relatives linterdiction des cadeaux et des invitations, la dclaration de liens
ventuels de toute nature des agents publics avec un fournisseur particulier, lobligation
des responsables des services dachat de prendre des congs dune dure suffisante,
laccs, la scurisation et larchivage des documents de toute nature retraant les
changes avec les fournisseurs, etc.271
4. Lattention des acheteurs est attire, enfin, sur le fait que la plupart des documents
relatifs la passation dun march public constituent des documents administratifs communicables toute personne en faisant la demande272.
268. Pour une premire application, voir CE, 30 novembre 2011, St DPM protection et Centre hospitalier Andre
Rosemon, n350788 et 350792.
269.Est puni de deux ans demprisonnement et dune amende de 200 000 , dont le montant peut tre port au
double du produit tir de linfraction, le fait par une personne dpositaire de lautorit publique ou charge dune mission de service public ou investie dun mandat lectif public ou exerant les fonctions de reprsentant, administrateur
ou agent de lEtat, des collectivits territoriales, des tablissements publics, des socits dconomie mixte dintrt
national charges dune mission de service public et des socits dconomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de lune de celles susmentionnes de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions lgislatives ou rglementaires ayant pour objet de garantir la libert daccs
et lgalit des candidats dans les marchs publics et les dlgations de service public (art.432-14 du code pnal).
270. Lignes directrices et recommandations de lOCDE pour lutter contre la corruption, http://www.oecd.org.
271. Les dcideurs publics trouveront un utile guide de contrle interne dans les rapports du service central de prvention de la corruption disponibles sur http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics.
272. Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique et
la fiche de la Commission daccs aux documents administratifs (CADA).
122
2
P A R T I E
FICHES TECHNIQUES
C H A P I T R E 1
CHAMP DAPPLICATION
FICHE
FICHE
Les pouvoirs adjudicateurs
1. Droit communautaire
1.1. Dfinition extensive
Lexpression pouvoir adjudicateur dsigne lacheteur public dans la directive 2004/18/
CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des
procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services1.
Cette notion a t complte, la lumire de la jurisprudence de la Cour de justice de
lUnion europenne (CJUE), par la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du
Conseil du 26fvrier2014 sur la passation des marchs publics.
Le point1 de larticle2 de cette directive dispose:
Aux fins de la prsente directive, on entend par:
1.pouvoirs adjudicateurs, ltat, les autorits rgionales ou locales, les organismes de
droit public ou les associations formes par une ou plusieurs de ces autorits ou un ou
plusieurs de ces organismes de droit public;
2. autorits publiques centrales , les pouvoirs adjudicateurs figurant lannexe I et,
dans la mesure o des rectificatifs ou des modifications auraient t apports au niveau
national, les entits qui leur auraient succd;
3.pouvoirs adjudicateurs sous-centraux, tous les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont
pas des autorits publiques centrales;
4. organisme de droit public , tout organisme prsentant toutes les caractristiques
suivantes:
a) il a t cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial;
b) il est dot de la personnalit juridique; et
c) soit il est financ majoritairement par ltat, les autorits rgionales ou locales ou par
dautres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise un contrle de ces
autorits ou organismes, soit son organe dadministration, de direction ou de surveillance
est compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par ltat, les autorits
rgionales ou locales ou dautres organismes de droit public.
1.2. Identification des organismes de droit public
Le caractre cumulatif de ces trois critres fix par les dispositions prcites est affirm
par la CJUE2.
1. La CJUE prcise que lannexe III de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui fixe la liste des organismes de
droit public au sens de larticle 1er de la directive prsente un caractre indicatif (CJUE, 12 septembre 2013, IVD GmbH
& Co. KG, aff. C-526/11).
2. CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a, aff. C-44/96, cons. 21 et 39. Voir galement
CJUE, 10novembre 1998, BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 29 et CJUE, 10mai 2001, Agora SRL, aff. C-223/99 et
C-260/99, cons. 26.
127
Le statut de lentit (publique ou prive) est indiffrent pour la qualification dorganisme

de droit public et donc de pouvoir adjudicateur au sens de la directive3.
1.2.1. Personnalit juridique

Ce critre ne fait pas difficult.
1.2.2. Objet social

Le critre selon lequel lorganisme doit avoir t cr pour satisfaire spcifiquement des
besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial doit tre
interprt la lumire de la jurisprudence de la CJUE qui en a retenu une acception large
au regard du double objectif douverture la concurrence et de transparence.
Pour apprcier si des activits poursuivent un but dintrt gnral dpourvu de caractre
industriel et commercial, la CJUE fonde son analyse sur un faisceau dindices lis aux
circonstances ayant prsid la cration de lentit et aux conditions dans lesquelles elle
exerce son activit4.
1.2.2.1.Sagissant du terme cr
La CJUE a prcis5 que leffet utile de la directive ne serait pas pleinement prserv
si lapplication du rgime de la directive pouvait tre exclue du seul fait que les tches
dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial que celle-ci accomplit en pratique ne lui ont pas t confies ds sa cration (considrant 57) et
quune entit qui na pas t cre pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial, mais qui a par la suite
pris en charge de tels besoins, dont elle assure depuis effectivement la satisfaction,
remplit la condition pour pouvoir tre qualifie dorganisme de droit public, condition
que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins puisse tre constate objectivement (considrant 63).
Par consquent, cest lactivit effectivement exerce par lorganisme quil convient de
prendre en compte pour le qualifier ou non dorganisme de droit public. Ainsi, en droit franais, la qualification dtablissement public industriel et commercial (EPIC) dun organisme
ne permet pas elle seule de lexclure a priori de sa qualit dorganisme de droit public
soumis aux rgles des marchs publics.
1.2.2.2.Sagissant du terme spcifiquement

La condition selon laquelle lorganisme doit avoir t cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial,
nimplique pas quil soit uniquement charg de satisfaire de tels besoins. Le fait que
la satisfaction des besoins dintrt gnral ne constitue quune partie relativement peu
importante des activits rellement entreprises par lorganisme est sans pertinence ds
lors quune telle entit continue se charger des besoins quelle est spcifiquement oblige de satisfaire6.
3. CJUE, 15mai 2003, Commission c / royaume dEspagne, aff. C-214/00, cons. 55 57 et CJUE, 13janvier 2005,
Commission c/ royaume dEspagne, aff. C-84/03, cons. 27 et 28.
4. CJUE, 16octobre 2003, Commission c/ Royaume dEspagne, aff. C-283/00, cons. 81.
5. CJUE, 12dcembre 2002, Universale-Bau AG, aff. C-470/99.
6. CJUE, 15janvier 1998, Mannesmann, aff. C-44/96, cons. 25 et 26. Sur la consquence de la prsence dentreprises
ayant des activits commerciales au sein du mme groupe que lorganisme de droit public: CJUE, 10novembre 1998,
Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden / BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 56 et 57.
128
FICHE
1.2.2.3.Sagissant des termes besoin dintrt gnral autre quindustriel et commercial

La premire question consiste sinterroger sur le caractre dintrt gnral du besoin
satisfait.
La notion de besoin dintrt gnral est une notion autonome interprte par la CJUE
afin den assurer une application uniforme dans lensemble des tats membres de lUnion
europenne. Ainsi, la Cour examine chaque cas afin de le qualifier ou non de besoin dintrt gnral. La lgislation nationale ne peut discrtionnairement dcider que tel ou tel
besoin est ou nest pas dintrt gnral. cet gard, la Cour juge quune activit rpond
un besoin dintrt gnral lorsquelle profite la collectivit et quune personne publique
pourrait, ce titre, la prendre en charge.
Exemple n 1:
La production de documents administratifs dont certains sont soumis au secret ou au
respect de normes de scurit est troitement lie lordre public et au fonctionnement
institutionnel de ltat exigeant une garantie dapprovisionnement et le respect de normes
de confidentialit et de scurit7.
Exemple n 2:
La Cour a reconnu que les activits visant lorganisation de foires, dexpositions et
dautres initiatives semblables satisfont des besoins dintrt gnral. Lorganisateur
de telles manifestations nagit pas seulement dans lintrt particulier de ces derniers
mais il procure galement aux consommateurs qui frquentent ces manifestations une
information permettant ceux-ci deffectuer leurs choix dans des conditions optimales.
Limpulsion pour les changes qui en rsulte peut tre considre comme relevant de
lintrt gnral8.
Exemple n 3:
Des activits mortuaires et de pompes funbres sont considres comme des activits rpondant effectivement un besoin dintrt gnral. De telles activits sont lies lordre
public dans la mesure o ltat a un intrt manifeste exercer un contrle troit sur
ltablissement de certificats tels que les certificats de naissance ou de dcs.
Sajoutent cela des motifs vidents dhygine et de sant publique. La Cour prcise en
outre que la circonstance quune collectivit territoriale a lobligation lgale de prendre
en charge les funrailles et, le cas chant, den assumer les frais, () constitue un indice
de lexistence dun tel besoin dintrt gnral9.
Exemple n 4:
Une activit qui consiste acqurir des services de planification et de construction dans
le cadre dun projet immobilier portant sur la construction de plusieurs immeubles de
bureaux et dun immeuble de stationnement couvert, faisant suite une dcision de la
ville de crer sur son territoire un ple de dveloppement technologique, est susceptible
de rpondre effectivement un besoin dintrt gnral. En effet, la Cour a reconnu dans
cette affaire que la dfenderesse nagissait pas seulement dans lintrt particulier des
entreprises directement concernes par ledit projet, mais galement dans celui de la ville
qui souhaite se dvelopper du point de vue conomique et social. En outre, la Cour a
7. CJUE, 15janvier 1998, Mannesmann, aff. C-44/96, cons. 22 24.

8. CJUE, 10mai 2001, Agor Srl, aff. C-223/99 et C-260/99 (aff. jointes), cons. 33 et 34.
9. CJUE, 27fvrier 2003, Adolf Truley, aff. C-373/00, cons. 51 53 et 66.
129
prcis que lintrt gnral ne se mesure pas au nombre des utilisateurs directs dune
activit ou dun service10.
Exemple n5:
Lactivit qui consiste assumer lexcution des programmes et actions prvus dans le
plan damortissement et de cration de centres pnitentiaires, aux fins de la mise en
uvre de la politique pnitentiaire de ltat espagnol, constitue une condition ncessaire
lexercice du pouvoir rpressif de ltat et est intrinsquement lie lordre public. Il sagit
donc dune activit dintrt gnral11.
La deuxime question vise dterminer si le besoin dintrt gnral a un caractre
autre quindustriel ou commercial.
La Cour a prcis que les besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel
ou commercial sont en rgle gnrale satisfaits dune manire autre que par loffre de
biens ou de services sur le march. Il sagit en gnral de besoins que, pour des raisons
lies lintrt gnral, ltat choisit de satisfaire lui-mme ou lgard desquels il entend
conserver une influence dterminante12.
Cette dfinition europenne est fonde sur la possibilit pour un tat de dcider de conserver
une influence dterminante sur une activit juge ncessaire dans la mesure o cette activit pourrait ne pas tre entirement satisfaite par les offres doprateurs entirement privs.
Il ressort ds lors de la jurisprudence que labsence de concurrence ne doit pas tre considre comme une condition sine qua non la reconnaissance dun organisme de droit
public puisque la notion de besoin dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel
ou commercial nexclut pas des besoins qui sont galement satisfaits ou pourraient ltre
par des entreprises prives13. Cependant, lexistence dune concurrence dveloppe peut
tre un indice au soutien du fait quil ne sagit pas dun besoin dintrt gnral ayant un
caractre autre quindustriel ou commercial.
La Cour a galement soulign que dautres facteurs devaient tre pris en compte pour
dterminer le caractre autre quindustriel et commercial du besoin, notamment les conditions dans lesquelles lorganisme exerce ses activits. En effet, si lorganisme opre dans
des conditions normales de march, poursuit un but lucratif et supporte les pertes lies
lexercice de son activit, il est peu probable que les besoins quil vise satisfaire soient
dune nature autre quindustrielle ou commerciale. Ainsi, pour reconnatre que lintrt
gnral est autre quindustriel ou commercial, il nest pas exclu que les activits donnent
lieu la ralisation de bnfices. Il importe en revanche que la recherche de tels bnfices
ne constitue pas lobjet principal de lentit14.
En outre, le fait que le pouvoir adjudicateur auquel lorganisme est li opre une recapitalisation de lorganisme dans le cas o celui-ci est dclar en faillite ou ralise des pertes financires, est un indice du caractre autre quindustriel ou commercial du besoin satisfait.
Lorganisme ne se comporte pas comme un simple oprateur priv puisquil nassume pas
lintgralit des risques lis son activit et quil se laisse guider par des considrations
autres que purement conomiques.
10. CJUE, 22 mai 2003, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, aff. C-18/01, cons. 41 45, 61 et 62.
11. CJUE, 16octobre 2003, Commission c/ Royaume dEspagne, aff. C-283/00, cons. 84 86.
12. CJUE, 10novembre 1998, BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 50 et 51.
13. CJUE, 10avril 2008, Ing. Aigner, aff. C-393/06.
14. CJUE, 22mai 2003, Riitta Korhonen Oy, aff. C-18/01, cons. 54.
130
FICHE
Exemple dintrt gnral ayant un caractre commercial:

Lorganisation de foires et dexpositions est une activit conomique qui consiste fournir
des services aux exposants contre versement dune contrepartie. Par son activit, lentit
satisfait des besoins de nature commerciale. Par consquent, les activits visant lorganisation de foires, dexpositions satisfont un besoin dintrt gnral ayant un caractre
commercial, lentit nest alors pas qualifie dorganisme de droit public.
1.2.3. Lien avec un pouvoir adjudicateur

Ce critre vise constater lexistence dune dpendance troite de lentit lgard dun
organisme soumis aux dispositions du droit de lUnion europenne en matire de marchs
publics15.
Ce troisime critre est satisfait ds lors que lune des conditions suivantes est remplie:
soit lactivit est finance majoritairement par ltat, les collectivits territoriales ou
dautres organismes de droit public;
soit la gestion est soumise un contrle par ces derniers;
soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres
dont plus de la moiti sont dsigns par ltat, les collectivits territoriales ou dautres
organismes de droit public.
La Cour a eu loccasion dappliquer ce critre un ordre professionnel, en estimant
quun ordre professionnel de droit public, ne remplit ni le critre relatif au financement
majoritaire par les pouvoirs publics lorsque cet organisme est financ majoritairement par
les cotisations payes par ses membres, dont la loi lhabilite fixer et percevoir le montant, dans le cas o cette loi ne dtermine pas ltendue et les modalits des actions que
ledit organisme entreprend dans le cadre de laccomplissement de ses missions lgales,
que ces cotisations sont destines financer, ni le critre relatif au contrle de la gestion
par les pouvoirs publics du seul fait que la dcision par laquelle le mme organisme fixe le
montant desdites cotisations doit tre approuve par une autorit de tutelle16.
1.2.3.1.Financement majoritaire par ltat, les collectivits territoriales

ou dautres organismes de droit public
Sagissant de la notion de financement public, seuls les financements verss sans contrepartie spcifique aux activits de lentit concerne peuvent tre qualifis de financement public. La Cour de justice a confirm quela notion de financementvise un transfert de moyens financiers opr sans contrepartie spcifique, dans le but de soutenir les
activits de lentit concerne17. Ne constituent donc pas un financement public, au sens
de la dfinition de lorganisme de droit public, les versements effectus en contrepartie
de prestations de services. Sont notamment qualifies de financement public par la Cour
les subventions18.
La Cour a jug quil y a financement majoritaire par ltat lorsque les activits dorganismes de radiodiffusion publics sont finances majoritairement par une redevance mise
la charge des dtenteurs dun poste rcepteur, qui est impose, calcule et perue suivant
des rgles exorbitantes du droit commun et sans contreprestation spcifique19.
15. CJUE, 3 octobre 2000, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte: University of Cambridge, aff. C-380/98, cons. 20.
16. CJUE, 12septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, aff. C-526/11, cons.31,
17. CJUE, 12septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, aff. C-526/11, cons. 22.
18. Ibid., cons. 21 et 26.
19. CJUE, 13dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk, aff. C-337/06.
131
Sur le caractre majoritaire du financement public, la Cour prcise que le terme

majoritairement doit tre interprt comme signifiant plus de la moiti. [Pour
un tel calcul], il y a lieu de tenir compte de lensemble des revenus dont lorganisme
bnficie, y compris ceux qui rsultent dune activit commerciale. () Lexercice
budgtaire au cours duquel la procdure de passation dun march dtermin est lance doit tre considr comme la priode la plus approprie pour le calcul du mode
de financement de cet organisme, tant entendu que ce calcul doit tre effectu sur la
base des chiffres disponibles au dbut de lexercice budgtaire, fussent-ils de nature
prvisionnelle.20
1.2.3.2. Gestion soumise un contrle par ltat, les collectivits

territoriales ou dautres organismes de droit public
Le contrle requis se caractrise par la capacit dinfluencer les dcisions de lorganisme concern. Ce doit tre un contrle actif. Cest pourquoi, lhypothse dun simple
contrle a posteriori ne suffit pas considrer que le critre du contrle de gestion est
satisfait21.
La Cour a cependant nuanc sa position puisquelle prcise, dans un arrt relatif aux
SAHLM, que ds lors que les rgles de gestion sont trs dtailles, la simple surveillance
de leur respect peut, elle seule, aboutir confrer une emprise importante aux pouvoirs
publics22. Mais si lentit jouit dune autonomie organisationnelle et budgtaire et que le
contrle ne seffectue qua posteriori, le juge considre quil y a absence de tutelle ou de
contrle sur cette entit23.
Par consquent, le contrle de gestion peut ventuellement tre a priori ds lors quil ne
se rsume pas un simple contrle de la rgularit. En laffaire, leffectivit du contrle
de gestion tait rvle par la possibilit pour le ministre de prononcer la dissolution de
la SAHLM, de nommer un liquidateur, de suspendre les organes dirigeants et de nommer
un administrateur provisoire, autant dindices qui, selon la Cour, impliquent un contrle
permanent de lorganisme.
1.2.3.3. Organe dadministration, de direction ou de surveillance

compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par ltat,
les collectivits territoriales ou dautres organismes de droit public
Ce dernier critre ne pose pas a priori de difficults dinterprtation. La Cour a t
amene le rechercher: Quant la troisime condition, il y a lieu de constater que le
directeur gnral de lS est nomm par un organe compos en majorit des membres
nomms par la Chancellerie fdrale ou diffrents ministres. De plus, elle est soumise au contrle de la Cour des comptes et un office de contrle tatique est charg
de veiller aux imprims soumis un rgime de scurit. Enfin, selon les dclarations
faites laudience par la SRG, la majorit des actions de lS restent dans les mains
de ltat autrichien.24
20. CJUE, 3octobre 2000, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte: University of Cambridge, aff. C-380/98, cons. 33,
36 et 44.
21. CJUE, 27fvrier 2003, Adolf Truley, aff. C-373/00, cons. 70 73.
22. CJUE, 1erfvrier 2001, Commission c/ Rpublique franaise, aff. C-237/99, cons. 52.
23. CJUE, 12septembre 2013, IVD GmbH & Co. KG, aff. C-526/11, cons. 30.
24. CJUE, 15janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a. / Strohal Rotationsdruck GesmbH, aff. C-44/96,
cons. 28.
132
FICHE
2.Droit national
2.1.Impact de la dfinition europenne
Les organismes soumis au code des marchs publics sont ltat et ses tablissements
publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux (article 2du code des marchs publics).
Des organismes non soumis au code des marchs publics relvent pourtant de la dfinition europenne des pouvoirs adjudicateurs: il sagit essentiellement de personnes
morales de droit public ou de droit priv poursuivant une mission dintrt gnral et
finances principalement sur fonds publics. Ces organismes sont soumis lordonnance
n 2005-649 du 6 juin 2005 modifie relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.
Cette distinction demeure pour des raisons tenant la sparation entre le domaine lgislatif et le domaine rglementaire: les contraintes en matire de marchs publics pour ltat,
les collectivits territoriales et leurs tablissements publics peuvent tre rgies par des
textes de niveau rglementaire, alors que les contraintes pesant sur les autres acheteurs
ncessitent le recours la loi.
La notion europenne de pouvoir adjudicateur est donc dcline deux fois: dans le code
des marchs publics et dans lordonnance du 6 juin 2005 et dans son dcret dapplication
concernant les pouvoirs adjudicateurs: le dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005.
Ces deux catgories de pouvoirs adjudicateurs relvent bien videmment des mmes
dispositions dorigine europenne. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs relevant du code
des marchs publics sont soumis des rgles spcifiques dorigine nationale, telles que
celles relatives la composition des commissions dappel doffres, aux groupements de
commande, lallotissement, aux documents constitutifs du march, lexcution et au
contrle des marchs. Le rgime des pouvoirs adjudicateurs relevant de lordonnance
najoute que peu dlments aux rgles europennes.
2.2.Pouvoirs adjudicateurs soumis au code

des marchs publics
2.2.1.Ltat et ses tablissements publics autres quindustriels
et commerciaux
Sont soumis aux dispositions du code des marchs publics les marchs de ltat25, quils
soient passs par les services centraux, les services comptence nationale,les services
dconcentrs ou des organismes qui, sans possder la personnalit juridique26, disposent
dune certaine autonomie, comme par exemple les autorits administratives indpendantes27.
Sont galement concerns les marchs passs par les tablissements publics de ltat
autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, savoir:
Les tablissements publics administratifs;
25.Sur la notion dtat, voir CJUE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96,
cons. 27 29.
26. CE, 30dcembre2013, n358826, propos du Conseil conomique, social et environnemental.
27. lexception de certaines autorits administratives indpendantes qui, en vertu de textes spcifiques, sont soumises lordonnance n 2005-649 du 6juin 2005 (cf. point 2.3.6).
133
Les tablissements publics de sant, qui depuis lintervention de la loi n2009-879 du

21 juillet 2009 (modifiant larticle L. 6141-1 du code de la sant publique), sont considrs
comme des tablissements publics de ltat. Ces tablissements restent toutefois soumis
aux seuils applicables aux collectivits territoriales et aux tablissements publics locaux
(cf. article 2 du dcret n 2010-1177 du 5 octobre 2010).
Les tablissements assimils, reconnus par la jurisprudence comme une varit dtablissement public administratif:
- tablissements publics caractre culturel (EPCC): les tablissements publics de
coopration culturelle, qui peuvent aussi tre locaux;
-tablissements publics caractre scientifique, culturel et professionnel (EPSCP):
Collge de France, Conservatoire national des arts et mtiers, cole nationale suprieure darts et mtiers, coles normales suprieures, cole centrale de Lyon, cole
des hautes tudes en sciences sociales, Institut national des langues et civilisations
orientales, Musum national dhistoire naturelle, Observatoire de Paris, Palais de la
Dcouverte, centres universitaires, cole centrale des arts et manufactures, Institut de
physique du globe de Paris, Institut national des sciences appliques, instituts nationaux polytechniques, etc.;
-tablissements publics caractre scientifique et culturel (EPSC): universits, instituts dtudes politiques, Institut dtudes politiques de Paris, cole pratique des hautes
tudes;
-tablissements publics denseignement suprieur;
- tablissements publics caractre scientifique et technologique (EPST) pour les
achats qui ne sont pas directement lis leurs activits de recherche: Centre national
de la recherche scientifique, lInstitut national dtudes dmographiques, Institut national de la recherche agronomique, Centre national du machinisme agricole, Institut
franais de recherche scientifique pour le dveloppement en coopration, Institut national de recherche en informatique et automatique, Institut national de recherche sur
les transports et leur scurit, etc.;
-tablissements consulaires: chambres de commerce et dindustrie, chambres dagriculture28.
Toutefois, depuis la loi de programme pour la recherche n 2006-450 qui a modifi
lordonnance n 2005-649, tous les tablissements publics caractre administratif
ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements
publics caractre scientifique, culturel et professionnel, les tablissements publics de
coopration scientifique et les tablissements caractre scientifique et technologique,
appliquent les rgles de lordonnance et non plus celles du code des marchs publics
lorsquils achtent des fournitures, des services et des travaux destins la conduite
de leurs activits de recherche. Pour les autres achats, ils restent soumis au code des
marchs publics.
Enfin, les besoins (notamment le recours un expert) des comits dhygine, de scurit
et des conditions de travail (CHSCT) institus dans les services de ltat ou les tablissements publics de ltat ne prsentant pas un caractre industriel et commercial sont
soumis au code des marchs publics. En effet, ces comits nont pas la personnalit
morale et ce sont donc les rgles poses par le code des marchs publics qui sappliquent.
28. CE, 13 janvier 1995, Chambre de commerce et dindustrie de la Vienne , n 68117 ; CE, 9 dcembre 1987,
Chambre dagriculture des Deux-Svres, n70836.
134
FICHE
2.2.2 Les collectivits territoriales

et les tablissements publics locaux
Le code des marchs publics sapplique aux marchs des collectivits territoriales mtropolitaines, quelles relvent du droit commun (communes, dpartements, rgions) ou
quelles soient dotes dun statut spcifique (communes de Paris, Lyon, Marseille, communes dAlsace-Moselle).
Il sapplique galement aux rgions et dpartements doutre-mer. En revanche, il ne rgit
pas les marchs des collectivits doutre-mer qui disposent de leur rglementation propre.
Dans ces collectivits, il appartient en effet aux assembles dlibrantes de dterminer les
rgles applicables en la matire.
Contrairement aux tablissements publics de ltat, tous les tablissements publics des collectivits territoriales sont soumis au code des marchs publics, quils revtent un caractre
administratif ou industriel et commercial. Le code sapplique aussi bien ceux dentre eux qui
ont le statut dtablissement public territorial (structures de coopration intercommunale) qu
ceux caractre purement fonctionnel (centres communaux daction sociale). Il a en outre t
jug que les associations syndicales autorises doivent tre considres comme des tablissements publics rattachs aux collectivits territoriales29. Seule exception, les offices publics
de lhabitat, qui, en vertu de larticle L 421-26 du code de la construction et de lhabitation,
sont soumis aux rgles fixes par lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 (cf. point 2.3.6).
Les tablissements publics sont soumis aux rgles applicables leur collectivit de rattachement. Ds lors quun article du code vise les collectivits territoriales, il sapplique
galement leurs tablissements publics.
Enfin, en vertu de la rglementation qui leur est propre, les tablissements publics locaux
denseignement (collges, lyces denseignement gnral, technologique et professionnel
et les tablissements dducation spciale) sont soumis aux rgles du code des marchs
publics applicables aux collectivits territoriales.
2.2.3. Marchs passs ou/et excuts ltranger

Les marchs passs en France par les pouvoirs adjudicateurs prcits et excuts matriellement ltranger sont soumis la loi franaise et donc au code des marchs
publics. En revanche, sauf dcision des parties de sy soumettre volontairement, le code
des marchs publics ne sapplique pas aux marchs passs et excuts ltranger par
des pouvoirs adjudicateurs franais30. Nanmoins, les principes fondamentaux de la commande publique de libert daccs la commande publique et dgalit de traitement des
candidats, ainsi que les rgles de transparence sappliquent ces marchs31.
2.3. Pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance

du 6 juin 2005
Larticle 3 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 modifie prcise:
Les pouvoirs adjudicateurssoumis la prsente ordonnance sont:
1 Les organismes de droit priv ou les organismes de droit public autres que ceux soumis
au code des marchs publics dots de la personnalit juridique et qui ont t crs pour
29. CE, 13septembre 1995, Favier, n125018.

30. CE, 4juillet 2008, Socit Colas Djibouti, n316028: construction dune trsorerie et restructuration du consulat
gnral de France Djibouti.
31. CE, 29juin 2012, 7ime et 2ime sous-section runies, Socit Pro 2C, n357976.
135
satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial, dont:
a) Soit lactivit est finance majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code
des marchs publics ou la prsente ordonnance;
b) Soit la gestion est soumise un contrle par un pouvoir adjudicateur soumis au code
des marchs publics ou la prsente ordonnance;
c) Soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres
dont plus de la moiti sont dsigns par un pouvoir adjudicateur soumis au code des
marchs publics ou la prsente ordonnance.
2 La Banque de France, LInstitut de France, lAcadmie franaise, lAcadmie des inscriptions et belles-lettres, lAcadmie des sciences, lAcadmie des beaux-arts et lAcadmie des sciences morales et politiques;
3 La Caisse des Dpts et Consignations;
4 Les organismes de droit priv dots de la personnalit juridique constitus en vue de
raliser certaines activits en commun:
a) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics;
b) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis la prsente ordonnance;
c) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis la prsente ordonnance.
5 Tous les tablissements publics caractre administratif ayant dans leur statut une
mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientifique,
culturel et professionnel, les tablissements publics de coopration scientifique et les tablissements caractre scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de
services et de travaux destins la conduite de leurs activits de recherche.
Lordonnance retient un primtre quasi-analogue celui qui figurait dj dans la
loin91-3 du 3janvier1991 relative la transparence et la rgularit des procdures
de marchs et soumettant la passation de certains contrats des rgles de publicit et de
mise en concurrence.
2.3.1 Les personnes de droit priv relevant du 1 de larticle 3

Parmi les personnes soumises lordonnance, certaines ont un statut de droit priv, do
la ncessit dune analyse au cas par cas afin de vrifier si ces acheteurs satisfont ou non
aux critres poss par la directive.
2.3.2 Les personnes de droit public relevant du 1 de larticle 3

Parmi les personnes soumises lordonnance, dautres ont un statut de droit public.
On trouve ici les groupements dintrt public (GIP) et les tablissements publics
industriels et commerciaux nationaux (EPIC) satisfaisant spcifiquement des besoins
dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial. Il sagit dEPIC
grant de manire effective des activits de nature administrative et remplissant les
critres poss par la dfinition europenne dorganisme de droit public. Cest notamment le cas des tablissements publics qui grent la fois un service public
administratif et un service public caractre industriel ou commercial ou le cas des
faux-EPIC qui ne grent pas de service public industriel ou commercial mais pour
lesquels cette qualification dEPIC a t retenue par le lgislateur afin quil bnficie
dun mode de gestion prive.
136
FICHE
Seuls les EPIC grant un service exclusivement industriel ou commercial chapperont la

qualification dorganisme de droit public au sens du droit de lUnion, et par-del aux rgles
fixes par lordonnance.
2.3.3 Les entits nominativement numres aux 2 et 3

de larticle 3
Des entits sont nominativement mentionnes : Banque de France, Institut de France,
Acadmie franaise, Acadmie des inscriptions et belles-lettres, Acadmie des sciences,
Acadmie des beaux-arts, Acadmie nationale de mdecine, Acadmie des sciences morales et politiques et Caisse des Dpts et Consignations.
Antrieurement, la loi de 1991 prcite ne mentionnait que la Banque de France. Ds
ladoption de lordonnance du 6 juin 2005, il a t dcid de soumettre expressment la
Caisse des Dpts et Consignations (CDC) cette ordonnance afin de clarifier le rgime
juridique de ses achats. Cette dsignation expresse met donc un terme au contentieux
relatif la soumission de la CDC au code des marchs publics.
La loi de programme pour la recherche n 2006-450 du 18 avril 2006 a complt cette
liste nominative en y ajoutant lInstitut de France, lAcadmie franaise, lAcadmie des
inscriptions et belles-lettres, lAcadmie des sciences, lAcadmie des beaux-arts et lAcadmie des sciences morales et politiques.
Enfin, larticle110 de loi n2013-660 du 22 juillet 2013 relative lenseignement suprieur et la recherche a ajout cette liste lAcadmie nationale de mdecine.
2.3.4 Les pouvoirs adjudicateurs relevant du 4 de larticle 3

Au 4 de larticle 3 de lordonnance, une troisime catgorie de pouvoirs adjudicateurs
rassemble les groupements et associations forms par une ou plusieurs de ces collectivits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
2.3.5 Les pouvoirs adjudicateurs relevant du 5 de larticle 3

La loi de programme pour la recherche n 2006-450 prcite a introduit une quatrime
catgorie de pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance en ajoutant un 5 larticle3
pour tous les tablissements publics caractre administratif ayant dans leur statut une
mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientifique,
culturel et professionnel, les tablissements publics de coopration scientifique et les tablissements caractre scientifique et technologique. Il convient de bien noter que ces
tablissements de recherche ne relvent du rgime juridique de lordonnance que pour les
achats de fournitures, de services et de travaux destins la conduite de leurs activits
de recherche. En dehors de ces activits de recherche, ces tablissements sont soumis au
2.3.6 Les pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance

par des dispositions spcifiques
Sont soumis lordonnance du 6 juin 2005 en vertu de textes spcifiques:
Les offices publics de lhabitat (art. L. 421-26 du code de la construction et de lhabitation);
Les organismes privs dhabitation loyer modr (art. L 433-1 du code de la construction et de lhabitation);
137
Les socits dconomie mixte exerant une activit de construction ou de gestion de

logements sociaux (art. L. 481-4 du code de la construction et de lhabitation);
Ple Emploi (art. L. 5312-8 du code du travail);
Association pour laccs aux garanties locatives (art. L313-33 du code de la construction
et de lhabitation);
Association Foncire Logement (art. L 313-34 du code de la construction et de lhabitation);
Le foyer dentraide de la Lgion trangre (art. R 3418-11 du code de la dfense);
Certaines autorits administratives indpendantes32:
-Haut Conseil du commissariat aux comptes (art. R 821-14-19 du code de commerce),
-Haute Autorit de Sant (art. R 161-101 du code de la scurit sociale),
-Agence franaise de lutte contre le dopage (art. R 232-41 du code du sport),
-Autorit des marchs financiers (art. R 621-26 du code montaire et financier),
-Autorit de rgulation des activits ferroviaires (art. 31 du dcret n 2010-1023 du
1er septembre 2010).
32. Par drogation au principe selon lequel les autorits administratives indpendantes sont soumises au code des
marchs publics (cf.point 2.2.1).
138
FICHE
FICHE
Marchs publics et autres contrats
Tous les contrats publics ne sont pas des marchs publics.

La personne publique peut conclure des conventions, non pour satisfaire ses propres besoins, mais pour aider financirement des projets, dont elle na pas linitiative. Ce ne sont
pas des marchs publics.
Ne constituent pas davantage des marchs publics tous les contrats qui comportent une
commande de travaux, fournitures ou services de la part des pouvoirs adjudicateurs et des
entits adjudicatrices, mme sils relvent de la commande publique.
La prsente fiche rpertorie ces diffrents contrats, rgis par des rgimes juridiques diffrents1.
1.Les marchs publics se distinguent

des subventions
Tous les contrats que ladministration conclut ne sont pas ncessairement des marchs
publics. Ils peuvent constituer des conventions dobjectifs rgies par le dcret n 2001495 du 6 juin 2001, pris pour lapplication de larticle 10 de la loi n2000-321 du 12avril
2000 et relatif la transparence financire des aides octroyes par les personnes publiques. Ces dispositions imposent la conclusion dune convention avec tout organisme
bnficiant dune subvention suprieure 23000 euros.
Les subventions constituent des contributions facultatives de toute nature, valorises
dans lacte dattribution, dcides par les autorits administratives et les organismes
chargs de la gestion dun service public industriel et commercial, justifies par un intrt gnral et destines la ralisation dune action ou dun projet dinvestissement,
la contribution au dveloppement dactivits ou au financement global de lactivit de
lorganisme de droit priv bnficiaire. Ces actions, projets ou activits sont initis, dfinis
et mis en uvre par les organismes de droit priv bnficiaires. Ces contributions ne
peuvent constituer la rmunration de prestations individualises rpondant aux besoins
des autorits ou organismes qui les accordent2.
Un contrat de subvention peut notamment tre conclu lissue dun appel projets.
Dans ce cadre, une personne publique annonce quelle dispose de budgets destins
tre distribus sous forme de subventions. Elle se borne ainsi identifier les initiatives
et les projets doprateurs qui favorisent la mise en place dune politique publique.
1. Pour plus dinformations sur les textes applicables, voir la rubrique Textes relatifs aux autres contrats de la
commande publique consultable ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/textes-relatifs-aux-autrescontrats-commande-publique#contrats.
2. Article 9-1 de la loi n 2000-321 du 12avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les
administrations modifi par la loi n2014-856 du 31juillet2014 relative lconomie sociale et solidaire.
139
Elle prsente un cadre gnral, identifie une problmatique, mais ne dfinit pas la
solution attendue3.
Deux critres permettent de distinguer la subvention du march public : linitiative du
projet et labsence de contrepartie directe.
1.1.Linitiative du projet
Dans le cadre dun march public, le prestataire agit la demande dune personne publique pour rpondre aux besoins quelle a elle-mme dfinis. La subvention, en revanche,
est destine soutenir financirement une action initie, dfinie et mise en uvre par un
tiers, ventuellement dans le cadre dun dispositif incitatif mis en place par une autorit
administrative.
Exemples:
Rmunrer une entreprise de spectacle pour lorganisation dun festival de musique
ralis la seule initiative de la commune constitue le prix dun march public4.
Les aides conventionnes accordes par ltat aux ateliers et chantiers dinsertion (ACI)
dans le cadre du dispositif dinsertion par lactivit conomique de personnes sans emploi
constituent des subventions.
1.2.Labsence de contrepartie directe

La collectivit, qui accorde une subvention, nattend aucune contrepartie directe de la part
du bnficiaire5.
Cependant, le juge considre quil y a march public lorsque les sommes verses correspondent des prestations de services individualises, commandes par la personne
publique dans le cadre de ses comptences aprs quelle ait dfini ses propres besoins6.
Labsence de contrepartie de la subvention nimplique, toutefois, pas labsence de conditions lutilisation des fonds pour son bnficiaire. Dans la mesure o une subvention est
subordonne un motif dintrt gnral, la collectivit publique peut subordonner son
octroi une utilisation dtermine des fonds.

du mcnat
Les contrats conclus par les personnes publiques peuvent avoir pour objet le soutien
matriel apport, sans contrepartie directe de la part du bnficiaire, une uvre ou une
personne pour lexercice dactivits prsentant un intrt gnral 7. Ces contrats permettent ainsi aux personnes publiques de bnficier de libralits manant dun mcne.
Plusieurs types de mcnat coexistent.
3.Cf. Circulaire du 18janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations: conventions
dobjectifs et simplification des dmarches relatives aux procdures dagrment.
4. CE, 23mai 2011, Commune de Six-Fours-Les-Plages, n 342520.
5. CE Sect., 6juillet 1990, Comit pour le dveloppement industriel et agricole du Choletais, n88224.
6. CE, 26mars 2008, Rgion de la Runion, n28441.
7. Cf. annexe I Liste des termes dusage obligatoire de larrt du 6janvier1989 relatif la terminologie conomique et financire.
140
FICHE
Le soutien du mcne peut prendre la forme dun versement en numraire (mcnat

financier). Le don peut galement revtir la forme dun mcnat en nature, consistant en la mise disposition de locaux ou de biens. Enfin, il existe un troisime type de
mcnat, celui de comptences, consistant pour une entreprise mettre disposition
du bnficiaire, dans le cadre dun projet dtermin, le savoir-faire et les comptences de
sa main-duvre.
En principe, la convention de mcnat ne revt pas la nature dun march public. Toutefois,
elle peut tre requalifie en march lorsque la personne publique consent, en contrepartie
du mcnat, une contreprestation dont la valeur nest pas manifestement infrieure celle
de la libralit obtenue8.

des conventions de dlgation de services publics
La loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001, dite loi Murcef, dfinit la dlgation de
service public comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie
la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv,
dont la rmunration est substantiellement lie au rsultat de lexploitation du service. Le
dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au service.
Trois lments cumulatifs permettent didentifier une dlgation de service public:
-linstrument juridique: une convention entre une personne publique et une entreprise;
-lobjet de la convention: lexploitation dun service public;
-llment financier: une rmunration substantiellement lie aux rsultats de lexploitation.
Llment financier constitue le critre essentiel de distinction du march public et de la
dlgation de service public. Le caractre onreux dun march public rside soit dans
le versement dune somme dargent par lacheteur public, soit dans la rtribution par
dautres formes de contreparties (contreparties en nature, exonration de charges, autorisations de percevoir des recettes auprs de tiers, etc.). cet gard, lorigine des recettes
perues par le prestataire (redevances verses par lusager ou paiement dune somme par
la collectivit) est en elle-mme sans incidence sur la qualification de march public ou de
dlgation de service public9.
Dans le cadre dune dlgation de service public, la rmunration du dlgataire est

substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service. Un tel lien est reconnu
ds lors que le contrat fait peser sur le cocontractant de la personne publique une part
significative du risque dexploitation. Le critre du risque est un lment intrinsque du
critre financier10.
8. Linstruction de la DGFiP du 12septembre 2012 prcise, cet gard, que le rgime fiscal du mcnat ne sapplique
que lorsque la contreprestation prsente une une disproportion marque entre les sommes donnes et la valorisation
de la prestation rendue par lorganisme bnficiaire des dons.
9. CE, 26septembre2012, GIE Groupement des poursuites extrieures, n359389.
10. CE, 7novembre 2008, Dpartement de la Vende, n291794.
141

des concessions de travaux publics
Les concessions de travaux publics sont rgies par lordonnance n2009-864 du 15juillet
2009 et par le dcret n 2010-406 du 26 avril 201011. Ce sont des contrats administratifs
dont lobjet est de faire raliser tous travaux de btiment ou de gnie civil par un concessionnaire dont la rmunration consiste soit dans le droit dexploiter louvrage, soit dans
ce droit assorti dun prix (article 1er de lordonnance).
La distinction entre concession de travaux publics et march public de travaux rside dans
la contrepartie de la prestation. Le march de travaux comporte une contrepartie, qui est
paye directement par le pouvoir adjudicateur au titulaire. Dans la concession de travaux
publics, la contrepartie de la prestation consiste dans le droit dexploiter louvrage ralis,
soit seul, soit assorti dun prix.
Ce mode de rmunration implique, de la mme faon que pour les dlgations de service
public, que le concessionnaire prenne en charge le risque li lexploitation de louvrage
en question. Si le pouvoir adjudicateur continue supporter lintgralit du risque, en
nexposant pas le prestataire aux alas du march, lopration constitue un march de
travaux12. Par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur confie au prestataire la fois la conception et la construction de louvrage ainsi que son exploitation, la convention est qualifie de
concession de travaux si son objet principal est la ralisation des travaux13.
Le concessionnaire de travaux publics assure la matrise douvrage des travaux raliser.

des contrats de partenariat
Les contrats de partenariats sont rgis par lordonnance n2004-559 du 17 juin 2004
modifie, pour ltat et ses tablissements publics, repris par le code gnral des collectivits territoriales pour les collectivits territoriales et les tablissements publics
locaux14.
Ce contrat se dfinit comme un contrat administratif, par lequel un pouvoir adjudicateur
confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure damortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale
ayant pour objet le financement, la construction ou transformation, lentretien, la maintenance, lexploitation ou la gestion douvrages, dquipements ou de biens immatriels
ncessaires au service public. Il peut avoir galement pour objet tout ou partie de la
conception de ces ouvrages, quipements ou biens immatriels ainsi que des prestations
11. Pour plus de prcisions, voir la fiche consacre au dcret n 2010-406 du 26avril 2010 consultable ladresse
suivante : http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fiche-decret-406-2010-26-avril-2010.pdf
12.CJUE, 13 novembre 2008, Commission des Communauts europennes contre Rpublique italienne,
aff. C-437/07.
13. CE, Avis, 21juin2011, n385183; CAA Nancy, 30septembre2013, Socit France Tlcom, n12NC00735.
14. Articles L. 1414-1 L. 1414-16 du code gnral des collectivits territoriales.
142
FICHE
de services concourant lexercice, par la personne publique, de la mission de service

public dont elle est charge (Ide larticle1er de lordonnance).
Le contrat de partenariat autorise une rmunration du cocontractant pendant toute la
dure du contrat. Cette rmunration nest pas lie lexploitation de louvrage. La rmunration peut tre lie des objectifs de performance assigns au cocontractant. Les
cots dinvestissement sont ainsi lisss, au bnfice du pouvoir adjudicateur.
Au terme du contrat, le pouvoir adjudicateur acquiert la proprit du bien15.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser.
Au sens du droit de lUnion europenne, le contrat de partenariat est un march public
ds lors que les directives marchs ne font pas de la matrise douvrage un critre de
qualification du contrat et que le titulaire du contrat est rmunr, durant toute la dure du
contrat, par un prix vers par ladministration.

des autres contrats permettant aux
collectivits publiques dassocier des
partenaires privs la ralisation douvrages
6.1.Le bail emphytotique administratif (BEA)
6.1.1.Dfinition du BEA
Le bail emphytotique est un contrat, rgi par larticle L.451-1 du code rural, aux termes
duquel le bail emphytotique de biens immeubles confre au preneur un droit rel susceptible dhypothque; ce droit peut tre cd et saisi dans les formes prescrites pour
la saisie immobilire. Ce bail doit tre consenti pour plus de dix-huit annes et ne peut
dpasser quatre-vingt-dix-neuf ans; il ne peut se prolonger par tacite reconduction.
La diffrence entre le bail emphytotique et le march public dcoule de la matrise douvrage des travaux qui, dans le cadre dun tel bail, incombe lemphytote et non pas la
personne publique16.
Les collectivits publiques peuvent conclure un bail emphytotique administratif sur leur
domaine priv.
Le recours ce type de contrat a galement t autoris par le lgislateur sur les dpendances du domaine public afin de favoriser le financement priv douvrages publics. Le
bail emphytotique administratif permet ainsi une collectivit publique de concder un
terrain un tiers qui pourra y construire un ouvrage, lequel deviendra, lissue du bail,
proprit de la collectivit.
15. CE, 5fvrier2014, Socit Equalia et Polyxo, n371121.

16.CE, sect., 25 fvrier 1994, SA Sofap Marignan Immobilier, n 144641, 145406 ; CE, avis, 31 janvier 1995,
n356960; CE,16fvrier2005, Commune dHyres, n211039; CAA Versailles, 6novembre2014, Madame B et
autres, n12VE03392.
143
6.1.2.Conditions de recours au BEA

6.1.2.1.Pour les collectivits territoriales
En vertu de larticle L.1311-2 du code gnral des collectivits territoriales, les collectivits territoriales peuvent y recourir:
soit en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence17;
soit en vue de laccomplissement, pour leur propre compte, dune mission de service
public;
soit en vue de laffectation une association cultuelle dun difice du culte ouvert au
public;
soit en vue de la ralisation denceintes sportives et des quipements connexes ncessaires leur implantation;
soit en vue de la restauration, de la rparation, de lentretien-maintenance ou de la mise
en valeur dun bien immobilier, pourvu que ce bien ne constitue pas un difice du culte
ouvert au public affect une association.
Le dernier alina de larticle L. 1311-2 prcise que, le cas chant, la passation dun BEA
sera prcde dune publicit et dune mise en concurrence pralable et quun dcret en
Conseil dtat18 en prcisera les modalits.
6.1.2.2.Pour les tablissements publics de sant

Larticle L.6148-2 du code de la sant publique prcise que le BEA permet un tablissement public de sant ou une structure de coopration sanitaire dote de la personnalit
morale publique, propritaire dun bien immobilier, de le louer:
soit en vue de laccomplissement, pour le compte de ltablissement ou de la structure,
dune mission concourant lexercice du service public, dont ils sont chargs;
soit, en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence;
soit, en vue de la ralisation dune opration rpondant aux besoins dun autre tablissement public de sant, avec lequel ils conduisent une action de coopration.
Les baux emphytotiques hospitaliers sont des BEA soumis des obligations spcifiques
quant leur contenu et leur mode de passation (code de la sant publique, art. L. 6148-5
L. 6148-5-3).
6.1.2.3.Pour ltat et certains de ses tablissements publics

Larticle L. 2341-1 du code gnral de la proprit des personnes publiques permet ltat
et aux chambres de commerce et de lindustrie, aux chambres des mtiers et de lartisanat et aux chambres de lagriculture de recourir au BEA pour restaurer, rparer ou mettre
en valeur leurs biens immobiliers (BEA Valorisation).
Enfin, larticle 7-I de la loi n2009-179 du 17 fvrier 2009 pour lacclration des programmes de construction et dinvestissement publics et privs permet ltat et, sous
17. CE, 19novembre2013, Socit nationale immobilire, n352488.

18.Cf. dcret n 2011-2065 du 30dcembre 2011 relatif aux rgles de passation des baux emphytotiques administratifs et sa fiche explicative consultable ladresse suivante:
http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fichedecret-2011-2065.pdf
144
FICHE
rserve de leur spcialit, ses tablissements publics, de recourir au BEA sur leur domaine public, en vue de la ralisation de logements sociaux (BEA Logements sociaux).
Dans tous les cas, le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage
des travaux raliser.
6.2. Les autorisations doccupation du domaine public

Ltat et ses tablissements publics (articles L.2122-6 et s. du code gnral de la proprit des personnes publiques), ainsi que les collectivits territoriales, leurs tablissements
et leurs groupements (art. L.1311-5 et s. du code gnral des collectivits territoriales),
peuvent dlivrer sur leur domaine public, des autorisations doccupation temporaires, permettant daccorder des tiers des droits rels, afin que ces derniers construisent un
ouvrage quils exploitent ou quils louent la collectivit.
Pour les collectivits territoriales, le recours aux AOT nest possible quen vue de laccomplissement dune mission de service ou en vue de la ralisation dune opration dintrt
gnral.
Pour ltat et ses tablissements publics, le droit rel est limit aux ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier quil ralise pour lexercice dune activit
autorise par le titre doccupation.
En outre, si lobjet principal dun contrat nest pas doccuper le domaine public pour lexercice dune mission de service public ou une opration dintrt gnral, mais de satisfaire
un besoin de la personne publique et quil comporte un caractre onreux, le juge pourra
le requalifier en march public soumis des rgles de publicit et de mise en concurrence
ou en dlgation de service public19.
linverse, un contrat ayant pour objet dautoriser loccupation du domaine public par
une association ne traduit pas ncessairement lorganisation dun service public par la
personne publique et nest donc pas considr comme un contrat de la commande publique mais comme un contrat doccupation du domaine public20. De mme, un contrat
ayant pour objet linstallation et lexploitation de colonnes et de mts porte-affiches sur le
domaine public nest pas qualifiable de march public ds lors quil ne concerne pas des
activits menes par les services municipaux ni exerces pour leur compte et bien quil
se rattache un intrt gnral sattachant pour la commune, gestionnaire du domaine,
la promotion des activits culturelles sur son territoire. A cet gard, la seule circonstance
que loccupant exerce une activit conomique sur le domaine public ne caractrise pas
un abandon de recettes21.
Enfin, un contrat autorisant, titre exclusif et en contrepartie dune redevance, une activit
de rgie publicitaire sur le domaine public, dont le cocontractant dfinit lui-mme la teneur et ltendue, ne rpond pas un besoin de la personne publique et est donc qualifi
de concession doccupation domaniale et non de march public, ds lors que la mise
disposition des supports daffichage au profit de la collectivit ne rpond qu un contrle
de loccupation de la dpendance domaniale22.
lissue de la priode doccupation autorise, les ouvrages, constructions et installations
de caractre immobilier existant sur la dpendance domaniale occupe doivent tre d-
19. CE, 3juin2009, Commune de Saint-Germain-en-Laye, n311798; CE, 19janvier2011, Chambre de commerce
et dindustrie de Pointe--Pitre, n341669.
20. CE, 3dcembre2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, n338272 et 338527.
21. CE, 15mai2013, Ville de Paris, n364593.
22. CE, 3dcembre2014, Etablissement public Tisso, n384170.
145
molis, soit par le titulaire de lautorisation, soit ses frais, moins que leur maintien en
ltat nait t prvu expressment par le titre doccupation ou que lautorit comptente
ne renonce en tout ou partie leur dmolition.
Les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier, dont le maintien
lissue du titre doccupation a t accept, deviennent de plein droit et gratuitement la
proprit de la collectivit23.
Pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armes ou
des services du ministre de la dfense, larticle L. 2122-15 du code gnral de la proprit des personnes publiques permet ltat de prendre bail louvrage construit par
loccupant et, le cas chant, de lever une option lui permettant dacqurir, avant le terme
fix par lautorisation doccupation, les ouvrages difis (AOT/LOA). Dans ce cas, le bail
comporte des clauses permettant de prserver les exigences du service public.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser.
6.3.La vente en futur tat dachvement (VEFA)

La vente en ltat futur dachvement est un contrat, par lequel un tiers construit un ouvrage, dont il revend une partie ladministration au fur et mesure de la construction de
cet ouvrage (cf. art. 1601-3 du code civil). Le vendeur conserve les pouvoirs de matre de
louvrage, jusqu la rception des travaux. Ainsi, lorsque la VEFA est utilise par une personne publique, ldification dquipements publics est effectue sous matrise douvrage
prive. Or, en principe, les personnes publiques ayant la qualit de matre de louvrage au
sens de la loi n85-704 du 12 juillet 198524 ont une obligation dassumer cette fonction
et ne peuvent sen dessaisir.
Le juge administratif a jug que les collectivits publiques peuvent recourir la VEFA25,
mais ne sauraient lgalement avoir recours ce contrat de vente de droit priv, dans lequel lacheteur nexerce aucune des responsabilits du matre de louvrage et qui chappe
tant aux rgles de passation, notamment aux rgles de concurrence, prvues par le code
des marchs, quau rgime dexcution des marchs de travaux publics, lorsque:
a) lobjet de lopration est la construction mme dun immeuble;
b) limmeuble est construit pour le compte du pouvoir adjudicateur;
c) limmeuble est entirement destin devenir la proprit du pouvoir adjudicateur;
d) limmeuble a t conu en fonction des besoins propres du pouvoir adjudicateur.
Ainsi, si le montage utilis a pour objet de faire difier, pour le compte dune personne publique, un immeuble conu en fonction des besoins propres de cette dernire et destin
devenir entirement sa proprit, le juge considre que la personne publique reste matre
de louvrage et est tenue de passer un march public26.
Enfin, en toute hypothse, le dispositif de la VEFA sanalyse comme un march public de
travaux au sens du droit de lUnion europenne qui ne retient pas le critre de la matrise
23. CE, 27fvrier2013, ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la rforme de ltat,
n337634.
24. Loi n85-704 du 12juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre
prive.
25. CE sect., 8fvrier 1991, Rgion Midi-Pyrnes, n57679; voir galement CAA Bordeaux, 19mars2002, Communaut urbaine de Bordeaux, n 97BX01384, CAA Bordeaux, 1er mars 2005, M. Jean-Louis C. et M. Andr M. ,
n01BX00788 et CE, 14mai2008, Communaut de communes de Millau-Grands Causses , n280370.
26. CE, avis, 31janvier1995, n356960.
146
FICHE
douvrage pour dfinir un march27. Ds lors, lattribution dun contrat de VEFA doit tre
pralablement soumise aux mesures de publicit et de mise en concurrence issues du
droit de lUnion europenne.
6.4. Les contrats globaux spciaux pour les services

de ltat et les tablissements publics de sant
ou les structures de coopration sanitaire dotes
de la personnalit morale publique
Les contrats globaux spciaux permettent ltat ou aux tablissements publics de sant
et aux structures de coopration sanitaire, dotes de la personnalit morale publique, de
confier un mme prestataire une mission globale, qui va de la construction lentretien
et la maintenance des ouvrages construits.
Ces contrats, qui permettent un paiement diffr et globalis de lensemble des prestations par le pouvoir adjudicateur, ne sont pas des marchs publics au sens du droit
franais. Toutefois, ces contrats constituent des marchs publics au sens du droit de
lUnion europenne. Ils sont assujettis, pour leur passation, aux procdures prvues par le
Les contrats globaux spciaux concernent les domaines suivants:
les immeubles affects la police nationale, la gendarmerie nationale, aux armes ou
aux services du ministre de la dfense28;
les infrastructures ncessaires la mise en place de systmes de communication et
dinformation rpondant aux besoins des services du ministre de lintrieur29;
les immeubles affects la brigade des sapeurs-pompiers de Paris30;
les immeubles affects par ltat la formation des personnels qui concourent aux
missions de dfense et de scurit civiles31;
les tablissements pnitentiaires32;
les centres de rtention et les zones dattente33;
les btiments ou quipements affects lexercice des missions de ltablissement

public de sant ou la structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale
publique34.
27. CJUE, 25mars2010, Helmut Mller GmbH, aff. C-451/08, point 67.
28. Art.3 de la loi n2002-1094 du 29aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit intrieure(Lopsi).
29. Ibid.
30. Ibid.
31. Ibid.
32. Ibid.
33. Art.35 septies de lordonnance n45-2658 du 2novembre 1945 relative aux conditions dentre et de sjour des
trangers en France.
34. Art.L.6148-7 du code de la sant publique.
147
FICHE
FICHE
Les marchs publics de dfense

oudescurit
Le dcret n 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif la passation et lexcution des

marchs publics de dfense ou de scurit dcret, dans le code des marchs publics, une
troisime partie relative aux marchs publics de dfense ou de scurit.
Ce dcret transpose la directive 2009/81/CE1, qui harmonise les rgles de passation des
marchs publics de dfense ou de scurit et prcise les modalits dapplication de la
loin 2011-702 du 22 juin 2011 relative au contrle des importations et des exportations
de matriels de guerre et de matriels assimils, la simplification des transferts des produits lis la dfense dans lUnion europenne et aux marchs de dfense et de scurit.
Deux arrts compltent ce dispositif:
larrt du 3 octobre 2011 modifiant larrt du 28 aot 2006 relatif aux spcifications
techniques des marchs et des accords-cadres;
larrt du 8 mars 2012 pris en application de larticle 212 du code des marchs publics
fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres de
dfense ou de scurit.
1. Un champ dapplication strictement

dlimit
1.1.La troisime partie du code des marchs publics
ne sapplique pas aux collectivits territoriales
et aux tablissements publics locaux
Le champ dapplication est limit ltat et ses tablissements publics ayant un caractre
autre quindustriel et commercial (article 178). Les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux ne peuvent pas recourir aux dispositions de la troisime partie du code.
Les marchs publics de dfense oudescurit
Les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices soumis lordonnance du 6 juin 2005
peuvent choisir, au cas par cas, de recourir la troisime partie du code des marchs publics
pour passer leurs marchs de dfense ou de scurit (articles 3 II et 4 II de lordonnance).
1.2.La troisime partie du code des marchs publics

sapplique aux seuls marchs de dfense ou de scurit
Larticle 179 limite lapplication des dispositions de la troisime partie aux marchs de
dfense et aux marchs de scurit.
1. Directive 2009/81/CE du 13juillet 2009 relative la coordination des procdures de passation de certains marchs
de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de
la dfense et de la scurit, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.
149
Les marchs de dfense sont les marchs ayant pour objet la fourniture dquipements
militaires, des travaux, fournitures ou services directement lis ces quipements, ou des
travaux et services acquis des fins spcifiquement militaires.
Les marchs de scurit sont diviss en deux catgories. Ils regroupent les marchs ayant
pour objet la fourniture dquipements, des travaux ou des services destins la scurit
et faisant intervenir, ncessitant ou comportant des supports ou informations protges ou
classifies dans lintrt de la scurit nationale, ainsi que les marchs ayant pour objet
des travaux, fournitures ou services directement lis un quipement de scurit.
2.Les obligations de publicit et de mise en

concurrence dpendent de la sensibilit du
march
2.1.Les marchs les plus sensibles chappent toute rgle
de passation
Les articles 180 184 du CMP dfinissent de manire autonome 22 situations dexclusion.
Certaines exclusions sont communes aux autres parties du code:
droit exclusif (art. 180-1),
marchs de services relatifs lacquisition de biens immobiliers (art. 180-2),
services financiers (art. 180-3),
services darbitrage et de conciliation (art. 180-9),
contrats de travail (art. 180-10),
contrat pass avec un organisme sous contrle de la personne soumise la partie III du
code et exerant lessentiel de son activit pour celle-ci (art. 181),
certains marchs passs pour lexercice dune activit doprateurs de rseaux
(art. 182 184).
Dautres exclusions sont spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit:
recherche et dveloppement (art. 180-4),
intrts essentiels de scurit de ltat2 (art. 180-5 et 6),
marchs passs en vertu de la procdure propre dune organisation internationale
(art.180-7),
marchs passs en vertu de rgles internationales relatifs au stationnement de troupes
(art. 180-8),
activits de renseignement (art. 180-11),
activits de recherche et dveloppement en coopration entre tats (art. 180-12),
marchs passs pour des besoins oprationnels hors Europe (art. 180-13),
marchs passs avec un tat ou une collectivit territoriale trangre (art. 180-14),
2. Ces deux cas dexclusion sont les hritiers du rgime juridique qui tait, jusqu lentre en vigueur du dcret du
24septembre 2011, fix par le dcret n 2004-16 du 7janvier 2004 pris en application de larticle 4 du code des
marchs publics et concernant certains marchs publics passs pour les besoins de la dfense.
150
FICHE
march mixte (entrant pour partie dans le champ de la troisime partie du code et qui
chappent pour le reste au champ dapplication des trois directives marchs publics), lorsque
la passation dun march global est justifie pour des raisons objectives (art. 180-15).
2.2.Le recours la procdure ngocie sans publicit

ni mise en concurrence est plus large que celui applicable
aux marchs du secteur classique
Larticle 208 dresse la liste des marchs pour lesquels il est possible de recourir la procdure ngocie sans publicit pralable, ni mise en concurrence. Cette liste reprend les
cas prvus larticle 35 du code des marchs publics et en cre de nouveaux adapts
la spcificit des marchs de dfense ou de scurit.
La procdure ngocie, dcrite larticle 244, oblige le pouvoir adjudicateur adresser
aux candidats les documents de la consultation ncessaires llaboration de leur offre,
mais il peut, pour des raisons tendant au volume ou la confidentialit de ces documents,
offrir la possibilit de les consulter uniquement sur place3.
2.3.Les marchs de dfense ou de scurit soumis

aux procdures de passation bnficient de conditions
de publicit et de mise en concurrence adaptes leurs
spcificits
Le seuil au-del duquel la procdure formalise est obligatoire est fix pour les fournitures
et les services 414000 euros HT et pour les marchs de travaux 51860000euros HT.4
Au-dessus de ces seuils, lacheteur peut notamment choisir de recourir librement la
procdure ngocie aprs publicit et mise en concurrence (article 201). Le recours la
procdure ngocie avec publication pralable et mise en concurrence nest soumis
aucune condition.
En de de ces seuils, lacheteur peut recourir une procdure adapte (article 203).
Au-del de 90 000 euros, une publication au Bulletin officiel dannonces des marchs
publics ou dans un journal dannonces lgal est obligatoire (article 212).
3.La protection de la scurit

des approvisionnements et la scurit
des informations
Lacheteur peut tenir compte des garanties offertes en matire de scurit des approvisionnements par les candidats au cours du processus de slection des candidatures ou
des offres (article 53, articles 215, 220, 228), mais aussi imposer des conditions particulires au cours de lexcution du contrat (article 194).
3. CE, 11mars2013, Ministre de la dfense contre Socit Aeromcanic, n364827.

4. Le seuil en de duquel lacheteur fixe librement, dans le respect des principes dgalit de traitement et de transparence, les conditions de publicit et de mise en concurrence, est fix dans la premire partie du code des marchs
publics pour les fournitures et les services de lEtat 134000 euros HT et pour les marchs de travaux 5186000
euros HT.
151
Il peut, pour les mmes motifs, y compris dans le cadre de marchs de fournitures, rejeter
un sous-contractant propos par le titulaire (articles 278 et 283).
Des exigences particulires garantissant la scurit des informations peuvent tre imposes tout au long de la procdure de passation (articles 207, 215, 220, 227) ou au cours
de lexcution du march (article 194).
Lacheteur peut, pour les mmes motifs, y compris dans le cadre de marchs de fournitures, rejeter un sous-contractant propos par le titulaire (articles 278, 283).
4.La prise en compte

des sous-contractants
La notion de sous-traitant en droit europen est plus large quen droit national. Contrairement la dfinition europenne5, la loi relative la sous-traitance6 exclut les marchs de
biens ou services standardiss qui ne sont pas raliss spcialement pour rpondre aux
besoins de la personne publique.
Il a donc t ncessaire, de crer, dans le droit franais, une catgorie nouvelle, celle des
sous-contractants. Celle-ci inclut les sous-traitants au sens de la loi du 31 dcembre
1975 et les fournisseurs de biens ou services courants ne ncessitant pas dadaptation
spcifique pour rpondre aux besoins de la personne publique7.
Le choix de ne pas appliquer aux sous-contractants les mmes obligations que celles qui
psent actuellement sur les sous-traitants en droit national a rendu ncessaire la cration
de deux rgimes distincts:
un rgime applicable aux sous-contrats qui sont des contrats de sous-traitance au
sens du droit interne. Ce rgime est le mme que celui prvu dans la premire partie du
code des marchs publics et issu de la loi n75-1334 du 31 dcembre 1975 relative
la sous-traitance (obligation de faire accepter et agrer les conditions de paiement des
sous-traitants, etc.);
un rgime applicable auxsous-contrats qui ne sont pas des contrats de sous-traitance.
Ces contrats sont soumis un rgime plus souple que celui applicable aux contrats de
sous-traitance (pas de paiement direct obligatoire, pas dobligation de faire accepter et
agrer les conditions de paiement des sous-contractants, etc.).
Le code prvoit la possibilit dcarter un sous-contractant sil fait lobjet dune interdiction
de soumissionner ou sil ne prsente pas les garanties suffisantes en termes de capacits
techniques, professionnelles et financires (articles 278 et 283). Lacheteur public peut
exiger du titulaire quil mette en concurrence ses sous-contractants (article 285) ou lui imposer de sous-contracter une partie de son march dans la limite de 30% du montant du
march (article 286). Le titulaire du march a lobligation de choisir ses sous-contractants
de manire non discriminatoire (article 275).
5. Article 1er de la directive 2009/81/CE, point 22.

6. Loi n75-1334 du 31dcembre 1975 relative la sous-traitance.
7. Article 37-2 de lordonnance n 2005-649 du 6juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes
publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.
152
FICHE
5.Lallotissement au choix
Les marchs de dfense ou de scurit peuvent donner lieu un march global ou
un march alloti (article 189). Lacheteur public choisit donc librement entre ces deux
modalits, en fonction notamment des avantages conomiques, techniques ou financiers
quelles procurent.
6.Certains marchs peuvent prvoir

des provisions pour alas
Pour les marchs de dfense ou de scurit comportant des alas techniques importants,
lacheteur public peut prvoir, dans des cas justifis, lacquisition en cours dexcution du
march dune part de fournitures ou de services qui nont pu tre dfinis avec prcision
dans le march initial pouvant aller jusqu 15% du montant de ce march (article 247).
7.Le dispositif lgislatif de prfrence

communautaire est mis en uvre
Larticle 215 met en uvre le principe lgislatif8 dexclusion des oprateurs conomiques
provenant dtats tiers lUnion europenne ou lEspace conomique europen des
marchs de dfense ou de scurit. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois dcider dautoriser ces oprateurs participer la procdure de passation.
Si cette autorisation est donne, le pouvoir adjudicateur conserve la possibilit de rejeter
ces oprateurs conomiques issus des pays tiers lUnion europenne et lEspace conomique europen pralablement lexamen de leur candidature, sur la base de critres
noncs dans lavis dappel public la concurrence.
Ces critres sont tablis au regard, notamment, des impratifs de scurit dinformation et
dapprovisionnement, de la prservation des intrts de la dfense et de la scurit de ltat,
de la ncessit de dvelopper la base industrielle et technologique de dfense europenne,
des objectifs de dveloppement durable et des exigences de rciprocit (article 232).
8.Des dispositions dexcution financire

particulires
Les marchs de dfense ou de scurit passs par les services du ministre de la dfense
bnficient de dispositions dexcution financire spcifiques (articles 260 274).
8.Article 5 de la loi n 2011-702 du 22 juin 2011 insrant un article 37-3 dans lordonnance n 2005-649 du
6juin2005.
153
8.1.Le paiement diffr

Pour ces marchs, afin de tenir compte de circonstances particulires, telles que lurgence
ou les caractristiques techniques, fonctionnelles ou conomiques dun quipement ou
dun service, une dcision conjointe du ministre charg de la dfense et du ministre charg du budget peut autoriser linsertion dans un march dune clause prvoyant un paiement diffr (article 266).
8.2.Lavance
lexception des avances octroyes aux petites et moyennes entreprises, soumises un
rgime plus souple, une avance est accorde au titulaire dun march lorsque le montant initial du march, de la tranche affermie ou du bon de commandes, est suprieur
250000 euros HT, et dans la mesure o le dlai dexcution est suprieur trois mois
(article 261).
8.3.La retenue de garantie

Le montant de la retenue de garantie qui peut tre exige du titulaire pour couvrir les
rserves la rception des fournitures, des travaux ou des services est fix 10% du
montant du march (article 268), contre 5% pour les marchs de droit commun.
154
FICHE
FICHE
Les exclusions de larticle 3 du code

des marchs publics
Un contrat rpondant la dfinition dun march public peut ne pas tre soumis aux dispositions du code des marchs publics (CMP) sil peut entrer dans lune des hypothses
de son article 3.
Retenant lapproche numrative de la directive europenne 2004/18/CE1, larticle 3 du
CMP identifie 14catgories de contrats qui sont exclus du champ dapplication du code,
quel que soit leur montant.
Ces exclusions tiennent soit la qualit du cocontractant du pouvoir adjudicateur (1 et
2), soit lobjet du march (3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 et 14) ou sont en lien
avec une organisation particulire (8 et 9).
De manire gnrale, les exclusions procdent de lide que certains marchs, raison de
leurs spcificits, nont pas tre soumis des rgles de publicit et de mise en concurrence. Si un acheteur fait usage dune de ces exceptions, il est exonr du respect des
rgles de passation et dexcution prvues par le code.
Attention! Les conventions de mandat, autrefois exclues du champ dapplication du code,
ne figurent plus parmi les exceptions de larticle 3 du CMP2.
La prsente fiche a pour objectif, laide dexemples concrets, de permettre aux acheteurs
publics de dterminer quels contrats peuvent sortir du champ dapplication du code des
marchs publics.
Les dveloppements qui suivent se limitent aux exclusions prvues du 2 au 14 de larticle 3 du CMP. Ne sont donc pas traits les contrats relevant du 1 de larticle 3. Il est
renvoy sur ce point la fiche technique relative aux contrats conclus entre entits appartenant au secteur public.
Les exclusions de larticle 3 du code des marchs publics
1.Accords-cadres et marchs exclus en raison

du cocontractant: loctroi dun droit
exclusif (art. 3-2 du CMP)
Le 2 de larticle 3 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et
marchs de services conclus avec un pouvoir adjudicateur soumis au code ou lordonnancen 2005-649 du 6 juin 2005 lorsque ce pouvoir adjudicateur bnficie, sur le fondement dune dcision lgalement prise, dun droit exclusif, condition que cette disposition
soit compatible avec le trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.
1.Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services.
2. CE, Assemble, 5mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux (UNSPIC), n233372.
155
Le droit exclusif se dfinit comme la situation dans laquelle le cocontractant dun pouvoir
adjudicateur se voit confier, par un acte lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral. Ce droit a donc pour effet de rserver cette personne lexercice
de lactivit en cause3.
Attention!Les notions de droits spciaux et de droits exclusifs ne se confondent pas4.
A la diffrence du droit exclusif o un acte de puissance publique a entendu rserver
lexercice dune activit une personne dtermine, le droit spcial est octroy plusieurs
oprateurs.
Cette exception, cantonne aux marchs de services, oblige le pouvoir adjudicateur
sadresser directement, cest--dire sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, au bnficiaire du droit exclusif aux fins dexcuter une prestation de service5.
Si elle est admise par le code, cette exception est nanmoins strictement encadre6.
Fondement de la disposition instituant un droit exclusif. Lapplication du code ne
peut tre carte que si le droit exclusif dont bnficie le prestataire dcoule dune disposition lgalement prise. Le droit exclusif rsulte ncessairement dun texte lgislatif ou rglementaire. Le texte, lorsquil attribue le droit, dfinit la mission dintrt gnral confie
au cocontractant et prcise les obligations qui lui sont imposes. Le contenu, la dure et
les limites de lactivit doivent galement tre prcisment dfinis.
Le droit exclusif doit tre antrieur au march7. Il ne peut tre accord simultanment,
cest--dire par le contrat lui-mme8.
Ex.: Un droit exclusif peut tre octroy par une disposition lgislative.
LAgence nationale des chques vacances (ANCV) bnficie, sur le fondement dune disposition lgalement prise
(article L. 411-13 du code du tourisme), du droit exclusif dmission des chques vacances. En consquence, le
march pass avec cet tablissement est exclu du champ dapplication du CMP.
Identit de la personne qui attribue le droit exclusif. Ni le droit de lUnion europenne ni le 2 de larticle 3 du CMP ne mentionnent lautorit comptente pour loctroi
dun droit exclusif. Pour autant, la circonstance que le droit exclusif dcoule dune dcision lgalement prise suffit dmontrer que seules les autorits publiques disposant du
pouvoir lgislatif ou rglementaire sont comptentes pour octroyer de tels droits. Rien ne
soppose toutefois ce que le droit exclusif soit confr par le pouvoir adjudicateur qui
passe ensuite le contrat9.
Identit de la personne attributaire du droit exclusif. Le cocontractant du pouvoir
adjudicateur passant le march doit lui-mme avoir la qualit de pouvoir adjudicateur
soumis au code des marchs publics ou lordonnance du 6 juin 200510.
3. CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomtrie, n 276928.

4. CJUE, 19mars 1991, France contre Commission, Terminaux de Tlcommunication, aff. C-202/88, points 32 et
suivants.
5. CE, 3mars 2006, St Franois-Charles Oberthur Fiduciaire, n287960.
6. Voir fiche de la Commission europenne, Directives secteurs, Dfinition des droits exclusifs et spciaux, CC/2004/33
FR du 18.6.2004.
7. CE, 5mars 2003, n233372, prcit.
8. Conclusions H. Savoie sous CE, 20mai 1998, Communaut de communes de Pimont-de-Barr, n188239.
9. CE, Assemble, 5mars 2003, n233372, prcit.
10. Voir galement les articles 136 et 180 du CMP ainsi que larticle 7 de lordonnance du 6juin 2005 sur la qualit du
cocontractant du pouvoir adjudicateur passant le march.
156
FICHE
Rgularit du droit exclusif avec le trait europen11. Le droit exclusif doit tre rgulirement institu au regard du trait de lUnion europenne. Les conditions de validit
dun droit exclusif sont les suivantes:
il doit tre ncessaire et proportionn lexercice dune mission dintrt gnral confie
au contractant;
lorsque sont en cause des services dintrt conomique gnral (SIEG), cest--dire des
activits de service marchand remplissant des missions dintrt gnral et soumises, de
ce fait, par les Etats membres des obligations spcifiques de service public, le droit exclusif est justifi si, en son absence, son bnficiaire ne serait pas en mesure daccomplir
la mission particulire qui lui a t confie;
conformment larticle 106 du TFUE, le droit exclusif ne peut tre accord qu un
organisme dtermin pour laccomplissement dune mission de SIEG justifiant lexclusion
ou la restriction de concurrence sur les marchs de services en question;
dans les autres cas, la drogation lapplication des rgles de libre concurrence, de libre
prestation de services, de libert dtablissement et de libre circulation des marchandises
dictes par le trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE) doit tre justifie
par une ncessit imprieuse dintrt gnral et la double condition que les restrictions
ces rgles soient propres garantir lobjectif quelles visent et quelles naillent pas
au-del de ce qui est ncessaire pour latteindre.
Ex.: Loctroi dun droit exclusif aux seules mutuelles dagents publics nest pas justifi par lintrt
gnral.
Lattribution de subventions accordes aux seules mutuelles constitues dagents publics lexclusion de tout
autre bnficiaire a t considre comme instituant une diffrence de traitement entre personnes places dans
la mme situation non justifie par lintrt gnral (CE, 26 septembre 2005, Mutuelle gnrale des services
publics, n262282).
Loctroi dun droit exclusif ne doit pas non plus mconnaitre le droit de la concurrence en
conduisant son bnficiaire abuser systmatiquement de la position dominante qui lui
est confre12.
2.Accords-cadres et marchs exclus

en raison de lobjet du march
2.1.Accords-cadres et marchs dacquisition ou de location

dimmeubles (art. 3-3 du CMP)
Le CMP ne sapplique pas aux marchs de services qui ont pour objet lacquisition ou la
location, quelles quen soient les modalits financires, de terrains, de btiments existants
ou dautres biens immeubles, ou qui concernent dautres droits sur ces biens (servitudes,
droit dusage, usufruit, 13).
La justification de cette exclusion tient au fait que les marchs relatifs lacquisition ou
la location de biens immeubles ou des droits sur ces biens concernent souvent un
11.SGAE, Guide relatif la gestion des services dintrt conomique gnral, Annexe 7, p. 34.
12. CE, 30avril 2003, Institut national de recherches archologiques, n 244139.
13. En droit national, les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par lobjet auxquels ils
se rapportent (articles517 et suivants du code civil). Cf. galement CJUE, 16janvier 2003, Maierhofer, aff. C-315/00 et
CJUE, 3mars 2005, Fonden Marselisborg Lystoadehavn, aff. C-428/02.
157
primtre gographique prcis et reposent sur des critres subjectifs, rendant difficile
lapplication de mesures de publicit et de mise en concurrence14.
Ex.: La location dune salle.
La location dune salle aux fins dorganiser une manifestation nest pas soumise aux dispositions du CMP. En
revanche, un march ayant pour objet non seulement la location de salle mais galement des prestations de
services annexes (par exemple daccueil, de traiteur, de scurit ou de nettoyage) nest pas exclu du champ
dapplication du code et doit donner lieu une procdure de publicit et de mise en concurrence dans les
conditions prvues par le code des marchs publics.
Le terme existant permet de limiter le cas dexclusion de lapplication du CMP aux seuls
marchs de services, les distinguant ainsi des marchs de travaux. Ainsi, si le contrat par
lequel le pouvoir adjudicateur achte ou prend bail nest pas soumis au CMP, le fait de
raliser des travaux sur ce bien immobilier, pour les besoins propres de lacheteur public,
est qualifiable de march public de travaux, soumis au CMP.
Ex.: Une vente en ltat futur dachvement (VEFA) peut ne pas tre exclue du champ dapplication du
Une VEFA, prvue larticle 1601-3 du code civil, est une opration dacquisition dun bien immobilier exclue
du champ dapplication du CMP. Elle sera requalifie en march de travaux soumis au CMP lorsque la personne
publique aura agi, en ralit, comme un matre douvrage (CE, 8 fvrier 1991, rgion Midi-Pyrnes, n57679;
CE, 14 mai 2008, Communaut de communes Millau Grands Causses, n280370).
A linstar de la VEFA, le bail en ltat futur dachvement suppose que la construction de louvrage nait pas pour
objet spcifique et exclusif de rpondre aux besoins prciss par le pouvoir adjudicateur15.
Attention ! Les contrats de services financiers demeurent soumis aux dispositions du

CMP ds lors quils sont conclus en relation avec le contrat dacquisition ou de location.
Ex.: Un contrat de mandat de vente est soumis aux dispositions du CMP.
Le contrat de mandat de vente dun bien immobilier sanalyse comme un march public de services au sens de
larticle1er du code. Il est, en effet, conclu en vue de la fourniture un pouvoir adjudicateur dune prestation de
services titre onreux. (TC, 14 mai 2012, Socit La Musthyere contre Commune dEvry, nC3860).
2.2.Accords-cadres et marchs relatifs des programmes

de radiodiffusion et au temps de diffusion (art. 3-4 du CMP)
Les marchs et accords-cadres qui ont pour objet lachat, le dveloppement, la production
ou la coproduction de programmes destins la diffusion par des organismes de radiodiffusion sont exclus du champ dapplication du CMP. Il en va de mme pour les marchs
concernant les temps de diffusion.
Lexclusion procde de lide selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir
tenir compte, pour certains services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion, de
considrations sociales et culturelles rendant inadquates les procdures de passation
des marchs publics16.
La dispense de toute mesure de publicit et de mise en concurrence concerne:
les services de mdias audiovisuels et radiophoniques. Lexclusion ne concerne que les
marchs de services qui touchent la fonction propre des organismes de radiodiffusion,
savoir la cration et la ralisation de programmes, pour des motifs dordre culturel et social17;
lachat de temps de diffusion.
14. Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 24.

15. CJUE, 29octobre 2009, Commission contre RFA, aff. C-536/07.
17. CJUE, 13dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a., aff. C-337/06, point 62.
158
FICHE
Lhypothse dexclusion de lapplication du CMP distingue ainsi deux hypothses:

la conception du programme: le pouvoir adjudicateur, organisme de radiodiffusion, envisage dacqurir un programme. Son march ne sera pas soumis au CMP. Si le pouvoir
adjudicateur nest pas un organisme de radiodiffusion, le march relve des services de
publicit mentionns au13 de larticle 29 du CMP et donc des rgles prvues au code
des marchs publics.
la diffusion du programme: si lacheteur public a conu le programme et souhaite le
diffuser (par exemple un spot publicitaire), le march de diffusion relve du champ dexclusion prvu par larticle 3-4 du CMP.
Attention! Seuls sont exclus du CMP les marchs directement en lien avec la production
ou la diffusion de programmes, cest--dire les prestations contenu ou vise cratif18.
Cette exclusion est dinterprtation stricte19. Les marchs de nature technique concourant simplement la production dun programme ne bnficient pas de cette exclusion.
Ex.: Etre un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas pour bnficier de lexclusion de larticle 3-4.
La circonstance que le pouvoir adjudicateur soit un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas elle seule
pour sexonrer de toutes mesures de publicit et de mise en concurrence, sur le fondement de larticle 3-4 du
CMP. Ainsi, le march de nettoyage de locaux pass par lARD, organisme de radiodiffusion allemand, sanalyse
comme un march public de services, soumis des obligations de publicit et de mise en concurrence: la
prestation nest pas en lien direct avec la mission de diffusion et de programmation de lorganisme (CJUE, 13
dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a, aff. C-337/06, points 61 et suivants).
2.3.Accords-cadres et marchs
de services financiers (art. 3-5 du CMP)
Le 5 de larticle 3 du CMP exclut les accords-cadres et marchs de services financiers
relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert des titres ou dautres instruments
financiers et des oprations dapprovisionnements en argent ou en capital des pouvoirs
adjudicateurs (sous rserve des dispositions du 3 de larticle 3). Les services fournis aux
pouvoirs adjudicateurs par les banques centrales sont galement dispenss de lapplication des dispositions du code.
Lexclusion des rgles du CMP se justifie par la spcificit des marchs financiers, o il
est jug ncessaire de prendre rapidement des dcisions qui ne peuvent tre entraves
par une excessive formalisation des procdures20. Les marchs de services financiers
exigent, en effet, tout la fois un degr de confidentialit et une ractivit incompatibles
avec les dlais de mise en concurrence inhrents tout march public.
Sont ainsi carts de lapplication du CMP:

Les contrats demprunts21;
Les contrats concernant des instruments de politique montaire, des taux de change,
de dette publique, de gestion de rserve ou concernant dautres politiques qui comportent
des oprations sur titres ou sur autres instruments financiers22.
18. Les contrats viss par lexclusion sont intimement lis au contenu des programmes de radio et de tlvision
(point 75 des conclusions de lavocat gnral sous laffaire C-337/06 prcite).
19.Conclusions de lavocat gnral sous laffaire C-337/06 prcite, point 76.
20. Rapport de la Cour des comptes de 2009 (premire partie) sur les risques pris par les collectivits territoriales et
les tablissements publics locaux en matire demprunts (p.275).
21. Rponses ministrielles n59585 et n66824, JOAN, 26juillet 2005, p. 7407; rponse ministrielle n 71098,
JOAN, 27septembre 2005, p. 8990; rponse ministrielle n18875, JO Snat, 1erdcembre 2005, p. 3098.
159
Les services financiers, lorsquils ne relvent pas du primtre du 5 de larticle 3 du CMP,

relvent alors de la catgorie des marchs de services cits au 6 de larticle 29, du CMP23.
Il en est ainsi des contrats de crdit-bail24.25
Ex.: Les contrats de courtage demprunt sont des marchs publics relevant de larticle 29 du CMP.
Les contrats de courtage ayant pour objet la recherche des conditions demprunt les plus avantageuses pour le
pouvoir adjudicateur constituent des marchs publics de services (TC, 14 fvrier 2000, Commune Baie-Mahault,
n03138) soumis au CMP et relevant de larticle 29 du code.
Ex: Lachat de parts ou dactions dorganismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM)
relve aussi de larticle 29 du CMP.
Larticle L. 211-1 du code montaire et financier qualifie les parts ou actions dOPCVM de titres financiers. A
la diffrence des autres titres financiers, les parts ou actions dOPCVM permettent daccder un service de
gestion de portefeuille. Lachat de parts dOPCVM et, partant, le choix de la socit de gestion nentre pas dans
le champ dexclusion du 5 de de larticle 3 du CMP et sanalyse comme un march public de services relevant
de larticle 2925.
Attention! Les marchs de services financiers lorsquils sont en relation avec un achat
ou une location immobilire demeurent rgis par les dispositions du code des marchs
publics (voir point 2.1). Il en est de mme des services financiers attachs un contrat
dacquisition ou de location de biens (tels que le crdit-bail26).
2.4.Accords-cadres et marchs relatifs des programmes

de recherche et de dveloppement (art. 3-6 du CMP)
Les accords-cadres et marchs publics de services de recherche et de dveloppement
financs par un pouvoir adjudicateur sont exclus du champ dapplication du CMP. Cette
exclusion se justifie notamment par la volont dencourager la recherche et le dveloppement scientifique et technologique27.
Lexclusion est dinterprtation stricte Elle suppose, en outre, quune des deux conditions
suivantes soit satisfaite:
Le pouvoir adjudicateur nacquiert pas la proprit exclusive des rsultats. Cette condition implique le partage des droits, notamment ceux relatifs la proprit intellectuelle
pouvant naitre de lexcution du contrat, entre le pouvoir adjudicateur et loprateur conomique;
Les prestations ne sont pas finances entirement par le pouvoir adjudicateur. Cette
condition suppose un partage du cot financier des tudes raliser. Les frais engags
par le programme de recherche et de dveloppement ne doivent pas tre intgralement
couverts par le pouvoir adjudicateur.
Ces deux conditions tant alternatives, la satisfaction de lune ou de lautre suffit justifier
lexclusion du champ dapplication.
23. Article 29, 6 du CMP: Services financiers: services dassurance, services bancaires et dinvestissement, sous
rserve des dispositions des 3 et 5 de larticle 3.
24. CAA Paris, 24mars 2003, CEPME, n 98PA01226; rponse ministrielle n 43419, JOAN, 10juillet 2000, p. 4193
et rponse ministrielle n 57940, JOAN, 23juillet 2001, p. 4244.
25. Les services de gestion de portefeuille relvent de lannexe II de la directive 2004/18/CE, qui liste les services
entrant dans le champ dapplication de la directive.
26. Article 1er du CMP, point III, 2me alina. CAA Paris, 24mars 2003, CEPME, n 98PA01226.
160
FICHE
Lexception ne concerne que les marchs de services et ne sapplique quaux programmes

qui portent sur des projets de recherche et de dveloppement28, sans prolongement industriel direct. Elle ne couvre donc pas les programmes qui prvoient la ralisation et la
qualification de prototypes de pr-production ou de modles oprationnels/exploitables,
cest--dire ceux dont la finalit prcde immdiatement la mise en industrie.
LOrganisation de coopration et de dveloppement conomiques (OCDE), charge dassurer la comparabilit des informations entre les pays membres de lorganisation, a publi
le Manuel de Frascati (mise jour effectue en 2002, sixime dition)29, qui dfinit la
recherche-dveloppement et distingue trois activits30: la recherche fondamentale31, la
recherche applique32 et le dveloppement exprimental33.
Ex: Les tudes ralises par des chercheurs en comptabilit sont exclues du CMP.
Les contrats dtudes raliss par des chercheurs en comptabilit pour lautorit des normes comptables (ANC)
peuvent tre passs sur le fondement du 6 de larticle 3 du CMP. Ces tudes constituent de la recherche
fondamentale et rpondent la notion de recherche-dveloppement, telle que dfinie par lOCDE. Le cot de
ces tudes en comptabilit est pris en charge par un fonds de concours aliment par des entreprises cotes, la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes et le Conseil suprieur de lordre des experts comptables.
Le rsultat de ces recherches navait, en outre, pas vocation devenir la proprit exclusive de lANC, mais au
contraire tre prsent et discut (DAJ, Rapport dactivit 2010, page 65).
Attention! Les marchs de services de recherche et de dveloppement dont les rsultats

appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans lexercice de sa
propre activit ou dont la prestation est entirement finance par le pouvoir adjudicateur
demeurent assujettis au CMP. Les simples marchs dtudes ne relvent pas de lexception du 6 de larticle 3 du CMP.
2.5.Accords-cadres et marchs exigeant le secret

ou ncessitant des mesures particulires
de scurit (art. 3-7 du CMP)
Hormis les hypothses o les exigences de protection du secret et des informations
concernant la dfense nationale et la sret de lEtat peuvent tre assures dans le cadre
28. Les oprations de recherche scientifique ou technique sont dfinies par le code gnral des impts (article49
septies F de lannexe III au code gnral des impts CGI-). Un faisceau dindices permet de dterminer si une activit
relve de la recherche et dveloppement (pour des activits de dveloppement exprimental: CE, 9 fvrier 2005, SA
Noirot manutentions, n 250920; en matire dopration de recherche, CE, 16 fvrier 1996, Socit anonyme Ares, n
154185/154187/160124 et CE, 21 dcembre 2001, Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie, n 221006).
29. Site de lOCDE: http://www.insee.fr/fr/methodes/default.asp?page=definitions/recherche-developpement.htm
30. Le terme R-D [recherche-dveloppement] recouvre trois activits : la recherche fondamentale, la recherche
applique et le dveloppement exprimental; (...). La recherche fondamentale consiste en des travaux exprimentaux
ou thoriques entrepris principalement en vue dacqurir de nouvelles connaissances sur les fondements des phnomnes et des faits observables, sans envisager une application ou une utilisation particulire. La recherche applique
consiste galement en des travaux originaux entrepris en vue dacqurir des connaissances nouvelles. Cependant, elle
est surtout dirige vers un but ou un objectif pratique dtermin. Le dveloppement exprimental consiste en des travaux systmatiques fonds sur des connaissances existantes obtenues par la recherche et/ou lexprience pratique, en
vue de lancer la fabrication de nouveaux matriaux, produits ou dispositifs, dtablir de nouveaux procds, systmes
et services ou damliorer considrablement ceux qui existent dj.
31. Larticle 49 septies F de lannexe III du CGI dfinit les activits de recherche fondamentale. Lobjectif premier de
cette dernire est la production de nouvelles connaissances gnrales.
32. Larticle 49 septies F de lannexe III du CGI dfinit les activits de recherche applique. Le manuel de Frascati prcise que les connaissances ou les informations tires de la recherche applique sont souvent brevetes mais peuvent
galement tre gardes secrtes. Enfin, dans le cadre du crdit dimpt Recherche, la notion de modle probatoire est
dfinie par linstruction BOI-BIC-RICI-10-10-10-20-20120912.
33. Larticle 49 septies F de lannexe III du CGI dfinit les activits de recherche ligibles au crdit dimpt Recherche
dont celles de dveloppement exprimental. Une autre dfinition est donne en matire daide dEtat la recherche et
au dveloppement (Journal officiel 2006/C 323/01 du 30/12/2006).
161
de larticle 4-II34 et 45-I35 du CMP36, les accords-cadres et marchs qui exigent le secret ou
dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit conformment
aux dispositions lgislatives ou rglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection
des intrts essentiels de lEtat lexige sont exclus du CMP.
Cette exclusion se justifie par les exigences et impratifs de secret que requiert la ralisation de certaines prestations, compte tenu des intrts nationaux et stratgiques en jeu.
A linstar des autres exclusions de larticle 3, cette disposition est dinterprtation stricte.
Sa mise en uvre suppose des circonstances exceptionnelles, relles et certaines37 et
prsentant un caractre particulirement sensible38.
Larticle 3-7 du CMP prvoit trois cas douverture:
Les accords-cadres ou marchs publics qui exigent le secret: lobjet du contrat
ou ses conditions de ralisation doivent tre secrets. Ds lors que la mise en uvre de
certaines prcautions permet, au stade de la procdure de passation, dcarter tout risque,
le fait que les informations traites ou les rsultats des prestations du march revtent
un caractre ncessairement secret ne justifie pas que le march lui-mme soit pass de
gr gr39.
Ex: Lachat de scanners ou capteurs biomtriques destins abriter des donnes confidentielles.
Lachat par un pouvoir adjudicateur dquipements de biomtrie standardiss et nexigeant aucune spcificit
particulire par rapport aux autres quipements de biomtrie classique (station denregistrement de passeport
biomtriques dans les mairies par exemple) ne justifie pas lexclusion de ce contrat du CMP, quand bien mme
son utilisation future servira abriter des donnes confidentielles relatives lidentit de personnes physiques.
Ex: Lachat dhlicoptres vocation civile et militaire.
Un march de fournitures dhlicoptres vocation civile et militaire est soumis une obligation de mise en
concurrence ds lors que les matriels concerns ntaient pas destins des fins spcifiquement militaires
et que le pouvoir adjudicateur nindiquait pas les raisons pour lesquelles le caractre confidentiel des donnes
communiques pour la production des hlicoptres serait moins bien garanti en cas de soumission du march
une procdure de mise en concurrence (CJUE, 8 avril 2008, Commission contre Italie, aff. C-337/05, points 42
et suivants).
Les marchs dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de

scurit: la mise en uvre de cette hypothse est conditionne par lexistence de textes
imposant le respect de mesures particulires de scurit de telle sorte que le contrat ne
puisse tre confi qu trs peu de personnes. Cependant, le seul fait de lapplication de
ces normes un pouvoir adjudicateur ou une activit nimpose pas labsence de soumission du contrat au code des marchs publics. Cette apprciation doit seffectuer au cas
par cas.
34.Un arrt du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assure la protection du secret et des informations concernant la dfense nationale et la sret de lEtat dans les marchs et autres contrats.
35.Le pouvoir adjudicateur peut galement exiger, si lobjet ou les conditions du march le justifient, des renseignements relatifs leur habilitation pralable, ou leur demande dhabilitation pralable, en application des articles R.
2311-1 et suivants du code de la dfense relatifs la protection du secret de la dfense nationale.
36. CJUE, 11mars 2003, Dory, aff. C186/01, point 30: les mesures que les tats membres prennent en matire de
dfense ne sont pas soustraites dans leur ensemble lapplication du droit communautaire du seul fait quelles interviennent dans lintrt de la scurit publique ou de la dfense nationale.
37. CJUE, 8avril 2008, Commission contre Rpublique Italienne, aff. C-337/05, points 42 et suivants; CJUE, 2octobre
2008, Commission contre Rpublique Italienne, affaire C-157/06, points 23 et suivants.
38. CJUE, 16octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-252/01, points 29 36.
39.Aff. C-337/05 prcite, point 52: la ncessit de prvoir une obligation de confidentialit nempche nullement
de recourir une procdure de mise en concurrence pour lattribution dun march.
162
FICHE
Ex: Un march relatif la photographie arienne de la cte belge peut tre pass de gr gr.
Un march relatif la photographie arienne de la cte belge rentre dans le champ de lexclusion, au motif
que la Belgique a la responsabilit de protger la scurit, non seulement de ses propres installations, mais
galement de celles dorganisations internationales implantes sur son territoire, notamment de lOTAN. Cette
obligation impose que tout prise arienne soit soumise aux services de scurit pour contrle et masquage
ventuel ou que lentreprise concerne dispose dun certificat de scurit militaire la soumettant un contrle
complet de la part des autorits publiques (CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique,
aff. C-252/01, points 29 36).
Les marchs et accords-cadres pour lesquels la protection des intrts essentiels

de lEtat est en jeu: la notion dintrts essentiels de lEtat nest dfinie par aucun texte.
Il nest pas possible de dterminer avec prcision et de manire exhaustive les contrats
chappant, pour cette raison, au champ dapplication du CMP. Pour autant, un march
qui exige le secret ou ncessite des mesures particulires de scurit apparat
ainsi toucher aux intrts essentiels de lEtat. Tel pourrait tre le cas de titulaires qui,
du fait de leurs prestations, accdent des informations sensibles dont la divulgation
pourrait porter atteinte la scurit ou la sret de lEtat et son potentiel conomique
et scientifique.
Le 7 de larticle 3 du CMP prsente un intrt organique, pour les acheteurs non soumis
la troisime partie du code, et matriel, notamment les marchs mettant en jeu des
intrts conomique ou de sant publique.
Ex: La commande de vaccins antivarioliques impos toute la population en cas de guerre (article L. 3111-8
du code de la sant publique).
2.6.Accords-cadres et marchs relatifs lacquisition

duvres dart (art. 3-10 du CMP)
Larticle 3-10 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et marchs
qui ont pour objet lachat duvres et dobjets darts existants, dobjets dantiquit et de
collection. Cette exclusion, spcifique au droit franais, se justifie au regard de la difficile
conciliation des rgles de la commande publique avec les uvres de lesprit, souvent
empreintes de subjectivit.
Elle se limite aux uvres darts existantes, cest--dire dj cres: ce nest donc qu
son achvement que luvre dart peut bnficier de lexclusion. Le contrat pass par un
pouvoir adjudicateur et portant commande de la ralisation dune uvre est soumis aux
dispositions du droit de la commande publique40.
Ex: Lachat dune sculpture sur maquette constitue une commande duvre dart, soumise au CMP.
La prfiguration sur maquette dune uvre dart raliser ultrieurement taille relle ne constitue pas une
uvre dart existante au sens des dispositions de larticle 3-10 du CMP. Lachat dune sculpture, non encore
cre dans sa version dfinitive, sanalyse comme une commande duvre dart, rgie par les dispositions
du code (Cour administrative dappel de Marseille, 30 septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/
Commune de Le Barcares, n11MA00299).
Attention!: Les prestations connexes aux uvres dart demeurent soumises aux procdures de passation du CMP.
Ex: Le transport dune collection, la protection des uvres, la mise en valeur et restauration de tableaux,
40. Cour administrative dappel de Marseille, 30septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/ Commune de
Le Barcares, n11MA00299; CE, 8dcembre 1995, Prfet de Haute-Corse, n 168253. Inapplication de larticle 35-II-8
du CMP ou 104-II de lancien code ces espces.
163
2.7.Accords-cadres et marchs relatifs larbitrage

et la conciliation (art. 3-11 du CMP)
Larticle 3-11 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et marchs
de services relatifs larbitrage et la conciliation.
Les services darbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des
organismes ou des personnes qui sont dsigns ou slectionns dune manire qui ne
peut tre soumise des rgles de passation des marchs publics41. Les parties peuvent,
ds lors, dun commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions,
ces deux modes de rglement amiable des diffrends.
Lacheteur public et la partie adverse ont la possibilit, en cas de litige, de faire appel un
tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif42.
LEtat, les collectivits territoriales et les tablissements publics peuvent, pour la liquidation de leurs dpenses de travaux et de fournitures, de recourir larbitrage dans les
conditions fixes par larticle 128 du CMP.
Attention!: Les services darbitrage et de conciliation ne se confondent pas avec ceux de
reprsentation lgale ou de conseil juridique intervenant dans un tel cadre.
Ex: La dsignation davocat pour reprsenter lEtat dans une procdure darbitrage est soumise au CMP.
Si le choix des arbitres composant un tribunal arbitral est exclu du champ dapplication du CMP, la dsignation,
en revanche, dun avocat pour reprsenter lEtat franais dans le cadre dune procdure darbitrage entre, en
ltat actuel du droit, dans le champ dapplication des rgles de la commande publique et doit donner lieu la
passation dun march de prestations juridiques soumis larticle 30 du CMP.
2.8.Accords-cadres et marchs de services concernant

les contrats de travail (art. 3-12 du CMP)
Les accords-cadres et marchs de services concernant les contrats de travail sont exclus
du champ dapplication du CMP. Cette exclusion recouvre le cas o la personne publique
souhaite recruter par elle-mme des agents ou des employs, sans passer par un intermdiaire.
Comme toute exclusion du code des marchs publics, elle est dinterprtation stricte. Les
contrats par lesquels la personne publique recrute du personnel est exempte de toute
mesure de publicit et de mise en concurrence condition que ceux-ci prsentent les
caractristiques dun contrat de travail.
Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique sengage
mettre son activit la disposition dune autre personne, physique ou morale, sous la
subordination de laquelle elle se place, moyennant une rmunration. La qualification en
contrat de travail suppose ainsi la runion de trois critres cumulatifs:
Un travail pour le compte dautrui;
Un emploi rmunr;
Un lien de subordination caractris par un pouvoir de direction, de contrle et de sanction par ladministration.
41. Directive 2004/18/CE, considrant 26.

42. Article L. 211-4 du code de justice administrative (CJA): Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives dappel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont daccord, organiser une mission de conciliation
et dsigner cet effet la ou les personnes qui en seront charges. Une conciliation peut tre suivie dune transaction
conclue entre les parties prenantes (cf. circulaire du 7septembre 2009 relative au recours la transaction pour la prvention et le rglement des litiges portant sur lexcution des contrats de la commande publique et circulaire du 6avril
2011 relative au dveloppement du recours la transaction pour rgler amiablement les conflits)
164
FICHE
Ex: Le recrutement par une commune dun jardinier pour lentretien des jardins et parcs municipaux, lembauche par un ministre dun attach de presse aux fins de relayer la politique gouvernementale,.
La circonstance que le contrat ait un lien, direct ou indirect, avec le droit du travail ne suffit
pas exclure le contrat du champ dapplication du CMP.
Ex: Les contrats dpargne retraite complmentaire conclus par un pouvoir adjudicateur au profit de
ses agents sont soumis au CMP
Les contrats conclus par des personnes publiques avec des organismes dassurance afin de mettre en uvre
le rgime dassurance vieillesse dentreprise conformment une convention collective nentrent pas dans le
champ de la drogation relative aux contrats demplois (CJUE, 15 juillet 2010, Commission contre RFA, aff.
C-271/08, point 82).
Attention!: Les marchs ayant pour objet le recours des entreprises dintrim ou des
cabinets de recrutement ne sont pas exclus du champ dapplication du CMP. Ils sanalysent comme des marchs de services de travail temporaire.
Ex: La convention ayant pour objet, non pas le recrutement dun agent, mais la mise disposition dune
commune dun chef de projet et de sa structure dont la mission consiste raliser des prestations de services
pour le compte de la collectivit ne bnficie pas de lexclusion concernant les contrats demploi (CAA Bordeaux,
9 novembre 2004, Socit SODEGIS, n01BX00381).
2.9.Accords-cadres et marchs relatifs aux communications

lectroniques (art. 3-13 du CMP)
Les contrats de travaux, de fournitures et de services sont exclus du CMP sils ont principalement pour objet de permettre:
la mise disposition ou lexploitation dun rseau public de communications lectroniques;
ou la fourniture au public dun ou plusieurs services de communications lectroniques43.
Cette dispense de mesures de publicit et de mise en concurrence sexplique par la situation de concurrence effective des marchs dans le secteur des tlcommunications44.
Lorsquun pouvoir adjudicateur intervient sur le march des communications lectroniques, il ne saurait se voir soumis aux rgles contraignantes de la commande publique
auxquelles ne sont pas soumis les autres oprateurs, libres doffrir les mmes services
dans la mme aire gographique et dans des conditions substantiellement identiques45.
Lexclusion est, ici encore, dinterprtation stricte. Elle vise les marchs dont lobjet principal est de permettre aux pouvoirs adjudicateurs dexercer certaines activits dans le
secteur (concurrentiel) des tlcommunications et dfinies aux articles 1er, 2 et 8 de la
directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procdures de
passation des marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des
tlcommunications. Le pouvoir adjudicateur doit agir comme un oprateur de tlcommunications pour bnficier de lexclusion46.
Ex: La fourniture, par un office public de lhabitat, dun accs Internet pour ses locataires.
43. Ces notions sont dfinies larticle L32 du code des postes et des communications lectroniques.
44. Directive 2004/18/CE, considrant 21 et article 13.
45. Article 8 de la directive Secteurs spciaux n93/38 du 14juin 1993, abroge par la directive 2004/17/CE du
31mars 2004.
46. Le primtre de cette drogation dcoule de celui de larticle 8 de la de la directive 93/38/CEE qui prvoyait
lexclusion de son champ dapplication de certains secteurs. Cette directive sappliquait aux entits adjudicatrices
exerant certaines activits, notamment en matire de tlcommunication. Larticle 8 prvoyait toutefois une exception
dapplication de la directive lorsque dautres entits sont libres doffrir les mmes services dans la mme aire gographique et dans des conditions substantiellement identiques. Ces mmes activits, sorties de la directive 2004/17/
CE concernant les entits adjudicatrices exerant certaines activits, ne devaient pas davantage relever de la directive
2004/18/CE, do lexclusion de larticle 3-13 du CMP.
165
En revanche, les marchs par lesquels les pouvoirs adjudicateurs se procurent, pour la
satisfaction de leurs besoins, des services de communications lectroniques demeurent
soumis au CMP.
Ex: La location et lutilisation de lignes analogiques mis la disposition du TGI dAjaccio par France Tlcom
sanalyse comme un march public de services de tlcommunications (TC, 19 mars 2007, Socit France
Tlcom, nC3594).
Attention ! Les marchs publics ayant pour objet de raliser une infrastructure ou un
rseau de communication lectronique mis la disposition dun tiers ou den confier lexploitation un prestataire extrieur, moyennant rmunration, demeurent soumis au CMP.
Le pouvoir adjudicateur nagit pas comme oprateur de rseaux de tlcommunications
(intervenant sur un march concurrentiel) mais comme un simple matre douvrage public
dune infrastructure ou dun rseau destin lusage doprateurs de tlcommunication.
2.10.Accords-cadres et marchs qui cessent dtre soumis

aux dispositions du CMP en application de larticle 140
(art. 3-14 du CMP)
Larticle 140 du CMP transpose larticle 30 de la directive 2004/17/CE relative aux rgles
de passation des marchs des oprateurs de rseaux47.
Seuls les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activit doprateurs de rseaux dans
les secteurs numrs par le code des marchs publics sont concerns par cette disposition48. Leurs marchs cessent alors dtre soumis aux dispositions du CMP ds lors que
la Commission a constat que dans lEtat membre concern, cette activit est exerce sur
des marchs concurrentiels, dont laccs nest pas limit. Lobjet de cette mesure est organiser une procdure pour sortir certains secteurs conomiques du champ dapplication
du code ds lors que ce secteur est ouvert la concurrence.
Les activits concernes par cette possibilit dexonration sont les activits de rseaux
des secteurs du gaz, de llectricit et de la chaleur, de leau et de lassainissement, des
transports, des services postaux, de la prospection ou de lextraction des nergies fossiles,
de la gestion des ports et des aroports.
Lexonration dapplication des rgles de la commande publique est conditionne par la
mise en uvre dune procdure engage linitiative de lEtat membre et dont le droulement est du ressort de la Commission europenne.
Lorsquun Etat membre estime quune activit est directement expose la concurrence,
il en informe la Commission europenne et lui communique un dossier comportant tous
les faits pertinents. La Commission mne une tude approfondie. La dcision est adopte,
selon la procdure de comitologie, dans des dlais compris entre 3 et 6 mois. A dfaut de
dcision dans les dlais, le secteur concern nest plus soumis la directive49.
En France, seule lactivit de tlcommunication a fait lobjet de la procdure mentionne
larticle 140. Elle a, en effet, t reconnue concurrentielle par la Commission europenne
en 1999. Depuis, les oprateurs franais, entits adjudicatrices, relevant du secteur des
tlcoms agissent, pour leurs achats, comme toute entreprise prive et ne sont plus soumises aux procdures du CMP.
47. Voir en ce sens les considrants 40 et 41 de la directive 2004/17/CE.

48. Article 135 du CMP et articles 3 7 de la directive 2004/17/CE.
49. Article 30 de la directive 2004/17/CE.
166
FICHE
Ex: La distribution deau destine la consommation humaine demeure rgie par les dispositions du CMP.
Lactivit de service deau potable relve de la comptence des communes50. Ntant pas exerce dans des
conditions concurrentielles, elle nest pas susceptible de sortir du champ dapplication de la deuxime partie du
CMP (rponse ministrielle n11278, JO Snat, 22 avril 2010, p. 1014).
3.Accords-cadres et marchs exclus

en raison dune organisation particulire
3.1.Accords-cadres et marchs passs en vertu
dune procdure propre une organisation
internationale (art. 3-8 du CMP)50
Les accords-cadres et marchs publics passs au bnfice dun pouvoir adjudicateur en
vertu de la procdure propre une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci sont exclus du champ dapplication du CMP.
Lexonration de toute obligation de publicit et de mise en concurrence est nanmoins
subordonne au respect de trois exigences:
Une procdure spcifique dachat doit tre prvue par lorganisation internationale
concerne;
Les achats effectus par lorganisation internationale sont destins un pouvoir adjudicateur national;
Lobjet du contrat conclu entre lorganisation internationale et le pouvoir adjudicateur
national ne peut tre extrieur aux missions de lorganisation internationale.
Ex: Les marchs de laroport de Ble-Mulhouse sont exclus du CMP.
Le march pass par laroport franco-suisse de Ble-Mulhouse, couvert par un rglement adopt par une organisation internationale ayant pour objet de fixer des procdures de passation, peut tre conclu hors du champ
du droit franais de la commande publique (TA Strasbourg, ordonnance, 22 juin 2007, Socit 01DB-METRAVIB
contre Aroport de Ble-Mulhouse, n0702786).
Ces contrats peuvent tre passs par un pouvoir adjudicateur, pour son propre bnfice
et pour le compte dune organisation internationale, dans le respect des missions de cette
dernire et de ses rgles de passation de contrats dachat.
Ex: La coopration avec lOrganisation des nations unies chappe au CMP.

LEtat peut acqurir, pour le compte de lONU, des fournitures, travaux ou services en soutien de son action
internationale, en appliquant les rgles onusiennes de passation des marchs publics (Manuel des achats des
nations unies) et, le cas chant, selon les choix procduraux retenus par lONU.
Attention! Les organisations internationales, dont la base juridique est un accord international, se distinguent des organisations non gouvernementales dont la base juridique
est un acte de droit interne. Les contrats passs par ou avec des ONG demeurent, en
consquence, rgis par les dispositions du CMP.
3.2.Accords-cadres et marchs en vertu dune procdure

prvue par un accord international (art. 3-9 du CMP)
Les accords-cadres et marchs publics passs selon des rgles de passation particulires
prvues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au
50. Article L. 2224-7-1 du code gnral des collectivits territoriales.
167
stationnement des troupes ou conclu entre au moins un Etat membre de lUnion europenne et au moins un Etat tiers, en vue de la ralisation ou de lexploitation en commun
dun projet ou dun ouvrage sont exclus du champ dapplication du CMP.
Cette exclusion se justifie notamment par le fait que les oprations transfrontalires sont
souvent rgies par un accord international qui permet carter lapplication des rgles de
droit interne.
Elle est nanmoins strictement encadre tant sur le plan procdural que dans lobjet de
la convention.
Laccord cadre ou le march public doit tre pass selon des rgles particulires
prvues par un accord international ou, le cas chant, par un arrangement administratif
Les arrangements administratifs sont conclus par un ministre avec son homologue tranger pour complter ou prciser un accord existant ou, le cas chant, pour organiser une
coopration administrative de porte limite dans la stricte limite de ses attributions51.
Ex: La conclusion dune convention de coopration transfrontalire rgie par laccord de Karlsruhe.
Laccord de Karlsruhe est un accord quadripartite sur la coopration transfrontalire entre les collectivits
territoriales, sign, le 23 janvier 1986, par la Suisse, la France, lAllemagne et le Grand Duch de Luxembourg.
Lobjet de laccord-cadre ou du march public est limit.

Les accords-cadres et marchs publics, conclus selon une procdure prvue par un accord international, sont exclus du champ dapplication du CMP si les prestations, objet du
march, portent sur le stationnement des troupes.
Cette exclusion sapplique galement pour les accords-cadres et marchs publics relatifs
la ralisation ou lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage, sous rserve que
ce contrait ait t conclu entre un Etat membre et un pays tiers.
Ex: La ralisation dune ligne de tramway franco-genevoise est exclue du champ dapplication du CMP.
Les travaux dextension dune ligne de tramway entre la France, Etat membre, et la Suisse, Etat tiers, peuvent
tre raliss sur le fondement de larticle 3-9 du CMP et partant tre exonrs du respect du CMP.
51.La circulaire du 30mai 1997 relative llaboration et la conclusion des accords internationaux recommande
aux ngociateurs franais de ne recourir ce type darrangements quexceptionnellement et souligne que les effets
quils produisent sont incertains.
168
FICHE
FICHE
Les contrats conclus entre entits

appartenantausecteur public
Des contrats exclus du champ dapplication des directives marchs

Certains contrats conclus entre entits appartenant au secteur public, constituant des
contrats de quasi-rgie ou des contrats de coopration public-public, sont exclus du
champ dapplication du droit de la commande publique.
Il ne parat en effet pas utile dexiger la mise en uvre dobligations de publicit et de
mise en concurrence pour la conclusion de contrats entre un pouvoir adjudicateur et une
entit qui, bien que dote de la personnalit morale, constitue le simple prolongement
administratif de celui-ci. De la mme manire, les contrats par lesquelles plusieurs entits
publiques ralisent en commun une activit dintrt gnral dans un but exclusif dintrt public et sans favoriser un oprateur conomique agissant sur le march peuvent
galement tre conclus sans tre prcds dune publicit et dune mise en concurrence.
La Cour de Justice de lUnion europenne (CJUE) a ainsi successivement reconnu lexistence des contrats de quasi-rgie1 puis des contrats de coopration public-public2. La
nouvelle directive relative la passation des marchs publics3 ainsi que celle relative
lattribution des contrats de concession4 prcisent le rgime qui sera applicable, compter de leur transposition, aux contrats passs entre entits du secteur public.
Les contrats de quasi-rgie5, qualifis galement de contrats in house, ou de prestations intgres, sont exclus du champ dapplication du code des marchs publics en vertu
du 1 de larticle 3 de ce code:
Les contrats conclus entre entits appartenantausecteur public
Les dispositions du prsent code ne sont pas applicables [] auxaccords-cadres et

marchs conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un
contrle comparable celui quil exerce sur ses propres services et qui ralise lessentiel
de ses activits pour lui condition que, mme si ce cocontractant nest pas un pouvoir
adjudicateur, il applique, pour rpondre ses besoins propres, les rgles de passation des
marchs prvues par le prsent code ou par lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005
relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises
au code des marchs publics.
Des dispositions analogues figurent au 1 de larticle 23 de lordonnance n 2005-649 du
6 juin 2005, qui concerne les marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs non soumis
au code des marchs publics.
La jurisprudence europenne a pos deux conditions cumulatives la reconnaissance
dune relation de quasi-rgie:
1. CJUE, 18novembre 1999, Teckal, C-107/98, cons. 50.

2. CJUE, 9juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 37.
3. Directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation des marchs publics
et abrogeant la directive 2004/18/CE.
4. Directive 2014/23/UE du Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014 sur lattribution de contrats de
concession.
5.La Commission gnrale de terminologie et de nologie a retenu ce terme (JORF 19 novembre 2008, NOR :
CTNX0825937X).
169
le contrle exerc par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit tre comparable
celui quil exerce sur ses propres services;
lactivit du cocontractant doit tre principalement consacre ce pouvoir adjudicateur.
Ces deux conditions sont reprises dans le code des marchs publics et lordonnance n
2005-649 du 6 juin 20056. Ces textes prcisent que le cocontractant du pouvoir adjudicateur, en situation de quasi-rgie, applique pour la totalit de ses achats et non seulement
pour ceux faisant lobjet du contrat de quasi-rgie, les rgles de passation des contrats
prvues par ces textes. En effet, le cocontractant constitue le prolongement administratif
du pouvoir adjudicateur dont il dpend troitement et doit appliquer les rgles issues du
code des marchs publics ou de lordonnance prcite.
Le contrat de quasi-rgie doit tre distingu de celui par lequel des entits publiques
instituent entre elles une coopration pour lorganisation dune mission de service public commune, sans quexiste de contrle de lune sur lautre7. Ces contrats dits de
coopration public-public ne sont pas soumis lapplication du code des marchs
publics et de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 et peuvent donc tre conclus
sans tre prcds dune publicit et dune mise en concurrence ds lors que lensemble des conditions poses pour la reconnaissance dune vritable coopration
public-public sont remplies.
1.Les critres didentification des contrats

de quasi-rgie
1.1.Le pouvoir adjudicateur doit exercer sur son
cocontractant un contrle comparable celui
quil exerce sur ses propres services
1.1.1.Dtenir 100% du capital est un indice du contrle analogue
mais ne savre pas suffisant
La Cour de justice de lUnion europenne a jug que la circonstance que le pouvoir adjudicateur dtient, seul ou ensemble avec dautres pouvoirs publics, la totalit du capital dune
socit adjudicataire tend indiquer, sans tre dcisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce
sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services 8.
A cet gard, la directive 2014/24/UE prsume le contrle analogue dun pouvoir adjudicateur ds lors que celui-ci exerce une influence dcisive la fois sur les objectifs stratgiques et sur les dcisions importantes de la personne contrle9.
6. Conformment larticle 2 de la loi n 2010-559 du 28 mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques
locales, le rgime des contrats de quasi-rgie sapplique galement dans lhypothse dune dlgation de service
public dvolu une socit publique locale.
7. CJUE, 9juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 34 et 36.
8. CJUE, 11mai 2006, Carbotermo SpA, C-340/04, cons. 37; CJUE, 13novembre 2008, Coditel Brabant SA c/Cne
dUccle, C-324/07 cons. 54.
9. Article 12.1 de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation
des marchs publics.
170
FICHE
Lexistence dun contrle analogue doit, en outre, sinscrire dans un lien de dpendance
institutionnel trs fort, excluant toute autonomie du cocontractant. Il nexiste pas de critre
unique dterminant. Le seul contrle de tutelle ne suffit pas10.
Cette dpendance doit tre caractrise par plusieurs lments. Le pouvoir adjudicateur
doit avoir une influence dterminante sur toutes ses dcisions essentielleset ses objectifs
stratgiques, en dsignant, par exemple, plus de la moiti des membres de lorgane dadministration ou de direction de lentreprise ou en nommant son dirigeant. Cela signifie, en
fait, que lentit ne doit disposer daucune autonomie dans son fonctionnement et dans
son activit et ne doit pas pouvoir dterminer, notamment, les prestations quelle doit
excuter, leur contenu, et leur tarif11.
Lorsque plusieurs collectivits publiques sassocient dans le cadre dune structure pour la
mise en uvre dune mission commune de service public, la condition de contrle analogue est remplie, lorsque chaque collectivit participe tant au capital, quaux organes
de direction de la structure cre12.
La Cour de justice juge en effet que si un actionnaire ne dispose pas de la moindre possibilit de participation au contrle de lentit, le bnfice du in house ne saurait lui
tre ouvert. Une simple affiliation formelle un organe commun ne saurait caractriser
une relation de quasi-rgie, au risque de constituer un contournement des rgles du droit
europen en matire de marchs publics13.
Le Conseil dEtat a jug quune commune qui possde une faible part du capital dune
socit, par ailleurs exclusivement contrle par des personnes publiques, sans dtenir de
pouvoir de contrle effectif sur cette socit (absence de reprsentation propre au conseil
dadministration, impossibilit de requrir linscription dun projet lordre du jour) ne peut
se prvaloir dune relation de quasi-rgie14.
1.1.2 Une participation prive au capital exclut toute relation

de quasi-rgie
Lentit contrle ne doit comporter aucune participation directe de capitaux privs.
Dans larrt Stadt Halle du 11 janvier 200515, confirm par larrt Parking Brixen du 13
octobre 200516, la Cour de justice a prcis que la participation, ft-elle minoritaire,
dune entreprise prive dans le capital dune socit laquelle participe galement le
pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout tat de cause que ce pouvoir adjudicateur
puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres
services. Si cette participation, bien que postrieure la date de conclusion du march,
tait prvisible cette date, la condition relative au contrle comparable ne peut tre
regarde comme satisfaite17.
Les contrats conclus par les personnes publiques avec des socits dont le capital est
dtenu pour partie par des actionnaires privs sont exclus de la qualification de contrats
10. CE, 27juillet 2001, CAMIF, n218067.

11. CJUE, 19avril 2007, Asociacion Profesional de Empresas Forestales (ASEMFO), C-295/05, cons. 60.
12. CJUE, 29novembre 2012, Econord SpA, C-182/11, cons. 33.
13. CJUE, 29novembre 2012, Econord SpA, C-182/11, cons. 31.
14. CE, 6novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Cte, n365079.
15. CJUE, 11janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau Gmbh, C-26/03, cons. 49.
16. CJUE, 13octobre 2005, Parking Brixen GmbH, C-458/03, cons. 65.
17. CJUE, 10novembre 2005, Commission c/ Autriche, C-29/04, cons. 38; CJUE, 17juillet 2008, Commission c/ Italie,
C-371/05, cons.27.
171
de quasi-rgie et entrent dans le champ dapplication des rgles de publicit et de mise

en concurrence18.
Les socits dconomie mixte (SEM), socits anonymes dont le capital est majoritairement public, doivent, en consquence, toujours tre mises en concurrence pour la passation dun march19.
La Cour de justice a galement prcis que lattribution directe dun contrat une association dutilit publique sans but lucratif qui, lors de lattribution du march, comptait parmi
ses socitaires des entits relevant du secteur public ainsi que des institutions prives de
solidarit sociale exerant des activits sans but lucratif faisait obstacle ce que le critre
du contrle analogue soit rempli. Une situation de quasi-rgie ne peut ainsi tre reconnue,
ds lors que cet organisme poursuit des intrts et des finalits qui sont dune nature
diffrente de celle des objectifs dintrt public poursuivis par les pouvoirs publics20.
Dans une situation o le capital dune entit est entirement public, la simple possibilit
pour des personnes prives de participer son capital ne suffit pas pour conclure que la
condition relative au contrle de lautorit publique sur lentit nest pas remplie.
En revanche, dans lhypothse o une situation de quasi-rgie serait remise en cause par
lentre au capital, pendant la dure dexcution du march, dune personne prive, la
personne publique devrait constater la fin de la relation de quasi-rgie et procder une
remise en concurrence21.
1.2.Le cocontractant du pouvoir adjudicateur doit raliser

lessentiel de ses activits pour ce dernier
Le seul constat dune dpendance lgard de la personne publique ne suffit pas qualifier les prestations faisant lobjet du contrat de quasi-rgie. En effet, ce nest que lorsque
le rapport organique qui unit le pouvoir adjudicateur son cocontractant se double dune
quasi-exclusivit de la fourniture des prestations au profit du premier, que le cocontractant
est considr comme totalement li celui-ci et que les prestations peuvent tre compares celles dont disposeraient lacheteur en recourant ses propres ressources internes.
Le respect de la seconde condition pose par la jurisprudence implique donc que le cocontractant du pouvoir adjudicateur soit un oprateur ddi aux besoins de ce dernier.
Il doit raliser lessentiel de son activit avec ou pour le compte de la personne ou des
personnes qui le contrlent.
La condition est considre comme satisfaite ds lors que lactivit du prestataire est
consacre principalement cette collectivit, toute autre activit ne revtant quun caractre marginal22. Sans fixer le seuil chiffr en-dessous duquel une entit ne satisfait pas
cette condition, la Cour de justice a admis une telle hypothse lorsque moins de 80%
du chiffre daffaires tait ralis pour la personne publique23. Ce seuil de 80 % dactivits
exerces dans le cadre de lexcution des tches confies par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la contrlent est galement retenu par les nouvelles directives relatives aux
18. CJUE, 21juillet 2005, CONAME, C-231/03, cons. 26; CJUE, 6avril 2006, ANAV, C-410/04, cons. 30.
19. CE Ass., 5mars 2003, UNSPIC, n233372.
20. CJUE, 19juin 2014, Centro Hospitalar de Setubal EPE et SUCH, C-574/12.
21. CJUE, 10septembre 2009, Sea Srl contre Commune Di Ponte Nossa, C-573/07, cons. 51 et 53.
22. CJUE, 11mai 2006, Carbotermo SpA, C-340/04, cons. 63.
23. CJUE. 11mai 2006, Carbotermo SpA, C-340/04, cons. 28.
172
FICHE
marchs publics et aux concessions24. Lentit peut donc exercer jusqu 20% de ses
activits sur le march libre, sans tre mise en concurrence avec dautres oprateurs.
Dans lhypothse particulire o plusieurs autorits publiques dtiennent lorganisme
contrl25, lactivit prendre en compte est celle quil ralise pour ces collectivits prises
dans leur ensemble tant quantitativement que qualitativement26.
Si le prestataire consacre une partie de son activit des tiers, ces activits annexes
doivent avoir un caractre marginal, sans quoi il retrouverait une libert daction contraire
lide de prolongement administratif de la personne publique. Seule une diversification
purement accessoire peut tre admise27. En revanche, si lentit agit de sa propre initiative en tant quoprateur conomique sur un march concurrentiel, en dehors des comptences qui lui ont t dvolues par les pouvoirs adjudicateurs, de telles circonstances
excluraient toute hypothse de relation de quasi-rgie.
2.Les collectivits territoriales et leurs

groupements peuvent conclure des contrats
de quasi-rgie avec leur SPL ou leur SPLA28
Cres respectivement par les lois n 2010-559 du 28 mai 201029 et n 2006-872 du 13
juillet 200630, les socits publiques locales (SPL) et les socits publiques locales damnagement (SPLA), permettent aux collectivits territoriales et leurs groupements de contracter
directement, sans publicit ni mise en concurrence, sous rserve que ces socits soient
en situation de prestataire intgr31. Cela suppose que les critres jurisprudentiels de la
quasi-rgie prcdemment noncs doivent tre remplis tout au long de la vie des contrats
concerns afin que la relation contractuelle puisse tre qualifie de quasi-rgie.
Larticle L.1531-1 du code gnral des collectivits territoriales permet aux collectivits
territoriales et leurs groupements de constituer des socits publiques locales (SPL) pour
la ralisation de leurs oprations damnagement, de construction, pour la gestion de leurs
SPIC ou de toutes autres activits dintrt gnral.
Larticle L.327-1 du code de lurbanisme leur permet de constituer des socits publiques
locales damnagement (SPLA) pour raliser toute opration damnagement au sens du
code de lurbanisme et des tudes pralables, pour procder toute acquisition et cession
dimmeubles en application des articles L. 221-1 et L. 221-2, pour procder toute opration de construction ou de rhabilitation immobilire en vue de la ralisation des objectifs
noncs larticle L. 300-1, ou pour procder toute acquisition et cession de baux
commerciaux, de fonds de commerce ou de fonds artisanaux dans les conditions prvues
24. Article 12.1 b) et 12.3 b) de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur
la passation des marchs publics ainsi que les articles 17.1 b) et 17.3 b) de la directive 2014/23/UE du Parlement
europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur lattribution des contrats de concession.
25. CE, 4mars 2009, Syndicat national des industries dinformation de sant (SNIIS), n300481.
26. CJUE, 19avril 2007, ASEMFO, C-295/05, cons. 62 et 63; CJUE, 13novembre 2008, Coditel Brabant SA c/Cne
dUccle, C-324/07, cons.44.
27. CE Sect., 6avril 2007, Commune dAix-en-Provence, n284736.
28. Circulaire du 29avril 2011 relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des socits publiques locales damnagement (SPLA).
29. Loi n 2010-559 du 28mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques locales.
30. Loi n 2006-872 du 13juillet 2006 portant engagement national pour le logement.
31. CE, 6novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Cte, n 365079: la cration dune SPL ou dune SPLA nimplique pas ncessairement le respect des critres de la quasi-rgie.
173
au chapitre IV du titre Ier du livre II du mme code. Elles peuvent galement exercer, par
dlgation de leurs titulaires, les droits de premption et de priorit dfinis par le code et
agir par voie dexpropriation dans les conditions fixes par des conventions conclues avec
lun de leurs membres.
Les SPL, comme les SPLA, revtent la forme de socits anonymes, dont le capital, exclusivement public, est dtenu en totalit par au moins deux collectivits territoriales ou
leurs groupements. Toute participation prive est donc proscrite. Ces socits agissent
uniquement pour le compte et sur le territoire de leurs actionnaires dans le cadre exclusif
des comptences dvolues ces derniers. Ainsi, il ne sera pas possible de crer une SPL
pour grer un quipement situ en dehors du territoire des collectivits actionnaires.
En tant que socit anonyme, ces socits sont soumises aux rgles prvues par le code de
commerce (livre II), ainsi quau rgime des socits dconomie mixte locales (SEML) prvu
par le code gnral des collectivits territoriales (CGCT, articles L.1521-1 L1525-3), sous
rserve des dispositions spcifiques prvues larticle L.1531-1.
Leurs statuts doivent permettre aux collectivits actionnaires dexercer un contrle troit et
rel sur les activits des socits et les dcisions principales doivent tre prises par le conseil
dadministration. Les SPL et SPLA ne doivent bnficier daucune autonomie de dcision32.
La constitution de ces socits doit rpondre un besoin prcis des collectivits. Alors
que les SPLA ont un objet exclusif limit aux oprations damnagement, les SPL ont un
champ dintervention trs large. Aux termes du deuxime alina de larticle L. 1531-1 du
CGCT, les SPL sont comptentes pour raliser des oprations damnagement au sens
de larticle L.300-1 du code de lurbanisme, des oprations de construction ou pour exploiter des services publics caractre industriel ou commercial ou toutes autres activits
dintrt gnral.
Toutefois, si les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent crer des SPL dans
des secteurs varis, elles ne peuvent le faire que dans le cadre des comptences qui leur
sont attribues par la loi33.
Les SPL et les SPLA ayant pour obligation dexercer leurs activits exclusivement pour le
compte de leurs actionnaires, leurs statuts ne peuvent jamais les autoriser proposer des
prestations des tiers.
Dans lhypothse o les statuts dune SPL ou dune SPLA ne remplissent pas les critres
du contrle analogue et de loprateur ddi, les collectivits ne pourront invoquer lexception de quasi-rgie et se soustraire aux rgles de passation du code des marchs publics.
En tout tat de cause, si les collectivits peuvent recourir aux SPL ou aux SPLA sans
se soumettre aux rgles issues du code des marchs publics, ces socits revtent, en
principe, la qualit de pouvoir adjudicateur soumis lordonnance n2005-649 du 6 juin
200534 et doivent ainsi appliquer pour leurs achats les mesures de publicit et de mise en
concurrence prvues par cette ordonnance pour la ralisation de leurs missions.
32. CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Cte, n 365079.

33.Article L1531-1 al 1 du CGCT.
34. Circulaire du 29avril 2011 relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des socits publiques locales damnagement (SPLA), point 1.4.1.
174
FICHE
3.Les contrats dits de coopration

public-public.
Les contrats de coopration public-public ont pour objet dinstaurer une coopration entre plusieurs entits publiques afin dassurer la mise en uvre dune
mission de service public commune celles-ci35. Ils peuvent tre passs sans
publicit ni mise en concurrence ds lors quils respectent les conditions poses
par la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne et prcises par
les travaux de la Commission europenne36. Ces conditions sont dinterprtation
stricte37.
3.1.La coopration public-public doit avoir pour objet
dassurer conjointement lexcution dune mission
de service public que tous les partenaires doivent effectuer
La Cour indique ainsi que la mission dintrt gnral doit tre effectivement et rellement
partage par les personnes publiques contractantes, de sorte que se trouvent exclus tous
les cas o une mission serait simplement confie unilatralement par une personne publique une autre et o la premire se bornerait jouer un rle dauxiliaire pendant que la
seconde prendrait en charge lensemble de la mission38.
Cela ne signifie pas ncessairement que chaque personne publique doive participer
lexcution de la mission dune manire identique. La coopration peut, en effet, reposer
sur une division des tches. Nanmoins, la Commission europenne estime que le contrat
doit impliquer une excution conjointe de la mme mission, une vritable coopration, par
opposition un march public ordinaire, o lune des parties excute une prestation dfinie contre rmunration39. Une attribution unilatrale dune tche par un pouvoir adjudicateur un autre ne saurait tre regarde, selon la Commission, comme une coopration.
Dans laffaire Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, la Cour a ainsi
estim que le contrat par lequel une agence sanitaire avait confi une universit une
mission dtude et dvaluation de la vulnrabilit sismique des structures hospitalires
nassurait pas la mise en uvre dune mission de service public commune aux deux entits publiques, en loccurrence une mission de recherche scientifique40.
Dans une dcision du 20 juin 201341, la Cour a refus de voir un cas de coopration
entre personnes publiques dans le contrat conclu entre une commune et une universit
portant sur des activits de soutien llaboration du plan de reconstruction des parties
du territoire endommages par le sisme de 2009. Pour la Cour, un tel contrat namenait
pas ces personnes publiques concourir assez troitement une mission commune de
service public.
De mme, dans une dcision du 13 juin 201342, la Cour a estim que la condition tenant
lexercice commun dune mission de service public ntait pas davantage remplie par
35. CJUE, 9juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 37 et 47.

36. Document de travail de la Commission, SEC (2011) 1169, du 4 octobre 2011 concernant lapplication du droit de
lUnion europenne sur les marchs publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs (coopration public-public).
37. CJUE, 11janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau Gmbh, C-26/03, cons 23.
38. CJUE, 19dcembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, C-159/11, cons. 35 et 40.
39. Document de travail de la Commission du 4octobre 2011.
40. CJUE, 19dcembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, cons.37.
41. CJUE, 20juin 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri c/ Comune di Castelvecchio Subequo, C-352/12.
42. CJUE,13juin 2013, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co KG c/ Kreis Dren, C-386/11.
175
le contrat par lequel un groupement de communes avait transfr le nettoyage de locaux

administratifs et scolaires une commune membre de ce groupement.
La Cour entend donc mettre en uvre strictement le critre relatif lexercice en commun
dune mission de service public43 et exclure toutes les hypothses o une entit se borne
confier une mission sans y prendre part, mais galement celles qui ne se rapprochent
pas suffisamment dune collaboration partage au cours dune mme mission.
La Cour a ainsi admis que des autorits publiques coopraient pour assurer une mission
commune dintrt gnral dlimination des dchets ds lors quelles instituaient une
coopration authentique dmontrant une relle dmarche de coopration intercommunale
et comportant des exigences propres assurer la mission dlimination des dchets44.
3.2.La coopration public-public doit exclusivement

poursuivre un but dintrt public
La mise en uvre des dispositions relatives la coopration public-public est conditionne la poursuite exclusive de considrations dintrt public.
En effet, la coopration public-public ne peut obir un intrt commercial. Les transferts financiers entre les pouvoirs adjudicateurs participants ne doivent pas pouvoir tre
regards comme le rsultat dune activit commerciale45. Ainsi, alors mme que les pouvoirs adjudicateurs rpondent, par le biais de leur coopration, des objectifs communs
de service public, la condition dintrt public exclusif ne peut donc tre satisfaite que pour
autant quaucune relation commerciale nen dcoule.
3.3.La coopration public-public ne doit pas aboutir

privilgier un oprateur conomique tiers
Cette condition fait obstacle ce quun prestataire priv de services soit plac dans une
situation privilgie par rapport ses concurrents. La Cour a estim quil pouvait en aller
ainsi dans le cas du contrat en cause si les collaborateurs extrieurs hautement qualifis
auxquels le contrat autorise luniversit recourir pour la ralisation de certaines prestations englobent des prestataires privs46. En dautres termes, les oprateurs conomiques ne peuvent tirer profit de la coopration pour tendre le primtre initial des marchs conclus avec lune ou plusieurs des personnes publiques participant la coopration.
43. Pour une application rcente, voir CJUE, 8mai 2014, Technische Universitt Hamburg-Harburg, C-15/13, cons
34 et 35.
44. CJUE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, C-480/06, cons. 37.
45. Considrant 33 3 de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la
passation des marchs publics.
46. CJUE, 19dcembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universit del Salento, C-159/11, cons. 38.
176
2
C H A P I T R E
PREPARATION DE LA PROCEDURE
FICHE
FICHE
La passation des marchs

deconception-ralisation
La loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses

rapports avec la matrise duvre prive, dite loi MOP, impose de dissocier la mission
de matrise duvre de celle de lentrepreneur pour la ralisation des ouvrages publics.
La loi MOP permet cependant de droger cette rgle pour la ralisation douvrages dune
technicit particulire, en associant lentreprise et le concepteur ds les premires phases
du projet. Cest le processus de conception-ralisation.
Ce march particulier permet au matre douvrage de confier simultanment la conception
(tudes) et la ralisation (excution des travaux) dun ouvrage un groupement doprateurs conomiques ou un seul oprateur pour les ouvrages dinfrastructures. Le march de
conception-ralisation est un march de travaux, car il a pour objet principal la ralisation
dun ouvrage.
Le recours aux marchs de conception-ralisation par les matres douvrage viss par
larticle 1er de la loi n85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP1, est strictement encadr.
1.Cadre juridique
Les drogations au principe de la sparation entre matrise duvre et entrepreneur sont
prvues par la loi MOP elle-mme, mais galement par certaines lgislations particulires.
1.1.Les exceptions prvues par la loi MOP

Le recours aux marchs de conception-ralisation est autoris par la loi MOP dans les
conditions prvues son article 18.
La passation des marchs deconception-ralisation
Ainsi, par drogation au principe de la sparation entre matrise duvre et entrepreneur,

le march de conception-ralisation permet au matre douvrage de confier par contrat
un groupement de personnes de droit priv ou, pour les seuls ouvrages dinfrastructure, une personne de droit priv, une mission portant la fois sur ltablissement des
tudes et lexcution des travaux, lorsque des motifs dordre technique ou dengagement
contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique rendent ncessaire
lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage. Un dcret prcise les conditions
dapplication du prsent alina en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes
publiques rgies par le code des marchs publics, les dispositions de ce code.
1. Loi n85-704 du 12juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre
prive qui vise LEtat et ses tablissements publics ; les collectivits territoriales, leurs tablissements publics, les
tablissements publics damnagement de ville nouvelle, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes; les organismes privs mentionns larticle L. 124-4 du code de la scurit sociale, ainsi que leurs unions ou fdrations; les
organismes privs dhabitations loyer modr ainsi que les socits dconomie mixte, pour les logements usage
locatifs aids par lEtat et raliss par ces organismes et socits.
179
Le code des marchs publics et les deux dcrets dapplication2 de lordonnance n 2005649 du 6 juin 2005 dterminent, dans ce cadre, les dispositions applicables aux marchs
de conception-ralisation.
1.2.Les exceptions prvues par dautres textes

que la loi MOP
Plusieurs dispositions lgislatives ont tendu les possibilits de recours la conception-ralisation:
loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit
intrieure (LOPSI) modifie par la loi n 2003-239 du 18 mars 2003;
loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dorientation et de programmation pour la justice
(LOPJI)modifiant la loi n 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pnitentiaire;
ordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de lorganisation et
du fonctionnement du systme de sant ainsi que des procdures de cration dtablissements ou de services sociaux ou mdico-sociaux soumis autorisation (article L.6148-7 du
code de la sant publique);
loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 sur la matrise de limmigration, modifiant lordonnance n45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions dentre et de sjour
des trangers en France;
ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat;
loi n 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre
lexclusion (article 110).
2.Conditions de recours au march

de conception-ralisation
Les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices viss par la loi MOP doivent, ds lors
que lopration envisage relve de cette loi, pouvoir justifier du recours aux marchs de
conception-ralisation. En revanche, ils peuvent, quel que soit le motif allgu, recourir aux
marchs de conception-ralisation pour raliser des travaux qui ne relvent pas de cette loi3.
En toute hypothse, le recours aux marchs de conception-ralisation constitue une
simple facult pour le matre de louvrage. Celui-ci na aucune obligation dy recourir
mme lorsque lensemble des conditions se trouvent runies.
Le recours au march de conception-ralisation nest possible pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices susmentionns que si un engagement contractuel sur un
2. Article 41-1 du dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005 fixant les rgles applicables aux marchs passs par
les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs
passs par certaines personnespubliques ou prives non soumises au code des marchs publics et article 41-1 du
dcret n2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices mentionnes
larticle 4 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques
ou prives non soumises au code des marchs publics.
3. Ces exceptions sont numres lalina 2 de larticle 1er de la loi MOP qui vise notamment les ouvrages de
btiment ou dinfrastructure destins une activit industrielle dont la conception est dtermine par le processus
dexploitation ainsi que les ouvrages dinfrastructures raliss dans le cadre dune zone damnagement concert ou
dun lotissement.
180
FICHE
niveau damlioration de lefficacit nergtique ou des motifs dordre technique rendent

ncessaire lassociation dun entrepreneur aux tudes des ouvrages relevant de la loi MOP.
Les contrats de conception-ralisation relevant des articles 37 et 69 du code des marchs
publics doivent tre distingus des contrats globaux sur performance relevant de larticle 73 du code des marchs publics, parmi lesquels figurent les marchs de ralisation
et dexploitation ou maintenance (REM) et les marchs de conception, de ralisation et
dexploitation ou maintenance (CREM)4. Toutefois, lorsque le march global de performance inclut des travaux relevant de la loi MOP, le pouvoir adjudicateur doit sassurer, en
application de larticle 18 de cette loi, quil comporte des engagements de performance
nergtique dfinis contractuellement si les travaux portent sur des btiments existants
ou que la conception-ralisation est justifie par des motifs techniques tels que dfinis
larticle 37 du CMP si les travaux portent sur des btiments neufs5.
2.1.Le recours au march de conception-ralisation

pour des motifs techniques lis la destination
ou la mise en uvre technique de louvrage
Le choix de ce march est dict par les caractristiques de louvrage construire qui
imposent lassociation de lentrepreneur aux tudes. Pour sassurer que cette condition
est remplie, doivent tre pris en compte la destination de louvrage ou sa mise en uvre
technique.
Deux types doprations sont ainsi viss:
Les oprations ayant une production dont le processus conditionne la conception, la
ralisation et la mise en uvre de louvrage.
Les oprations prsentant des caractristiques intrinsques (dimensions exceptionnelles, difficults techniques particulires) exigeant de faire appel aux moyens et la
technicit propre des entreprises.
2.2.Le recours au march de conception-ralisation justifi

par un engagement contractuel sur un niveau damlioration
de lefficacit nergtique
La conception-ralisation est galement possible, depuis la loi Grenelle II du 12 juillet 20106, lorsquun engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit
nergtique rend ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage. Ces
dispositions ont pour objet de mettre en uvre larticle 5 de la loi du 3 aot 2009 de
programmation relative la mise en uvre du Grenelle de lenvironnement7 qui fixe des
objectifs de rdaction des consommations dnergie des btiments existants de lEtat et
de ses tablissements publics.
La notion damlioration de la performance nergtique doit tre apprcie la lumire
de larticle 5 de la loi du 3 aot 2009 qui ne vise que les oprations de travaux sur les
btiments existants. Le recours aux marchs de conception-ralisation pour des motifs
lis la performance nergtique nest donc possible que pour les travaux de rhabilita-
4. Pour davantage de prcisions, voir le point 7.1.3.2 Les contrats globaux sur performance du guide de bonnes
pratiques en matire de marchs publics.
5. Rp. min. n 50729, JOAN, 12aot 2014, p 6905.
6. Article 74 de la loi n2010-788 du 12juillet 2010 portant engagement national pour lenvironnement modifiant
larticle 18-I de la loi MOP du 12juillet 1985.
7. Loi n 2009-967 du 3aot 2009 de programmation relative la mise en uvre du Grenelle de lenvironnement.
181
tion et non dans lhypothse de la construction dun ouvrage neuf8. Les oprations de
rhabilitation et de rutilisation douvrages de btiment ou dinfrastructure relevant de la
loi MOP pour lesquelles sera demand cet engagement pourront tre ralises sur la base
dun seul contrat portant la fois sur la conception et les travaux, voire lexploitation ou la
maintenance, dans les conditions fixes par larticle 73 du CMP.
2.3.Le juge contrle les conditions de recours

Le juge administratif fait une interprtation stricte de ces dispositions. Le recours aux
marchs de conception-ralisation nest regard comme justifi, que si le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice apporte des lments permettant au juge den apprcier la
pertinence au regard des critres rappels ci-dessus.
Ainsi, le recours au march de conception-ralisation a notamment t admis pour la construction dun parking souterrain entranant dimportantes difficults, lies la grande profondeur de
louvrage, proximit de nappes phratiques et lutilisation ventuelle dexplosifs9.
A galement t admis lexhaussement de lopra de Lyon qui ntait pas une cration
ordinaire et rptitive dun savoir-faire connu, mais une ralisation singulire et spciale
en ce quil comportait un dme de verre pour un immeuble de grande hauteur et un tablissement recevant du public10.
Ne peuvent, en revanche, pas faire lobjet dun tel march:
la ralisation dateliers relais pour dirigeables11;
la ralisation dun complexe multisport qui, malgr une superficie trs importante, ne
prsente toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant tre regardes comme
constituant un motif dordre technique au sens des dispositions du code des marchs
publics12;
les travaux dextension et de restructuration dun collge13
la ralisation dun centre de secours hospitalier dont les spcifications ne diffrent
en rien des contraintes auxquelles est assujetti tout btiment de mme importance14.
Lurgence nest jamais un motif justifiant le recours au march de conception-ralisation15.
3.Droulement de la procdure
Le droulement des procdures de passation des marchs de conception-ralisation est
prvu, respectivement, aux articles 69 et 168-1 du code des marchs publics pour les
pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices viss larticle 1er de la loi MOP16.
8. Rp. min. n 18837, JOAN, 2avril 2013, p.3582.

9. TA Lyon, 14juin 1996, M. Chamberlain c/conseil rgional de lordre des architectes de Rhne-Alpes, n 960.2420.
10. CAA Lyon, 29mai 2008, Ville de Lyon, n06LY01546.
11. CE, 8juillet 2005, Communaut dagglomration de Moulins, n 268610.
12. CAA Nancy, 5aot 2004, M. Delrez c/commune de Metz, n 01NC00110.
13. CE, 28dcembre 2001, Conseil rgional de lordre des architectes c/dpartement du Puy-de-Dme, n 221649.
14. TA Orlans, 28juillet 1994, Conseil rgional de lordre des architectes de la rgion Centre, n 94413.
15. CE, 17mars 1997, Syndicat national du bton arm, des techniques industrialises et de lentreprise gnrale,
n155573, 155574 et 155575.
16. Larticle 41-1 du dcret n 2005-1742 du 30dcembre 2005 ainsi que larticle 41-1 du dcret n2005-1308 du
20octobre 2005 reprennent galement, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices soumis lordonnance du n2005-649 du 6juin 2005 et viss par larticle 1er de la loi MOP, les rgles fixes par larticle 69 du CMP pour
le droulement des procdures de passation de leurs marchs de conception-ralisation
182
FICHE
3.1.Pouvoirs adjudicateurs (article 69 du CMP)

3.1.1.Au dessus du seuil communautaire applicable aux marchs
de travaux: appel doffres restreint (article 69-I)
Au-del de 5 186 000 euros HT, les marchs de conception-ralisation sont passs selon
la procdure de lappel doffres restreint sous rserve du respect des conditions nonces
larticle 69-I du CMP reprises ci-aprs.
3.1.1.1. Composition du jury

Dans le cadre de la passation dun march de conception-ralisation selon la procdure
de lappel doffre restreint, le pouvoir adjudicateur doit dsigner un jury compos dans les
conditions fixes larticle 24 du CMP. Un tiers au moins de ses membres sont des matres
duvre dsigns par le pouvoir adjudicateur.
Ces matres duvre doivent remplir deux conditions cumulatives pour tre dsigns:
ils doivent tre indpendants des candidats;
ils doivent tre comptents au regard de louvrage concevoir et de la nature des prestations fournir pour sa conception.
Par ailleurs, il rsulte dune jurisprudence du Conseil dEtat quun jury ne peut voir sa composition modifie au cours de la procdure aboutissant au choix du titulaire du march.
Toutefois, ds lors que cette procdure se dcompose en deux phases distinctes, choix de
candidatures dune part et choix des offres dautre part, le pouvoir adjudicateur peut procder entre ces deux phases au remplacement dun ou des membres du jury si ce remplacement est motiv par la dmission ou limpossibilit de siger du membre remplac.17.
3.1.1.2.Slection des candidatures

Le jury examine les candidatures et formule un avis motiv sur la liste des candidats
retenir.
Le pouvoir adjudicateur, au vu de cet avis, dresse la liste des candidats admis prsenter
une offre.
Par drogation larticle 41 du code des marchs publics, les pices de la consultation
doivent tre remises gratuitement aux candidats slectionns.
Le dossier de consultation comporte, outre les pices habituelles, le programme de lopration qui doit tre dtaill et prcis.
3.1.1.3.Examen des offres et audition des candidats

Les candidats doivent remettre une offre comprenant:

un avant-projet sommaire (APS) pour un ouvrage de btiment ou un avant-projet (AVP)
pour un ouvrage dinfrastructure;
la dfinition des performances techniques de louvrage.
Le jury examine les offres remises et doit auditionner les candidats avant de formuler un
avis motiv.
Aucune disposition spcifique ne prcise les modalits daudition des candidats: celles-ci
devront nanmoins tre indiques dans le rglement de la consultation et respecter les
principes de transparence et dgalit des candidats.
17. CE, 25janvier 2006, Communaut urbaine de Nantes, n257978.
183
Aucune phase de dialogue nest prvue entre le jury et les candidats.

Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut ventuellement demander aux candidats de clarifier, prciser ou complter leur offre sans pouvoir en modifier ses caractristiques
principales.
Le march est ensuite attribu par le pouvoir adjudicateur au vu de lavis du jury. Pour
les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux, lexception des tablissements publics sociaux ou mdico-sociaux, cest la commission dappel doffres qui
attribue le march. Lavis motiv du jury ne lie pas lautorit comptente pour attribuer le
march18.
3.1.2.Procdure infructueuse
La procdure dappel doffres restreint peut tre dclare infructueuse (article 64-III du
CMP) et relance pour la passation dun march ngoci (article 35-I du CMP)19.
3.1.3.Cas particulier des oprations de rhabilitation: le recours

possible au dialogue comptitif (article 69-II)20
En rhabilitation, les marchs de conception-ralisation peuvent tre passs selon la procdure du dialogue comptitif si les conditions de recours cette procdure sont remplies
(article 36).
La procdure est alors organise conformment aux dispositions de larticle 67 du CMP.
3.1.4. En-dessous du seuil communautaire: le recours possible la

procdure adapte (article 69-III)21
Le march de conception-ralisation, dont le montant est infrieur 5 186 000 euros HT,
peut tre pass selon la procdure adapte rgie par larticle 28 du CMP.
3.2.Entits adjudicatrices (article 168-1 du CMP)

3.2.1.Au-dessus du seuil communautaire: appel doffres restreint
ou march ngoci
Au-dessus du seuil de 5 186 000 euros HT, les entits adjudicatrices soumises la loi MOP
dont les ouvrages envisags y sont soumis, ont le choix de la procdure applicable: appel
doffres restreint de larticle 69-I du CMP ou march ngoci aprs mise en concurrence
des articles 165 et suivants du CMP22.
3.2.2. En-dessous du seuil communautaire: procdure adapte

En dessous du seuil de 5 186000 euros HT, les entits adjudicatrices peuvent passer leurs
marchs de conception-ralisation selon la procdure adapte de larticle 146 du CMP23.
18. Rp. min. n13764, JO Snat, 23 septembre 2010, p 2502.

19. Cf. Article 33-I-1du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005 pour les pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6juin 2005.
20. Article 41-1-III du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005.
21. Article 41-1-IV du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005.
22.Respectivement articles 41-1-II et 41-1-III du dcret du 20octobre 2005 pour les entits adjudicatrices non soumises au code des marchs publics.
23. Article 41-1-IV du dcret du 20 octobre 2005.
184
FICHE
3.3.Versement dune prime

Quelle que soit la procdure utilise, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices, si les documents de la consultation ont prvu la remise de prestations, une prime
doit tre accorde aux candidats.
Le rglement de la consultation doit prciser ses modalits de versement, son montant
ainsi que ses modalits de rduction voire de suppression. Le montant de cette prime est
gal au prix estim des tudes de conception affect dun abattement au plus gal 20%.
La rmunration de lattributaire tiendra compte de cette prime.
Le Conseil dEtat juge que le pouvoir adjudicateur et les candidats slectionns par le jury
sont engags dans un contrat, indpendamment du march, ayant pour objet la remise, en
contrepartie dune prime, de prestations conformes aux documents de la consultation. Ds
lors, en cas dannulation de la procdure de passation dun march de conception-ralisation, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser le versement de la prime aux candidats, sauf
si les vices ayant conduit lannulation de la procdure de passation du march ont une
incidence sur la validit de lengagement contractuel relatif au versement de la prime24.
4.Titulaire du march de conception-ralisation

Larticle 18 de la loi MOP (et larticle 37 du CMP) prcise que le titulaire du march de
conception-ralisation dun btiment doit tre un groupement doprateurs conomiques
alors que celui dun march pour un ouvrage dinfrastructures peut tre un seul oprateur
conomique.
En effet, en vertu de la loi n 77-2 du 3 janvier 1977 sur larchitecture, seul larchitecte
peut laborer le projet architectural dun ouvrage soumis la lgislation du permis de
construire. Ds lors, le march de conception-ralisation pour un ouvrage de btiment
devra tre confi un groupement comprenant ncessairement et au minimum un architecte et un entrepreneur.
Il faut enfin noter que dans le cadre dun march de conception-ralisation, les entreprises
dun groupement solidaire sont toutes solidairement et conjointement responsables en cas
de dsordres, mme si ceux-ci ne leur sont pas directement imputables et ne concernent
pas le lot pour lequel elles ont t choisies25.
24. CE, 23 octobre 2013, Hpital du Franois, n362437, confirm par CE, 14 fvrier 2014, Hpital du Franois,
n362331.
25.CAA Nancy, 10 juin 2010, Sarl Masson, n08NC01433, CAA Bordeaux, 2 mars 2010, Michel X et Vincent Y,
n08BX02316.
185
FICHE
FICHE
Les marchs bons de commande
Avant le code de 2006, les marchs bons de commande faisaient partie, avec les marchs tranches conditionnelles, de la catgorie des marchs fractionns1.
Si le Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics2 utilise encore la notion
de march fractionn, les marchs bons de commande constituent une catgorie particulire de marchs publics.
1.Quest-ce quun march bons

de commande?
1.1.Dfinition
Les marchs bons de commande sont dfinis larticle 77 du code des marchs publics
comme des marchs conclus avec un ou plusieurs oprateurs conomiques et excuts
au fur et mesure de la survenance du besoin par lmission de bons de commande.
Ils permettent aux acheteurs publics deffectuer des achats caractre rptitif auprs
dun ou plusieurs oprateurs conomiques slectionns la suite dune seule procdure
de publicit et de mise en concurrence. Les marchs bons de commande permettent aux
pouvoir adjudicateurs, lors de la survenance de leur besoin, de bnficier au prix dtermin par le march public dune ractivit accrue des oprateurs slectionns.
1.2.Distinction des marchs bons de commande

et des accords-cadres
Les directives europennes ne connaissent pas la notion de march bons de commande.
Larticle 33 de la directive 2014/24/UE3 vise, par la notion daccord-cadre, deux situations diffrentes selon que le contrat fixe ou non tous les termes des marchs passs sur
son fondement4. Le droit national tient compte de cette dualit en prvoyant, pour plus
de clart, une dnomination et des dispositions spcifiques pour chacune de ces deux
catgories de contrats:
Les marchs bons de commande de larticle 77 du code des marchs publics correspondent, en droit europen, aux accords-cadres qui fixent tous les termes et qui sont
dsigns sous lappellation de contrats-cadres. Ils dterminent les stipulations contractuelles applicables aux commandes qui seront passes sur leur fondement. Lutilisation de
1. Code de 2001, article72; code de 2004, articles71 et 72.

2. Voir le point 7.2. de ce guide: Les marchs fractionns et la planification des marchs dans le temps.
3. Directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation des marchs publics
et abrogeant la directive 2004/18/CE.
4. Voir la fiche explicative de la Commission europenne sur les accords-cadres, CC/2005/03_rev1 FR du 14juillet
2005.
187
ce type de contrats ne ncessite pas la conclusion de nouveaux accords entre les parties.
Ces contrats-cadres correspondent, en droit national, aux marchs bons de commande;
Les accords-cadres de larticle 76 du code correspondent, en droit europen, aux accords-cadres qui ne fixent pas tous les termes. Ils sont incomplets, puisque certaines
stipulations contractuelles doivent encore tre fixes par la suite, dans le cadre de marchs subsquents (cf. fiche technique relative aux accords-cadres).
2.Quand recourir au march bons

de commande?
Depuis le code de 2006, le recours aux marchs bons de commande nest plus soumis
des conditions particulires5. La passation de ce type de march est plus spcialement
recommande en cas dincertitude sur le rythme ou ltendue du besoin satisfaire, mais
cette circonstance ne saurait, en aucun cas, constituer une limitation de la libert de choix
du pouvoir adjudicateur.
Les marchs bons de commande sont particulirement adapts aux achats rptitifs
de fournitures ou services courants tels que, par exemple, les fournitures de bureaux, les
denres alimentaires, le gardiennage ou le nettoyage des locaux. Tous les types de prestations peuvent faire lobjet de tels marchs, y compris les marchs de travaux, les marchs
industriels, les marchs informatiques ou de prestations intellectuelles.
Le recours au march bons de commande peut permettre aux acheteurs publics de
rduire les cots de procdure et de bnficier de propositions financirement plus avantageuses que sils passaient diffrents marchs successifs.
3.Que doit contenir un march bons

de commande?
3.1.Objet du march
Si les marchs bons de commande sont particulirement indiqus lorsque lacheteur
public nest pas en mesure de dterminer la quantit ou le rythme de ses besoins, la
nature des prestations attendues doit tre explicitement stipule dans le march. Les
commandes subsquentes ne pourront porter que sur des prestations expressment identifies dans les pices constitutives du march.
3.2.Nombre de titulaires
Un march bons de commande peut tre mono-attributaire ou multi-attributaire. Ce
choix relve de la libre apprciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, en cas de multi-attribution et sous rserve dun nombre suffisant de candidats et doffres, il ne peut y
avoir moins de trois titulaires. La multi-attribution, qui nest soumise aucune condition
de recours, peut tre motive, par exemple, par limpossibilit pour une seule entreprise
5. Rponse ministrielle n 25456, JO Snat du 15 fvrier 2007, p.346. Pour une application antrieure au code de
2006, voirlarrt CE, 7 juin 2010, Ville de Marseille, n316528.
188
FICHE
de raliser la totalit des prestations ou par la ncessit dassurer la scurit des approvisionnements.
3.3.Prix des prestations

Les marchs bons de commande sont soumis la rglementation gnrale sur les prix,
qui exige que les documents contractuels fixent un prix dtermin ou, tout le moins,
dterminable. Sont entachs de nullit les marchs stipulant que les prix seront indiqus
dans les bons de commande6.
Ordinairement conclus prix unitaires, aucun principe ne fait obstacle ce que les marchs bons de commande comportent, outre une part de prestations non programmable
conclue prix unitaire, une part de prestations prvisibles conclue prix forfaitaire. Cette
situation est frquente dans les cas de marchs de gardiennage ou de nettoyage dimmeubles. Le Conseil dEtat a dailleurs jug quaucune disposition du code des marchs
publics ni aucun principe ninterdisent dinclure dans un unique march des prestations
donnant lieu lmission de bons de commande et dautres prestations, qui peuvent tre
rmunres par un prix forfaitaire7. Si ces marchs mixtes ne sont pas interdits, leur
passation est nanmoins soumise au respect de trois conditions:
Les deux types de prestations doivent tre clairement distingus;
Les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu lmission de bons de
commande doivent respecter les dispositions de larticle 77 du code des marchs publics;
La conclusion dun march global doit tre permise par les dispositions de larticle 10
3.4.Montants des commandes

3.4.1.Libert du pouvoir adjudicateur
Larticle 77 du code des marchs publics pose le principe de la libert totale confie au
pouvoir adjudicateur concernant le montant du march. Les marchs bons de commande peuvent prvoir un maximum et un minimum en valeur ou en quantit. Ils peuvent
galement tre conclus sans maximum ou sans minimum, ou sans maximum ni minimum.
Les entits adjudicatrices bnficient de la mme souplesse.
Cette libert confie aux acheteurs publics ne peut sexercer que pour autant quelle ne
constitue pas un obstacle la dfinition des besoins, tape essentielle de la passation
des marchs publics. Le Conseil dEtat a ainsi exig des pouvoirs adjudicateurs, dans le
cadre dun march bons de commandes ne fixant pas de montant minimum ou maximum, quils fassent figurer, titre indicatif et prvisionnel, dans la rubrique quantit ou
tendue globale du formulaire europen davis de march, les quantits de prestations
fournir ou des lments permettant dapprcier ltendue du march tels que le montant
ou le volume de prestations estimatif du march8. Sans ces informations, il est en effet
difficile pour un oprateur conomique de rpondre sauf augmenter, par prcaution, les
prix offerts.
6. TA Versailles, 24 mars 1994, Prfet de lEssonne c/ prsident du conseil gnral de lEssonne, Lebon Tables, p.
1036.
7. CE, 29octobre 2010, Syndicat Mixte de la Rgion Ouest de Versailles, n340212.
8. CE, 24octobre 2008, Communaut dagglomration de lArtois, n313600. CE, 18juin 2010, OPAC Habitat Marseille
Provence, n335611: le pouvoir adjudicateur nest pas oblig de prciser la part de chaque prestation demande.
189
Ds lors, si les acheteurs publics dsirent obtenir des candidats des offres conomiquement avantageuses, il leur est recommand de sengager sur des quantits minimales.
3.4.2.Consquences sur les obligations contractuelles des parties

Labsence ou lexistence de montants minimum ou maximum dtermine ltendue des
obligations contractuelles des parties.
3.4.2.1.Absence de montant minimum ou maximum

Les marchs conclus sans montant minimum ne crent aucune obligation pour le pouvoir
adjudicateur de passer des commandes9.
Par ailleurs, en labsence de montant maximum, le titulaire du march est tenu dhonorer
toutes les commandes qui lui sont notifies.
3.4.2.2. Existence dun minimum ou dun maximum

Le montant maximum fix dans le march revt un caractre obligatoire pour les parties.
En labsence davenant rgulirement intervenu pour en augmenter le montant10, un dpassement du maximum prvu par les stipulations du march ne peut donner lieu au paiement dun prix supplmentaire, le march ayant pris fin. Nanmoins, le titulaire bnficie
dun droit rparation au titre de ses dpenses qui ont t utiles ladministration, sur le
fondement de lenrichissement sans cause.
Lengagement du pouvoir adjudicateur sur un montant minimum cre un droit indemnisation au profit du titulaire dans lhypothse o ce montant ne serait pas atteint. Le montant de lindemnit ne rside pas dans la diffrence entre le montant minimum et le montant des bons de commande mis, mais correspond la marge bnficiaire nette quaurait
dgage lexcution des commandes manquantes11. La rmunration des employs de
lentreprise nest indemnisable que sil est dmontr que cette rmunration constitue
une charge qui aurait t couverte par le rglement du march12. La jurisprudence a
pu admettre galement que les frais dtudes engags pour la ralisation de prestations
spcifiques ou encore les frais inhrents la mobilisation du personnel pour lexcution
du march soient mis la charge du pouvoir adjudicateur13.
En cas de multi-attribution, si le montant minimum du march nest pas atteint, les titulaires ne sont, en principe, pas fonds demander une indemnisation ds lors que le
montant minimum de commandes pour chacun des titulaires ne peut tre dtermin avec
certitude la lecture du march. En effet, seul le prjudice certain peut tre indemnis.
En labsence de telles prcisions contenues dans le march, si ladministration dcide de
ne plus passer de commandes, les socits titulaires ne peuvent dduire des commandes
ralises depuis la signature du march les bnfices quelles auraient d raliser si des
prestations supplmentaires leur avaient t commandes. Ainsi le prjudice se fondant
sur la perte de bnfices rsultant, pour chaque titulaire, de la non-excution du march
ne peut tre tabli.
9. CAA Paris, 13 mars 2007, St automobile Citron, n04PA02721.

10. Cf. article 72 de la directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26fvrier 2014 sur la passation
des marchs publics.
11. CE, 18janvier 1991, Ville dAntibes c/ SARL Dani, n80827; CAA Nancy, 23mars 2006, Commune de Sarreguemines, n03NC00173.
12. Ibid.
13. CAA Nancy, 23mars 2006, Commune de Sarreguemines, n03NC00173; CAA Paris, 3juin 2008, UGAP c/ Tryonyx,
n06PA02468.
190
FICHE
3.5. Dure de validit des marchs bons de commande

3.5.1.Principe de la dure quadriennale des marchs bons
de commande
La dure de validit des marchs bons de commande passs par les pouvoirs adjudicateurs ne peut dpasser quatre ans, toute priode de reconduction comprise. Sauf
justifications particulires, la conclusion dun march excdant cette dure est irrgulire
(voir point 3.5.2).
Lindication de la dure dun march, lment essentiel de la mise en concurrence, doit
tre porte dans lavis de march14.
Il sagit dune dure maximale qui ninterdit pas aux acheteurs publics de retenir une dure plus courte. Ils peuvent galement opter pour une formule de march comprenant une
priode ferme reconductible, et bnficier pleinement de la ractivit offerte par le rgime
des marchs bons de commande.
Par ailleurs, dans lhypothse dun march bons de commande assorti dun montant
maximum, ce montant constitue la limite suprieure des obligations contractuelles tant du
pouvoir adjudicateur que du titulaire du march. Ainsi, le march prend fin de plein droit
ds lors que le montant maximum est atteint et ce, quand bien mme la dure de validit
du march ne serait pas encore expire. En revanche, il savre impossible de mettre fin
au march avant son terme au seul motif que le montant minimum fix aurait t atteint.
La dure maximale de quatre ans concerne la seule mission des bons de commande,
qui doit avoir lieu pendant la dure de validit du march. Un bon de commande mis
alors que la dure de validit du march est expire ne peut faire natre aucune obligation
contractuelle et nouvre donc pas droit au paiement du prix prvu par le march au profit
de son titulaire. Toutefois, celui-ci peut demander tre indemnis sur le fondement de
lenrichissement sans cause15.
Lexcution des bons de commande peut nanmoins se poursuivre au-del de cette dure,
notamment pour assurer la continuit dun approvisionnement durant le temps de lachvement de la procdure de passation du march suivant. Si un bon de commande est mis
en fin dexcution du march, il restera valide aprs lexpiration du march en application
duquel il a t mis.
La dure dexcution des bons de commande au-del du terme du march doit cependant
tre raisonnable. Les dispositions de larticle 77 II du code des marchs publics proscrivent une date dmission et une dure dexcution des bons de commande qui conduiraient mconnatre lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs
conomiques, cest--dire dans des conditions faisant apparatre une manuvre destine
prolonger cette dure au-del du raisonnable. Cette dure doit sapprcier en fonction de
lobjet et des caractristiques de la prestation, mais ne devrait, en principe, pas dpasser
le temps ncessaire pour sa ralisation.
3.5.2.Drogations la rgle quadriennale

Larticle 77-II du CMP prcise que le dpassement de la dure maximale de quatre ans peut
tre justifi par lobjet du march ou par le fait que son excution ncessite des investissements devant faire lobjet dun amortissement sur une dure suprieure quatre ans.
14. CE, 19 septembre 2007, SDIS du Nord, n298294.

15. CAA Bordeaux, 8septembre 2009, St Bull SA, n08BX00203.
191
Lacheteur public doit toujours pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothses,
lorsquil prvoit une dure de validit suprieure quatre ans16. Cette justification doit
tre porte dans lavis dappel public la concurrence17 ainsi que dans le rapport de
prsentation demand larticle 79 du CMP.
3.5.3.Cas particuliers
Aucune dure maximale nest fixe pour les marchs bons de commande passs par
les entits adjudicatrices (article 169 du CMP). Il nen reste pas moins que la fixation de
la dure de ces marchs doit tenir compte de lexigence dune remise en concurrence
priodique.
Les marchs de dfense ou de scurit, passs en application de la troisime partie
du CMP, ne peuvent excder sept ans, sauf dans des cas exceptionnels dment justifis,
dtermins en tenant compte de la dure de vie prvue des objets, installations ou systmes livrs, ainsi que des difficults techniques que peut occasionner un changement de
fournisseur (article 251 du CMP).
4.Comment passer un march bons

de commande?
Les marchs bons de commande constituent une forme particulire de march public et
non pas un mode spcifique de passation. De fait, ils obissent aux rgles de droit commun prvues par le code des marchs publics.
4.1.Montants et seuils
La procdure de passation dun march bons de commande est dtermine en fonction
de son montant, au regard des seuils prvus larticle 26 du code. Si le march prvoit
des priodes de reconduction, le montant total du march prendre en compte sera dtermin en incluant celles-ci. Par ailleurs, lorsquun march comporte des prestations
prix unitaires et forfaitaires, le pouvoir adjudicateur devra ajouter au montant maximum de
la partie bons de commande le montant des prestations forfaitaires afin de dterminer
le montant total du march.
Pour les marchs bons de commande comportant un maximum, la valeur prendre en
compte pour la dtermination de la procdure de passation applicable correspond ce
maximum multipli, le cas chant, par le nombre de priodes de reconduction. Toutefois,
lorsque la dure initiale du march est diffrente de celle de la priode de reconduction
(par exemple, la dure initiale est de un an, la dure du march reconduit est de six mois),
il conviendra alors dajouter au montant maximum initial, le maximum modifi au prorata
de la nouvelle dure du march.
Lorsque le march ne fixe pas de montant maximum, la valeur estime du besoin est
rpute excder le seuil de procdure formalise et ce, mme si la valeur estime du
16. CE, 11 mars 2013, Assemble des chambres franaises de commerce et dindustrie, n364551.
17. Rubrique II.1.4 du modle europen et rubrique 11 du modle national.
192
FICHE
march est infrieure aux seuils europens18. Larticle 27-VI du code fait ainsi obstacle
ce quun march bons de commande conclu sans maximum soit pass selon une procdure adapte, sous rserve des marchs de services passs en application de larticle 30.
4.2.Publicit des marchs bons de commande faisant

lobjet dune procdure formalise
Tirant les consquences de la dualit des accords-cadres au sens du droit de lUnion
europenne, le Conseil dEtat a prcis que les marchs bons de commande au sens
de larticle 77 du code des marchs publics, conclus avec un ou plusieurs oprateurs
conomiques et excuts au fur et mesure de lmission de bons de commande sans
ngociation ni remise en concurrence, doivent tre regards comme des accords-cadres
au sens de la directive19. Il en rsulte que, dans le cas dun march bons de commande,
la rubrique II.1.4 du formulaire standard europen d'avis de march relative aux informations sur laccord-cadre doit tre renseigne.
5.Comment mettre des bons

de commandes?
5.1.Nature et fonction
Les bons de commande ont pour fonction de dterminer les prestations du march dont
lexcution est demande ainsi que leurs quantits. Ils ne sauraient avoir pour objet ou
pour effet de modifier le contenu du contrat.
Le code des marchs publics nimpose pas de formalisme particulier pour lmission des
bons de commande, qui doivent cependant tre des documents crits20.
Les bons de commande constituent des dcisions unilatrales de ladministration. Ils se
rattachent aux actes dexcution des contrats au sens de larticle L. 2122-22 4 du Code
gnral des collectivits territoriales21. A ce titre, ils nont pas tre transmis au reprsentant de lEtat pour lexercice du contrle de lgalit22.
Les bons de commande engagent, sous rserve de leur rgularit, la responsabilit
contractuelle du titulaire opposant un refus dexcution23.
5.2.Modalits dattribution des bons de commande

Lattribution des bons de commande seffectue sans ngociation ni remise en concurrence, mme si le march a t conclu avec plusieurs oprateurs conomiques.
Dans le cadre dun march bons de commande multi-attributaires, le pouvoir adjudicateur dtermine librement les modalits de rpartition des commandes au regard des
caractristiques du march. Celles-ci sont rparties entre les titulaires, selon les modalits
fixes par le march, qui doivent toujours tre objectives, transparentes et non discriminatoires.
18. CE, 17 dcembre 2014, Communaut de communes du canton de Varilhes, n385033.

20. Article 77-I du code des marchs publics.
21. Rponse ministrielle n 5532, JO Snat du 25dcembre 2008, p. 2607.
22. Rponse ministrielle n 16892, JO Snat du 31mai 2005, p. 1154.
23. CAA Bordeaux, 14novembre 2006, SA IPC-Corporation, n03BX02221.
193
A cet gard et afin de donner aux oprateurs conomiques une visibilit suffisante pour
loptimisation de la commande, le pouvoir adjudicateur doit informer clairement les candidats, ds le lancement du march, des rgles dattribution des bons de commande.
Le fait pour un pouvoir adjudicateur de prvoir dans les pices de son march que lattribution des bons de commande sera faite librement par le pouvoir adjudicateur tout en respectant un quilibre financier entre les attributaires ne suffit pas dfinir les modalits
dmission des bons de commande. Il convient ainsi de fixer prcisment les conditions
dans lesquelles les bons de commandes seront attribus aux diffrents titulaires dans le
cahier des clauses administratives particulires.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur peut avoir recours diffrentes mthodes dattribution
des commandes. Celles-ci peuvent notamment tre attribues selon la mthode dite en
cascade 24 qui consiste faire appel en priorit aux titulaires les mieux-disant. Dans
cette hypothse, lacheteur contacte le titulaire dont loffre a t classe premire. Si celui-ci nest pas en mesure de rpondre dans les dlais exigs, lacheteur pourra sadresser
au titulaire dont loffre a t classe deuxime et ainsi de suite.
Lattribution des bons de commandes peut galement rsulter de lapplication de la rgle
dite du tour de rle o, pour chaque bon de commande, le choix du titulaire seffectue
par roulement. Le premier titulaire peut, par exemple, tre dtermin selon lordre alphabtique des noms de socit ou lordre de classement des offres.
Le pouvoir adjudicateur peut galement attribuer ses commandes hauteur dun maximum prvu pour chacun des titulaires. Ds lors, si un des titulaires atteint, selon la technique dite en cascade ou celle du tour de rle, le montant maximum fix dans les
documents du march, celui-ci ne pourra plus se voir attribuer les commandes suivantes,
lesquelles sont alors attribues aux autres titulaires selon les mmes modalits. Lassociation de cette dernire mthode de rpartition celle de la mthode en cascade ou
tour de rle a pour finalitde garantir chacun des titulaires une rpartition quitable
des commandes en termes de volume financier.
En tout tat de cause, lattribution du bon de commande doit rsulter dune application
automatique des stipulations du cahier des clauses administratives particulires et ne doit
pas relever dun pouvoir discrtionnaire du pouvoir adjudicateur.
5.3.Principe dexclusivit
Les titulaires dun march bons de commande bnficient, par principe, dune exclusivit sur les prestations objet du march, alors mme quaucune clause dexclusivit ne
figurerait dans le march25.
Le pouvoir adjudicateur qui confie des prestations identiques une autre entreprise engage sa responsabilit vis--vis du titulaire26.
Cette exclusivit tire son origine dune interprtation a contrario de larticle 77-III du code
des marchs publics qui autorise le pouvoir adjudicateur, pour des besoins occasionnels
de faible montant, sadresser un prestataire autre que le ou les titulaires du march,
pour autant que le montant cumul de ces achats ne dpasse pas 1% du montant total du
march, ni la somme de 10000 euros HT. Tout dpassement de ces seuils dexclusivit est
susceptible dengager la responsabilit du pouvoir adjudicateur. Le prestataire est alors
24. Rponse ministrielle n 5530, JO Snat du 18 dcembre 2008, p. 2546.

25. Rponse ministrielle n 75327, JOAN du 16mai 2006, p. 5178.
26. CAA Bordeaux, 30juillet 2009, Marcellin X, n08BX00239.
194
FICHE
fond demander tre indemnis au titre du manque gagner rsultant des prestations
qui auraient d lui tre confies.
Par consquent, si le pouvoir adjudicateur souhaite confier des prestations faisant lobjet
du march bons de commande un tiers, il doit sassurer que ces prestations rpondent
uniquement un besoin occasionnel et de faible montant. Il nest en revanche pas tenu
de dmontrer que le titulaire du march bons de commande serait incapable de raliser
cette prestation.
Sil appartient au pouvoir adjudicateur dvaluer le dpassement du seuil dexclusivit
en fonction du montant des prestations rellement confies au titulaire, dans le cadre
dun march bons de commande conclu sans minimum ni maximum, lassurance que
le pourcentage de 1% de commandes hors march a t respect ne sera acquise quen
fin dexcution. Le pouvoir adjudicateur peut cependant, ds le commencement dexcution du march bons de commande conclu sans minimum ni maximum, calculer le
pourcentage d1% au regard du montant prvisionnel du march. Au fur et mesure de
son excution, le pouvoir adjudicateur pourra rvaluer ce montant estimatif au regard
des commandes rellement passes (commandes dj ralises, en cours de ralisation ou pour lesquelles un bon de commande a t mis sans quaucun commencement
dexcution nait eu lieu)27. Par ailleurs, le recours cette possibilit ne dispense pas le
pouvoir adjudicateur de respecter son engagement de passer des commandes hauteur
du montant minimum lorsque celui-ci est prvu par le contrat.
Lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 et son dcret dapplication n2005-1742 ne
prvoyant pas un tel mcanisme, le principe dexclusivit ne lie pas le pouvoir adjudicateur pour les marchs bons de commande conclus sous lempire de cette ordonnance.
Dans cette hypothse, et sauf stipulations contractuelles contraires, lacheteur public peut
passer des commandes dautres oprateurs, sous rserve dappliquer les principes fondamentaux de la commande publique et de respecter les rgles de passation des marchs
publics. Cette facult ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de respecter son engagement de passer des commandes hauteur du minimum prvu par le contrat le liant avec
son ou ses fournisseurs.
Toutefois, le recours dautres marchs, pour un mme type de prestations, ne doit pas
tre constitutif dune faute contractuelle lgard du titulaire du march bons de commande. Tel pourrait tre le cas si ce dernier tait priv de lexcution des prestations
quil pouvait raisonnablement attendre au vu de lestimation du march bons de commande28. De plus, les commandes passes en dehors du march ne doivent pas avoir
pour objet de constituer un dtournement des rgles relatives au march bons de commande multi-attributaire.
5.4.Rglement des bons de commande
Dans le cadre des marchs bons de commande, chaque commande donne lieu des
prestations propres pouvant faire lobjet dune rception et dun rglement ds leur ralisation. Ds lors, except si le contrat renvoie un rglement dfinitif de lensemble des
commandes au terme du march, chaque commande peut galement donner lieu un rglement dfinitif. Le Conseil dEtat a par ailleurs prcis que les dispositions de larticle 92
du code des marchs publics, qui excluent les paiements partiels dfinitifs dans le cadre
27. Rponse ministrielle n54167, JOAN du 29 juillet 2014, p.6472.

28. CAA Bordeaux, 30juillet 2009, Marcellin X, n08BX00239.
195
des marchs de travaux, ne font pas obstacle ce que soit considr comme dfinitif le
paiement dune commande pour lequel un bon de commande a t mis29.
5.5.Le titulaire peut-il contester la dcision dinterrompre

lexcution dun bon de commande?
Sinscrivant dans la continuit de la jurisprudence dite Bzier II 30, le Conseil dEtat
a, dans une dcision du 25 octobre 2013, a rejet comme irrecevables les conclusions
diriges contre la dcision de ladministration dinterrompre lexcution dune prestation
prvue par lun des bons de commande. Une telle dcision, qui na pas pour objet de rsilier le march bons de commande, constitue en effet une simple mesure dexcution
du contrat31.
Une telle mesure est toutefois susceptible de donner lieu une demande indemnitaire de
la part du cocontractant de ladministration, au titre du prjudice quelle lui a caus.
6.Peut-on combiner laccord-cadre et le march

bons de commande?
Les marchs fonds sur un accord-cadre peuvent tre des marchs bons de commande.
Ils sont alors passs selon les rgles prvues larticle 76 du code des marchs publics,
cest--dire, le cas chant, aprs consultation du titulaire ou remise en concurrence
des titulaires de laccord-cadre. Ils sont ensuite excuts conformment aux dispositions
de larticle 77, cest--dire par lmission de bons de commande lors de la survenance
du besoin. Toutefois, les bons de commande ne peuvent tre mis que pendant la dure
de validit du march subsquent, auquel ils se rattachent. Un tel dispositif permet de
conjuguer la souplesse propre laccord-cadre et la ractivit permise par le march
bons de commande.
7.Peut-on combiner le march

complmentaire de services ou de travaux et le
march bons de commande?
Larticle 35-II-5 du code des marchs publics est applicable tout march quel que soit
sa forme, notamment aux marchs bons de commande. Les conditions de recours aux
marchs complmentaires de services ou de travaux sapprcient toutefois strictement.
Le march complmentaire doit tre attribu au titulaire du march principal;
Il doit porter sur des prestations qui ne figurent pas dans le march initial mais qui sont
devenues ncessaires la suite dune circonstance imprvue. Ce march ne doit pas tre
la rponse une mauvaise valuation pralable des besoins satisfaire par le pouvoir
adjudicateur. De mme, une volution prvisible, ou encore un fait imputable ladminis-
29. CE, 30 octobre 2012, Socit Eiffage travaux publics Mditerrane, n348476.
30. CE Sect. 21fvrier 2011, Commune de Bziers, n304806.
31. CE, 25octobre 2013, Rgion Languedoc Roussillon, n369806.
196
FICHE
tration, ne peut justifier le recours cette procdure. Est imprvue la circonstance qui ne
pouvait pas entrer raisonnablement dans les prvisions des parties, lors de la conclusion
initiale du contrat.
Larticle 35 du code des marchs publics prvoit galement que le recours un march
complmentaire doit satisfaire lune des deux conditions alternatives suivantes:
les services ou les travaux complmentaires ne doivent pas pouvoir tre techniquement
ou conomiquement spars du march principal, sans inconvnient majeur pour le pouvoir adjudicateur;
ces travaux ou services, quoiquils soient sparables de lexcution du march initial,
sont ncessaires son achvement.
Le montant cumul des marchs complmentaires ne doit pas dpasser 50 % du montant du march principal, avenants ventuels compris.
Lorsque le march initial est bons de commande sans minimum ni maximum, il nest
pas possible de calculer le montant maximum du march complmentaire par rapport au
montant initial du march. Il convient donc de calculer ce maximum au regard des commandes rellement passes. Le montant des commandes passes correspond au montant
des commandes arrt avant la conclusion du march complmentaire, cest--dire avant
sa signature. Ce montant concerne les commandes dj ralises, en cours de ralisation ou pour lesquelles un bon de commande a t mis sans quaucun commencement
dexcution nait eu lieu.
Les marchs bons de commande sont passs, sauf cas exceptionnels justifis, pour
une dure maximale de quatre ans. Cette rgle se justifie par lobligation dune remise en
concurrence priodique des oprateurs conomiques.
Juridiquement, le march complmentaire est distinct du march initial. Contrairement

aux marchs complmentaires de fournitures, la dure des marchs complmentaires
de services et de travaux est libre. Il est donc juridiquement possible, mme si le march
initial est un march bon de commande dune dure de 4 ans, de passer un march
complmentaire si lensemble des conditions pour y recourir sont runies.
197
FICHE
FICHE
Les accords-cadres
Inspirs de la technique franaise des marchs bons de commande, les accords-cadres

ont t consacrs, en droit communautaire, par les directives du 31 mars 2004 (2004/17
et 2004/18) et, en droit interne, par le code des marchs publics de 2006. Dix ans aprs
sa cration, force est de constater que laccord-cadre est devenu un instrument largement
utilis et considr comme une technique de passation de march efficace dans toute
lEurope.
Aux termes de larticle 1er du code des marchs publics, les accords-cadres sont des
contrats conclus entre [un pouvoir adjudicateur] () et des oprateurs conomiques
(), ayant pour objet dtablir les termes rgissant les marchs passer au cours dune
priode donne, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas chant, les quantits
envisages.
Toutefois, la notion daccord-cadre au sens du droit national nest pas exactement celle
du droit de lUnion europenne. Les directives assimilent, sous le mme vocable daccord-cadre, deux situations distingues par le droit franais, selon que laccord-cadre
fixe ou non tous les termes des marchs passs sur son fondement1. Le droit national
tient compte de cette dualit en prvoyant, pour plus de clart, une dnomination et des
dispositions spcifiques chacune de ces deux catgories de contrats:
- la premire catgorie daccords-cadres (les contrats-cadres) correspond, en droit national, aux marchs bons de commande de larticle 77 du code des marchs publics;
- la seconde catgorie (les accords-cadres stricto sensu) correspond aux accords-cadres
de larticle 76 du mme code.
Instrument de planification de la commande publique, laccord-cadre est un contrat par
lequel lacheteur public sengage passer des marchs auprs du ou des titulaires de
laccord, pendant une priode donne et pour des prestations dtermines. Ces marchs
sont appels marchs subsquents de laccord-cadre.
1.Le recours laccord-cadre
Les accords-cadres
Aucune condition particulire nest impose pour pouvoir recourir aux accords-cadres.
Ils peuvent tre conclus dans tous les domaines (travaux, fournitures et services), mme
sils sont peu adapts aux travaux neufs de gnie civil ou de btiment qui se caractrisent
par une unit fonctionnelle et dont tous les dtails doivent tre connus ds lorigine. La
philosophie de laccord-cadre repose sur la possibilit dajuster la rponse aux besoins,
mesure de lapparition de ceux-ci.
1. Voir la fiche explicative de la Commission europenne sur les accords-cadres, CC/2005/03_rev1 FR du 14 juillet
2005.
199
Laccord-cadre permet lacheteur public de bnficier dune grande ractivit des prestataires au moment de lapparition des besoins, alors que la passation dun march pour
chaque besoin nouveau requiert, sauf exception, lapplication des procdures de droit
commun du code des marchs publics. Il donne aussi lacheteur la possibilit dajuster
la rponse ses besoins, au moment o il peut les identifier et dcider de lachat.
Laccord-cadre est particulirement adapt pour les achats rptitifs, mais dont les
contours ne sont pas totalement dlimits en amont, ou qui sont susceptibles dvolutions
technologiques. Par comparaison au march bons de commandes, il offre la possibilit
de ne pas dfinir, lavance, lensemble des conditions dexcution du contrat et de pouvoir mettre en concurrence les titulaires de laccord-cadre afin de bnficier, tout au long
de laccord cadre, de la meilleure qualit au meilleur prix.
Le recours laccord-cadre permet de rduire les cots de procdure et offre la possibilit,
pour des acheteurs ayant besoin dune visibilit long terme, de planifier leurs marchs
et de connatre lavance les caractristiques principales de ltat de loffre. Il permet
notamment dacheter au meilleur prix des prestations dont les prix sont volatiles.
Par exemple, laccord-cadre peut tre utilis pour les services dagence de voyage. Dans
ce cas, lintrt rside dans la possibilit de remettre en concurrence, selon une procdure
rapide, les agences de voyage pour chacune des prestations. Il prsente galement un
grand intrt pour les marchs de communication ou pour les marchs dquipements
informatiques fort potentiel dvolution technologique, ou encore pour des besoins qui
doivent tre satisfaits ds leur survenance.
2.Le contenu de laccord-cadre

Laccord-cadre nest pas un simple systme de rfrencement permettant de constituer
un fichier de prestataires ou de fournisseurs. Cest un contrat comportant des obligations
et des engagements pour chacune des parties. Sil permet que certains termes des marchs subsquents ne soient fixs quau moment de la conclusion de ces marchs, laccord-cadre ne saurait se contenter de dfinir sommairement les besoins, permettant ensuite au pouvoir adjudicateur dtre compltement libre dans la fixation de ses exigences.
Outre le dtournement de procdure quune telle interprtation caractriserait, elle
conduirait rendre inefficace la procdure dun point de vue conomique, aussi bien pour
lacheteur que pour lentreprise, en ne leur permettant pas un minimum de planification
des commandes.
2.1.Laccord-cadre doit comporter les lments relatifs

loffre elle-mme
Les marchs subsquents sont passs sur le fondement de laccord-cadre. Laccord-cadre
doit donc comporter un certain nombre dinformations sur les engagements des parties et
les conditions de passation des marchs subsquents.
Le code prcise que les critres de slection des offres dfinitives des marchs subsquents sont dfinis dans laccord-cadre lui-mme (art. 76-III-5).
Ce dernier doit en outre comporter obligatoirement certaines mentions (art.12-III). Laccord-cadre nest pas une coquille vide nengageant aucune des parties. La question se
pose alors de savoir quel est le degr de prcision que laccord-cadre doit comporter sur
les engagements des parties.
200
FICHE
Concernant plus particulirement des clauses relatives au prix ou aux modalits de sa

dtermination, il sagira de fixer un certain nombre de conditions financires, sans pour
autant figer celles-ci.
Le prix peut par exemple constituer le critre unique sur lequel est organise la remise en
concurrence des titulaires de laccord-cadre. Une attention particulire est donc ncessaire lors de la dtermination des termes de laccord-cadre, car ils ne pourront en aucun
cas tre substantiellement modifis ultrieurement.
2.2.Laccord-cadre est conclu pour une priode maximale

de quatre ans
Larticle 76-V prvoit que la dure des accords-cadres ne peut dpasser quatre ans. Toutefois, il prvoit que, dans des cas exceptionnels justifis, un accord-cadre peut tre pass
pour une dure suprieure, notamment en raison de son objet ou du fait que son excution
ncessite des investissements amortissables sur une dure suprieure quatre ans2.
Lacheteur public doit toujours pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothses
lorsquil prvoit une dure de validit suprieure quatre ans. Cette justification doit tre
porte dans lavis dappel public la concurrence3 mais nest pas obligatoire dans les
documents de la consultation remis aux candidats4. Elle doit ltre sil sagit dune information utile pour les candidats. Cette justification doit tre porte dans le rapport de
prsentation demand larticle 79 du CMP.
Cette dure maximale de quatre ans ne simpose pas aux accords-cadres des entits
adjudicatrices (art.169).
2.3.Laccord-cadre peut tre mono-attributaire

ou multi-attributaire
La dtermination a priori par lacheteur public du nombre de titulaires quil a lintention
de retenir doit tre guide par le souci dinstaurer un quilibre entre les ncessits dune
procdure dachat, qui doit tre rapide, et la prservation dune concurrence effective
entre les titulaires eux-mmes au sein de laccord-cadre, sil opte pour une pluralit de
titulaires. Ce choix relve de lapprciation de lacheteur public, condition toutefois que
ce nombre de titulaires ne soit pas infrieur trois, sous rserve dun nombre suffisant de
candidats et doffres.
2.4.Laccord-cadre est un systme ferm pendant sa dure

dexcution et comporte une exclusivit dachats auprs
du ou des titulaires
Laccord-cadre est un contrat form par la rencontre de volont de ses signataires, qui ne
peut avoir deffet quentre les parties.
Les accords-cadres
Le droit de lUnion europenne est inchang sur ce point. Ainsi, larticle 33 de la directive
2014/24/UE du 26fvrier 2014 sur la passation des marchs publics indique expressment que les accords-cadres ne peuvent tre appliqus quentre, dune part, les pouvoirs
2. CE, 11 mars 2013, Assemble des chambres franaises de commerce et dindustrie, n 364551, cons. 10.
3. Rglement dexcution de la Commission n 842/2011 du 19aot 2011 tablissant les formulaires standard pour
la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement (CE) n 1564/2005
Annexe II: Formulaire standard 2: Avis de march, rubrique II.1.4)
4. CE, 10mai 2006, Socit Schiocchet, n 288435.
201
adjudicateurs clairement identifis cette fin dans lavis dappel la concurrence ou dans
linvitation confirmer lintrt et, dautre part, les oprateurs conomiques qui sont parties laccord-cadre tel quil a t conclu.
Le considrant 60 de la directive prcise galement: A cette fin, les pouvoirs adjudicateurs qui sont, ds le dpart, parties un accord-cadre spcifique, devraient tre clairement dsigns, soit par leur nom ou par dautres moyens tels quun renvoi une catgorie
donne de pouvoirs adjudicateurs dans une zone gographique clairement dlimite, de
manire ce que les pouvoirs adjudicateurs concerns puissent tre identifis aisment
et sans ambigut. De mme, une fois conclu, un accord-cadre ne devrait pas tre ouvert
de nouveaux oprateurs conomiques.
Laccord-cadre est donc un systme ferm:
lgard des acheteurs publics: il nest pas possible den faire bnficier des administrations non mentionnes dans laccord-cadre, alors mme que le maximum en valeur ou
en quantit indiqu dans le contrat ne serait pas atteint. En particulier, ce nest pas parce
que le march est pass par lEtat, entit juridique unique, que des services non mentionns dans le dossier de la consultation peuvent y tre intgrs alors que le march a t
initialement limit certains services (voir point 6.3.).
lgard des titulaires: contrairement au systme dacquisition dynamique, une fois
laccord-cadre conclu avec un ou plusieurs titulaires, aucun oprateur conomique supplmentaire ne peut y adhrer; seuls le ou les titulaire(s) de laccord-cadre originairement
parties au contrat peuvent se voir attribuer des marchs subsquents.
De plus, le code des marchs publics prvoit une exclusivit dachat bnficiant au(x)
titulaire(s) de laccord-cadre et laquelle il ne peut tre drog que pour des besoins
occasionnels de faible montant, condition que, pour un mme accord-cadre, le montant
cumul de tels achats ne dpasse pas la somme de 10 000 euros HT (art. 76-VII du CMP).
2.5.Laccord-cadre doit comporter une obligation

de rpondre aux marchs subsquents et des clauses
prcises dvolution des prix.
Si laccord-cadre apporte une visibilit lacheteur en termes dtude de march, il faut
prendre garde au fait quen signant un accord-cadre, lacheteur limite aussi le march
conomique aux entreprises quil aura slectionnes. Le risque est fort que les co-titulaires, qui ont lavantage de se connatre, tentent de profiter de cette situation. Il serait
alors paradoxal que lacheteur soit contraint de ne faire un choix quentre des offres manifestement survalorises par rapport ce quil pourrait trouver sur le march. On peut
comprendre que la certitude davoir des fournisseurs et des prestations dans des conditions rapides constitue un avantage qui peut comporter un cot, mais ce cot doit tre
proportionn la ralit du march conomique. Cest la raison pour laquelle lacheteur
aura particulirement intrt dans laccord-cadre dfinir des clauses strictes dvolution
des prix, notamment des clauses butoir (prix plafond, fourchette dvolution, ).
Lacheteur public aura galement intrt prvoir que les titulaires de laccord-cadre sengagent faire des offres rgulires, acceptables et appropries lorsquils seront sollicits
pour les marchs subsquents. Il sagit l simplement de la contrepartie de lengagement
de lacheteur public ne passer commande quauprs des titulaires de laccord-cadre.
Lobligation de rpondre aux marchs subsquents peut tre assortie de sanctions. Laccord-cadre pourra par exemple prvoir quau cas o, aprs deux mises en concurrence
ayant donn lieu la prsentation doffres suprieures de X% au prix moyen du march
conomique (en prcisant galement les rgles de dtermination de ce prix du march),
202
FICHE
lacheteur public est, pour cet achat, dli de lexclusivit contractuelle dont bnficient
les titulaires du march et peut procder cet achat en recourant une mise en concurrence en dehors de laccord-cadre. Il peut galement prvoir quen cas dabsence rpte doffres raisonnables, laccord-cadre pourra tre rsili lgard du ou des titulaires
fautifs.
2.6.Laccord-cadre peut tre conclu avec un minimum

et un maximum, ou avec un minimum, ou avec
un maximum, ou encore sans minimum ni maximum
en valeur ou en quantit.
2.6.1.Montant minimum
Lexistence ou labsence de minimum dtermine ltendue des obligations des parties.
Toutefois, celle-ci varie selon quil y a eu mono ou multi-attribution.
Lorsquun accord-cadre est attribu un seul titulaire, ladministration est tenue de
conclure avec lui des marchs subsquents hauteur du minimum apprci sur la dure
totale de laccord-cadre, sauf devoir indemniser le titulaire. La jurisprudence relative
lindemnisation du titulaire dun march bons de commande est transposable lindemnisation du titulaire unique des accords-cadres.
Dans le cas particulier des accords-cadres multi-attributaires, deux hypothses peuvent
tre envisages:
1 Si le fait de ne pas avoir atteint le niveau minimum de commandes rsulte de linfructuosit des diverses remises en concurrence des co-titulaires de laccord-cadre, lacheteur public ne peut se voir reprocher une quelconque faute de sa part et aucune indemnit
ne saurait tre verse ce titre.
2 Si lacheteur public na pas pris les dispositions ncessaires pour remettre en concurrence les co-attributaires, afin datteindre le montant minimum, il a manqu ses engagements envers les titulaires de laccord-cadre. Mais, sil y a bien faute de ladministration,
il est difficile dtablir un prjudice certain. En effet, chaque titulaire devrait justifier que,
sil y avait eu remise en concurrence, des marchs subsquents lui auraient t attribus.
2.6.2.Montant maximum
Lorsquun maximum est fix par lacheteur public, il dtermine la limite suprieure des
obligations susceptibles dtre mises la charge du ou des titulaires par le biais des marchs subsquents. Pour cette raison, il constitue un des piliers de la relation contractuelle
entre le pouvoir adjudicateur et la ou les entreprises titulaires, qui ont apprci ltendue
du march sur cette base.
Ce maximum ne peut tre augment de faon unilatrale par lacheteur public et ce,
mme si cette augmentation est sans incidence sur un seuil de procdure de mise en
concurrence.
Les accords-cadres
Laugmentation de ce maximum demeure nanmoins possible par la conclusion dun avenant avec le ou les titulaires de laccord-cadre. Cet avenant ne doit pas avoir dincidence
sur lapplication des seuils de procdure et, conformment larticle 20 du code des
marchs publics, il ne doit pas bouleverser lconomie du contrat5.
5. Rp. min. n 22828, JOAN QE, 23 avril 2013, p. 4466.
203
2.6.3.Absence de montant minimum et maximum

Mme si laccord-cadre ne fixe pas de montant minimum ou maximum, la rubrique
quantit ou tendue globale du formulaire europen davis de march doit tre remplie6. Les acheteurs publics doivent donc renseigner la rubrique en indiquant, titre indicatif et prvisionnel, les quantits fournir ou des lments permettant dapprcier
ltendue du march.
3.Les procdures de passation

des accords-cadres
Les accords-cadres sont passs selon les mmes procdures et dans les mmes conditions que les marchs publics. Ils sont soumis aux mmes seuils que les marchs publics.
Pour calculer le montant de laccord-cadre, il convient de tenir compte de la valeur maximale estime du besoin pour lensemble de la dure de laccord-cadre, alors mme que le
pouvoir adjudicateur naurait pas de visibilit quant au nombre de marchs subsquents
qui seront conclus ou encore la quantit qui sera effectivement commande (art.27-V).
Lorsque la valeur maximale estime du besoin est gale ou suprieure aux seuils europens, il est obligatoire de mettre en place une procdure formalise, notamment: appel
doffres ouvert, appel doffres restreint, procdure ngocie dans les hypothses dfinies
larticle 35 du code ou dialogue comptitif si les conditions fixes par larticle 36 sont
runies.
En dessous des seuils des procdures formalises, les accords-cadres peuvent tre
conclus dans le cadre dune procdure librement choisie et adapte par lacheteur public,
sous le contrle par le juge du respect des principes de la commande publique.
Par ailleurs, et quel que soit le montant estim du besoin, les pouvoirs adjudicateurs
peuvent galement mettre en uvre une procdure adapte, en application de larticle
30 du code, lorsque laccord-cadre porte sur des prestations de services non mentionns
larticle 29.
4.Le rgime des marchs subsquents

4.1.La consultation du titulaire de laccord-cadre
mono-attributaire.
Lattribution des marchs fonds sur un accord-cadre mono-attributaire nest prcde
daucune procdure particulire. Les conditions de concurrence nexistant plus, il ny a pas
lieu de procder des mesures de publicit ou de mise en concurrence. Tout juste est-il
possible de demander au titulaire de laccord-cadre de complter son offre. Ce complment ne peut toutefois avoir pour effet de modifier substantiellement les caractristiques
de loffre retenue pour lattribution de laccord-cadre. En aucun cas, ce complment ne
peut avoir pour effet de modifier lobjet du march.
6. CE, 20 mai 2009, Ministre de la Dfense, n316601.
204
FICHE
4.2.La remise en concurrence des titulaires

de laccord-cadre multi-attributaires
Lorsque laccord-cadre a t attribu plusieurs oprateurs conomiques, les marchs
subsquents sont prcds dune remise en concurrence. Celle-ci est organise soit au
moment de la survenance du besoin, soit selon une priodicit prvue dans laccord-cadre.
Dans le premier cas, et si laccord-cadre est divis en lots, seuls sont consults les titulaires du ou des lots correspondant lobjet du march subsquent passer. Dans le
second cas, et si laccord-cadre est divis en lots, les titulaires des lots de laccord-cadre
doivent tre reconsults.
En cas dallotissement, le pouvoir adjudicateur ne peut pas retenir un mode de remise en
concurrence combinant la survenance du besoin et la priodicit.
La procdure de remise en concurrence doit respecter les impratifs suivants:
La consultation des titulaires doit tre crite;
Le pouvoir adjudicateur doit fixer et annoncer un mme dlai pour tous les titulaires
consults, valu en fonction de la complexit et du temps ncessaire pour laborer les
offres;
Les titulaires consults doivent transmettre leur offre par crit, sous forme papier ou
sous forme dmatrialise.
Tous les titulaires de laccord-cadre concerns par les prestations en cause doivent tre
consults. Lors de cette consultation, le pouvoir adjudicateur indique lobjet du march
spcifique pour lequel les offres sont demandes ainsi que le dlai pour leur prsentation.
Aucun dlai minimal de remise des offres nest fix par les textes. Si lacheteur public
bnficie dun large pouvoir dapprciation en la matire, ce dlai doit nanmoins tre
raisonnable, cest--dire proportionn aux exigences spcifiques contenues dans le cahier
des charges du march conclure.
Les offres doivent tre proposes conformment aux caractristiques fixes par laccord-cadre et les documents de la consultation propres au march subsquent. Des variantes peuvent tre prsentes par les candidats lors de la conclusion des marchs dans
la mesure o:
soit laccord-cadre a t pass selon une procdure formalise et le pouvoir adjudicateur ouvre expressment cette possibilit dans les documents de la consultation,
soit laccord-cadre a t pass selon une procdure adapte et le pouvoir adjudicateur
ne sy est pas expressment oppos (art. 50).
Le contenu des offres doit rester confidentiel jusqu lexpiration du dlai prvu pour le
dpt des offres. Cette exigence nimplique pas que les offres soient remises sous pli cachet, celles-ci pouvant tre transmises par tout moyen permettant de dterminer la date
et lheure de leur rception, y compris par voie lectronique. Dans ce cas, il appartient
lacheteur public de prvoir des modalits permettant de prserver cette confidentialit.
Les accords-cadres
Il ne peut y avoir de phase de ngociation avec les titulaires de laccord-cadre qui participent la remise en concurrence si laccord-cadre a t conclu selon une procdure formalise. La ngociation directe avec les co-titulaires nest possible que si laccord-cadre
a t pass selon une procdure adapte ou si lacheteur public se trouve dans lune des
hypothses dfinies larticle 35 du code des marchs publics7.
7. Rp. min. n 25591, JO Snat 1er mars 2007, p. 459.
205
4.3.Lattribution des marchs subsquents

4.3.1.Les marchs subsquents ne font pas lobjet de mesure
de publicit.
1
Lattribution des marchs fonds sur un accord-cadre mono-attributaire nest prcde

daucune procdure particulire. Les conditions de concurrence nexistant plus, ils ne font
lobjet daucune mesure de publicit ou de mise en concurrence.
Lorsque laccord-cadre a t attribu plusieurs oprateurs conomiques, les marchs
subsquents sont prcds dune remise en concurrence entre les titulaires de laccord-cadre. Les titulaires tant connus, il nest pas ncessaire de procder des mesures
de publicit.
4.3.2.Les marchs subsquents sont attribus sur la base

de critres noncs dans laccord-cadre
Les critres dattribution des marchs subsquents ne sont pas ncessairement les
mmes que ceux appliqus pour la conclusion de laccord-cadre, mme sil peut y avoir
une certaine complmentarit entre les critres dattribution des marchs subsquents
et ceux de laccord-cadre. Ainsi, il est possible de baser lattribution de laccord-cadre
exclusivement sur la base des critres qualitatifs et de baser la conclusion des marchs
subsquents sur le critre unique du prix, condition que ces modalits aient t prcises dans le cahier des charges de laccord-cadre.
Le pouvoir adjudicateur a lobligation dinformer les candidats lattribution dun accord-cadre multi-attributaire sur les critres dattribution des marchs subsquents et
les conditions de leur mise en uvre, ds lengagement de la procdure dattribution de
laccord-cadre, dans lavis dappel public la concurrence ou le cahier des charges tenu
la disposition des candidats8.
Lorsque le pouvoir adjudicateur fait le choix de la pondration des critres, il peut exprimer
le poids de chacun dentre eux par une fourchette, quil peut ventuellement prciser lors
de la passation de chacun des marchs subsquents. Toutefois, lcart maximal de cette
fourchette doit tre appropri et ne peut, en tout tat de cause, autoriser labsence de prise
en compte ultrieure de certains des critres annoncs9.
4.3.3.Les textes nimposent pas que les marchs subsquents

des collectivits territoriales soient soumis lavis de la commission
dappel doffres
1
A ce stade, lintervention de la commission dappel doffres nest, a priori, pas ncessaire, dautant quelle sest dj prononce sur lattribution de laccord-cadre.
Toutefois, laccord-cadre ne fixant pas tous les termes des marchs subsquents,
ceux-ci peuvent contenir des lments essentiels notamment concernant le prix.
Cest pourquoi, la circulaire du ministre de lintrieur du 30 mars 200710 recommande
de soumettre lavis de la CAO les marchs subsquents dun montant suprieur aux
seuils communautaires.
8. CE, 5 juillet 2013, UGAP, n 368448,

9. Ibidem.
10. Circulaire NOR MCT/B/07/00041/C
206
FICHE
4.3.4.Les attestations fiscales et sociales sont demandes au stade

de lattribution des accords-cadres mais galement des marchs
subsquents
1
Les candidats retenus lissue de la procdure dattribution dun accord-cadre doivent

fournir les attestations et certificats prouvant la rgularit de leur situation au regard de
leurs obligations fiscales et sociales.
Les marchs subsquents interviennent ensuite lors de la survenance du besoin ou selon
une priodicit prvue par laccord-cadre. Les attestations et certificats prvus larticle
46 prouvant que sont satisfaites les obligations fiscales et sociales doivent nouveau
tre demands par le pouvoir adjudicateur, sauf si les documents prcdemment fournis
demeurent valables.
4.3.5.Les marchs subsquents ne sont pas soumis au dlai

de suspension de la signature
1
En application du 1 du I de larticle 80 du code des marchs publics, les dcisions de rejet

des offres et dattribution du march subsquent doivent tre notifies aux titulaires de
laccord-cadre ds que le pouvoir adjudicateur a fait son choix.
Toutefois, le dlai de 16 jours (11 jours en cas de notification par voie lectronique) prvu
larticle 80 entre cette notification et la signature du march ne simpose pas aux marchs
fonds sur un accord-cadre (art.80-I-2 b).
Lacheteur public peut, sil le souhaite, respecter volontairement ce dlai afin de fermer la
voie du rfr contractuel (art. 80-I-3, second alina, du CMP; article L. 551-15 du code
de justice administrative).
4.3.6.Les marchs subsquents ne font pas obligatoirement

lobjet dun avis dattribution
1.1.61
En vertu de larticle 85 du code des marchs publics, les acheteurs publics sont dispenss
de publier un avis dattribution pour les marchs fonds sur un accord-cadre.
Cependant, les pouvoirs adjudicateurs ont intrt (sauf avoir ferm la voie du rfr)
aviser les candidats de la signature du contrat, en indiquant le nom du titulaire ainsi que
les motifs ayant conduit au choix de son offre, dans la mesure o cette formalit dclenche
le dlai de recours dun mois du rfr contractuel (art.85-1 du CMP; article R. 551-7
du code de justice administrative). A dfaut, le march pourra tre contest dans le cadre
dun rfr contractuel jusqu six mois compter du lendemain du jour de sa conclusion.
De mme, une telle notification peut constituer une mesure de publicit approprie permettant de dclencher le dlai de deux mois du recours en contestation de validit du
contrat lgard des titulaires vincs. Elle serait toutefois insuffisante lgard des
autres tiers susceptibles dtre lss dans leur intrt, de faon suffisamment directe et
certaine11.
4.4.La dure des marchs subsquents

Les accords-cadres
Les marchs fonds sur un accord-cadre ne peuvent tre conclus que pendant la dure
de validit de cet accord-cadre. Leur dure dexcution est fixe conformment aux
11. CE, 4 avril 2014, Dpartement du Tarn-et-Garonne, n 358994.
207
conditions habituelles dexcution des prestations faisant lobjet de laccord-cadre (art.

76-V), cest--dire en tenant compte de la nature des prestations et de la ncessit dune
remise en concurrence priodique.
Lexcution des marchs subsquents peut se poursuivre au-del de la dure de validit
de laccord-cadre. Toutefois, elle ne doit pas se prolonger dans des conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique. En dautres termes, le
recours aux marchs fonds sur laccord-cadre ne doit pas pouvoir tre regard comme
un moyen de prolonger abusivement laccord-cadre lorsque le temps ncessaire pour la
ralisation des prestations attendues nest habituellement pas aussi long.
5.Lexcution des accords-cadres

et des marchs subsquents
5.1.Rsiliation
Un accord-cadre ou un march subsquent peut tre rsili dans les mmes conditions
quun march classique.
Lorsquun accord-cadre est rsili, les marchs subsquents passs antrieurement sur la
base de celui-ci peuvent continuer tre rgulirement excuts. En revanche, il ne sera
plus possible de passer dautres marchs subsquents sur la base de laccord-cadre rsili.
Lorsque laccord-cadre est multi-attributaire, le pouvoir adjudicateur peut le rsilier avec
seulement lun des titulaires. La rsiliation de laccord-cadre nentranant pas, sauf termes
contraires contenus dans la dcision, la rsiliation automatique des marchs subsquents,
lexcution des marchs subsquents peut se poursuivre avec un titulaire pour lequel
laccord-cadre est rsili, au-del de la date de rsiliation.
En revanche, pour rompre toute relation contractuelle avec lun des titulaires, le pouvoir
adjudicateur doit rsilier laccord-cadre et tous les marchs subsquents conclus sur son
fondement avec ce titulaire. Plusieurs dcisions de rsiliation doivent donc tre prises
pour rsilier laccord-cadre et tous les marchs subsquents en cours. Si le pouvoir adjudicateur ne rsilie quun march subsquent conclu avec lun des titulaires, il ne pourra
pas carter ce titulaire de la remise en concurrence pour lattribution des marchs subsquents suivants.
5.2.Cession
Laccord-cadre est un systme clos. Seules la ou les personnes attributaires de laccord-cadre peuvent tre remises en concurrence pour lattribution des marchs subsquents cet accord-cadre.
Toutefois, il est possible que le titulaire dun accord-cadre mono-attributaire ou lun des
titulaires dun accord-cadre multi-attributaire cde un tiers les droits et les obligations
quil dtient en vertu de laccord-cadre. Il peut galement cder un march subsquent
en cours dexcution un tiers. Ces cessions sont possibles avec laccord du pouvoir
adjudicateur, sous rserve quelles ne soient pas assorties dune remise en cause des
lments essentiels de laccord-cadre ou du march, tels que la dure, le prix ou la nature
des prestations12.
12. CE Section des finances, Avis 8 juin 2000, n 364803; CE, Avis 1er dcembre 2009, n 383264.
208
FICHE
La cession de laccord-cadre ou du march subsquent se fait par un avenant de transfert,

sign du pouvoir adjudicateur, du cdant et du cessionnaire. Le pouvoir adjudicateur peut
refuser cette cession si le cessionnaire ne prsente pas les garanties professionnelles et
financires requises pour excuter les prestations. Si le titulaire ne cde un tiers quun
march subsquent en cours dexcution, ce tiers ne pourra pas participer aux remises en
concurrence suivantes. Il faut, pour cela, que lui soient cds les marchs subsquents en
cours, mais galement laccord-cadre.13
5.3.Sous-traitance
Conformment larticle 1er de la loi n75-1334 du 31 dcembre 1975 relative la
sous-traitance, la sous-traitance est lopration par laquelle un entrepreneur confie
par un sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant
lexcution [] dune partie du march public conclu avec le matre de louvrage. La
sous-traitance dun march ne peut donc tre totale.
Les marchs subsquents constituent des marchs publics part entire. Linterdiction
dune sous-traitance totale des marchs publics sapplique donc chaque march subsquent dun accord-cadre, que ce dernier soit mono-attributaire ou multi-attributaire. Le
titulaire ne peut ainsi sous-traiter la totalit de lexcution des prestations prvues dans
un march subsquent.
5.4.Entreprises en difficult
5.4.1.Entreprise en redressement judiciaire
Lorsquune entreprise titulaire dun accord-cadre ou dun march subsquent fait lobjet
dune mesure de redressement judiciaire, la personne publique peut adresser une mise
en demeure ladministrateur qui dispose dun dlai dun mois pour se prononcer sur la
poursuite du contrat en cours (article L.622-13 du code de commerce).
Si ladministrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne
publique ne peut, sans commettre de faute, carter le titulaire dun accord-cadre de la
procdure de remise en concurrence ou procder la ralisation de manire unilatrale
du march subsquent au motif que ce dernier fait lobjet dune mesure de redressement,
sauf motif dintrt gnral caractris14.
5.4.2.Entreprise en liquidation judiciaire

La mise en liquidation judiciaire dune entreprise a pour effet dinterrompre lexercice de
ses activits. Celle-ci nest donc plus en mesure de remplir les obligations contractuelles
qui dcoulent dun contrat dont elle est titulaire.
Les accords-cadres
Si le liquidateur confirme, aprs mise en demeure de la personne publique, que lentreprise nest plus en mesure dexcuter les prestations ou en labsence de rponse dans un
dlai dun mois, lacheteur public est fond carter le titulaire en cause de la procdure
de remise en concurrence et, le cas chant, prononcer la rsiliation de plein droit
du march subsquent qui lui aurait t attribu, sans indemnisation du titulaire (article
L.641-11-1 du code de commerce).
13. Rp. min. n 32666, JOAN du 13aot 2013, p. 8758.

14. CE, 24octobre 1990, Rgie immobilire de la Ville de Paris, n87327, 88242.
209
Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut,

sans commettre de faute, carter le candidat de la procdure de remise en concurrence,
ni procder la rsiliation des marchs subsquents.
5.5.Cession et nantissement de crances

5.5.1.Cession ou nantissement de crances rsultant
dun accord-cadre mono-attributaire
Si laccord-cadre mono-attributaire comporte un minimum, le pouvoir adjudicateur peut
dlivrer, au gr du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit du
montant minimum de laccord-cadre, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit de chaque march subsquent.
Si laccord-cadre mono-attributaire ne comporte aucun minimum, un exemplaire unique ou
un certificat de cessibilit ne peut tre dlivr que pour chacun des marchs subsquents,
voire chaque bon de commande sil sagit de marchs bons de commande. En labsence
de minimum, le montant des commandes ne peut tre prcisment dtermin lavance.
5.5.2.Cession ou nantissement de crances rsultant

dun accord-cadre multi-attributaire
Si laccord-cadre est attribu plusieurs oprateurs conomiques, un exemplaire unique
ou un certificat de cessibilit ne peut tre dlivr que pour chacun des marchs subsquents, voire chaque bon de commande sil sagit de marchs bons de commande. En
cas de multi-attribution, le montant minimum des commandes qui doit revenir chaque
titulaire ne peut, en effet, pas tre dtermin par avance.
6.Combinaison de laccord-cadre avec dautres

outils du code: croisement de la mutualisation
dans le temps et de la mutualisation
dans lespace
Lintrt de recourir aux accords-cadres est renforc quand leur utilisation est combine
avec dautres outils du code, comme les marchs bons de commande ou la mutualisation des achats.
6.1.Accord-cadre et march bons de commande

Les marchs fonds sur un accord-cadre peuvent tre des marchs bons de commande.
Ils sont alors passs selon les rgles prvues larticle 76 du code des marchs publics,
cest--dire, le cas chant, aprs consultation du titulaire ou remise en concurrence
des titulaires de laccord-cadre. Ils sont ensuite excuts conformment aux dispositions
de larticle 77, cest--dire par lmission de bons de commande lors de la survenance
du besoin. Toutefois, les bons de commande ne peuvent tre mis que pendant la dure
de validit du march subsquent, auquel ils se rattachent. Un tel dispositif permet de
conjuguer la souplesse propre laccord-cadre et la ractivit permise par le march
bons de commande.
210
FICHE
6.2.Accord-cadre et march tranches conditionnelles

Les marchs fonds sur un accord-cadre peuvent tre des marchs tranches conditionnelles. Les dispositions relatives laccord-cadre (article 76 du code des marchs publics)
et aux marchs tranches conditionnelles (article 72 du mme code) doivent alors tre
respectes.
Laccord-cadre tranches conditionnelles ne pourra tre attribu qu un seul titulaire. En
effet, larticle 72 du code indique que: Lexcution de chaque tranche conditionnelle est
subordonne une dcision du pouvoir adjudicateur, notifie au titulaire dans les conditions fixes au march.. Le titulaire est le mme pour la tranche ferme et les tranches
conditionnelles et est engag sur lensemble des tranches.
Laccord-cadre peut, aux termes de larticle 76 du CMP, tre conclu sans montant minimum ni maximum. Toutefois, dans le cas dun accord-cadre tranches conditionnelles,
la tranche ferme sera considre comme un minimum sur lequel le pouvoir adjudicateur
est engag.
6.3.Accord-cadre et mutualisation des achats

La mutualisation des achats peut tre organise entre plusieurs acheteurs publics (groupement de commandes) ou, au sein dun mme pouvoir adjudicateur, entre des services
disposant dun budget propre (coordination des achats). Dans les deux cas, il est possible
de recourir la procdure de laccord-cadre.
6.3.1.Le groupement de commandes

Le groupement de commandes obit des rgles prcises de constitution. Son primtre
ne peut voluer compter du moment o la procdure de passation de laccord-cadre a t
lance. Une convention constitutive du groupement, signe par chacun de ses membres,
doit prciser lengagement de chacun dentre eux signer avec le cocontractant retenu un
march hauteur de ses besoins propres, tels quil les a pralablement dfinis. En fonction
de ce qui est prvu par la convention, laccord-cadre lui-mme pourra tre sign par tous
les membres du groupement ou par le coordinateur qui aura t dsign comme tel par
la convention. Les marchs subsquents pourront ntre signs que par les membres du
groupement, chacun pour ce qui le concerne, ou ventuellement par le coordonnateur du
groupement, si la convention de groupement en a dcid ainsi.
6.3.2.La coordination des achats
Les accords-cadres
La coordination des achats au sein dun mme pouvoir adjudicateur relve dune logique
diffrente puisque, juridiquement, cest le pouvoir adjudicateur qui passe laccord-cadre et
quil ny a pas ncessairement de convention. Il se peut cependant que ce soit les services
concerns qui passent les marchs subsquents et que leur identification soit diffrente
de celle du service qui a conclu laccord-cadre. Pour des raisons de scurit juridique, il
est prfrable de prvoir ds le dbut, la liste des entits qui seront susceptibles de passer
des marchs sur la base de laccord-cadre. Ces entits peuvent ne pas tre dsignes
nommment et individuellement, mais elles doivent ltre de faon suffisamment prcise
pour quelles puissent tre facilement identifies. Ainsi, sil nest pas possible dutiliser une
formule aussi gnrale que les administrations tablies dans une rgion, en revanche,
la rfrence tels services dconcentrs de lEtat dans tel dpartement peut suffire.
Dans ce cas, les services concerns sont lis par laccord-cadre et ne peuvent satisfaire
le besoin en cause en passant sparment des marchs en dehors de laccord-cadre.
211
6.3.3.La notion de convention de prix

La notion de convention de prix, permettant un service centralisateur de convenir des
prix qui seront ensuite appliqus par lentreprise aux diffrents services qui lui passeront
commande sur la base dun march-type, a disparu formellement du code de 2006. Cependant sa technique peut tout fait tre reprise dans les accords-cadres. Ainsi un service
central passera un accord-cadre avec un titulaire qui aura pour objet principal de dfinir le
primtre des besoins (identification des services concerns par les achats) et le prix des
prestations qui seront ensuite commandes par des services dconcentrs ce mme titulaire sur la base dun march type. La seule contrainte est que tous les services susceptibles de passer un march subsquent doivent tre identifis ds lorigine. Lidentification
des acheteurs ne signifie pas que tous doivent ncessairement avoir sign laccord-cadre,
mais quils doivent au minimum y tre mentionns comme bnficiant de cet accord.
212
FICHE
FICHE
Les marchs tranches conditionnelles
Avant le code des marchs publics de 2006, les marchs tranches conditionnelles faisaient partie, avec les marchs bons de commande, de la catgorie des marchs
fractionns1.
Mme si le Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics du 26 septembre
20142 utilise encore la notion de march fractionn, les marchs tranches conditionnelles constituent une catgorie spcifique de marchs publics, prvue larticle 72 du
1.Quest-ce quun march tranches

conditionnelles?
1.1.Dfinition
Les marchs tranches conditionnelles sont dfinis larticle 72 du code des marchs
publics comme le march comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches
conditionnelles, dont la consistance, le prix et les modalits dexcution sont dfinis en
amont par le pouvoir adjudicateur. Lexcution de chaque tranche conditionnelle est subordonne une dcision du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire dans les conditions
fixes au march. Le pouvoir adjudicateur est engag sur la tranche ferme du march. En
revanche, il nest pas engag sur les tranches conditionnelles et peut dcider de ne pas
les affermir3. Le titulaire du march est, quant lui, engag sur la totalit des tranches, y
compris les tranches conditionnelles ds lors quelles sont affermies.
Les marchs tranches conditionnelles permettent aux acheteurs publics de raliser un
programme subdivis en diffrentes tapes, quils peuvent dcider dinterrompre.
1.2.Distinction avec les marchs bons de commande
Les marchs tranches conditionnelles et les marchs bons de commande (article 77

du code) sont caractriss par une incertitude sur la ralisation des prestations prvues
au march. Cette incertitude peut porter sur les conditions conomiques, techniques ou
financires qui ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de sengager en une seule fois
et dfinitivement sur lensemble des prestations excuter. Cependant, les marchs
tranches conditionnelles se distinguent des marchs bons de commande pour plusieurs
raisons.
Dans un march bons de commande, ltendue et le rythme du besoin satisfaire ne
sont pas toujours dtermins lors de la passation du march, cest pourquoi il peut tre
1. Code de 2001, article 72; code de 2004, articles 71 et 72.

2. Voir le point 7.2. de ce guide: Les marchs fractionns et la planification des marchs dans le temps.
3. CE, 30novembre 1990, Socit Coignet Entreprise, n 53636.
213
conclu sans prvoir de montant minimum et/ou maximum (article 77-I du code). A linverse, dans un march tranches conditionnelles, ltendue du besoin satisfaire est
connue ds la passation du march. Lincertitude qui caractrise les marchs tranches
conditionnelles ne porte pas sur le besoin satisfaire mais sur sa mise en uvre, cest-dire sur la possibilit de raliser ou non les prestations des tranches conditionnelles.
Dans un march bons de commande, le pouvoir adjudicateur, ds lors quil a prvu un
montant minimum, est engag sur ce montant. Dans un march tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur nest engag que sur la tranche ferme. Il dispose ensuite de
la possibilit daffermir ou non les tranches conditionnelles quil a prvues.
Enfin, la multi-attribution doit tre carte dans un march tranches conditionnelles4.
Le titulaire du march peut cependant tre un groupement.
2.Quand recourir au march tranches

conditionnelles?
La passation de ce type de march est recommande pour la ralisation de prestations
que le pouvoir adjudicateur est capable de dfinir en amont mais auxquelles il nest
pas certain de faire appel, pour des motifs techniques, financiers, lis la disparition
du besoin ou encore au rsultat de lexcution de la tranche prcdente. Le march
tranches conditionnelles permet le lancement dune consultation pour la ralisation dun
programme dont lentire excution nest pas certaine, tout en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilit sur lensemble de lopration.
La conclusion dun march tranches conditionnelles est particulirement adapte la
ralisation doprations de grande ampleur pour lesquelles la disponibilit des crdits ncessaires nest pas assure ou pour lesquelles le financement sera tal dans le temps. Il
peut tre conclu tant pour des oprations de travaux que pour des prestations de services
ou des fournitures.
3.Que doit contenir un march tranches

conditionnelles?
Les pices constitutives du march tranches conditionnelles doivent apporter les mmes
prcisions que dans le cas dun march classique. Ces prcisions sont numres larticle 12 du code : lidentification des parties contractantes, la justification de la qualit
de la personne signataire du march, la dfinition de lobjet du march, etc. En outre,
conformment au 13 du I de larticle 12, les lments propres aux marchs tranches
conditionnelles doivent tre noncs. Le march doit notamment dfinir la consistance,
le prix ou ses modalits de dtermination, les modalits dexcution des prestations de
chaque tranche et les conditions daffermissement des tranches conditionnelles.
4. Larticle 72 du code indique que lexcution de chaque tranche conditionnelle est subordonne une dcision du
pouvoir adjudicateur, notifie au titulaire dans les conditions fixes au march. De plus, la multi-attribution ne peut se
conjuguer avec toute possibilit dindemnit dattente ou de ddit.
214
FICHE
3.1.Objet du march
3.1.1.Consistance des tranches
La nature, ltendue, le prix et les modalits dexcution des prestations demandes
doivent tre explicitement prvus par le pouvoir adjudicateur (article 72 du code). Cette
obligation simpose pour la tranche ferme mais aussi pour la ou les tranches conditionnelles, lincertitude ne portant pas sur le contenu mais uniquement sur la mise en uvre
dune partie du march.
Si le pouvoir adjudicateur nest engag que sur la tranche ferme et peut dcider de ne
pas affermir les tranches conditionnelles, il doit les faire figurer dans les documents de
la consultation et en donner une dfinition prcise. A ce titre, le dfaut de dfinition avec
suffisamment de prcision des exigences relatives au contenu de la prestation, objet de la
tranche conditionnelle, justifie lannulation de la procdure pour manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence5.
La dcision daffermissement dune tranche ne peut apporter dlments nouveaux venant
modifier le march initial. Seul un avenant conclu dans les conditions de larticle 20 du
code est susceptible dtre utilis pour ce faire.
3.1.2.Ensemble cohrent
Dans un march tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur nest engag que sur
la tranche ferme. Il nest pas dans lobligation daffermir les tranches conditionnelles quil
a prvues dans le march. Cest pourquoi chacune des tranches doit former un ensemble
cohrent, sur le plan fonctionnel et conomique, de nature tre mis en uvre de faon
autonome et sans que laffermissement dautres tranches ne soit rendu obligatoire pour
son excution. Si chaque tranche peut tre ralise indpendamment de laffermissement
des autres, chaque tranche conditionnelle participe dun ensemble cohrent compte tenu
des prestations de toutes les tranches antrieures.
Par exemple, lapprovisionnement en matriaux ne peut pas constituer une tranche conditionnelle dans un march de travaux dans la mesure o la ralisation des autres tranches
conditionnelles (construction) dpend de sa mise en uvre.
3.2.Prix des prestations

Les marchs tranches conditionnelles sont soumis la rglementation gnrale sur
les prix6, qui exige que les documents contractuels fixent un prix dtermin ou, tout
le moins, dterminable. Le prix des prestations de chaque tranche est dtermin dans le
march. Il est toutefois possible de prvoir des prix provisoires pour les tranches conditionnelles sous rserve que les conditions de larticle 19-I-3 du code7 soient remplies.
Lorsquun march tranches est conclu prix ferme, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions dfinies par les troisime sixime alinas du III de larticle 18. Cette actualisation est opre aux conditions conomiques observes une date
antrieure de trois mois au dbut dexcution des prestations de la tranche. Lobjectif est
5. CE, 8 aot 2008, Rgion de Bourgogne, n 307143

6. Pour plus dinformations sur les prix, voir le guide Le prix dans les marchs publics
7.Il est possible de conclure des marchs prix provisoires dans les cas exceptionnels suivants: Lorsque les prix
des dernires tranches dun march tranches, tel que dfini larticle 72, sont fixs au vu des rsultats, non encore
connus, dune enqute de cot de revient portant sur les premires tranches, conclues prix dfinitifs.
215
dajuster le prix lorsquun dlai suprieur trois mois sest coul entre le moment o le
candidat a fix son prix et la date de dbut dexcution des prestations.
Attention : La dcision daffermissement dune tranche ne doit pas tre loccasion de
modifier le prix initialement fix.
3.3.Dure du march
Les marchs tranches conditionnelles, contrairement aux marchs bons de commandes ou aux accords-cadres8, ne sont pas encadrs par un dlai maximum de validit.
En revanche, il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer dans le march une dure
dexcution des prestations de chaque tranche. Le pouvoir adjudicateur peut galement
prvoir des dlais daffermissement des tranches. Cela permet de donner aux candidats
une visibilit sur la dure prvisionnelle du march. Le pouvoir adjudicateur peut galement prvoir une dure de validit du march afin de lui fixer un terme.
4.Comment passer un march tranches

conditionnelles?
4.1.Calcul des seuils de publicit et de procdure
Pour la dtermination des seuils de procdure et de publicit, lensemble des tranches
doit tre pris en considration, en additionnant les montants estims de chacune delles.
Cette rgle dvaluation du montant estim du besoin vise respecter le principe de transparence des procdures dfini larticle 1er du code. En outre, elle permet aux candidats
davoir une visibilit sur lensemble des prestations qui pourront tre demandes et de
sengager en connaissance de cause.
La procdure de passation dun march tranches conditionnelles est dtermine en
fonction de son montant, au regard des seuils prvus larticle 26 du code. La publicit
est dtermine en fonction des seuils dfinis larticle 40 du code.
4.2.Comment remplir lavis de publicit pour un march

tranches conditionnelles?
Au sens du droit de lUnion europenne, les marchs tranches conditionnelles sont des
marchs publics classiques et non des accords-cadres.
Lavis doit comporter la mention selon laquelle il sagit dun march tranches conditionnelles.
Attention:
La rubrique quantit ou tendue globale doit tre renseigne en mentionnant explicitement les tranches ferme et conditionnelle(s).
La rubrique option du formulaire europen doit prciser le recours une ou plusieurs tranches conditionnelles et rappeler que le pouvoir adjudicateur est libre de les
8. Les articles 76 et 77 du code applicables aux accords-cadres et aux marchs bons de commande fixent une
dure maximale de validit de quatre ans.
216
FICHE
affermir ou non en cours dexcution du march. La rubrique peut, de plus, renvoyer

larticle 72 du code9.
Les tranches conditionnelles ne sont pas des lots. Un march tranches conditionnelles
ne peut pas comporter une tranche ferme lot 1 et une tranche conditionnelle lot 2.
Chaque lot est considr comme un march part entire alors que les tranches font
partie dun seul et unique march. Un march tranches conditionnelles peut tre alloti,
conformment larticle 10 du code, il comportera alors plusieurs lots, eux-mmes diviss
en tranches, fermes et conditionnelles.
4.3.Comment analyser les offres?

Les candidats lattribution dun march tranches conditionnelles doivent prsenter une
offre portant sur la totalit des tranches, y compris les tranches conditionnelles. En effet,
leur engagement porte sur lensemble des tranches. A ce titre, loffre dun candidat ne
portant que sur la tranche ferme doit tre regarde comme irrgulire10, conformment
larticle 35-I-1 du code.
Pour apprcier les offres et dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse, le
pouvoir adjudicateur doit tenir compte de lensemble des tranches. Il nest pas possible
dabandonner une tranche conditionnelle au stade de lanalyse des offres, car cela remettrait en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
5.Excution du march tranches

conditionnelles
5.1.Excution de la tranche ferme
Le pouvoir adjudicateur est engag sur la tranche ferme du march. Il doit donc veiller
ce que celle-ci puisse tre excute (crdits suffisants, etc). Lexcution de la tranche
ferme suit les prescriptions dfinies dans les documents du march.
5.2.Excution des tranches conditionnelles

5.2.1.Dcision unilatrale daffermissement des tranches
conditionnelles
Comme le prcise larticle 72 du code, lexcution de chaque tranche conditionnelle est

subordonne une dcision du pouvoir adjudicateur, notifie au titulaire dans les conditions fixes au march. Le pouvoir adjudicateur nest pas dans lobligation daffermir
la ou les tranche(s) conditionnelle(s). Il peut y renoncer pour des motifs financiers, techniques ou en raison de la disparition du besoin ou dune mauvaise excution de la tranche
prcdente11. Si le pouvoir adjudicateur dcide daffermir une tranche, cette dcision doit
tre notifie au titulaire, qui devra alors excuter la tranche dans les conditions prvues
par les documents du march.
9. Voir la fiche technique Comment utiliser les formulaires europens.

10. CE, 9mai 2008, Agence de maitrise douvrage des travaux du Ministre de la justice, n 308911.
11.CAA Bordeaux, 22 mars 1999, SARL Cie moderne de construction, SARL Charpentes Claparde-Bianzina, n
95BX00899.
217
La dcision daffermissement est une dcision expresse et unilatrale prise par le pouvoir
adjudicateur. Elle peut prendre, dans les marchs de travaux, la forme dun ordre de service. Laffermissement doit porter sur la totalit de la tranche concerne.
Attention: La dcision daffermissement, dcision unilatrale du pouvoir adjudicateur, na
pas tre opre par voie davenant. En outre, la dcision daffermissement ne peut pas
avoir pour effet de modifier le contenu de la prestation demande.
En cas de non affermissement, le titulaire du march est dsengag en ce qui concerne
lexcution de la tranche. En outre, les tranches non affermies pourront, le cas chant,
tre excutes par un autre oprateur conomique dans le cadre dun autre march12.
Nanmoins en matire de matrise duvre, pour les oprations de btiment relevant de
la loi MOP, la mission de base doit faire lobjet dun contrat unique. Ds lors, lensemble
des tranches du march qui seront excutes le seront par le titulaire du contrat, sauf
exception prvue par larticle 17 du dcret n 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux
missions de matrise duvre confies par des matres douvrage publics des prestataires de droit priv13.
5.2.2.Dlai daffermissement des tranches conditionnelles

Il est recommand de prvoir, dans le march, un dlai raisonnable daffermissement pour
chacune ou pour lensemble des tranches conditionnelles afin de ne pas porter tort aux
entreprises qui immobilisent leurs moyens pour rpondre lexcution de ces tranches. En
outre, fixer un dlai raisonnable daffermissement vite que les candidats ne rpercutent
sur leur prix lanticipation des cots dimmobilisation supporter.
Si le march prvoit un dlai daffermissement des tranches conditionnelles, le pouvoir
adjudicateur doit sy conformer. Une fois le dlai daffermissement dpass, le titulaire est
dsengag en ce qui concerne lexcution de la tranche concerne.
En labsence de tels dlais mentionns au march, le pouvoir adjudicateur peut dcider de
limiter la possibilit daffermir les tranches conditionnelles une dure de validit du march quil aura fixe. Ainsi, le titulaire est engag pour lensemble des tranches du march
et ses obligations envers lacheteur public ne cessent quau terme du dlai de validit du
march. Une tranche conditionnelle non assortie dun dlai spcifique daffermissement
peut tre affermie tout moment pendant la dure de validit du march sans que le
titulaire ne puisse valablement sy opposer. Sauf volont contraire du pouvoir adjudicateur,
la dure de validit du march ne doit pas pouvoir tre regarde comme interdisant ou
restreignant lexcution des prestations au-del de son terme.
5.2.3.Indemnisation du titulaire en cas de non affermissement ou

daffermissement avec retard
Le march peut prvoir que, lorsquune tranche conditionnelle est affermie avec retard ou
nest pas affermie, le titulaire bnficie dune indemnit dattente ou dune indemnit de
ddit. Il sagit dune simple facult pour le pouvoir adjudicateur14. Toutefois, les indemni-
12. CAA Bordeaux, 15 janvier 1996, Socit routire du Languedoc, n 94BX00533

13. Dans ce cas, la possibilit de confier un autre prestataire la suite de la mission nest possible que dans les
conditions dfinies par cet article: Lorsquen cas de dfaillance dun matre duvre, titulaire dune mission de base,
le matre de louvrage confie une mission partielle un autre matre duvre afin de poursuivre lopration, lensemble
des lments de mission, ceux effectus par le titulaire du premier contrat et ceux confis au nouveau matre duvre,
doit respecter le contenu de la mission de base.
14. Aucune indemnit nest due si le march ne le prvoit pas: CAA Marseille, 23mai 2011, Socit groupe industriel
services, n09MA00635 et CAA Nantes, 6juillet 2012, Socit Tomasi, n 10NT01653.
218
FICHE
ts dattente permettent aux entreprises de proposer des prix plus attractifs. A ce titre, le
versement dune indemnit dattente ou de ddit peut tre utile notamment dans les marchs de travaux pour compenser les cots fixes supports par le titulaire lis au dploiement du chantier et limmobilisation des moyens ncessaires lexcution des travaux.
La fixation de cette indemnit doit alors tenir compte de la probabilit daffermir les
tranches conditionnelles et de la ncessit pour le titulaire de procder des investissements pour raliser le march. Les rgles applicables, les conditions de versement de
cette indemnit, son montant ou ses modalits de calcul doivent tre prvus par le march.
6.Peut-on combiner un march tranches

conditionnelles et un march bons
de commande?
Lutilisation conjointe dun march tranches conditionnelles et dun march bons de
commande est possible condition de respecter conjointement les dispositions de larticle
72 relatif aux marchs tranches conditionnelles et de larticle 77 relatif aux marchs
bons de commande, et condition que la conclusion dun march global soit possible au
regard des dispositions de larticle 10 relatives lallotissement 15.
Ainsi, en application de larticle 72 du code, le march tranches conditionnelles et bons
de commande ne pourra tre conclu quavec un seul titulaire16.
En outre, lorsquune tranche regroupe la fois des prestations bons de commande et
dautres prestations, ces deux types de prestations doivent tre clairement distingus.
De plus, les stipulations relatives aux prestations bons de commande doivent respecter
les dispositions de larticle 77 du code limitant, en principe, quatre ans la dure pendant
laquelle il est possible dmettre des bons de commande17. Le projet dachat ayant justifi
la structure particulire du march tranches conditionnelles pourrait, dans certaines hypothses, autoriser un dpassement de cette dure. Une telle drogation au regard des caractristiques propres au march bons de commande ne peut relever que dune apprciation
au cas par cas du fait de la varit des hypothses dans lesquelles il peut tre recouru lune
ou lautre des formes de march. En tout tat de cause, le montage contractuel retenu ne doit
pas constituer une manuvre destine contourner la limitation quatre ans de la dure
pendant laquelle il est possible dmettre des bons de commande18.
Chacune des tranches, ferme et conditionnelles, pourra comporter une ou plusieurs

prestations bons de commande. Si le pouvoir adjudicateur affermit la ou les tranche(s)
conditionnelle(s), il pourra mettre des bons de commande correspondant cette ou ces
tranche(s). En revanche, si le pouvoir adjudicateur naffermit pas les tranches conditionnelles, il ne pourra mettre de bons de commande qui sy rapportent.
15. CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte dassainissement de la rgion Ouest de Versailles (SMAROV), n 340212; CE,
11 mars 2013, Assemble des chambres franaises de commerce et dindustrie, Mutuelle des chambres de commerce
et dindustrie, ns 364551 et 364603.
16. Cf. point 1.2 de la prsente fiche.
17. Larticle 77 du code indique que La dure des marchs bons de commande ne peut dpasser quatre ans, sauf
dans des cas exceptionnels dment justifis, notamment par leur objet ou par le fait que leur excution ncessite des
investissements amortissables sur une dure suprieure quatre ans.
18. Voir le Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics, point 7.2.1 et la fiche technique Les marchs
bons de commande.
219
7.Rsiliation dun march tranches

conditionnelles
Un march tranches conditionnelles peut tre rsili par le pouvoir adjudicateur dans les
mmes conditions et selon les mmes modalits que pour tout autre march public19. Le
pouvoir adjudicateur peut rsilier le march en raison dune faute commise par le titulaire
mais aussi pour un motif dintrt gnral. Dans ce deuxime cas, le titulaire a droit
lindemnisation du prjudice qui dcoule de linexcution dune partie du march.
Dans le cadre dun march tranches conditionnelles, seule la tranche ferme laquelle il
est mis fin de faon anticipe ouvre droit indemnisation.
Les tranches conditionnelles ne peuvent ouvrir droit indemnisation du titulaire que si la
rsiliation intervient aprs la dcision daffermissement prise par le pouvoir adjudicateur.
Le titulaire a alors droit lindemnisation du prjudice qui dcoule de linexcution de
cette tranche.
En revanche, si la rsiliation intervient avant la dcision daffermissement de la tranche,
celle-ci est considre comme tant abandonne, au mme titre que si le pouvoir adjudicateur avait dcid de ne pas laffermir. Dans ce cas, le titulaire ne peut prtendre
aucune indemnisation car, en labsence dun droit affermissement, son prjudice est
purement ventuel20. Toutefois, si le march prvoit quune indemnit de ddit est verse
au titulaire, celui-ci peut y prtendre.
19. Voir la fiche technique La rsiliation unilatrale des marchs publics par ladministration.
20. CAA Bordeaux, 12juin 2007, J. Ferrando et autres, n 04BX01965-06BX01366: mme si la rsiliation du march
est intervenue irrgulirement, le titulaire ne peut prtendre aucune indemnisation au titre de labandon de la tranche
conditionnelle.
220
FICHE
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10
10
Le partenariat dinnovation
Le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchs publics a introduit le partenariat dinnovation, issu de nouvelles directives europennes, dans le code des marchs publics1 et dans les dcrets dapplication2
de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.
En instaurant le partenariat dinnovation, le dcret a pour objectif de faciliter la passation
de marchs publics vise innovante et daider les acheteurs publics faire une meilleure utilisation stratgique de leurs marchs pour stimuler linnovation. Lacquisition de
solutions innovantes joue en effet un rle essentiel dans lamlioration de lefficacit et
de la qualit des services publics tout en permettant de faire face aux enjeux de socit.
Le partenariat dinnovation est un nouveau type de march public cr par les nouvelles
directives. Il vise pallier les difficults structurelles des actuels marchs de recherche et
de dveloppement (R&D) qui imposent une remise en concurrence lissue de la phase de
R&D pour pouvoir acqurir les produits, services ou travaux innovants qui en sont le rsultat.
Dans le cadre des achats publics avant commercialisation (APAC) et des marchs de
R&D, lacheteur public, aprs avoir dfini son besoin de R&D, slectionne plusieurs entreprises pour des tudes de faisabilit. Il rmunre les entreprises slectionnes pour leurs
travaux de R&D et non pas au rsultat. En fonction des rsultats, lacheteur commande
un prototype aux entreprises de la phase1 quil a retenues. Dans une troisime phase, retenant au moins deux entreprises de la phase2, il commande une srie test. Si lacheteur
public souhaite acheter le produit commercialis, il doit procder une nouvelle mise en
concurrence, ouverte toutes les entreprises.
Dans le schma prsent page suivante, les oprateurs conomiques sont rticents
participer aux APAC dans la mesure o ils nont aucune assurance, au terme de la R&D, de
se voir attribuer le march dacquisition de la solution. Tous les oprateurs conomiques
doivent tre remis en concurrence, lissue de la phase de R&D, mme si le rsultat de
cette phase correspond en tout point aux besoins de lacheteur public.
En outre, lacheteur doit se garder de rvler, cette occasion, des solutions techniques
issues de la R&D dont la proprit appartiendrait au titulaire de lAPAC ou du march de
R&D. En rsulte, dans le meilleur des cas, des dfinitions du besoin qui ne permettent pas
de donner tout leur poids aux lments qualit et caractre innovant au sein du
critre de loffre conomiquement la plus avantageuse.
Ces difficults expliquent en grande partie le peu de succs des APAC et des marchs de
R&D.
1. Art. 70-1 70-3 pour les pouvoirs adjudicateurs; Art. 142 et 168-3 pour les entits adjudicatrices; Art. 249-1 et
249-2 pour les marchs de dfense ou de scurit.
2. Dcret n 2005-1308 du 20octobre 2005 relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices mentionnes
larticle 4 de lordonnance n 2005-649 du 6juin 2005 et dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005 fixant les rgles
applicables aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance n 2005-649
du 6juin 2005.
221
222
IDEE NOUVELLE
Entreprise D
Entreprise C
Entreprise B
Entreprise A
SOLUTION
R ECHERCHE DE LA
Mise en
concurrence
ventuelle
PROTOTYPE
TESTE
CONCEPTION DE
LA SOLUTION
INNOVANTE
PROTOTYPAGE
Entreprise D
Entreprise C
Entreprise A
PHASE DE RECHERCHE ET DEVELOPPEMENT
CONCURRENCE
FIN DE LA R&D
PHASE DE MISE EN
EXPERIMENTALE
FORME DE SERIE
Entreprise H
Entreprise G
Entreprise F
MISE AU POINT SOUS
Entreprise D
Entreprise C
Entreprise E
Entreprise D
Entreprise C
Entreprise B
REMISE EN
CONCURRENCE
CHOIX DU
TITULAIRE
UTILISATION DES A.P.A.C. OU DES MARCHS DE R&D
OU SERVICES
COMMERCIALISATION DESPRODUITS,TRAVAUX
Entreprise D
MARCHE PUBLIC POUR LACQUISITION
FICHE
10
Le partenariat dinnovation vise pallier ces difficults en permettant aux acheteurs

publics de mettre en place un partenariat structur de long terme couvrant la fois la
R&D et lachat des produits, services ou travaux innovants sans quil soit ncessaire de
procder une nouvelle mise en concurrence.
Ainsi les partenariats dinnovation sont des marchs publics qui ont pour objet la R&D ainsi
que lacquisition de la solution innovante qui en rsulte. Sont innovants les fournitures,
services ou travaux nouveaux ou sensiblement amliors qui rpondent un besoin qui ne
peut tre satisfait par des fournitures, services ou travaux dj disponibles sur le march.
Ces lments permettent de cerner les diffrences entre le partenariat dinnovation et la
procdure du dialogue comptitif:
lorsquil utilise le dialogue comptitif, un acheteur public sait quil existe des solutions
sur le march qui sont susceptibles de rpondre ses besoins, mais il est incapable de
les identifier seul;
lorsquil dcide de passer un partenariat dinnovation, lacheteur public a procd une
tude prcise du march et a la certitude que son besoin ne peut tre satisfait par une
solution disponible sur le march.
Avec ce nouveau type de march public, le dfaut structurel des APAC et des marchs de
R&D disparait: lacquisition des solutions innovantes peut se faire sans remise en concurrence. La prise de risques de loprateur conomique est rduite la question de latteinte
des objectifs dans la phase de R&D, tels que dfinis en commun avec lacheteur public de
manire ngocie, lors de la mise en concurrence.
1.Procdure de passation dun partenariat

dinnovation
La procdure de passation du partenariat dinnovation a t encadre dune manire
souple pour garantir son adaptation aux spcificits des activits de R&D.
Parce que lmulation entre partenaires peut tre bnfique, lacheteur public peut, sil
le souhaite, passer un partenariat dinnovation avec plusieurs entreprises. Le partenariat
dinnovation est alors compos de plusieurs contrats individuels qui sexcutent sparment.
La procdure utilisable est la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence,
sous rserve des amnagements imposs par les dispositions relative au partenariat dinnovation:
Les rductions des dlais de procdure du fait de lurgence ne sont pas applicables.
Le temps ncessaire la R&D ne permet pas, en effet, que les partenariats dinnovation
puissent concrtement rpondre des situations durgence.
La slection des candidatures doit soprer sur la base de critres qui permettent dapprcier la capacit des candidats dans le domaine de la R&D ainsi que dans llaboration
et la mise en uvre de solutions innovantes. Compte tenu des crdits ncessaires aux activits de R&D et du partenariat long terme quil instaure, lacheteur public doit prendre
toutes les garanties pour sassurer de la russite du partenariat.
La procdure de passation est encadre pour garantir la transparence et lgalit de
traitement des candidats:
223
les ngociations peuvent porter sur tous les aspects des offres, lexception des exigences minimales et des critres dattribution;
lorsque les ngociations se droulent en phases successives, lacheteur public doit informer, lissue de chaque phase, tous les candidats dont loffre na pas t limine de
tous les changements apports aux documents de la consultation;
lacheteur public doit alors accorder aux candidats un dlai suffisant pour leur permettre
de modifier leur offre et, le cas chant, de la prsenter nouveau.
Pour tenir compte des incertitudes inhrentes aux activits de R&D, lacheteur public
peut utiliser des critres dattribution formuls sous forme de fourchette, comme lautorisent dj les textes actuels.
A lissue de chaque phase de ngociation, lacheteur public doit porter la connaissance
des candidats dont loffre na pas t limine, les modifications qui ont t apportes aux
documents de la consultation. A la fin des ngociations, il invite les candidats remettre
une offre finale dans un dlai suffisant. Cette offre finale ne pourra plus tre ngocie.
Enfin, lobligation de confidentialit des informations et solutions proposes par les
diffrents candidats est renforce. Lacheteur public ne pourra communiquer ces informations et solutions dautres candidats qu la condition davoir obtenu laccord exprs
de lentreprise concerne sur les diffrents lments dont il envisage la communication.
Cet accord ne peut donc pas prendre la forme dune renonciation gnrale lever des
objections une telle communication.
2.Lexcution dun partenariat dinnovation

La Commission europenne et le Parlement europen ainsi que les oprateurs conomiques ont soulign limportance de la structuration du partenariat dinnovation. Aussi, de
nombreux garde-fous ont t introduits:
La structure du partenariat dinnovation, et notamment la dure et la valeur de ses
diffrentes phases, doit tenir compte du degr dinnovation de la solution propose et du
droulement des activits de R&D requises pour le dveloppement dune solution innovante non encore disponible sur le march. Il convient en effet de sassurer que ce nouveau dispositif ne sera pas dtourn de son objectif. Cette rgle assure que le partenariat
dinnovation ne sera pas utilis pour chapper aux rgles normales dutilisation des autres
procdures. Ainsi, un partenariat dinnovation qui ncessiterait une phase de R&D trs
courte et peu coteuse ne peut prvoir, au titre de loption dachat, une acquisition pour
un prix trs lev ou pour des quantits trs importantes, mme sur une dure rduite.
Pour tenir compte des risques inhrents la R&D, il est ncessaire dintroduire de la
souplesse dans lexcution du contrat. Le partenariat dinnovation dfinit les objectifs de
chaque phase que le ou les partenaires doivent atteindre. Sur la base de ces objectifs,
lissue de chaque phase, lacheteur public peut dcider de:
soit de poursuivre lexcution du partenariat, ventuellement aprs avoir prcis ou modifi, avec laccord du partenaire, les objectifs de la phase suivante et les moyens mettre
en uvre pour les atteindre. Les caractristiques essentielles du partenariat dinnovation
ne peuvent tre modifies cette occasion;
224
FICHE
10
soit de mettre un terme au partenariat ou, dans le cas dun partenariat dinnovation
conclu avec plusieurs partenaires, de rduire le nombre de partenaires.
Le partenariat dinnovation doit prciser les conditions et les consquences juridiques
de la mise en uvre de ces possibilits ainsi que la rpartition des droits de proprit
intellectuelle. Les critres permettant de slectionner les partenaires avec lesquels il est
dcid de poursuivre lexcution du partenariat doivent galement figurer dans le contrat.
Comme au stade des ngociations, il est ncessaire de garantir lgalit de traitement
des entreprises et le respect du secret industriel et commercial, particulirement si lacheteur public a dcid de passer un partenariat dinnovation avec plusieurs oprateurs conomiques. Lacheteur public ne peut rvler les solutions proposes ou des informations
confidentielles communiques par un partenaire sans laccord de celui-ci. Cet accord est
sollicit au cas par cas, en indiquant prcisment les informations dont la communication
est envisage.
Lacquisition des solutions innovantes issues de la R&D nest quune facult pour lacheteur public. Il peut ainsi prvoir dans le contrat, par exemple, que si, pendant lexcution
du partenariat dinnovation, une solution nouvelle susceptible de rpondre ses besoins
apparat sur le march, moins chre ou de meilleure qualit, il ne passera pas la phase
dacquisition. En tout tat de cause, la phase dacquisition ne peut tre mise en uvre que
si le rsultat correspond aux niveaux de performance et aux cots maximum convenus
entre lacheteur public et le partenaire. Si plusieurs partenaires arrivaient des solutions
qui rpondent toutes ces niveaux convenus, le partenariat dinnovation peut prvoir que
lacheteur rpartira entre eux ses commandes de manire gale. Il peut aussi prvoir que
le partenaire avec lequel la phase dacquisition sera mise en uvre sera dsign sur la
base des critres dattribution qui ont t utiliss pour attribuer le partenariat. Si le poids
des diffrents critres dattribution a t fix sous la forme dune fourchette, le partenariat
peut prvoir une mise au point avec les diffrents partenaires restants pour dterminer la
pondration prcise de ces critres. Et rien ninterdit alors de prvoir, par exemple, que le
partenaire dont la solution est classe comme tant conomiquement la plus avantageuse
recevra une commande de 100 exemplaires et celui class second de 50
225
Prsentation schmatique de lexcution dun partenariat dinnovation

conclu avec 3 partenaires
Contrat individuel avec le
partenaire 1

partenaire 2

partenaire 3
Stipulations communes aux trois partenaires

(objet, exigences minimales, modalits dexcution du PI...)
phase 1
(recherche)
phase 1
(recherche)
phase 1
(recherche)
R&D
Examen de latteinte des objectifs intermdiaires par les 3 partenaires.

Choix du ou des partenaires avec lesquels le PI se poursuit.
Mise au point
de la phase 2
phase 2
(dveloppement)
Mise au point
de la phase 2
phase 2
(dveloppement)
Examen de latteinte des objectifs intermdiaires par

les 2 partenaires.
Choix du ou des partenaires avec lesquels le PI se poursuit.
Acquisition
Mise au point
de la phase 3
phase 3
(Acquisition)
Fin normale
du PI
226
Dcision mettant fin

au contrat individuel
du partenaire 2
Dcision mettant fin

au contrat individuel
du partenaire 3
FICHE
FICHE
11
11
Remise dchantillons par les candidats

un march public
1.Cas gnral des remises dchantillons.

1.1.La remise dchantillons au stade de la candidature.
Au stade de la candidature, lacheteur public peut demander la remise dchantillons pour
valuer la capacit technique des entreprises. Cette demande doit tre justifie par lobjet
du march et est limite aux seules fournitures1.
Larticle 1er de larrt dapplication de larticle 45 du code des marchs publics2 men
tionne les chantillons, descriptions et/ou photographies des fournitures parmi les documents pouvant tre demands aux oprateurs conomiques lappui de leurs candidatures, dans la mesure o ils sont ncessaires lapprciation des capacits des candidats.
1.2.La remise dchantillons au stade de loffre.

Larticle 49 du code des marchs publics dispose que Quel que soit le montant du march, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnes dchantillons, de maquettes ou de prototypes concernant lobjet du march ()..
Compte tenu des spcificits de certaines consultations et afin de permettre lacheteur
public de juger la valeur technique des offres remises, larticle 49 autorise le pouvoir
adjudicateur exiger des candidats la production dchantillons, de maquettes ou de prototypes lappui de leurs offres.
Cette demande ne doit en aucun cas constituer un dbut dexcution des prestations du
march3. Comme au stade des candidatures, la demande de remise dchantillons doit
tre justifie par lobjet du march.
Remise dchantillons par les candidats un march public
1.3.Les modalits de remise et dexamen des chantillons.

Quelle soit formule au stade de la candidature ou de loffre, la demande de remise
dchantillons doit tre indique dans lavis de publicit. Les modalits de remise de ces
prestations, ainsi que les conditions de leur restitution ou de leur garde, sont prcises
dans le rglement de la consultation.
Les chantillons que doivent envoyer les candidats sont des lments intrinsques de
loffre. Par consquent, la date limite de remise des offres fixe dans lavis de publicit
sapplique galement la remise des chantillons.
1. Cf. article 48, 2, j de la directive 2004/18/CE: en ce qui concerne les produits fournir: i) des chantillons,
descriptions et/ou photographies dont lauthenticit doit pouvoir tre certifie la demande du pouvoir adjudicateur;
repris lidentique dans lannexe XII, partie II, k) i) de la directive 2014/24/UE.
2. Article 1er de larrt du 28aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands
aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
3. CE, 9juillet 2007, Syndicat EGF/BTP, n 297711.
227
La demande dchantillons formule par lacheteur public nempche en aucun cas la rponse la consultation par voie dmatrialise. Si, conformment larticle 56 du CMP, la
candidature et loffre doivent en principe faire lobjet dun mode de transmission identique,
dans le cas o lacheteur exige la remise dchantillons matriels, lacheteur public doit
accepter une transmission de ces chantillons par une autre voie.
Lacheteur public doit galement veiller informer les candidats ds lavis de publicit sil
entend utiliser lvaluation des chantillons comme un sous-critre de lapprciation de la
valeur technique des offres (rvlant un critre distinct de celui de la valeur technique), et
non comme une simple mthode de notation des offres4.
1.4.Lobligation de versement dune prime

en cas dinvestissement significatif.
Lorsque les demandes dchantillons, de maquettes ou de prototypes ncessitent un
investissement significatif des candidats, elles doivent donner lieu au versement dune
prime5.
A contrario, lacheteur peut demander, dans le cadre dun march portant sur des prestations juridiques, sur le fondement de larticle 49, que loffre soit accompagne, sans
contrepartie financire, dun avis juridique en rapport avec lobjet et limportance du march lorsque cette prestation ne reprsente pas un investissement significatif 6.
Linvestissement peut tre considr comme significatif lorsque les charges provoques
par la prsentation dchantillons, de maquettes ou de prototypes sont sensiblement plus
leves que celles gnralement supportes par les candidats aux marchs publics pour
lesquels aucune prcision du contenu de loffre nest demande et que cette diffrence,
si elle ntait compense par le versement dune prime, aurait pour effet de dissuader les
candidats potentiels de participer la consultation. Il appartient au pouvoir adjudicateur
de dterminer le niveau de la prime, en fonction du montant du march et de linvestissement support par les candidats dans llaboration de leur offre afin dassurer une juste
compensation financire du cot des chantillons fournis.7
Le montant de la prime na pas quivaloir, leuro prs, le cot expos par le candidat
mais reprsente une attnuation du risque financier quil a pris. Elle est verse aprs remise
et analyse des offres selon des modalits prcises par les documents de la consultation.
Le pouvoir adjudicateur doit valuer un niveau de prime suffisant qui permette de garantir
le respect des principes de la commande publique, et notamment ceux de la libre concurrence et de lgalit de traitement des candidats. Seule une rmunration srieuse des
partenaires conomiques garantit une vritable mise en concurrence.8
Labsence de versement de primes pourrait avoir pour effet de restreindre laccs aux
marchs aux seuls candidats capables de supporter financirement leur laboration sans
contrepartie. La prime permet des petites structures daccder la commande publique
par la rduction des charges ncessaires la ralisation dune esquisse ou dun projet.
Elle est un des lments garantissant lefficacit de la commande publique par la prservation dun march concurrentiel.
4. CE, 23 mai 2011, Commune dAjaccio, n 339406.

5. Cf. art 49 du CMP Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles
donnent lieu au versement dune prime.
6. CAA Versailles, 2 fvr. 2012, Cabinet Bruno Kern Avocats SELAS, n 09VE01405.
7. Rponse ministrielle n 85717 du 12octobre 2010, JOAN p. 11184.
8.Rponse ministrielle n 102865 du 3 octobre 2006, JOAN p. 10351 ; Rponse ministrielle n 30427 du
10septembre 2013, JOAN p. 9469.
228
FICHE
11
Ce dispositif dindemnisation des candidats non retenus est galement ouvert aux artistes
prslectionns dans le cadre dune procdure engage pour une commande de ralisations artistiques9.
2.Cas particulier des maquettes remises

lors des concours de matrise duvre
Dans le cadre de la procdure de concours, le jury se prononce sur les orientations dans
la conception de louvrage proposes par les quipes candidates, au vu des objectifs et
contraintes du programme dfini par le matre douvrage. Aprs avis du jury, le pouvoir
adjudicateur choisit un plan ou un projet [] avant dattribuer lun des laurats du
concours un march (article 38 du CMP).
Lacheteur public doit donc choisir parmi plusieurs rponses au programme quil a dfini,
celle qui correspond le mieux ses attentes. Pour ce faire, il doit prciser dans les documents de la consultation le niveau de prestations demandes et peut exiger des candidats
la remise dune maquette.
La maquette matrialisant le projet du candidat apparat, souvent, ncessaire une bonne
comprhension par les membres du jury des orientations proposes par lquipe de matrise duvre. En effet, seul un tiers des membres du jury a la mme qualification professionnelle (ou une qualification quivalente) que celle des candidats au concours, comme
lexige le code des marchs publics (article 24). La production dune maquette lappui
de plans peut donc permettre de visualiser le futur ouvrage, de se rendre compte de son
impact architectural et environnemental et permettre, ainsi, une meilleure analyse et un
jugement plus pertinent des projets par le jury.
Lacheteur doit cependant veiller ce que le niveau de prcision demand aux candidats,
dans la prsentation de leur projet, soit justifi par la nature de lopration en cause et,
principalement, par son degr de complexit. Ces demandes doivent tre strictement ncessaires au choix par la personne publique du projet rpondant ses besoins. Lacheteur
public ne peut jamais exiger des candidats la production dune maquette prcise, dtaille
et correspondant un projet labor et fini.
Remise dchantillons par les candidats un march public
La remise dune maquette dans le cadre dun concours de matrise duvre sanalyse
ncessairement comme un investissement significatif, au sens de larticle 49. Elle doit
donc donner lieu au versement dune prime aux candidats qui ont remis des prestations
conformes au rglement du concours.
Le montant de cette prime devra tre raliste et correspondre linvestissement fourni par
les candidats compte tenu du degr de prcision demand dans la remise de leurs prestations et de la complexit de lopration. Larticle 74-III du code des marchs publics impose aux matres douvrage dindemniser chaque quipe de matre duvre, hauteur de
80% minimum du prix estim des tudes fournies. Cette juste rmunration est galement
garante dune vritable et efficace mise en concurrence des oprateurs conomiques.
9. Rponse ministrielle n 123634 du 3 avril 2012, JOAN p. 2725.
229
FICHE
FICHE
12
12
La dsignation du comptable
assignataire
Le comptable assignataire est le comptable public auprs duquel est accrdit un ordonnateur et qui a seul comptence pour excuter les oprations comptables de cet ordonnateur.
Dans le cadre dun march public, il est dsign obligatoirement par les pices constitutives du march public et excute les oprations comptables du pouvoir adjudicateur
concern, conformment au dcret n2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif la gestion
budgtaire et comptable publique.
1.Le rle du comptable assignataire.

Les ordonnateurs prescrivent lexcution des recettes et des dpenses. Ils constatent
les droits et les obligations, liquident les recettes et mettent les ordres de recouvrer. Ils
engagent, liquident et ordonnancent les dpenses. (articles 10 et 11 du dcret n 20121246 du 7 novembre 2012 relatif la gestion budgtaire et comptable publique).
Le comptable, aux termes de larticle 18 du mme dcret, est seul charg:
1De la tenue de la comptabilit gnrale;
2Sous rserve des comptences de lordonnateur, de la tenue de la comptabilit budgtaire;
3De la comptabilisation des valeurs inactives;
4De la prise en charge des ordres de recouvrer et de payer qui lui sont remis par les
ordonnateurs;
5Du recouvrement des ordres de recouvrer et des crances constates par un contrat,
un titre de proprit ou tout autre titre excutoire;
La dsignation du comptable assignataire
6De lencaissement des droits au comptant et des recettes lies lexcution des ordres
de recouvrer;
7Du paiement des dpenses, soit sur ordre manant des ordonnateurs, soit au vu des
titres prsents par les cranciers, soit de leur propre initiative;
8De la suite donner aux oppositions paiement et autres significations;
9 De la garde et de la conservation des fonds et valeurs appartenant ou confis aux
personnes morales mentionnes larticle 1er;
10Du maniement des fonds et des mouvements de comptes de disponibilits;
11De la conservation des pices justificatives des oprations transmises par les ordonnateurs et des documents de comptabilit.
231
1.1.Lexcution des dpenses.

Le pouvoir adjudicateur a comptence, en qualit dordonnateur, pour engager, liquider
(vrifier les factures transmises par son fournisseur) et ordonnancer une dpense.
Mais seul son comptable public peut payer celle-ci au crancier concern, aprs avoir
opr des contrles sur le fondement de larticle 60 de la loi n 63-156 du 23 fvrier
1963 et conformment aux articles 19 et 20 du dcret du 7 novembre 2012 prcit. Les
comptables publics sont personnellement et pcuniairement responsables devant le juge
des comptes des contrles quils effectuent sur les dpenses.
Le comptable est charg de contrler la rgularit de la dpense ordonnance sans avoir
en apprcier ni la lgalit ni lopportunit ou lutilit1.
Dans ce cadre, ils exercent leurs contrles, notamment par la vrification des justifications
fournies par les ordonnateurs. Larticle 50 du dcret du 7 novembre 2012 prcise cet
gard que:
Les oprations de recettes, de dpenses et de trsorerie doivent tre justifies par des
pices prvues dans des nomenclatures tablies, pour chaque catgorie de personnes
morales mentionnes larticle 1er, par arrt du ministre charg du budget2.
Toutefois, la liste des pices justificatives des dpenses, des recettes et des oprations
dordre des collectivits territoriales, de leurs tablissements publics et des tablissements publics de sant est fixe par dcret3.
Le Conseil dEtat a prcis, dans deux dcisions du 8 fvrier 20124, que si le comptable
ne peut se faire juge de la lgalit des pices justificatives dune dpense, il lui appartient
de dterminer si elles sont suffisantes pour justifier lengagement de la dpense.
Pour tablir ce caractre suffisant, il lui appartient de vrifier:
si lensemble des pices requises au titre de la nomenclature comptable applicable ont
t fournies
et
si ces pices sont, dune part, compltes et prcises, dautre part, cohrentes au regard
de la catgorie de la dpense dfinie dans la nomenclature applicable et de la nature et de
lobjet de la dpense telle quelle a t ordonnance.
Lorsque les pices justificatives fournies sont insuffisantes pour tablir la validit de la
crance, il appartient au comptable de suspendre le paiement jusqu ce que lordonnateur lui ait produit les justifications ncessaires.
Le cas des marchs publics infrieurs au seuil de 15000 HT.
Lorsque le march public est infrieur au seuil de larticle 11 du code des marchs publics,
et quil ne prvoit pas le versement dune avance, dun acompte, ou lapplication dune
retenue de garantie, lordre de payer pourra tre honor sur la base de la seule facture5.
Les marchs infrieurs 15000 HT tant dispenss dobligations de publicit et de mise
en concurrence, aucun autre document, tel quun certificat administratif, ne doit tre fourni
lappui de la demande de paiement.
1. CE sect. 5 fvrier 1971, Ministre de lconomie et des finances c/ Balme, n 71173.

2. La liste pices justificatives des dpenses de lEtat est fixe par larrt du 20 dcembre 2013 portant nomenclature
des pices justificatives des dpenses de lEtat, modifi par larrt du 2 avril 2014.
3. La liste des pices justificatives des paiements des collectivits et tablissements publics locaux est fixe par lannexe I larticle D.1617-19 du CGCT (tel que modifi par le dcret n 2007-450 du 25 mars 2007).
4. CE, 8fvrier 2012, Ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de lEtat, n 342825 et 340698.
5. Rp. Min. n04483, JO Snat, 11avril 2013, p. 1177.
232
FICHE
12
Le cas des marchs suprieurs au seuil de 15000 HT mais pour lesquels lordonnateur na pas conclu, tort, un contrat crit.
Si le march est dun montant suprieur ou gal au seuil de 15 0000 HT, la production
dun contrat crit est ncessaire au comptable pour procder au paiement. En labsence
dune telle pice, le comptable doit suspendre le paiement et demander lordonnateur la
production des justifications ncessaires.
En revanche, ds lors que lordonnateur a produit, en rponse cette demande, un certificat administratif par lequel il dclare avoir pass un contrat oral et prend la responsabilit
de labsence de contrat crit, il appartient au comptable, qui na pas se faire juge de la
lgalit de la passation du march en cause, de payer la dpense6 .
1.2.Lexcution des recettes

Les comptables publics sont seuls chargs de la prise en charge des ordres de recouvrer et de payer qui [leur] sont remis par les ordonnateurs (article 18, 4 du dcret du 7
novembre 2012).
Ce principe gnral des finances publiques a t consacr par le Conseil dEtat dans son
avis dAssemble du 13 fvrier 20077, et confirm par deux arrts Socit Prestaction des 6 novembre 2009 et 10 fvrier 20108.
Le Conseil dEtat estime quen application du principe selon lequel une autorit publique
investie dune comptence ne peut pas en disposer, les comptences des comptables ne
peuvent pas, en principe, tre confies des tiers:
Ainsi, et sauf dans les cas o la loi autorise lintervention dun mandataire, il rsulte
des dispositions qui prcdent que, sous rserve des dispositions du troisime alina de
larticle 14 et de larticle 18 du dcret prcit (du 19 dcembre 1962 portant RGCP), les
collectivits territoriales et leurs tablissements publics ne peuvent dcider par convention
de faire excuter une partie de leurs recettes ou de leurs dpenses par un tiers autre que
leur comptable public, lequel dispose dune comptence exclusive pour procder au recouvrement des recettes et au paiement des dpenses publiques; quen outre, en vertu du
principe duniversalit qui rgit les finances publiques, des recettes publiques ne peuvent
servir compenser une somme due par ladministration et doivent tre intgralement
reverses au comptable public.
Le Conseil dEtat donne dans cet arrt une dfinition restrictive des recettes publiques:
en sont notamment exclues les sommes provenant de la vente despaces publicitaires
verses par les annonceurs la socit de communication, qui constituent des recettes
commerciales et peuvent donc tre recouvres par un tiers autre que le comptable public.
La dsignation du comptable assignataire
Larticle 40 de la loi n 2014-1545 du 20 dcembre 2014 relative la simplification de la

vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du
droit et des procdures administratives autorise, sous certaines conditions, les collectivits territoriales et leurs tablissements publics mais galement lEtat, ses tablissements
publics, les groupements nationaux dintrt public et les autorits publiques indpendantes confier un organisme public ou priv, aprs avis conforme de leur comptable
public et par convention crite, lencaissement de certains produits ou recettes.
6. CE, 8fvrier 2012, Ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de lEtat, n 340698.
7. CE, sect. fin., avis, 13fvrier 2007, n 373788: le principe de lexclusivit de comptence du comptable public
pour procder au recouvrement des recettes et au paiement des dpenses publiques doit tre regard comme un
principe gnral des finances publiques applicable lensemble des collectivits territoriales et de leurs tablissements
publics et quil ne pouvait y tre drog que par une disposition lgislative expresse.
8. CE, 6novembre 2009, Socit Prestaction, n 297877; CE, 10fvrier 2010, Socit Prestaction, n 301116.
233
2.La dsignation du comptable assignataire

2.1.La dsignation du comptable assignataire dans le cadre
dun march public.
Larticle12 du code des marchs publics dfinit les mentions qui figurent obligatoirement
dans les pices constitutives des accords-cadres (article12-III), des marchs publics (article12-I) et des marchs de conception-ralisation (article12-II).
Les pices constitutives des marchs ont notamment lobligation de mentionner la dsignation du comptable assignataire (article12-I-12). Cette dsignation est fonctionnelle
et non nominative. Les coordonnes du comptable assignataire doivent tre renseignes
dans lacte dengagement (cf. rubrique D du formulaire DC3 (acte dengagement) et de sa
notice explicative). Il sagit du comptable public excutant les oprations comptables du
pouvoir adjudicateur concern.
Lintgralit des oprations financires dcoulant de lexcution de tout march public,
quels quen soient le montant et la forme, ressort de la comptence exclusive du comptable public du pouvoir adjudicateur concern.
Toutefois, cette rgle gnrale admet quelques exceptions, limitativement prvues par des
dispositions lgislatives.
2.2.Lexception classique: la dsignation du comptable

assignataire dans les contrats de mandat de matrise
douvrage publique.
La loi n85-704 du 12juillet 1985, relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive (loi MOP), modifie par lordonnance du 17juin
2004, pose des rgles particulires en matire de mandat de matrise douvrage publique.
Les missions du mandataire, limitativement numres par la loi, peuvent comporter la
ralisation de tches administratives, juridiques, techniques et financires. Le mandataire
peut, dans les limites fixes par la convention de mandat, passer des marchs publics et
payer leurs titulaires sans intervention du comptable. Larticle 3 de la loi MOP prcise, en
effet, que le matre douvrage peut confier un mandataire le versement de la rmunration de la mission de matrise duvre et des travaux.
Le mandataire agit alors en reprsentation du mandant et au nom et pour le compte de.
Il est soumis aux mmes rgles que son mandant. Par consquent, les oprations quil
effectue sont retraces dans les comptes de la personne publique mandante. Lors de lintgration des oprations du mandataire dans la comptabilit de la collectivit mandante, le
comptable exerce les contrles qui lui incombent en vertu des articles 19 et 20 du dcret
du 7 novembre 2012 relatif la gestion budgtaire et comptable publique.
Sil est dcid de recourir un contrat de mandat, les marchs de matrise duvre et de
travaux devront indiquer les coordonnes du comptable du mandataire choisi la suite
dune procdure de mise en concurrence9.
Le contrat de mandat est, lui-mme, soumis aux rgles de publicit et de mise en concurrence. La rmunration du mandataire, pour excuter la mission qui lui a t confie dans
le cadre de la loi MOP, constitue le montant du march. Le comptable assignataire du
contrat de mandat est le comptable public de la personne publique mandante.
9. Conformment aux dispositions du code des marchs publics et dans les cas des contrats de mandat titre
onreux.
234
3
C H A P I T R E
MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE
FICHE
FICHE
13
13
Comment utiliser les formulaires

europens?
Depuis le 16 septembre 2011, les avis publis la fois au Bulletin officiel dannonces des
marchs publics (BOAMP) et au Journal officiel de lUnion europenne (JOUE)1 doivent tre
conformes au modle davis annexs au rglement dexcution (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis dans
le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement (CE) n 1564/2005.
Cette notice aide remplir les rubriques de ces formulaires. Elle suit les sections et rubriques et en explique tous les termes ou expressions.
1.Prsentation des formulaires

19 formulaires sont disponibles sur le systme dinformation sur les marchs publics
europens (SIMAP)2, ou partir du site du BOAMP3.
Aux 15 formulaires existants en application du prcdent rglement n1564/2005,
sajoutent 4 formulaires conus spcifiquement pour les marchs de dfense ou de scurit4. Ces 4 formulaires ne font pas lobjet dune analyse dans la prsente fiche. Nanmoins, la majorit des rubriques de ces formulaires sont identiques aux formulaires pris
en application de la directive classique ou de la directive secteurs et les commentaires
ci-dessous leur sont, dans ces hypothses, applicables.
Annexe
du rglement UE
Intitul
du formulaire
1-FR
Avis de prinformation
2-FR
II
Avis de march
3-FR
III
Avis dattribution de march
4-FR
IV
Avis priodique indicatif secteurs spciaux
5-FR
Avis de march secteurs spciaux
6-FR
VI
Avis dattribution de march secteurs spciaux -
7-FR
VII
Systme de qualification secteurs spciaux
8-FR
VIII
Avis sur profil dacheteur
Comment utiliser les formulaires europens?
Rfrence
du modle
1. Pour connatre les cas dans lesquels les formulaires europens sont obligatoires, se reporter aux tableaux de publicit dans la rubrique Conseils aux acheteurs / tableaux.
2. http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
3. http://www.boamp.fr. La passerelle du BOAMP permet la transmission automatique au JOUE des avis publis au
BOAMP et au JOUE ou uniquement au JOUE.
4. Les formulaires spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit prvus par le rglement n 842/2011 du 19aot
2011 ne sont utilisables que pour les marchs passs en application de la directive 2009/81/CE du 13juillet 2009
relative la coordination des procdures de passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services
par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de la dfense et de la scurit telle que
transpose dans la troisime partie du code des marchs publics.
237
Rfrence
du modle
Annexe
du rglement UE
Intitul
du formulaire
9-FR
IX
Avis de march simplifi dans le cadre dun systme dacquisition

dynamique
10-FR
Concession de travaux publics
11-FR
XI
Avis de march march pass par un concessionnaire qui nest pas

un pouvoir adjudicateur
12-FR
XII
Avis de concours
13-FR
XIII
Rsultats de concours
14-FR
Non annex (a)
Avis dinformations complmentaires, Avis dinformations sur une

procdure incomplte, ou Avis rectificatif
15-FR
XIV
Avis en cas de transparence ex ante volontaire
16-FR
XV
Avis de pr-information Dfense et scurit
17-FR
XVI
Avis de march - Dfense et scurit
18-FR
XVII
Avis dattribution de march - Dfense et scurit
19-FR
XVIII
Avis de sous-traitance - Dfense et scurit
(a) Le formulaire 14 est un formulaire labor par la Commission, mais qui ne rsulte pas du rglement UE
n 842-2011 du 19 aot 2011
2.Typologie des renseignements fournir

Plusieurs types de renseignements doivent tre mentionns dans ces avis. Ils doivent
toujours tre indiqus de manire complte et prcise. Le juge administratif sanctionne
labsence, le caractre incomplet, erron ou imprcis des informations donnes5. Ces
manquements ne sont toutefois susceptibles dentraner lannulation de la procdure que
si, eu gard leur porte et au stade de la procdure auquel ils se rapportent, ils sont
susceptibles davoir ls ou risquent de lser le requrant6. De mme, dans le cadre dun
recours en contestation de la validit du contrat, seuls des manquements en rapport direct
avec lintrt ls ou dune gravit telle que le juge devrait les relever doffice peuvent tre
utilement invoqus7.
2.1.Les rubriques obligatoires.

Certains renseignements doivent figurer dans les avis. Sils sont absents, le respect des
obligations de publicit et de mise en concurrence ne sera pas garanti, et la procdure
entreprise sera susceptible dtre sanctionne. Doivent donc tre renseignes toutes les
rubriques, pour lesquelles il nest pas indiqu le cas chant8.
2.2.Les rubriques conditionnelles

Elles doivent tre renseignes si lacheteur se trouve dans les situations mentionnes9.
5. CE, 29 juillet 1998, Syndicat mixte des transports en commun de l'agglomration clermontoise, n 194412 et
194418.
6. CE Sect., 3octobre 2008, Smirgeomes, n305420.
7. CE Ass, 4avril 2014, Dpartement de Tarn-et-Garonne, n358994.
8. CE, 15juin 2007, Ministre de la dfense, n 300097.
238
FICHE
13
2.3.Les rubriques alternatives

Ces rubriques ne doivent tre renseignes, que si dautres ne le sont pas. Tel est le cas, par
exemple, de la rubrique VI.4.2) Introduction des recours de lavis de march (2-FR) qui doit
tre renseigne si la rubrique VI.4.3) Service auprs duquel des renseignements peuvent
tre obtenus ne lest pas10.
2.4.Les renseignements facultatifs

Lacheteur public peut fournir des renseignements quil estime utiles au bon droulement
de la consultation, mais qui ne sont pas obligatoires. Il peut sagir, par exemple, de la date
limite de retrait des dossiers de consultation, des modalits de rception des plis par voie
dmatrialise ou de la mention selon laquelle la preuve de la capacit de lentreprise peut
tre apporte par tout moyen11.
2.5.Les rubriques sans objet

Certains renseignements peuvent ne pas tre indiqus, alors mme que le formulaire
europen les mentionne comme obligatoires. En effet, le droit franais rend parfois sans
objet certaines rubriques. Tel est le cas, par exemple, de la rubrique IV.3.8)Modalits douverture des offres, ds lors que le droit franais nimpose pas le caractre public de la
sance douverture des plis12.
3.Dcoupage des formulaires en sections

En parcourant les formulaires, le lecteur peut stonner de labsence de certaines sections
ou de certaines rubriques lintrieur dune section. Par exemple, dans le modle davis
de march (2-FR), la numrotation des rubriques passe de la section IV concernant la
procdure la section VI sur les renseignements complmentaires, sans section V. Cela
provient du fait que les dix-neuf formulaires ont t labors sur la base de modles
communs o chaque section ou annexe correspond un type de renseignement propre
suivant la logique qui suit:
Section I
Type dacheteur : pouvoir adjudicateur, entit adjudicatrice ou
concessionnaire
Section II Objet du march, du contrat, du concours ou du systme de qualification
Section IV
Procdure
Section V
Attribution du march ou rsultat du concours
Section VI
Renseignements complmentaires
Annexe A
Adresses supplmentaires et points de contact
Annexe B
Information sur les lots
Annexe C
Catgories de services
Section III Renseignements dordre juridique, conomique, financier et technique
Annexe D Justifications de lattribution du march sans publication pralable

dun avis de march au JOUE
10. CE, 8fvrier 2008, Commune de Toulouse, n303748.

11. CE, 25janvier 2006, Dpartement de la Seine Saint-Denis, n278115.
12. CE, 27juillet 2001, Compagnie Gnrale des Eaux, n229566.
239
4.Sections et rubriques
Section I) Identification de lacheteur
Pouvoir adjudicateur / Entit adjudicatrice
Rubrique I.1) de tous les formulaires
Au sens de la directive 2004/18/CE, sont considrs comme des pouvoirs adjudicateurs: ltat,
les collectivits territoriales, les organismes de droit public et les associations formes par une ou
plusieurs de ces collectivits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
Par organisme de droit public, on entend tout organisme:
cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre
quindustriel ou commercial,
dot de la personnalit juridique
et dont, soit lactivit est finance majoritairement par ltat, les collectivits territoriales ou
dautres organismes de droit public, soit la gestion est soumise un contrle de ces derniers,
soit lorgane dadministration, de direction ou de surveillance est compos de membres dont
plus de la moiti est dsigne par ltat, les collectivits territoriales ou dautres organismes de
droit public.
La notion dentit adjudicatrice englobe lensemble des acheteurs entrant, de par leur activit,
dans le champ des secteurs spciaux soumis la directive 2004/17/CE (art.2 2). Il sagit des
pouvoirs adjudicateurs soumis au droit commun des marchs publics, mais oprant dans les
secteurs de leau, de lnergie, des transports ou des tlcommunications, ainsi que des entreprises publiques ou dautres entits bnficiant de droits spciaux ou exclusifs oprant dans ces
mmes secteurs.
Une entreprise publique est une entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante, du fait de la proprit, de la participation financire ou des rgles qui la rgissent.
Linfluence dominante est prsume lorsque les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement:
dtiennent la majorit du capital souscrit de lentreprise ou
disposent de la majorit des voix attaches aux parts mises par lentreprise ou
peuvent dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction ou
de surveillance de lentreprise.
Les droits spciaux ou exclusifs sont des droits accords par une autorit dun tat membre, au
moyen de toute disposition lgislative, rglementaire ou administrative ayant pour effet de rserver une ou plusieurs entits lexercice dune activit doprateur de rseaux dans les secteurs
de leau, de lnergie ou des transports, et daffecter substantiellement la capacit des autres
entits exercer cette activit.
Code didentification national

Le code didentification national correspond au numro SIRET ou quivalent.
240
FICHE
13
Adresse du profil dacheteur

Le profil dacheteur a t dfini par les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE et repris aux
articles 39 et 149 du CMP: il sagit du site dmatrialis auquel lacheteur public a recours pour
ses achats. Cest une plate-forme, accessible en ligne par lintermdiaire du rseau Internet,
qui centralise les outils ncessaires la dmatrialisation des procdures de passation. Cest une
salle des marchs ou une place de marchs virtuelle.
Ce site doit permettre de:
mettre en ligne les avis;
mettre en ligne et tlcharger les dossiers de consultation des entreprises;
recevoir des candidatures et des offres lectroniques de manire scurise et confidentielle.
Il ny a pas dobligation davoir un site indpendant du site internet de la collectivit, la condition
expresse que celui-ci contienne un espace propre pour lachat offrant, au moins, les fonctionnalits requises.
Le profil dacheteur de lEtat est la Plate-forme des Achats de lEtat (PLACE)13.
La publicit sur le profil dacheteur est obligatoire pour les marchs publics dun montant suprieur 90.000euros HT.
Accs lectronique linformation

Soumission des offres et des demandes de participation par voie lectronique
Rubrique I.1) des formulaires 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15
Ces rubriques peuvent tre utilises pour y mentionner les rfrences dun site internet autre que
le profil dacheteur:
Accs lectronique linformation: site permettant aux oprateurs conomiques dobtenir,
sans autres fonctionnalits, les informations relatives la consultation.
Soumission des offres et des demandes de participation par voie lectronique: site permettant aux candidats de dposer par voie lectronique leurs candidatures et leurs offres.
Type de pouvoir adjudicateur / entit adjudicatrice et activits principales

Au niveau central, il sagit des services de lEtat, y compris ses services dconcentrs, de toute
autorit administrative indpendante ou de tout tablissement public national.
Au niveau local, il sagit des collectivits territoriales et des tablissements publics locaux.
Organisme de droit public: voir rubrique I.1)
Attribution de march pour le compte dautres pouvoirs adjudicateurs

Rubrique I.4) des formulaires 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, 13, 15
Rubrique I.3) des formulaires 4, 5, 6, 7
Le pouvoir adjudicateur agit pour le compte dautres pouvoirs adjudicateurs: la case oui doit
tre coche, lorsque lacheteur agit en qualit de coordonnateur dun groupement de commande.
Si oui, lannexe A (V) permet dindiquer les coordonnes de lautre pouvoir adjudicateur pour le
compte duquel le pouvoir adjudicateur agit.
13.https://www.marches-publics.gouv.fr
241
Section II) Renseignements relatifs au march

Intitul du march
Rubrique II.1) des formulaires 1, 4, 7, 8, 9
Rubrique II.1.1) des formulaires 2, 3, 5, 6, 10, 11, 12, 13,14, 15
Il peut sagir soit de lobjet du march, soit de lintitul gnrique de la consultation, qui peut tre
diffrent de lobjet du march, notamment en cas dallotissement en plusieurs marchs. Il est
possible dindiquer ici une rfrence, un rsum, lintitul dune opration de travaux, etc.
Catgories de services
Rubrique II.1.2) des formulaires 2, 3, 5, 6, 15
Rubrique II.2) des formulaires 1, 4, 7
Cette rubrique ne concerne que les marchs de services. Il appartient lacheteur public de
vrifier lappartenance lune ou lautre des catgories mentionnes aux articles 29 et 30 du
code, par rfrence aux catgories de services numres aux annexes II-A et II-B de la directive
2004/18/CE et annexes XVII-A et XVII-B de la directive 2004/17/CE, modifies par les annexes
VI et VII du rglement (CE) n 213/2008 du 28 novembre 2007 modifiant le rglement (CE) n
2195/2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchs publics (CPV).
Les annexes C1 (marchs gnraux) et C2 (secteurs spciaux) rcapitulent les catgories de
services:
1 | Services d'entretien et de rparation
2 | Services de transports terrestres [1], y compris les services de vhicules blinds et les services
de courrier, l'exclusion des transports de courrier
3 | Services de transports ariens: transports de voyageurs et de marchandises, l'exclusion des
transports de courrier
4 | Transports de courrier par transport terrestre [1] et par air
5 | Services de tlcommunications
6 | Services financiers: a)services d'assurances b) services bancaires et d'investissement [2]
7 | Services informatiques et services connexes
8 | Services de recherche et de dveloppement [3]
9 | Services comptables, d'audit et de tenue de livres
10 | Services d'tudes de march et de sondages
11 | Services de conseil en gestion [4] et services connexes
12 | Services d'architecture; services d'ingnierie et services intgrs d'ingnierie; services
d'amnagement urbain et d'architecture paysagre; services connexes de consultations scientifiques et techniques; services d'essais et d'analyses techniques
13 | Services de publicit
14 | Services de nettoyage de btiments et services de gestion de proprits
15 | Services de publication et d'impression sur la base d'une redevance ou sur une base contractuelle
16 | Services de voirie et d'enlvement des ordures: services d'assainissement et services analogues
17 | Services d'htellerie et de restauration
18 | Services de transports ferroviaires
19 | Services de transport par eau
20 | Services annexes et auxiliaires des transports
21 | Services juridiques
242
FICHE
13
22 | Services de placement et de fourniture de personnel [5]

23 | Services d'enqute et de scurit, l'exclusion des services des vhicules blinds
24 | Services d'ducation et de formation professionnelle
25 | Services sociaux et sanitaires
26 | Services rcratifs, culturels et sportifs [6]
27 | Autres services
[1] l'exclusion des services de transports ferroviaires couverts par la catgorie 18.
[2] l'exclusion des services financiers relatifs l'mission, l'achat, la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, ainsi que des services fournis par des banques centrales. Sont galement exclus les services consistant
en l'acquisition ou en la location, quelles qu'en soient les modalits financires, de terrains, de btiments existants ou
d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les services financiers fournis paralllement,
pralablement ou conscutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis
la prsente directive.
[3] l'exclusion des services de recherche et de dveloppement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement
au pouvoir adjudicateur et/ou l'entit adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activit pour autant que la
prestation du service soit entirement rmunre par le pouvoir adjudicateur et/ou l'entit adjudicatrice.
[4] l'exclusion des services d'arbitrage et de conciliation.
[5] l'exception des contrats d'emploi.
[6] l'exception des contrats d'acquisition, de dveloppement, de production ou de coproduction de programmes par des
organismes de radiodiffusion et des contrats concernant les temps de diffusion.
Les catgories de services mentionnes larticle 29 du CMP pour les pouvoirs adjudicateurs (et
article 147 pour les entits adjudicatrices) correspondent aux catgories 1 16. Celles-ci visent
les services dits prioritaires, qui doivent faire lobjet dune procdure formalise, lorsque le
montant du march dpasse les seuils prvus larticle 26 du code pour les pouvoirs adjudicateurs (et article 144 II pour les entits adjudicatrices).
Les catgories 17 27 visent les services dits non prioritaires, qui peuvent tre passs selon
une procdure adapte (article 30 du CMP pour les pouvoirs adjudicateurs et article 148 pour les
entits adjudicatrices). Dans ce cas, la transmission au JOUE dun avis dattribution est obligatoire, lorsque le montant du march est gal ou suprieur 207 000 euros HT pour les pouvoirs
adjudicateurs (et 414 000 euros HT pour les entits adjudicatrices). La publication dun tel avis
est recommande, afin de faire courir les dlais du recours contractuel.
243
Code Nuts
Rubrique II.1.2) des formulaires 2, 3, 5, 6, 10, 11, 15
Rubrique II.2) du formulaire 1
NUTS signifie nomenclature des units territoriales statistiques. Ces aires gographiques ont t dfinies par lUnion europenne des fins statistiques. L'ensemble des units territoriales et leurs codes
sont disponibles sur le site SIMAP, la rubrique codes et nomenclatures, dans la section NUTS.
Pour la France, les codes NUTS sont les suivants:
FR FRANCE
FR1 LE DE FRANCE
FR10 le de France
FR101 Paris
FR102 Seine-et-Marne
FR103 Yvelines
FR104 Essonne
FR105 Hauts-de-Seine
FR106 Seine-Saint-Denis
FR107 Val-de-Marne
FR108 Val-dOise
FR2 BASSIN PARISIEN
FR21 Champagne-Ardenne
FR211 Ardennes
FR212 Aube
FR213 Marne
FR214 Haute-Marne
FR22 Picardie
FR221 Aisne
FR222 Oise
FR223 Somme
FR23 Haute-Normandie
FR231 Eure
FR232 Seine-Maritime
FR24 Centre
FR241 Cher
FR242 Eure-et-Loir
FR243 Indre
FR244 Indre-et-Loire
FR245 Loir-et-Cher
FR246 Loiret
FR25 Basse-Normandie
FR251 Calvados
FR252 Manche
FR253 Orne
FR26 Bourgogne
FR261 Cte-dOr
FR262 Nivre
FR263 Sane-et-Loire
FR264 Yonne
FR3 NORD - PAS-DE-CALAIS
FR30 Nord - Pas-de-Calais
FR301 Nord
FR302 Pas-de-Calais
FR4 EST
FR41 Lorraine
FR411 Meurthe-et-Moselle
244
FR412 Meuse
FR413 Moselle
FR414 Vosges
FR42 Alsace
FR421 Bas-Rhin
FR422 Haut-Rhin
FR43 Franche-Comt
FR431 Doubs
FR432 Jura
FR433 Haute-Sane
FR434
Territoire de Belfort
FR5 OUEST
FR51 Pays de la Loire
FR511 Loire-Atlantique
FR512 Maine-et-Loire
FR513 Mayenne
FR514 Sarthe
FR515 Vende
FR52 Bretagne
FR521 Ctes-dArmor
FR522 Finistre
FR523 Ille-et-Vilaine
FR524 Morbihan
FR53 Poitou-Charentes
FR531 Charente
FR532 Charente-Maritime
FR533 Deux-Svres
FR534 Vienne
FR6 SUD-OUEST
FR61 Aquitaine
FR611 Dordogne
FR612 Gironde
FR613 Landes
FR614 Lot-et-Garonne
FR615 Pyrnes-Atlantiques
FR62 Midi-Pyrnes
FR621 Arige
FR622 Aveyron
FR623 Haute-Garonne
FR624 Gers
FR625 Lot
FR626 Hautes-Pyrnes
FR627 Tarn
FR628 Tarn-et-Garonne
FR63 Limousin
FR631 Corrze
FR632 Creuse
FR633 Haute-Vienne
FR7 CENTRE-EST
FR71 Rhne-Alpes
FR711 Ain
FR712 Ardche
FR713 Drme
FR714 Isre
FR715 Loire
FR716 Rhne
FR717 Savoie
FR718 Haute-Savoie
FR72 Auvergne
FR721 Allier
FR722 Cantal
FR723 Haute-Loire
FR724 Puy-de-Dme
FR8 MDITERRANE
FR81 Languedoc-Roussillon
FR811 Aude
FR812 Gard
FR813 Hrault
FR814 Lozre
FR815 Pyrnes-Orientales
FR82 Provence-Alpes-Cte d'Azur
FR821 Alpes-de-Haute-Provence
FR822 Hautes-Alpes
FR823 Alpes-Maritimes
FR824 Bouches-du-Rhne
FR825 Var
FR826 Vaucluse
FR83 Corse
FR831 Corse-du-Sud
FR832 Haute-Corse
FR9 DPARTEMENTS D'OUTREMER
FR91 Guadeloupe
FR910 Guadeloupe
FR92 Martinique
FR920 Martinique
FR93 Guyane
FR930 Guyane
FR94 Runion
FR940 Runion
FRZ EXTRA-REGIO
FRZZ Extra-Regio
FRZZZ Extra-Regio
FICHE
13
Accord-cadre
Rubrique II.1.3) des formulaires 3, 6, 15
Rubrique II.1.4) des formulaires 2, 5
Rubrique II.1.4) de lappendice du formulaire 4
Comme lindique la Commission europenne dans une fiche explicative sur les accords-cadres14,
la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 englobe, sous le mme vocable daccord-cadre, deux
situations diffrentes: les accords-cadres qui fixent tous les termes des marchs fonds sur ces
accords-cadres et ceux qui ne les fixent pas tous. Le droit national tient compte de cette dualit
en prvoyant, pour plus de clart, des dispositions spcifiques chacune de ces catgories.
La premire catgorie daccords-cadres au sens de la directive correspond, en droit national, aux
marchs bons de commande de larticle 77 du code des marchs publics, tandis que la seconde
catgorie correspond aux accords-cadres stricto sensu de larticle 76 du mme code.
Par consquent, les marchs bons de commande sont des accords-cadres au sens communautaire. La rubrique relative aux accords-cadres doit donc tre renseigne15.
Deux fiches sont ddies aux accords-cadres et aux marchs bons de commande.
Description succincte du march ou de lachat / des achats

Rubrique II.3) des formulaires 4, 7, 8, 9
Une description errone de lobjet du march peut entacher dirrgularit la procdure de passation pour manquement aux obligations de publicit16. Cest le cas, galement, en cas dimprcisions17.
14151617
14. http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-framework_fr.pdf.
16. CE, 29dcembre 1997, Dpartement de Paris, n159693.
17. CE, 29juin 2005, CCI de Calais, n266631.
245
Nomenclature CPV
Rubrique II.4) des formulaires 4, 7, 8, 9
Le vocabulaire commun des marchs publics ou CPV (Common Procurement Vocabulary) est
compos de codes normaliss, utiliss pour dcrire lobjet des contrats laide dun systme
unique de classification pour les marchs publics. Il permet ainsi aux oprateurs conomiques
didentifier les commandes qui les intressent, quelle que soit leur langue dorigine.
Lutilisation du CPV pour les marchs dampleur europenne est obligatoire, depuis le 1er janvier
2006. Le CPV, adopt par le rglement (CE) n 213/2008 du 28 novembre 2007, est en vigueur
depuis 17 septembre 2008.
Le CPV est compos d'un vocabulaire principal servant dfinir l'objet d'un march, ainsi que
d'un vocabulaire supplmentaire permettant d'introduire des donnes qualitatives complmentaires. Le vocabulaire principal repose sur une structure arborescente de codes comptant jusqu'
9 chiffres (un code 8 chiffres plus un chiffre de contrle) auxquels correspond un intitul qui
dcrit le type de fournitures, de travaux ou de services, objet du march.
Les acheteurs publics doivent trouver le code qui correspond le plus prcisment possible leur
achat18. Bien que, dans certains cas, les acheteurs puissent avoir choisir plusieurs codes, il est important qu'ils slectionnent un seul code pour l'intitul de l'avis de march. Si le degr de prcision
du code CPV s'avre insuffisant, les autorits adjudicatrices doivent alors se rfrer la division, au
groupe, la classe ou la catgorie qui dcrit le mieux l'acquisition qu'ils envisagent d'effectuer.
18
18.La liste complte des codes CPV est disponible sur le site officiel de la SIMAP : http://simap.europa.eu/
codes-and-nomenclatures/codes-cpv/codes-cpv_fr.htm.
246
FICHE
13
Laccord sur les marchs publics

Rubrique II.7) des formulaires 1, 4
Laccord sur les marchs publics (AMP) a t conclu dans le cadre de lOrganisation mondiale
du commerce (OMC), afin douvrir les marchs publics la concurrence internationale, en faisant
en sorte que les lois, rglementations, procdures et pratiques des tats signataires19 soient plus
transparentes et quelles naient pas pour effet de protger les produits ou fournisseurs nationaux
ou dentraner une discrimination lencontre des produits ou fournisseurs trangers.
Il sapplique aux marchs de fournitures, certains marchs de services et aux marchs de
travaux dont le montant dpasse des seuils exprims en droit de tirage spciaux du FMI (DTS),
lesquels, convertis tous les ans en euros, correspondant aux seuils communautaires mentionns
aux articles 26 et 144 du code des marchs publics qui diffrent selon lacheteur public concern.
Son champ dapplication est prcis dans les annexes de lappendice I:
Lannexe 1 vise les pouvoirs adjudicateurs qui sont des entits du gouvernement central (soumis
au seuil bas pour leurs marchs publics de fournitures et de services).
Lannexe 2 vise les pouvoirs adjudicateurs qui sont des entits du gouvernement central (soumis
au seuil haut pour leurs marchs publics de fournitures et de services).
Lannexe 3 concerne les entits adjudicatrices.
Lannexe 4 prsente une liste des produits achets par les ministres de la dfense et qui sont
soumis un seuil drogatoire dapplication de lAMP.
Lannexe 5 est la liste des services soumis lAMP.
Lannexe 6 dfinit les travaux, qui, dans lAMP, sont appels services de construction.
Enfin, lannexe 7 constitue une liste dexception lapplication de lAMP.
La rubrique AMP doit tre renseigne20. La case sera coche oui lorsque le montant estim
du march est suprieur ou gal aux seuils des procdures formalises prvues par le code des
marchs publics et par les deux dcrets pris en application de lordonnance n2005-649 du 6 juin
2005 et quil nest pas vis par une des exceptions suivantes:
Les marchs de services relevant de larticle 30 du CMP;
Les marchs affrant la protection des intrts essentiels de la scurit de lEtat, aux armes,
munitions et matriel de guerre, aux marchs indispensables la scurit nationale ou passs
aux fins de la dfense nationale (article III paragraphe 1 de lAMP);
Les mesures ncessaires la protection de la moralit publique, de lordre public ou de la
scurit publique, la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la
prservation des vgtaux, ou se rapportant des articles fabriqus ou des services fournis par
des personnes handicapes, dans les institutions philanthropiques ou dans les prisons (article III
paragraphe 2 de lAMP).
Pour les cas relevant des exceptions ci-dessus, il faut cocher non. Il faut galement rpondre
non lorsque le montant estim du march est infrieur aux seuils des procdures formalises.
1920
19. Parties lAMP au 1erjanvier 2015: Armnie, Union europenne, Canada, Core, Etats-Unis, Hong Kong, Islande,
Isral, Japon, Liechtenstein, Norvge, Pays-Bas pour ce qui est dAruba, Singapour, Suisse, Taipei chinois (Tawan).
20. CE, 14mai 2003, Communaut dagglomration de Lens-Livin, n 251336.
247
Division en lots
Rubrique II.1.5) de lappendice du formulaire 4
Le code des marchs publics pose le principe de lallotissement.
Lacheteur public ne peut recourir au march global que dans les situations numres par larticle 10 du code des marchs publics : si l'objet du march ne permet pas l'identification de
prestations distinctes, si la dvolution en lots spars est de nature, dans le cas particulier,
restreindre la concurrence, ou risque de rendre techniquement difficile ou financirement coteuse l'excution des prestations ou encore si lacheteur public n'est pas en mesure d'assurer
par lui-mme les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. Dans ces hypothses,
lacheteur public coche non la rubrique division en lots.
Le Conseil dEtat a jug que la diminution significative du cot des prestations, lorsquelle est dmontre au moment du choix entre des lots spars ou un march global, constitue un motif lgal
de dvolution en march global21. Tel est galement le cas lorsque la dvolution en lots spars
aurait rendu techniquement difficile lexcution des prestations22.
Cette rubrique exige galement que lacheteur public prcise, en cas dallotissement du march,
si les candidats peuvent prsenter une offre pour un lot, plusieurs lots ou pour lensemble des
lots. La limitation du nombre de lots susceptibles dtre attribus un mme candidat doit tre
justifie par des motifs srieux, lis lobjet ou aux conditions dexcution du march et des lots.
Pour chaque lot, lannexe B doit tre complte de manire exhaustive: description succincte,
classification CPV, quantit ou tendue, dure ou date de dbut / dachvement
Variantes
Le rgime des variantes est dfini l'article 50 du code des marchs publics. La variante est une
offre quivalente et alternative la solution de base que propose le candidat. Elle peut consister en une modification de certaines des spcifications techniques dcrites dans le cahier des
charges ou, plus gnralement, dans le dossier de consultation. Elle peut, aussi, consister en
un amnagement des conditions financires du march. La variante permet aux candidats de
proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du
march, autres que ceux fixs dans le cahier des charges.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, lacheteur public doit indiquer dans
l'avis d'appel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, s'il autorise ou
non les variantes. A dfaut d'indication, les variantes ne sont pas admises.
Quand lacheteur a autoris la prsentation de variante, il est possible, depuis lintervention du
dcret n2011-1000 du 25 aot 2011, aux oprateurs conomiques den prsenter une, sans que
celle-ci accompagne ncessairement une offre de base. Toutefois, si lacheteur souhaite que les
variantes soient dposes avec une offre de base, il doit expressment le mentionner dans lavis
public la concurrence ou dans les documents de la consultation. La rubrique II.1.9) ne permettant que de cocher les cases oui ou non la prise en considration des variantes, linformation
peut tre porte dans la rubrique informations complmentaires.
2122
21. CE, 9dcembre 2009, Dpartement de lEure, n 328803, CE, 27octobre 2011, Dpartement des Bouches-duRhne, n 350935.
22. TA Paris, 10juin 2011, Socit CITELUM, 1102796.
248
FICHE
13
Quantit ou tendue globale

Rubrique II.2.1) des formulaires 2, 5, 10, 11 et de lappendice du formulaire 4
Lacheteur public doit mentionner la quantit ou ltendue globale du march. Le cas chant, il
peut indiquer la valeur estime hors TVA, mais cela nest toutefois pas conseill dans la mesure
o, tous les candidats alignant leur offre sur le montant estim, cette information pourrait avoir
pour effet de fausser la concurrence. Aucune disposition du code des marchs publics ni aucune
autre rgle noblige la personne publique indiquer le montant prvisionnel du march quelle
entend attribuer23.
Le Conseil dEtat a jug que cette rubrique devait tre remplie, y compris dans le cadre de marchs bons de commande ou daccords-cadres sans minimum ni maximum24. Dans ce cas, les
acheteurs publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, titre indicatif et prvisionnel,
les quantits fournir ou des lments permettant dapprcier ltendue du march, afin de
permettre aux candidats dtablir leurs prix.
Option
Rubrique II.2.2) des formulaires 2, 5 et de lappendice du formulaire 4
La rubrique relative aux options doit tre renseigne, lorsque sont prvues des prestations susceptibles de sajouter aux prestations commandes de manire ferme dans le march, dans le
cadre dventuelles tranches conditionnelles ou marchs de prestations similaires.
Ces options, que le pouvoir adjudicateur se rserve le droit de ne pas lever, doivent tre prises en
compte dans le calcul des seuils. Ne sont pas des options, les prestations dont le besoin apparat
en cours dexcution du march: les avenants et les marchs complmentaires25 ne sont pas
des options.
Les options doivent galement tre distingues des prestations supplmentaires ventuelles que
les candidats sont tenus de proposer dans leur offre et que ladministration se rserve la possibilit de commander ou non26.
Reconduction
Rubrique II.2.3) des formulaires 2, 5 et de lappendice du formulaire 4
En labsence de rubrique spcifique dans les formulaires issus du rglement n 1564/2005, les
informations concernant les reconductions taient mentionnes dans la mme rubrique que les
options.
Dans le cadre des nouveaux formulaires issus du rglement n 842/2011, une rubrique ddie
aux informations concernant la reconduction a t insre. Il convient donc dy faire figurer les
informations relatives aux reconductions et dy indiquer le nombre de reconductions ventuelles
du march.
23242526
23. CE, 6 janvier 2006, Syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des dchets du vendomois,
n281113.
24. CE, 24octobre 2008, Communaut dagglomration de lArtois, n313600; CAA Marseille, 28novembre 2012,
Cte dAzur Habitat, n10MA01413.
25. Rponse ministrielle n58686, JOAN du 5aot 2014, p. 6731.
26. CE, 15 juin 2007, Ministre de la dfense, n299391.
249
Dure du march ou dlai dexcution

Rubrique II.3) des formulaires 2, 5 et 11
Lacheteur public peut prciser soit la dure du march en mois ou en jour, soit le dlai dexcution dtermin par des dates de dbut et de fin dexcution. Il nest pas tenu dindiquer la date
prvisible de commencement dexcution du march27.
La mention de la dure dengagement attendue par le pouvoir adjudicateur, quelle sexprime
sous la forme dune dure du march ou de dates de dbut et de fin, est une information essentielle pour permettre aux candidats de prsenter une offre adapte aux besoins de la personne
publique. Son omission constitue un manquement aux obligations de publicit et de mise en
concurrence susceptible davoir ls les candidats28.
La date dattribution du contrat sentend, ici, comme la date de notification du march au titulaire.
En cas de march reconductible, la dure du march correspond la dure ferme avant reconduction. Le nombre de reconductions ventuelles est, par ailleurs, mentionn dans la rubrique
reconduction.
Section III) Renseignements dordre juridique, conomique,

financier et technique
Cautionnement et garanties exiges
Rubrique III.1.1) des formulaires 2, 5, 11 et de lappendice du formulaire 4
Sur ce point, il faut envisager:
la garantie premire demande et la caution personnelle et solidaire,
la retenue de garantie,
les autres garanties qui peuvent tre demandes aux titulaires de marchs pour lexcution
dun engagement particulier, dterminer au cahier des charges,
la priode de garantie de parfait achvement aprs rception des travaux.
Le pouvoir adjudicateur qui n'a pas complt la rubrique "cautionnement et garanties exiges",
lorsqu'il a des exigences de ce type l'gard des candidats, manque ses obligations29.
272829
27. CE, 8 aot 2008, Ville de Marseille, n312370.

28.CE, 1er juin 2011, Commune de Saint-Benot, n 345649 confirmant lordonnance du TA de Saint-Denis du
21dcembre 2010, Socit Ginger Environnement et infrastructures, n1001170.
29. CE, 21novembre 2007, Dpartement du Var, n300992.
250
FICHE
13
Modalits essentielles de financement et de paiement et/ou rfrences

aux textes qui les rglementent
Rubrique III.1.1) du formulaire 1
Rubrique III.1.2) des formulaires 2, 5
Rubrique II.6.2) du formulaire 4
Les modalits de financement dsignent les ressources financires que lacheteur public entend
mobiliser pour financer le projet du march.
Les modalits de paiement dsignent les formes et conditions du paiement effectu par le comptable.
Lobligation de mentionner les modalits essentielles de financement impose la collectivit publique dindiquer, mme de manire succincte, la nature des ressources quelle entend mobiliser
pour financer lopration faisant lobjet du march, qui peuvent tre ses ressources propres, des
ressources extrieures publiques ou prives, ou des contributions des usagers30.
Le pouvoir adjudicateur doit veiller ne pas confondre les modalits de financement et les modalits de paiement. Le Conseil dEtat a jug quen se contentant dindiquer que les prestations,
objet du march, seraient rmunres dans les conditions fixes par les rgles de la comptabilit
publique et financires, un organisme navait donn que des renseignements relatifs aux modalits essentielles de paiement et non au financement du march31.
Forme juridique que devra revtir le groupement doprateurs conomiques

attributaire du march
Rubrique III.1.2) du formulaire 2 et de lappendice du formulaire 4
Indiquer la forme souhaite: groupement conjoint avec solidarit du mandataire ou groupement
solidaire. Lacheteur public pourra imposer de modifier la forme du groupement, aprs lattribution du march, si cette transformation est ncessaire pour la bonne excution du march. Il faut
galement le prvoir dans le rglement de consultation.
Situation propre des oprateurs conomiques, y compris exigences relatives

linscription au registre du commerce ou de la profession
Rubrique III.2.1) des formulaires 2, 5 et de lappendice du formulaire 4
Indiquer les renseignements pertinents devant tre fournis par les candidats pour lvaluation de
leur capacit administrative et juridique.
3031
30. CE, 17novembre 2006, ANPE, n290712.

31. CE, 11mai 2007, Rgion Guadeloupe, 298864.
251
Renseignements concernant lvaluation de la capacit conomique, financire

et technique
Rubriques III.1.2) et III.1.3) du formulaire 10
Rubriques III.2.2) et III.2.3) des formulaires 2, 5 et de lappendice du formulaire 4
Lavis de march doit noncer les documents ou renseignements, partir desquels le pouvoir
adjudicateur entend contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats32. La liste des renseignements exigibles des oprateurs conomiques lappui des candidatures est fixe limitativement par larticle 45 du code des marchs publics et par larrt du
28 aot 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux
candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs. Lacheteur ne peut exiger des
candidats que les seuls renseignements et documents prvus par l'arrt du 28 aot 200633
Lacheteur ne doit rclamer que les pices ncessaires son contrle.
Lacheteur peut exiger des candidats lutilisation des formulaires lettre de candidature et dclaration du candidat proposs par le ministre de lconomie, sans toutefois aller au-del de ce
qui est ncessaire lapprciation des capacits des candidats, au regard de lobjet du march34.
Lacheteur nest pas tenu de prciser des niveaux minimaux de capacits conomiques et financires exigs des candidats. Si lacheteur souhaite en prvoir, le niveau de comptence requis
doit tre justifi et proportionn lobjet du march. Labsence de niveaux minimaux de capacits
nempche pas lacheteur dcarter une candidature pour capacit insuffisante35.
Marchs rservs
Larticle 15 du code des marchs publics dispose que certains marchs ou certains lots dun
march peuvent tre rservs des entreprises adaptes ou des tablissements et services
daide par le travail mentionns aux articles L. 5213-13, L. 5213-18, L. 5213-19, L. 5213-22
du code du travail et L. 344-2 du code de laction sociale et des familles, ou des structures
quivalentes, lorsque la majorit des travailleurs concerns sont des personnes handicapes
qui, en raison de la nature ou de la gravit de leurs dficiences, ne peuvent exercer une activit
professionnelle dans des conditions normales.
Si le pouvoir adjudicateur souhaite rserver son march dans les conditions fixes par cette disposition, il doit cocher la case Le march est rserv des ateliers protgs. Constituent des
ateliers protgs, les entreprises adaptes et les tablissements et services daide par le travail.
En revanche, le droit franais ne connat pas de notion quivalente aux programmes demplois
protgs. Cette case est donc sans objet.
32333435
32. CE, 26mars 2008, Communaut urbaine de Lyon, n303779.

33. CE, 21fvrier 2014, socits AD3 et Les Lavandires, n373096.
34. CE, 21novembre 2007, Dpartement du Var, n300992.
35. CE, 20mai 2009, Commune Fort-de-France, n311379.
252
FICHE
13
Profession particulire
Rubrique III.2) du formulaire 12
Aux termes de larticle 46 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, dans les procdures
de passation des marchs publics de services, lorsque les candidats ou les soumissionnaires
ont besoin dune autorisation spcifique ou doivent tre membres dune organisation spcifique
pour pouvoir fournir dans leur pays dorigine le service concern, le pouvoir adjudicateur peut
leur demander de prouver quils possdent cette autorisation ou quils appartiennent cette
organisation.
Cest au regard de cette disposition quil convient dindiquer dans lavis si la prestation est rserve une profession particulire.
A titre dexemple, la profession de gomtre-expert est une profession particulire, car rglemente par le dcret n 96-478 du 31 mai 1996, portant rglement de la profession de gomtre-expert et code des devoirs professionnels.
Section IV) Procdure / renseignements dordre

administratif
Type de procdure
Rubrique IV.1.1) du formulaire 9 et de lappendice du formulaire 4
Rubrique IV.1) des formulaires 12, 15
Rubrique IV.1.1) des formulaires 2, 3, 5, 6, 14
Les six types de procdures numres sous cette rubrique recouvrent diffrents cas selon les
formulaires:
Ouverte: appel doffres ouvert (art. 57 et s. du CMP), concours ouvert (art. 70 du CMP)
Restreinte: appel doffres restreint (art. 60 et s. du CMP), concours restreint (art. 70 du CMP) et
marchs de conception - ralisation (art. 69 du CMP)
Restreinte acclre: cas de rduction de dlai en raison de lurgence
Ngocie: procdure ngocie (art. 65 et s. du CMP)
Ngoci acclr: cas de rduction de dlai en raison de lurgence
Dialogue comptitif: dialogue comptitif (art. 67 du CMP).
Des candidats ont dj t slectionns

Rubrique IV.1.1) des formulaires 2, 5
Cette rubrique correspond lhypothse o un appel doffres a t dclar infructueux et o le

pouvoir adjudicateur dcide de publier un nouvel avis de publicit dans le cadre de la procdure
ngocie qui fait suite cet appel doffres infructueux.
Le pouvoir adjudicateur prcise alors dans cette rubrique les noms des entreprises ayant particip lappel doffres initial et ayant t slectionns dans ce cadre36.
36
36.Cf. rponse ministrielle n10609 du 17juin 2004.
253
Justification du choix de la procdure acclre

Rubrique IV.1.1) du formulaire 2
Le code des marchs publics fixe, pour chaque procdure, des dlais minimums de remise des
candidatures et des offres37. Il prvoit galement la possibilit de rduire ces dlais, en cas de
recours la dmatrialisation ou en cas durgence ne rsultant pas du fait du pouvoir adjudicateur (articles 60, 62 et 65 du CMP).
Les dlais peuvent tre rduits de 7 jours maximum en cas denvoi de lavis dappel public
la concurrence par voie lectronique et de 5 jours maximum en cas de mise disposition des
documents de la consultation sur le profil dacheteur. Si ces deux formalits ont t effectues,
ces dlais peuvent tre cumuls (rduction de 12 jours).
La rduction des dlais dans les cas durgence simple ne se conoit, comme le rappellent les
directives europennes, que si ces dlais sont rendus impraticables. Cela signifie que les acheteurs publics doivent tre en mesure de motiver le caractre objectif de lurgence, ainsi que
limpossibilit relle de respecter les dlais normalement prvus pour ce type de procdure, pour
des raisons srieuses ne rsultant pas de leur fait. Lurgence doit tre mentionne dans lavis
dappel public la concurrence.
En procdure ngocie, le dlai minimum de rception des candidatures peut tre rduit de 37
jours 15 jours, en cas durgence (ou 10 jours, si lavis a t envoy par voie lectronique).
En dialogue comptitif, il nest pas possible de rduire le dlai minimum de rception des candidatures pour des motifs durgence. Seule la dmatrialisation de lenvoi de lavis dattribution
permet une rduction du dlai 30 jours.
En appel doffre restreint, le dlai minimum de rception des candidatures peut tre rduit de 37
15 jours, en cas durgence (ou 10 jours, si lavis a t envoy par voie lectronique). Le dlai
minimum de rception des offres peut tre rduit de 40 10 jours.
En revanche, aucune possibilit de rduction de ce dlai nexiste pour ce motif en appel doffres
ouvert.
37
37. Cf. tableau rcapitulatif des dlais dans la rubrique Conseils aux acheteurs/Tableaux.
254
FICHE
13
Justification du recours la procdure ngocie sans publication pralable

dun avis de march
Rubrique IV.1.1) et annexe D des formulaires 3, 6, 15
Cette rubrique figure uniquement dans lavis dattribution et lavis en cas de transparence ex
ante volontaire.
Le recours une procdure ngocie sans publication pralable dun avis de march au JOUE
doit tre justifi en renseignant lannexe D. Lannexe D (D1 pour les marchs gnraux et D2 pour
les secteurs spciaux) distingue:
1) les cas o labsence de publication pralable dun avis de march au JOUE concerne les
hypothses de recours la procdure ngocie sans publicit pralable dans les cas prvus au II
de larticle 35 du CMP (pour les pouvoirs adjudicateurs) et 144 II (pour les entits adjudicatrices).
Lacheteur coche la case correspondante au cas de recours la procdure ngocie quil a utilis.
2) les autres justifications de lattribution dun march sans publication pralable dun avis de
march au JOUE:
les marchs ayant pour objet des services relevant de lannexe IIB de la directive 2004/1/CE
(pour les pouvoirs adjudicateurs) ou XVIIB de la directive 2004/17/CE (pour les entits adjudicatrices)
les marchs ne relevant pas du champ dapplication des deux directives prcites.
Lacheteur coche la case correspondante sa situation: marchs de services de larticle 30 (pour
les pouvoirs adjudicateurs) ou de larticle 148 (pour les entits adjudicatrices) ou marchs passs
selon une procdure adapte en raison de son montant.
Quelle que soit la case coche dans lannexe D, il convient dans tous les cas de justifier, par un
commentaire de 500 mots maximum, le recours lattribution dun tel march.
Dans le cas dun march pass selon une procdure adapte (rubriques D1-2 ou D2-2), il est
possible dindiquer que ce march est dun montant infrieur aux seuils fixs par la directive
2004/18 pour les pouvoirs adjudicateurs ou 2004/17 pour les entits adjudicatrices, pass selon
une procdure adapte et pour lequel la publication pralable dun avis de march au JOUE nest
pas obligatoire.
Limites concernant le nombre doprateurs invits soumissionner

ou participer
Pour un appel doffres restreint, il est prconis de fixer un nombre minimal et maximal de candidats admis prsenter une offre. Le nombre minimal ne peut tre infrieur 5.
Pour les marchs en procdure ngocie ou dialogue comptitif, le nombre minimal de peut tre
infrieur 3.
Pour la rubrique critres objectifs de limitation du nombre de candidats, indiquer ici les critres
de slection des candidatures.
Rduction du nombre doprateurs durant la ngociation ou le dialogue

La case oui doit tre coche, si lacheteur souhaite liminer des soumissionnaires au fur et
mesure des tours / phases de la ngociation ou du dialogue. Il sagit dune facult offerte
lacheteur, pour ne pas avoir ngocier avec un nombre important dentreprises jusquau terme
de la procdure.
Les propositions sont alors limines, par application des critres de slection des offres annoncs dans lavis.
255
Critres dattribution
Rubrique IV.2.1) des formulaires 2, 3, 5, 6, 15 et de lappendice du formulaire 4
Rubrique IV.1) des formulaires 10, 11
Rubrique IV.3) du formulaire 12
Lorsque le pouvoir adjudicateur dcide de se fonder sur le seul critre du prix pour attribuer le
march, il doit cocher la case Prix le plus bas.
Lorsque la slection est fonde sur une pluralit de critres, cest la case Offre conomiquement
la plus avantageuse apprcie en fonction qui doit tre coche.
Lacheteur public peut annoncer les critres de slection dans cette rubrique ou renvoyer au
rglement de la consultation38. Si les critres figurent dans les deux documents, ils doivent tre
annoncs de faon identique39.
Pour les concours, la rubrique correspondant aux critres dattribution est la rubrique critres
dvaluation des projets.
Enchre lectronique
Rubrique IV.2.2) des formulaires 2, 3, 5, 6, 15 et de lappendice du formulaire 4
Le procd de lenchre lectronique nintervient que dans la phase du march consacre la
slection des offres, sur certains des lments quantifiables du besoin exprim par lacheteur
public. Lattribution du march est fonction des rsultats de lenchre. Les autres phases de
passation du march sont mises en uvre, selon les rgles de droit commun.
Ce procd ne sapplique quaux marchs de fournitures dun montant suprieur aux seuils de
procdure formalise.
Publications antrieures concernant le mme march

Rubrique IV.3.2) des formulaires 2, 3, 5, 6, 15
Doit tre indiqu dans cette rubrique lensemble des publications ayant trait une mme procdure de passation dun march public (publications antrieures), ainsi que les abandons de
procdures ventuels (dclaration dinfructuosit, dclaration sans suite).
Conditions dobtention des documents

Date limite pour la rception des demandes de documents ou pour laccs
aux documents
Rubrique IV.3.1) de lappendice du formulaire 4
Cette mention nest renseigner que si lacheteur public entend fixer une telle date limite40.
En labsence de prcision, les candidats peuvent demander communication du cahier des
charges et des documents complmentaires tout moment, jusqu la date limite de prsentation
des candidatures et des offres.
383940
38. Cf. article 53 du CMP: Les critres ainsi que leur pondration ou leur hirarchisation sont indiqus dans lavis
dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation.; rponse ministrielle n30429, JOAN
du 10septembre 2013, p. 9469.
39. CE, 20octobre 2006, Communaut dagglomration Salon-Etang de Berre-Durance, n287198.
256
FICHE
13
Langue(s) pouvant tre utilise(s) dans loffre ou la demande de participation

Rubrique IV.3.4) de lappendice du formulaire 4
Labsence dindication sur la ou les langues, dans lesquelles loffre peut tre rdige, constitue un
manquement aux obligations de publicit41.
En application de la loi n 94-665 du 4 aot 1994 relative lemploi de la langue franaise (circulaire dapplication du 19 mars 1996, JO du 20 mars 1996), loffre doit tre rdige en franais.
Lacheteur public peut permettre lutilisation dautres langues, en complment du franais.
Les anciens formulaires proposaient de cocher parmi les cases correspondantes aux 20 langues
proposes dans la rubrique.
Les nouveaux formulaires permettent:
soit de cocher la case Toutes les langues officielles de lUE (les langues officielles de l'Union
europenne sont l'allemand, l'anglais, le bulgare, le danois, l'espagnol, lestonien, le finnois, le
franais, le grec, le hongrois, l'italien, l'irlandais, le letton, le lituanien, le maltais, le nerlandais, le
polonais, le portugais, le roumain, le slovaque, le slovne, le sudois et le tchque)
soit de cocher la case Langue(s) officielle(s) de lUE: en prcisant les langues choisies.
Dlai minimal pendant lequel le soumissionnaire est tenu de maintenir son offre
Si la procdure de passation est ouverte, le dlai minimum, pendant lequel le soumissionnaire
est tenu de maintenir son offre doit tre indiqu dans lavis, mme sil figure, par ailleurs, dans
le rglement de la consultation42. Le dlai de validit des offres est laiss lapprciation de
lacheteur public. Lentreprise est lie par son offre, pendant toute la dure de validit annonce.
En revanche, au-del de ce dlai, elle nest plus engage par son offre.
Le march doit tre attribu avant lexpiration du dlai de validit des offres. La signature et la
notification du march, aprs la date dexpiration de ce dlai, sont sans incidence sur la validit
du contrat, si la dcision dattribution a t prise avant cette date43. Toutefois, tant dli de son
offre, lattributaire peut renoncer au march44.
Modalits douverture des offres

En labsence, en droit interne, dobligations imposant le caractre public de la sance douverture

des plis, lacheteur public nest pas tenu de faire figurer des prcisions relatives aux personnes
autorises assister louverture des offres, ainsi quaux date, lieu et heure de cette ouverture45.
4142434445

42. CE, 15juin 2007, Ministre de la dfense, n300097.
43. CE, 21mars 2007, Commune de Lens, n 279535.
44. CE, 31mai 2010, Socit Cassan, n315851.
257
Section V) Attribution du march

Date dattribution du march
Rubrique V.1) des formulaires 3, 15
La date dattribution du march doit tre entendue, ici, comme la date de sa notification lattributaire.
Section VI) Renseignements complmentaires

Renouvellement
Rubrique VI.1) des formulaires 2, 5 et de lappendice du formulaire 4
Cette rubrique permet lacheteur dindiquer sil sagit dun march renouvelable (les formulaires
issus du rglement 1564/2005 parlaient de march priodique).
Cette rubrique peut tre renseigne si lacheteur souhaite attirer lattention des oprateurs conomiques sur le caractre rcurrent du march envisag.
Informations complmentaires
Rubrique VI.1) des formulaires 8, 9
Rubrique VI.2) des formulaires 1, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 15 et de lappendice
du formulaire 4
Cette rubrique permet aux acheteurs publics de fournir des renseignements utiles aux candidats
pour participer la consultation, mais qui nont pas trouv place dans les autres sections. Cest le
cas, par exemple, des informations relatives la dmatrialisation de la procdure.
En cas de recours la dmatrialisation, il convient de mentionner:
1. Ladresse de tlchargement, au sein du profil dacheteur des diffrents documents du dossier
de consultation des entreprises (rglement de la consultation, cahier des charges, documents et
renseignements complmentaires);
2. Dans lhypothse o lacheteur public estime que certains documents de la consultation sont,
soit sensibles ou confidentiels, soit trop volumineux, ladresse (physique ou lectronique) o ces
lments peuvent tre demands;
3. Les modalits de transmission (dmatrialise ou papier) des candidatures et des offres retenues par lacheteur public:
si lacheteur public impose le mode lectronique: une adresse lectronique ou celle de son
profil dacheteur, mais galement, le cas chant, une adresse de dpt physique pour lenvoi de
la copie de sauvegarde;
si lacheteur public choisit le mode papier: une adresse de dpt, mais galement une adresse
lectronique ou celle de son profil dacheteur, pour les candidats, en procdure formalise, qui ne
respecteraient pas son choix du mode de transmission.
Larticle 56 ne permet pas un mode de transmission diffrenci entre la candidature et loffre.
Une offre transmise par voie dmatrialise ne peut pas succder une candidature envoye sur
support papier et inversement.
4. Dans le cas dune procdure restreinte, lindication de lenvoi de la lettre de consultation par
voie lectronique.
Les offres, mmes volumineuses, doivent parvenir compltes, dans les dlais fixs par lacheteur
public. Loprateur conomique est responsable de lenvoi de son pli lectronique dans les dlais
fixs. Une mention sur le profil dacheteur peut utilement attirer son attention sur les dlais ventuellement ncessaires la transmission des fichiers volumineux.
258
FICHE
13
Procdures de recours
Rubrique VI.3) des formulaires 3, 6, 7, 10, 12, 13, 15 et de lappendice
du formulaire4
Cette rubrique est divise en trois sous-rubriques:
VI.4.1) Instance charge des procdures de recours,
VI.4.2) Introduction des recours,
VI.4.3) Service auprs duquel des renseignements peuvent tre obtenus concernant l'introduction
des recours.
L'acheteur public est tenu de renseigner la sous-rubrique VI.4.1) dans tous les cas. Il doit y
mentionner les coordonnes de l'Instance charge des voies de recours, c'est--dire le tribunal territorialement comptent. En revanche, l'information concernant l'organe charg des
procdures de mdiation n'est pas obligatoirement renseigne. Il s'agit de l'institution qui serait
charge de jouer un rle de mdiateur en cas de difficults qui surviendraient lors de la passation
du contrat. Il est inutile de mentionner les comits consultatifs de rglement amiable des litiges
(CCRA), qui ne connaissent que des difficults d'excution des marchs.
L'acheteur doit galement remplir, soit la sous-rubrique VI.4.22), soit la sous-rubrique VI.4.3).
Le Conseil d'tat a confirm le caractre alternatif de ces rubriques . Il peut galement dcider
de renseigner ces deux sous-rubriques. Pour viter tout risque derreur, il est recommand de
ne renseigner que la rubrique 3) en indiquant le nom et les coordonnes du greffe du tribunal
comptent, cette information tant juge suffisante par le juge47.
Si lacheteur public dcide de renseigner la rubrique VI.4.2), il doit y faire figurer des informations
suffisamment dtailles sur les recours susceptibles dtre forms pour contester la passation du
march, ainsi que sur les dlais dintroduction de ces recours.
Le Conseil dEtat a jug que les acheteurs publics devaient, au minimum, indiquer la possibilit
dintroduire un rfr prcontractuel depuis le dbut de la procdure de passation jusqu la
signature du contrat48. Il a galement jug que le simple renvoi larticle L. 551-1 du code de
justice administrative (CJA) suffisait pour satisfaire cette obligation49.
Il rsulte de cette jurisprudence que seuls les recours juridictionnels propres aux contrats administratifs, lexclusion des recours gracieux, des modes de rglement amiables et du recours
pour excs de pouvoir contre les actes dtachables du contrat, doivent tre mentionns au titre
de la sous-rubrique 2) des avis de march. Depuis lentre en vigueur de lordonnance n 2009515 du 7 mai 2009 relative aux procdures de recours applicables aux contrats de la commande
publique, il sagit:
du rfr prcontractuel (CJA, art. L. 551-1 et s. pour les pouvoirs adjudicateurs et art. L 551-5
et s. pour les entits adjudicatrices);
du rfr contractuel (CJA, art. L. 551-13 et s.).
Pour tre complet, il convient de mentionner galement le recours en contestation de validit

du contrat, issu de la jurisprudence Tarn-et-Garonne, qui peut tre exerc par les tiers, sans
considration de leur qualit, dans un dlai de 2 mois compter des mesures de publicit appropries50.
4647484950
46. CE, 15juin 2007, Ministre de la Dfense, n 300097; CE, 8fvrier 2008, Dpartement de lEssonne, n 300275.
47. CE, 6mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n 315138.
48. CE, 8fvrier 2008, Commune de Toulouse, n 303748.
49. CE, 3octobre 2008, Smirgeomes, n 305420.
50. CE 4avril 2014, Dpartement du Tarn-et-Garonne, n358994. Voir point 2.1 de la fiche technique Les recours
contentieux lis la passation des contrats de la commande publique.
259
DIVERS
Publication dun avis au JOUE pour un march pass selon une procdure
adapte
(march dont le montant est infrieur aux seuils de procdure formalise
ou marchs de services non prioritaires)
Le modle davis de march du JOUE nest principalement prvu que pour les marchs qui, en
raison de leur montant, doivent faire lobjet dune procdure formalise et dont la publicit doit
tre effectue au niveau europen.
Si lacheteur souhaite nanmoins effectuer une publicit au JOUE pour un march pass selon
une procdure adapte (marchs de services de larticle 30 [ou 148] ou marchs dont le montant
est infrieur aux seuils de procdure formalise), il est possible de:
renseigner la rubrique Type de procdure en cochant la case correspondant la procdure
la plus proche de celle qui sera mise en place;
de complter la rubrique informations complmentaire en prcisant quil sagit soit de
marchs de services relevant de lannexe IIB (ou XVIIB) de la directive applicable ou de marchs
ne relevant pas du champ dapplication de la directive applicable et pass selon une procdure
adapte.
FICHE
FICHE
14
14
Les marchs procdure adapte
Les procdures formalises imposes par le droit communautaire ne simposent quaux

marchs dun montant suprieur aux seuils quil fixe1. Au dessous de ces seuils, lacheteur est libre dorganiser sa procdure comme il lentend, dans le respect des principes
constitutionnels de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des
candidats et de transparence des procdures2.
Leur procdure de passation doit tre adapte la nature et aux caractristiques du besoin satisfaire, au nombre ou la localisation des oprateurs conomiques susceptibles
dy rpondre ainsi quaux circonstances de lachat; cest ce que signifie leur appellation
de marchs procdure adapte (MAPA).
De nombreux acheteurs ignorent la libert que cette procdure leur offre. Sa souplesse
permet pourtant souvent de rpondre de manire optimale limpratif que doit respecter
tout acheteur public: la meilleure utilisation des deniers publics.
Elle ouvre, en outre, les marchs publics aux entreprises inhabiles au maniement des
procdures formalises, notamment les petites et moyennes entreprises (PME).
Elle est enfin, source dconomie pour lacheteur public lui-mme, car elle lui permet
dadapter les moyens mis en uvre aux enjeux de son achat.
Attention ! La prsente fiche na pas pour objet dencourager les acheteurs utiliser
avec lgret les MAPA: il va de soi quun march de travaux de 4000000 euros HT, par
exemple, doit faire lobjet dune rigoureuse valuation du besoin et defficaces mesures
de publicit et de mise en concurrence. Elles seront, de fait, proches de celles pratiques
en procdures formalises mais laissent place la fois la ngociation et des dlais
plus courts3.
Elle a pour objectif, laide dexemples, de permettre aux acheteurs publics de dterminer
le cadre dune procdure efficiente, cest--dire des mesures de publicit et de mise en
concurrence en adquation avec lenjeu du march.
1.Quand recourir au march procdure

adapte?
Les marchs peuvent tre passs en procdure adapte, soit en raison de leur montant,
soit en raison de leur objet.
1. Mentionns larticle 26 du code des marchs publics, ils voluent tous les deux ans.
2. CE, Avis, 29juillet 2002, Socit MAJ Blanchisseries de Pantin, n 246921; 2003-473 DC 26juin 2003.
3. Pour la dtermination de ces modalits, le pouvoir adjudicateur peut sinspirer des procdures formalises, sans
pour autant que les marchs en cause soient alors soumis aux rgles formelles quelles comportent. En revanche, sil
se rfre expressment lune de ces procdures formalises, le pouvoir adjudicateur est tenu de lappliquer dans son
intgralit (article 28-I.al 3).
261
1.1.Les MAPA en raison de leur montant

1.1.1.Les marchs dont les montants sont infrieurs
15000euros HT
Ces marchs sont dispenss des obligations de publicit et de mise en concurrence depuis le dcret n2011-1853 du 9 dcembre 2011. Cette mesure, attendue par les acheteurs publics et les entreprises, supprime le formalisme, parfois coteux en temps et en
moyens, pesant sur les marchs de trs faible montant et faible enjeu. Pour ces achats, les
pouvoirs adjudicateurs ne sont soumis qu lobligation, de bon sens, de veiller assurer
une utilisation optimale des deniers publics, cest--dire dacheter de manire pertinente
en sollicitant, sil y a lieu, diffrents prestataires4.
1.1.2.Les marchs dont les montants sont infrieurs aux seuils

communautaires (article 26 CMP)
Il sagit des marchs dont les montants sont infrieurs aux montants suivants:
134000 euros HT pour les marchs de fournitures et de services de lEtat et de ses
tablissements publics;
207000 euros HT pour les marchs de fournitures et de services des collectivits territoriales et de leurs tablissements publics, des tablissements publics de sant, et des
tablissements publics du service de sant des armes;
207000 euros HT pour les marchs de fournitures acquises par des pouvoirs adjudicateurs oprant dans le domaine de la dfense et pour les marchs de service de recherche
et de dveloppement pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la proprit exclusive
des rsultats et quil finance entirement;
5186000 euros HT pour les marchs de travaux.
1.1.3.Les petits lots dun march formalis (article 27-III CMP)

Peuvent tre passs selon la procdure adapte, les lots infrieurs 80 000 euros HT
pour les marchs de fournitures et de services et 1000000 euros HT dans le cas des
marchs de travaux, la condition que le montant cumul des lots nexcde pas 20 % de
la valeur de la totalit des lots.
Ex: Un march de nettoyage (march de service) est alloti de la faon suivante:
Lot 1: Prestations de nettoyage Paris (montant estim: 300 000 euros HT);
Lot 2: Prestations de nettoyage Petite couronne (montant estim: 130 000 euros HT);
Lot 3: Prestations de nettoyage Grande couronne (montant estim: 20 000 euros HT).
La valeur totale du march est estime 450 000 euros HT.
Suprieur au seuil de larticle 26, le march doit tre pass en procdure formalise. Le lot n3 sapparente
un petit lot, et pourra tre pass en procdure adapte. Il respecte, en effet, les deux conditions cumulatives
poses par le code:
Il est infrieur 80000 euros HT;
Son montant (20000 euros HT) nexcde pas 20% de la valeur de la totalit des lots
(20% de 450000 euros HT = 90000 euros HT).
4. Les achats de moins de 15000 euros HT des pouvoirs adjudicateurs peuvent tre passs sans publicit ni mise en
concurrence: voir la fiche technique Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence pour les achats dun
montant infrieur 15.000 euros HT?
262
FICHE
14
La dtermination de la valeur estime des besoins au regard des notions doprations et

de prestations homognes doit faire lobjet dune attention particulire (article 27 du CMP).
Les acheteurs publics ne doivent pas dcouper le montant de leurs marchs, dans le seul
but de bnficier de lallgement des obligations de publicit et de mise en concurrence,
aux dpens de la scurit juridique des contrats ainsi conclus. Des prestations homognes
doivent tre comptabilises ensemble pour le calcul des seuils.
Le saucissonnage pour permettre le recours au MAPA est illgal.
1.2.Les MAPA en raison de leur objet

Larticle 30 du code concerne les catgories de services dits non prioritaires, que les
directives communautaires soumettent une procdure allge. En raison de la spcificit
de ces marchs publics, les pouvoirs adjudicateurs sont autoriss recourir la procdure
adapte, quel que soit le montant du besoin satisfaire.
Ex: Marchs de services juridiques, de services sociaux et sanitaires ou de services rcratifs, culturels et
sportifs
2.Quels documents sont ncessaires pour

conclure un MAPA?
Le contenu du dossier de consultation ainsi que le formalisme contractuel sont lis aux
caractristiques du march. Le choix entre la rdaction dune simple lettre de commande
ou la rdaction dun cahier des charges et ses pices techniques va dpendre de plusieurs
paramtres et notamment du prix, de lobjet et de la nature des prestations envisages
(condition de ralisation des prestations et degr de complexit).
Sil appartient au pouvoir adjudicateur de dfinir, pour chaque MAPA, le contenu de son
dossier de consultation, la prsence de certains lments est obligatoire.
2.1.Un crit est obligatoire au dessus de 15000 euros HT,

mais sa forme est libre
Les marchs et accords-cadres dun montant gal ou suprieur 15000 euros HT sont
passs sous la forme crite. La rdaction dun contrat crit, mme simplifi, permet dencadrer lexcution du march.
La forme de lcrit est libre5. Au dispositif de lacte dengagement peut tre prfr tout
autre crit: lettre, contrat, devis accompagn de laccord du pouvoir adjudicateur, courriel,
Il apparat souvent pertinent, pour recueillir la signature des candidats et lengagement du

futur titulaire sur la prestation et son prix, de fournir aux candidats un acte dengagement
complter et signer. La souplesse de la procdure adapte doit cependant tre prserve. La fixation de rgles internes trop rigides, sans utilit pour la qualit de lachat, est
proscrire: la confection des pices a un cot pour ladministration et pour les entreprises.
Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir effectuer ses achats de manire simple et rapide.
Ds lors que loffre est pertinente et le prix raisonnable, lacheteur doit pouvoir contrac-
5. En application de certaines rglementations, la forme crite des marchs procdure adapte est obligatoire quel
que soit le montant: march dassurance, march de matrise duvre pass en application de la loi MOP.
263
ter. Lacheteur devra conserver une trace de ses modalits dachat. Cette traabilit est
proportionne lachat effectu (copie de courriels, ou de catalogues, devis, rsultats des
comparaisons de prix,).
2.2.La rdaction dun cahier des charges est facultative

mais fortement recommande
2.2.1.La dfinition des besoins est indispensable
Un bon achat suppose une dfinition pralable du besoin. Elle permet aux candidats de
remettre une offre pertinente et de fixer un prix adapt la prestation raliser.
On prendra garde que la dfinition des besoins doit tre proportionne leur ralit. Une
dfinition insuffisante suscite, souvent, des offres inappropries et, toujours, des difficults
dans lexcution. Au contraire, une dfinition excessivement prcise, empche les candidats de faire valoir leur savoir-faire spcifique, bride la ngociation et nuit une meilleure
adaptation aux besoins.
Les prestations peuvent tre dfinies, soit par rfrence des normes, soit en termes de
performances ou dexigences fonctionnelles (art. 6 du CMP). Les spcifications techniques
peuvent tre dcrites de manire succincte (niveau de performances environnementales,
caractristiques daccessibilit, processus et mthode de production,).
Une dfinition des besoins, par rfrence aux rsultats des prestations souhaites par
le pouvoir adjudicateur, peut suffire. Les finalits exprimes par lacheteur permettent
lentreprise spcialise de proposer une offre adapte ses besoins.
Ex: Pour un march dimprimantes, la dtermination de la finalit de lachat (impression de documents), de sa
frquence dutilisation (capacit dimpression de 1 000 pages par jour) et de la quantit voulue (une imprimante
par service), dans la lettre de consultation envoye par le pouvoir adjudicateur peut suffire, sans quil soit besoin
de prciser toutes les spcifications techniques.
2.2.2.Le cahier des charges permet lacheteur de dfinir

ses besoins
Le cahier des charges sert dfinir le besoin de lacheteur. Si sa rdaction, en procdure
adapte, nest pas obligatoire, elle est nanmoins utile. Le renvoi au CCAG adquat peut
tre conseill car il permettra de prvenir dventuelles difficults dexcution. Cependant,
lacheteur doit veiller ce que les clauses du CCAG correspondent son besoin et mentionne, le cas chant, les articles du CCAG auxquels il entend droger.
Ex: Pour certains marchs, notamment de faible montant, un simple courriel adress aux candidats potentiels
porteur de la mention: Le prsent contrat sera soumis au CCAG X, lexception des articles [numrer les
articles] suffit. Cette soumission sera confirme auprs de lattributaire au moment de la notification.
2.3.Lexigence dun rglement de consultation

Le rglement de la consultation peut, en procdure adapte, se limiter aux caractristiques principales de la procdure et du choix de loffre6.
Il revient au pouvoir adjudicateur, en fonction des caractristiques du besoin, du nombre
et de la localisation des oprateurs conomiques, de dterminer la prcision du rglement
de consultation adapt au march envisag, pour permettre, la fois, de garantir lgalit
entre les candidats et dtre assur de satisfaire son besoin.
6. Article 42, alina 2 du CMP.
264
FICHE
14
Mme pour un march peu complexe, les candidats doivent pouvoir bnficier dune information optimale. Le rglement doit prvoir les grandes tapes de la procdure, et notamment le principe et les conditions de la ngociation ainsi que les critres de slection
des offres (voir point 4).
Le rglement de la consultation est facultatif si toutes ces mentions figurent dans lavis
dappel public la concurrence.
3.Comment dfinir les mesures de publicit

adaptes son achat? 7
3.1.En-de du seuil de 15000 euros HT, le pouvoir
adjudicateur peut dcider que le march sera pass
sans publicit8
Lacheteur public, responsable des deniers publics, veillera choisir une offre financirement raisonnable et cohrente avec la nature de la prestation.
Sil possde une connaissance suffisante du secteur conomique, il peut effectuer son
achat sans dmarches pralables.
Sil ne possde pas de connaissances particulires du secteur conomique, lacheteur
doit effectuer son achat comme tout particulier avis, cest--dire aprs stre renseign
et avoir procd des comparaisons. Une demande de devis quelques fournisseurs reprs est toujours utile: elle permet, en effet, de mettre en concurrence mme de manire
sommaire, plusieurs fournisseurs potentiels.
Attention! La confection de devis a un cot pour les entreprises. Lacheteur public vitera
donc de les solliciter inutilement, en multipliant les demandes rcurrentes de devis pour
des prestations de faible montant.
3.2.Entre 15000 et 90000 euros HT: les modalits

de publicit dpendent du montant, des caractristiques
et du secteur conomique concern
3.2.1.Publicit nest pas publication
Tout march public suprieur au seuil de 15000 euros HT doit faire lobjet dune publicit
(articles 28 et 40-I du CMP).
Lobligation de publicit nimplique pas forcment publication9, notamment pour les achats
de faible montant. La sollicitation notamment par moyens dmatrialiss de plusieurs
prestataires ou fournisseurs de services peut mme constituer en elle-mme un lment
de publicit suffisant, si elle savre adapte au march. Une publication nest donc pas
ncessaire pour garantir limpartialit et la non-discrimination10.11
Ex: La consultation des oprateurs peut se faire par courriel, fax, ou courriers11. Elle nimplique pas forcment
pour lacheteur une publication.
7. Voir sur ce sujet le guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics, point 10.3.
8. Voir en ce sens la fiche technique Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence pour les achats dun
montant infrieur 15.000 euros HT?.
9. CJUE, 21juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (CONAME), C-231/03.
10. Conclusions sous CJUE, 7dcembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98.
11. Rponse ministrielle n18838, JOAN, 2avril 2013, p.3582.
265
Une publication peut nanmoins savrer ncessaire, compte tenu de lobjet du march,
de son montant, de ses caractristiques ou du secteur conomique concern.
Elle peut faire lobjet dune publicit dans la presse. Lorsque la publication dune annonce
dtaille dans la presse spcialise ou au Bulletin officiel dannonces des marchs publics (BOAMP) apparait dun cot disproportionn au montant et aux circonstances de
lachat, dautres moyens de publicit sont disponibles: lutilisation du profil dacheteur12,
la communication dans la presse, renvoyant au profil dacheteur ou son site internet;
lutilisation du bulletin municipal ou laffichage en mairie par exemple13.
La procdure adapte laisse donc chaque acheteur une grande libert dapprciation
dans le choix de sa publicit, ds lors quil sera mme de justifier de la qualit de son
achat et de la transparence de son choix.
Lobjectif est de trouver une juste mesure entre lefficacit de lachat, qui suppose un minimum de mise en concurrence et lquilibre conomique de lopration. Linvestissement
consacr la mise en concurrence ne doit pas constituer un lment excessif de surcot
(frais de personnel, de publication et de traabilit de la commande ds le 1er euro).
3.2.2.Le choix de la publicit ne peut tre fond sur le seul

montant du march
Le choix du support de publicit doit tre adapt lobjet, la nature, la complexit, au
degr de concurrence entre les entreprises concernes, lurgence du besoin, et assurer
une audience suffisante. Limportant est que la publicit choisie garantisse lefficacit de
lachat, cest--dire quelle soit mme de susciter la concurrence ncessaire. Le montant nest donc pas le seul lment prendre en compte.
Les mesures de publicit doivent donc tre dtermines in concreto. Elles sont librement dfinies par le pouvoir adjudicateur qui doit sassurer quelles sont appropries
aux caractristiques de ce march, et notamment son objet, son montant, au degr
de concurrence entre les entreprises concernes et aux conditions dans lesquelles il est
pass14.
3.2.3.La publicit doit assurer une concurrence relle

Pour un march de faible montant, une demande de devis quelques entreprises locales
susceptibles de fournir la prestation pourra tre suffisante15. En revanche, dans un secteur trs concurrentiel et pour un march de montant consquent, la publicit devra tre
prcise et diffuse largement, afin de garantir les meilleures conditions de concurrence.
Seule une publicit susceptible de toucher le secteur conomique vis peut tre considre comme adapte. Ds lors, il incombe lacheteur dapprcier si le march quil entend
passer est un march dintrt local, national ou europen et de raliser une publicit
approprie.
12.Le profil dacheteur est le site dmatrialis auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats
(art 39 CMP)
13. Rappelons cependant que le BOAMP, les journaux lgaux et les journaux spcialiss offrent des conditions de tarif
trs avantageuses pour les marchs de ces montants.
14. CE, 7octobre 2005, Rgion Nord Pas de Calais, n278732.
15. Conclusions N. Boulouis sur CE, 10fvrier 2010, M. Perez, n329100.
266
FICHE
14
Ex: Lachat de places pour les matches de lOlympique Lyonnais peut se faire sans mise en concurrence
Le Conseil dEtat illustre, pour la premire fois, la notion dabsence de mise en concurrence et de publicit lorsque
ces formalits sont impossibles ou manifestement inutiles en raison de lobjet du march, de son montant ou du
faible degr de concurrence dans le secteur considr (article 28-II CMP). Lacquisition de places par le conseil
gnral du Rhne pour assister des matchs de lOlympique Lyonnais constitue un march public. Ces prestations
ont un caractre unique: une mise en concurrence pour lachat spcifique de ces billets, dont seul le club de
football est le distributeur, savrait impossible au sens des dispositions de larticle 28-II du CMP.
CE, 28 janvier 2013, Dpartement du Rhne, n356670.
Pour les marchs passs selon une procdure adapte, une publicit effectue sur le seul
profil dacheteur peut tre suffisante. Le Conseil dEtat refuse dinterdire aux pouvoirs
adjudicateurs de recourir la seule publication des avis dappel public la concurrence
sur leur profil dacheteur16. Cependant, ce moyen de publicit ne peut tre un moyen
unique suffisant que si le profil dacheteur utilis dispose dune audience en rapport avec
lenjeu et le montant financier du march. Pour des sites audience rduite, ce mode dinformation ne doit tre utilis que comme un moyen de publicit complmentaire, venant
appuyer une publication par voie de presse.
La publicit adapte est donc apprcie au regard dun faisceau dindices appliqu la
procdure examine. Son degr peut influer sur le nombre doffres dposes: la publicit
faite sur de multiples supports en entrainant une plus grande visibilit est susceptible
dtre vue par de nombres oprateurs, alors tents de dposer une offre.
Ex: La construction dune antenne du Louvre Lens.
La publication dun avis de publicit dans La Voix du Nord, journal dannonces lgales, double dune publication
sur le site internet de la collectivit, pour un march procdure adapte de 35000 euros HT tait insuffisante,
compte tenu de lobjet du march et malgr son montant limit. Le constat de linsuffisance de la publicit
effectue par la rgion Nord-Pas-de-Calais tait d au fait que le march concern exigeait des candidats la
prsentation de rfrences rcentes de prestations faites dans de grands muses. En outre, un tel march,
de par sa spcificit et le prestige sattachant sa ralisation, tait susceptible dintresser des oprateurs
conomiques autres que locaux.
CE, 7 octobre 2005, Rgion-Nord-Pas-de-Calais, n278732.
3.2.4.La publicit doit tre prcise

Elle doit toujours tre faite par le pouvoir adjudicateur lui-mme.
Les acheteurs publics sont libres de dterminer le contenu de leur avis dappel public la
concurrence. Doivent cependant tre au moins portes la connaissance des candidats
potentiels les informations suivantes: lidentit et les coordonnes de lacheteur, lobjet
des prestations envisages, les critres dattribution du march, et, lorsque le prix nest
pas lunique critre de choix, les conditions de mise en uvre de ces critres17.
3.3.Entre 90000 euros HT et les seuils de procdure

formalise: une publicit rglemente
Sauf pour les marchs de services de larticle 30 pour lesquels aucun support de publicit nest impos mme au-del de 90000 HT18, les avis dappel public la concurrence doivent tre publis soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchs publics
(BOAMP), soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales (JAL). Dans les deux
16. CE, 4 juillet 2012, Cabinet Froment-Meurice, n353305.

17. CE, Sect., 30janvier 2009, Agence nationale pour lemploi (ANPE), n290236
18.Article 30 II-1 du code des marchs publics.
267
cas, ils doivent galement tre publis sur le profil dacheteur (article 40 CMP). Le modle
en est fix par un arrt du 27 aot 2011 du ministre charg de lconomie.
Le montant estim du march, sa complexit, ses caractristiques techniques et les secteurs conomiques concerns sont autant de critres qui devront guider lacheteur dans le
choix de la publicit. Ainsi, le code impose, en outre, aux acheteurs de complter ces avis,
sils estiment que cela est ncessaire pour garantir un degr de publicit adquat, par
une publicit supplmentaire dans un organe de presse spcialise19. Cest lacheteur
dapprcier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des
services en cause, la ncessit dune telle publication complmentaire.
Ex: La publicit opre dans un journal dannonces lgales local, pour la rnovation dorgues dglise, napparat pas suffisante et ncessitera, par exemple, une publication dans une revue spcialise.
Les avis publis titre complmentaire peuvent ne pas reprendre la totalit des informations, qui figurent dans lavis publi titre principal, la condition quils mentionnent les
rfrences prcises de cet avis.
Lutilisation du modle national demeure obligatoire pour les marchs dont le montant est
suprieur 90000euros HT. En revanche, son utilisation nest pas exige pour la publicit
complmentaire obligatoire faite dans un journal spcialis, ainsi que pour la publicit
facultative effectue dans tout support.
Rcapitulatif des rgles de publicit
Champ
dapplication
Tous les marchs
Montant
Objet du march: services, fournitures, travaux
Articles
X < 15000 euros HT
Publicit non obligatoire
28-al 4
15000 <X< 90000 euros HT
Publicit adapte: libre choix des

supports
40-II
JAL ou BOAMP
Marchs relevant
de larticle 28
CMP
Marchs de services relevant de

larticle 30 CMP
et
90000 <X< seuils des procdures formalises
Quel que soit le montant

du march
Publicit obligatoire sur le profil

dacheteur
40-III-1
Eventuellement, publicit complmentaire dans une publication

spcialise correspondant au secteur
conomique
Publicit adapte: libre choix
des supports
40-II
4.Comment assurer une mise en concurrence

effective en procdure adapte?
La libre dtermination des modalits de mise en concurrence confre aux pouvoirs adjudicateur de larges marges de manuvre.
19. Cette publication doit alors tre effectue dans les conditions prcises par larrt du 27 aot 2011.
268
FICHE
14
Cette libert se caractrise, par exemple, dans le choix laiss au pouvoir adjudicateur de
fixer le dlai de remise des candidatures et des offres ou dans le recours la ngociation.
Celle-ci permet, en effet, lacheteur public de ngocier le contenu des prestations ou
ladaptation du prix aux prestations finalement retenues, la diffrence dune procdure
dappel doffres ouvert ou restreint, o le cahier des charges joint au dossier de consultation des entreprises est intangible.
Attention ! Le pouvoir adjudicateur devra tre en mesure de prouver la ralit de la
consultation notamment le cas chant, par la production de pices probantes. La conservation de ces pices (avis de publicit, correspondances entre les parties, devis, ) et la
rdaction de documents de suivi de la procdure (historique du droulement de la consultation, registre du dpt des candidatures et des offres, comptes-rendus de ngociation)
permettront au pouvoir adjudicateur de justifier du bien-fond de ses choix, si ceux-ci
savrent ensuite contests.
4.1.Les dlais de remise des candidatures et des offres

doivent permettre tous les candidats potentiels
de concourir
La dtermination des dlais de remise des candidatures et des offres est laisse la libre
apprciation du pouvoir adjudicateur. Elle doit tenir compte du montant du march, de la nature des prestations, de la facilit daccs aux documents de la consultation, de la ncessit
ventuelle dune visite des lieux et de limportance des pices exiges des candidats.
Ces dlais, ports la connaissance des candidats, doivent permettre aux oprateurs
conomiques intresss de prparer leur dossier de candidature et leur offre.20
Ex: Un dlai de remise des offres de 16 jours est insuffisant pour un march slevant 60000 euros HT et
pour lequel la visite des lieux simposait20.
Le dlai de remise des plis est calcul compter de la date de publication de lavis de
march et non compter de la date denvoi lorgane assurant la publicit21. En labsence
de publication, le dlai de remise des plis est calcul partir de la date laquelle lentreprise est sollicite par le pouvoir adjudicateur (par exemple, si un devis a t demand).
Attention! A dfaut de publication dun AAPC, lacheteur, devra veiller ce que la sollicitation
directe des oprateurs intervienne concomitamment. Un envoi tal dans le temps dune
demande de devis serait susceptible de rompre lgalit de traitement entre candidats.
4.2.La slection des candidatures doit respecter

les exigences poses par le CMP
Les renseignements demands au titre de la candidature doivent tre ncessaires.
Le pouvoir adjudicateur doit contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats lattribution dun march public22.
Linformation approprie des candidats sur les critres de choix des candidatures est ncessaire, ds lengagement de la procdure, dans lavis dappel public la concurrence
ou, le cas chant, dans le rglement de consultation, notamment pour les marchs prcds dune consultation au moyen de devis.
20. TA de Lille, 16 mars 2011, Socit Fornells, n1101226.

21. CE, 5aot 2009, Rgion Centre, n307117.
22. CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Liberts, n344617.
269
Linformation approprie suppose que le pouvoir adjudicateur indique les documents et

renseignements, au vu desquels il entend oprer la slection des candidatures. Si le pouvoir adjudicateur fixe des niveaux minimaux de capacit, ces derniers doivent, aussi, tre
ports la connaissance des candidats23.
Ces renseignements porteront sur la capacit technique et professionnelle (descriptif des
moyens humains et matriels, comptences, ) et financire (chiffre daffaires, dclaration approprie dune banque,) de loprateur conomique.
Lorsque le pouvoir adjudicateur dcide de fixer des niveaux minimums de capacit, ces
derniers doivent tre lis et proportionns lobjet du march. Cette rgle est encore plus
stricte en procdure adapte: le pouvoir adjudicateur doit veiller ne pas demander aux
entreprises, et notamment aux PME, des pices excessives qui savrent superflues.
Un acheteur public peut exiger des candidats quils justifient de leur capacit technique
au moyen dun certificat de qualification professionnelle. Lexigence dun tel certificat ne
doit pas avoir pour effet de limiter arbitrairement laccs la commande publique des
oprateurs conomiques. Lacheteur public doit donc permettre aux candidats dapporter
tout moyen de preuve quivalent ces certificats24.
En raison de leurs montants, de nombreuses entreprises nouvellement cres candidatent
souvent des marchs passs selon une procdure adapte. Les entreprises de cration
rcente peuvent se voir demander des pices dont elles ne disposent pas. Cest notamment le cas du chiffre daffaires ralis au cours des trois dernires annes. Facteur dinnovation et de croissance conomique, il est pourtant important que les socits cres
rcemment puissent accder aux marchs publics. Le pouvoir adjudicateur devra donc
veiller autoriser les candidats, de manire systmatique, prouver leurs capacits financires par tout autre moyen quil juge quivalent ceux lists par larrtdu 28 aot
200625. Il peut ainsi tre demand aux candidats de fournir, en remplacement des bilans,
une dclaration approprie de banque26.
Attention! Lacheteur ne doit en aucun cas exiger dautres renseignements ou documents
que ceux mentionns larticle 45 du code. De trop nombreux acheteurs demandent aux
candidats lensemble des documents relatifs leurs capacits. Des demandes excessives
ont un cot inutile pour lentreprise et pour le pouvoir adjudicateur. Les renseignements
demands doivent tre objectivement rendus ncessaires par lobjet du march et la nature des prestations raliser.
4.3.La procdure adapte permet une mise en uvre

plus souple des critres de slection des offres
Pour tous les marchs publics, le pouvoir adjudicateur doit, ds lengagement de la procdure, dans lavis de publicit ou les documents de la consultation, informer les candidats
des critres de slection des offres, ainsi que de leurs conditions de mise en uvre, selon
des modalits appropries lobjet, aux caractristiques et au montant du march concern27. En revanche, il nest pas tenu de rendre publique sa mthode de notation.
23. CE, 24fvrier 2010, Communaut des Cnes lEnclave des Papes, n333569.
24. Rponse ministrielle n11666, JO Snat, 6mai 2010, p.1144.
25. CE, 9mai 2012, Commune de Saint Benot, n356455.
26. Rponse ministrielle n101273, JOAN, 17mai 2011, p. 5148.
27. CE, 30janvier 2009, ANPE; prcit. CE, 3juin 2009, Cne de Saint Germain en Laye, n311798.
270
FICHE
14
4.3.1.Lexistence de spcificits dans le choix des critres

dattribution
En procdure adapte, lexprience du candidat peut tre un critre dattribution des offres.
Sa prise en compte doit nanmoins tre rendue objectivement ncessaire par lobjet du
march et la nature des prestations raliser, sans effet discriminatoire28.
Attention! Lexprience professionnelle des candidats peut, dans certains cas, tre retenue comme un critre de slection des offres. Son utilisation doit nanmoins demeurer
exceptionnelle. Elle concerne la passation de certains marchs, qui ont souvent pour objet
des prestations de caractre intellectuel, comme les marchs de services juridiques. Pour
de tels marchs, ni le prix, ni le dlai dexcution, ni le caractre innovant ne paraissent
pertinents et de nature permettre au pouvoir adjudicateur de slectionner la meilleure
offre. Face cette problmatique, le pouvoir adjudicateur pourra mesurer la qualit technique de loffre au regard de lexprience du soumissionnaire.
Pour ne pas tre considr comme discriminatoire, lemploi de lexprience comme critre
dattribution ne doit pas avoir pour effet de confrer, par limportance de sa pondration,
un avantage dterminant au candidat ayant le plus dexprience.
4.3.2.Les modalits de mise en uvre des critres de slection

des offres sont laisses la discrtion du pouvoir adjudicateur
La pondration des critres de choix, obligatoire en procdure formalise, ne lest pas en
procdure adapte29. Son usage est cependant recommand car cette mthode facilite
le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse et garantit le respect de lgalit
des candidats. Elle permet chaque oprateur de connaitre, avec prcision, lapprciation
faite sur chaque lment de son offre.
4.3.3.Les variantes sont autorises par principe

Pour les marchs passs selon une procdure adapte, les candidats peuvent proposer
des variantes. Le pouvoir adjudicateur peut cependant mentionner dans les documents de
la consultation quil les interdit. Dans le silence du pouvoir adjudicateur, les variantes sont
autorises, ce qui nest pas le cas en procdure formalise30.
Le pouvoir adjudicateur pourra mentionner dans les documents de la consultation, de
manire succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalits de leur prsentation.
Dans ce cas, seules les variantes rpondant ces exigences seront prises en considration.
Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilgi dassurer une vritable adquation entre les besoins de la personne publique et les offres des candidats. Les variantes
permettent, en particulier pour les marchs passs en procdure adapte, dviter que les
acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la
possibilit pour lacheteur de bnficier dune prestation innovante, ventuellement un
meilleur prix. Elles sont galement un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles le pouvoir adjudicateur navait pas pens.
28. CE, 2aot 2011, Parc naturel rgional des Grandes Causses, n348254.
29. CE, 26septembre 2012, GIE Groupement des poursuites extrieures, n359389.
30. En procdure formalise, les variantes doivent tre expressment autorises par le pouvoir adjudicateur dans lavis
de publicit ou dans les documents de la consultation. A dfaut, elles sont interdites.
271
4.4.La ngociation doit tre annonce

4.4.1.La dcision de ngocier
Le pouvoir adjudicateur peut ngocier avec les candidats ayant prsent une offre. Il sagit
dune possibilit et non dune obligation.
Le recours la ngociation, en procdure adapte, permet de favoriser la concurrence:
elle doit permettre de retenir loffre la plus comptitive et la mieux adapte aux besoins
et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics. Outre lventuel gain financier,
lintrt de la ngociation rside avant tout dans laspect qualitatif de loffre, notamment
dans la mise au point des conditions dexcution du cahier des charges.
La ngociation devra tre mene mthodiquement, afin de garantir lgalit de traitement et
assurer la transparence de la procdure. La traabilit de la ngociation avec chacun des
candidats est importante. La communication dune liste identique de questions adresses
lensemble des candidats, lutilisation de comptes-rendus de ngociation ou ltablissement
dune grille de ngociation, peut savrer utile, afin de faciliter le suivi et le choix final de
loffre. Cette documentation permettra de prouver, le cas chant, que lensemble des candidats a t invit ngocier sur les mmes critres et dans des conditions identiques. La
ngociation permet aussi dclaircir ou de justifier la consistance de certaines offres: dans
ce cas, les questions poses chaque candidat peuvent tre, bien sr, diffrentes.
Le recours la ngociation doit tre expressment indiqu, ds le lancement de la procdure de consultation, dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation31,
afin de permettre aux candidats den tenir compte lors de llaboration de leur offre.
La formule selon laquelle lacheteur se rserve la possibilit de recourir la ngociation
est discute en jurisprudence. Dans la mesure o ce type de clause empche toute anticipation et toute prise en considration de la procdure qui sera mise en uvre pour dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse, la DAJ recommande que la position du
pouvoir adjudicateur soit claire: soit il prvoit de ngocier et il est alors tenu, sans rserve,
de le faire, soit il ne le prvoit pas et il ne peut pas ngocier.
4.4.2.Le choix des candidats admis la procdure

La ngociation doit tre mene avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le
rglement de la consultation ou les documents en tenant lieu prcisent que la ngociation
ne sera mene quavec un nombre limit de candidats32. Dans ce cas, lacheteur doit
indiquer les critres sur le fondement desquels il slectionnera les entreprises admises
ngocier, en indiquant leur nombre. Aucun texte ne fixe un nombre minimum ou maximum
de candidats retenir.
Retenir dans la ngociation un nombre trop important de candidats est une perte de temps
et donc un cot pour lacheteur public comme pour les entreprises. Il est difficile, en outre,
pour un petit acheteur public de ngocier en mme temps avec plus de deux ou trois
candidats.
Le pouvoir adjudicateur peut admettre la ngociation les candidats ayant remis des
offres inappropries, irrgulires ou inacceptables et ne pas les liminer demble. Aucune
obligation daccorder cette facult de rgularisation ne pse sur lacheteur33.
31. Voir en ce sens le point 12.1.1 du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics.
32. CE, 30novembre 2011, Ministre de la Dfense et des Anciens Combattants, n353121.
33. CE, 30novembre 2011, n353121, prcit.
272
FICHE
14
Lacheteur est tenu dliminer les offres qui, lissue de la ngociation, restent irrgulires, inacceptables ou inappropries.
Une fois la ngociation termine, le pouvoir adjudicateur doit, pour choisir loffre conomiquement la plus avantageuse, classer les offres finales, en appliquant les critres de choix
dfinis dans les documents de la consultation.
4.4.3.Le contenu de la ngociation

La ngociation peut porter sur tous les lments de loffre ou se cantonner un ou plusieurs lments, limitant la ngociabilit des offres.
Le pouvoir adjudicateur peut ngocier librement le contenu des prestations et ladaptation
du prix aux prestations finalement retenues. Une ngociation sur les prix ne doit cependant
pas aboutir la formulation dune offre anormalement basse34.
Il est ainsi possible de ngocier, par exemple, sur:
la qualit: le niveau de qualit, son incidence sur le prix,...;
le dlai: temps de livraison, ractivit, ;
la quantit: le volume ncessaire, la frquence des commandes, ;
le prix ou ses lments: le cot de lacquisition, le cot du stockage, le prix des accessoires, des options, des pices de rechange, des garanties, de lentretien,
Attention! Une ngociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage.
Mener une ngociation exclusivement fonde sur le prix ou imposer des conditions de ralisation inexcutables revient exposer le march au risque de dfaillance de lentreprise
ou celui de la passation ultrieure de coteux avenants.
La ngociation ne peut, non plus, servir de prtexte la modification des caractristiques
principales du march, telles que son objet ou les critres de slection des candidatures
et des offres. Elle ne peut conduire lacheteur renoncer lapplication dun des critres
retenus dans le rglement de consultation35. La ralisation dune telle hypothse rendrait
ncessaire une nouvelle mise en concurrence.
Une ngociation demande des acheteurs comptents et conscients de leur double responsabilit: lgard du bon usage des deniers publics, comme lgard des entreprises et
notamment des petites et moyennes entreprises.
Attention!Lattention des acheteurs est tout particulirement appele sur le respect du
secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats. La ngociation ne
peut tre utilise pour diffuser lensemble des candidats la solution innovante imagine
par lun dentre eux.
5.Comment achever la procdure adapte?

5.1.Un rapport de prsentation facultatif

Les marchs passs selon une procdure adapte sont dispenss de la production dun
rapport de prsentation (article 79 du CMP).
34. Voir en ce sens la fiche technique relative loffre anormalement basse.

273
Il est nanmoins recommand lacheteur public, de prendre toutes les mesures propres
assurer la sauvegarde des informations lui permettant de justifier de la rgularit de la
procdure et de son choix: procdures de publicits ventuelles, retraits des dossiers,
dpt des candidatures et des offres, (voir supra point 4.).
5.2.Linformation immdiate des candidats vincs36

Les marchs passs selon une procdure adapte ne sont soumis ni lobligation dinformation immdiate des candidats vincs37, ni au respect dun dlai de suspension de la
signature prvu au I de larticle 80 du CMP38.
Lacheteur public peut toujours, cependant, se soumettre volontairement cette formalit.
Linformation immdiate prsente lavantage de faire connatre aux candidats non retenus
les motifs de leur viction et danticiper toute contestation ou demande dinformations
ultrieures.
Il sagit aussi dune mesure dlmentaire courtoisie, propre instaurer de bonnes relations avec des entreprises qui seront, peut-tre, de futurs fournisseurs et qui aide les
entreprises organiser la programmation de leur travail.
Labsence de ce dlai de suspension rend possible une signature rapide du march
procdure adapte par les parties. Elle ferme alors le rfr prcontractuel aux candidats
vincs.
Les acheteurs peuvent parfois avoir intrt sastreindre volontairement ces formalits,
pour viter les contestations du contrat aprs sa signature. Ils doivent alors:
envoyer au Journal officiel de lUnion europenne (JOUE) un avis relatif lintention
de conclure le contrat. Cet avis remplace alors la dcision dattribution. Il doit tre tabli
conformment au modle communautaire39;
respecter un dlai de 11 jours, entre la date de publication de cet avis et la signature
du march.
Si ces deux formalits sont respectes, permettant ainsi aux candidats vincs dexercer
un rfr prcontractuel, le contrat ne pourra plus faire lobjet dun rfr contractuel,
aprs sa signature.
5.3.Linformation la demande des candidats vincs

Lacheteur public est tenu de communiquer tout candidat qui en fait la demande par
crit, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un dlai de 15 jours
compter de la rception de cette demande.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a notifi volontairement, de faon complte, aux candidats vincs les dcisions de rejet et dattribution et les motifs dtaills de ces dcisions,
en application de larticle 80, il nest pas tenu de communiquer, nouveau, ces motifs.
tout moment: avant comme aprs la signature du march.
Les motifs doivent tre suffisamment dtaills de sorte que le candidat puisse utilement,
le cas chant, contester le rejet qui lui est oppos.
36. Voir en ce sens la fiche technique relative linformation des candidats vincs.
37. CE, 19janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, n343435.
38. CE, 11dcembre 2013, socit antillaise de scurit, n372214.
39. Avis de transparence ex ante volontaire: http://simap.europa.eu/docs/simap/pdf_jol/fr/sf_015_fr.pdf
274
FICHE
14
Lacheteur public communique, en outre, aux candidats dont loffre a t carte pour un
autre motif que son caractre inappropri, irrgulier ou inacceptable, les caractristiques
et les avantages relatifs de loffre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du
march ou de laccord-cadre, en prenant garde de ne pas porter atteinte au secret industriel et commercial.
Linformation des candidats relative aux caractristiques et avantages de loffre retenue
inclut la communication de la notation obtenue sur les sous-critres ds lors que ceux-ci
sont susceptibles, en raison de limportance de leur pondration, dexercer une influence
sur la prsentation des offres40. Sauf ce que le pouvoir adjudicateur tablisse quil en
rsulterait une atteinte au secret industriel et commercial, cette communication comprend
galement, si la demande en est faite, les dlais dexcution ou le prix global de loffre de
lattributaire ds lors que ces lments font lobjet des critres de slection des offres41.
En revanche, cette information nimpose pas que les motifs qui ont justifi les notes obtenues soient communiqus42.
5.4.La notification du march est obligatoire

Aprs avoir t conclu et afin de prsenter un caractre excutoire, tout march procdure adapte dun montant suprieur 15000 euros HT doit tre notifi son attributaire,
en application des dispositions de larticle 81 du code des marchs publics.
Lacheteur public est toutefois libre du choix du support et de la forme de la notification
(lettre, tlcopie, courriel,). Pour les achats de trs faible montant, lachat (facture) peut
valoir notification.
5.5.Hormis le cas des marchs de services dun certain

montant relevant de larticle 30 du CMP, la publication davis
dattribution nest pas indispensable
A lexception des marchs de services de larticle 30 dont le montant est gal ou suprieur
au seuil dfini larticle 85 du code des marchs publics, lobligation de publier un avis
dattribution nest pas applicable aux marchs passs selon la procdure adapte. Lintrt de cette publication est de rduire le dlai de recours du rfr contractuel de 6 mois
1 mois (article 85-1 du CMP).
La publication dun tel avis permet galement de faire courir le dlai de 2 mois du recours
en contestation de validit du contrat, condition que lavis mentionne la fois la conclusion du contrat et les modalits de sa consultation, afin de pouvoir tre regard comme
une mesure de publicit approprie.
40. CE, 7novembre 2014, syndicat dpartemental de traitement des dchets mnagers de lAisne, n384014.
41.CE, 11mars 2013 et 29mai 2013, Ministre de la dfense c/ socit Aromcanic, n364827.
42. Conclusions du rapporteur public sur larrt du CE, 7novembre 2014, syndicat dpartemental de traitement des
dchets mnagers de lAisne, prcit.
275
Articles du CMP applicables expressment aux MAPA

Article
6-I
Contenu
Renvoi fiche
Spcifications techniques
2.3
Conditions de recours aux MAPA
26-II et III
27-III
28
Dfinition du MAPA
Introduction
30
Champ dapplication des marchs de services non prioritaires
40
Publicit
42
Rglement de consultation
2.4
50-II
Variantes
4.3.3
56
Signature lectronique en MAPA
69-III
MAPA et march de conception-ralisation
73-III
MAPA et march associant conception, ralisation et exploitation ou

maintenance
74-II
MAPA et march de matrise duvre
(*)
Articles du CMP de porte gnrale, applicables aux MAPA

Article
276
Contenu
Renvoi fiche
Principes fondamentaux de la commande publique
Introduction
Dfinition des besoins
2.3
79
Coordination, groupement de commandes et centrales dachats
10
Allotissement
11
Forme crite des marchs dont le montant est suprieur 15000 euros
HT
14
Clauses sociales et environnementales
15 20
Marchs rservs, dure et prix du march, avenants
32
Modalits de transmission des documents et informations
41
Documents de la consultation
44 47
Candidature
4.1 et 4.2
51
Groupement doprateurs conomiques
52 55
Slection des candidatures et des offres
4.3
72
Marchs tranches conditionnelles
76 et 77
Accords-cadres et marchs bons de commande
81
Obligation de notification
83
Information la demande des candidats vincs
5.3
86 118
Excution des marchs (rgime financier, sous-traitance et excution

complmentaire)
FICHE
14
Articles du CMP non applicables aux MAPA (visant expressment

les procdures formalises)
Article
Contenu
Renvoi fiche
12 et 13
Obligation dtablir un AE et un cahier des charges
2.1 et 2.2
26-I
Dfinition des procdures formalises
39
Obligation de publier un avis de pr information
50-I
Variantes en procdure formalise
53-II
Obligation de pondration des critres de slection des offres
4.3.2
79
Obligation de rdiger un rapport de prsentation
5.1
80
Respect du dlai de suspension dit de standstill
5.2
81, al.2
Forme de la notification dattribution
5.4
85
Envoi de lavis dattribution (incluant les marchs de larticle 30)
5.5
(*) Voir en ce sens la fiche question/rponse relative aux marchs de services: article 29 ou 30?
accessible ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs
277
FICHE
FICHE
15
15
Quelles mesures de publicit et de mise

en concurrence pour les achats dun
montant infrieur 15000 euros HT?
Les articles 28 et 203 du code des marchs publics fixent 15000 euros HT1 le seuil
de dispense de procdure pour les pouvoirs adjudicateurs soumis la premire partie
du code des marchs publics2 et les personnes soumises la troisime3 partie du code
relative aux marchs de dfense ou de scurit.
Larticle 146 du code des marchs publics fixe ce seuil 20000 euros HT pour les entits
adjudicatrices4 soumises la deuxime partie du code.
Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence pour les achats dun montant infrieur 15000 euros HT?
1.Les achats de moins de 15000 euros HT

des pouvoirs adjudicateurs
En dessous du seuil de 15000 euros HT, trois rgles permettent lacheteur public deffectuer son achat en bon gestionnaire, dans le respect des principes fondamentaux de la
commande publique5.
1.1.Les trois rgles garantissant le respect des principes

fondamentaux de la commande publique
Trois rgles permettent de garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Lorsque le montant estim du march est infrieur 15 000 euros HT
et que lacheteur dcide que le march sera pass sans publicit ni mise en concurrence
pralables, il doit veiller :
choisir une offre rpondant de manire pertinente au besoin;
respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics;
ne pas contracter systmatiquement avec un mme prestataire lorsquil existe une pluralit doffres potentielles susceptibles de rpondre au besoin.
1. Le seuil de dispense de procdure a t relev 15000 euros HT par larticle 118 de la loi n 2012-387 du 22 mars
2012 relative la simplification du droit et lallgement des dmarches administratives et par les articles 3 et 8 du
dcret n 2011-1853 du 9 dcembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchs publics.
2. LEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits
territoriales et les tablissements publics locaux.
3. LEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel, y compris lorsquils exercent lune
des activits doprateurs de rseaux.
4. Les entits adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs lorsquils exercent une des activits doprateurs de
rseaux numres larticle 135 du CMP.
5. Rponse ministrielle n 00687 du 7mars 2013, JO Snat, p. 781.
279
1.2.La mise en uvre de ces trois rgles de bonne gestion

1.2.1.Le choix dune offre rpondant de manire pertinente
au besoin
Lacheteur public doit garder lesprit les rgles relatives la computation des seuils
(art.27 du CMP). La dtermination de la valeur estime des besoins au regard des notions
dopration et de prestations homognes doit donc faire lobjet dune attention particulire. Lacheteur ne doit pas dcouper son besoin dans le but de pouvoir bnficier artificiellement de la dispense de procdure (cf. point 8 Comment savoir si on dpasse un
seuil? du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics).
Les achats de moins de 15000 euros HT sont soumis aux obligations relatives la dfinition pralable des besoins (art. 5 du CMP et point 4 Comment lacheteur doit-il dterminer ses besoins? du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics).
Lacheteur public devra donc dterminer avec prcision la nature et ltendue des besoins
satisfaire. Loffre choisie sera celle qui respectera ses exigences et qui aura pour objet
exclusif de rpondre aux besoins exprims. En dautres termes, lacheteur vitera de choisir des prestations superflues qui auront notamment pour effet de peser sur le cot final.
Exemple: si le besoin exprim est un tlviseur destin quiper une salle de classe, afin
dy diffuser des documentaires, de regarder des missions de tlvision et de visionner
des photos ou des films, lacheteur devra, au pralable, se poser quelques questions videntes: lutilisation sera-t-elle frquente?, une location ponctuelle suffirait-elle?,
quelle distance de lcran seront situs les lves?, correspondil la configuration des lieux ? , le tlviseur est-il dot des connectiques adaptes ma future
utilisation?, est-il compatible avec le matriel que je possde?, quel est le budget
disponible?. Dans ce cas prcis, un cran cinma capable dafficher des images en 3D
ne parat pas correspondre au besoin.
1.2.2.La bonne utilisation des deniers publics

Lacheteur public gre des deniers publics. Il doit tre trs vigilant quant leur destination.
Il veillera donc choisir une offre financirement raisonnable et cohrente avec la nature
de la prestation.
Sil possde une connaissance suffisante du secteur conomique (par exemple: questions
pralables lachat bien matrises, connaissance des prix, du tissu conomique, du degr de concurrence dans le secteur, etc.), il pourra effectuer son achat sans dmarches
pralables.
En revanche, si lacheteur public ne possde pas les connaissances utiles, il effectuera son
achat comme le fait tout particulier avis, aprs avoir procd des comparaisons (par
exemple: consultation de comparateurs de prix sur internet, examen de catalogues ou
prospection dans les magasinsenvironnants; comparaison des dlais dexcution ou des
garanties proposes). Pour les prestations les plus techniques, il pourra ventuellement
solliciter des devis par courriel, fax ou courrier auprs de professionnels.
Attention! La confection de devis ayant un cot pour les entreprises, lacheteur public
vitera de les solliciter inutilement en multipliant les demandes rcurrentes de devis, dans
le seul but de scuriser sa procdure.
Il veillera aussi ne pas fixer de rgles internes trop rigides, comme celle de lobtention
de trois devisobligatoires avant tout achat. Si une seule entreprise rpond la demande de devis, lacheteur pourra videmment contracter avec cet oprateur ds lors que,
compte tenu de lobjet de lachat et de ses caractristiques, le prix propos lui semble tre
280
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15
raisonnable. Il conservera, nanmoins, la trace de la sollicitation des entreprises nayant

pas rpondu.
Exemple: si la personne publique souhaite rnover une installation de plomberie et quelle
ne possde aucune connaissance en la matire, une bonne utilisation des deniers publics
la conduirait solliciter des devis auprs de plusieurs professionnels.
Au fur et mesure, lacheteur pourra utilement confectionner un fichier de fournisseurs
avec lesquels il a obtenu satisfaction sur tous les plans. Il devra cependant lutiliser avec
discernement, afin de respecter la troisime rgle.
1.2.3.Ne pas contracter systmatiquement avec un mme

prestataire lorsquil existe une pluralit doffres potentielles
susceptibles de rpondre au besoin
Cette troisime rgle invite lacheteur public effectuer une veille conomique pisodique,
en suivant sa doctrine interne, afin de ne pas contracter systmatiquement avec le
mme oprateur.
Pour ce faire, il pourra se poser plusieurs questions: de nouveaux oprateurs se sont-ils
rcemment implants?, le prestataire avec lequel nous avons contract est-il toujours
le plus comptitif?, doisje ventuellement solliciter de nouveaux devis?.
Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence pour les achats dun montant infrieur 15000 euros HT?
2.Les achats de moins de 20000 euros HT

des entits adjudicatrices
Larticle 146 du CMP fixe 20 000 euros HT le seuil de dispense de procdure pour les
entits adjudicatrices soumises la deuxime partie du code, cest--dire les pouvoirs
adjudicateurs lorsquils exercent une des activits doprateurs de rseaux numres
larticle 135 du CMP.
Si les trois rgles rappeles au 1.1. ci-dessus nont pas t tendues expressment aux
entits adjudicatrices, les petits achats de ces dernires doivent respecter les principes
fondamentaux de la commande publique.
Il est donc conseill dappliquer aux entits adjudicatrices les trois rgles de bonne gestion
applicables aux pouvoirs adjudicateurs.
3.La traabilit de lachat

Les petits marchs ne sont pas labri de tout contentieux de la part des entreprises
concurrentes. Ils sont, en effet, dans le champ des rfrs prcontractuel et contractuel.
Afin de pouvoir justifier que lachat na pas t ralis en mconnaissance des principes
de la commande publique, il est conseill lacheteur de conserver une trace des lments ayant motiv sa dcision. Cette trace sera, bien entendu, proportionne lachat
effectu.
Il peut sagir, par exemple, des rsultats des comparaisons de prix et conditions dexcution, des copies de courriels ou fax changs ou des devis ventuellement sollicits.
281
Ces lments peuvent, si lacheteur le souhaite, tre accompagns de quelques lignes

explicatives, notamment pour les achats les plus complexes.
Pour les achats qui ncessitent une analyse technique plus approfondie, lacheteur peut
galement tablir des tableaux danalyse ou un rapport danalyse des devis, quil pourra
produire au cas o il lui serait demand de justifier sa dmarche6.
6. Rponse ministrielle n 12674 du 20 novembre 2014, JO Snat, p. 2591
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16
Lintrt transfrontalier certain
Les pouvoirs adjudicateurs qui passent des marchs infrieurs au seuil dapplication des
directives et des marchs de services non prioritaires, soumis la procdure de larticle30 du code des marchs publics, doivent, au cas par cas, sinterroger pour dterminer
si ces marchs, ne prsentent pas un intrt transfrontalier certain , qui justifie un
niveau de publicit permettant aux oprateurs installs dans un autre Etat membre de
lUnion europenne dtre informs de la procdure de mise en concurrence et de pouvoir,
ventuellement, se porter candidat.
1.Quentend-on par march dintrt

transfrontalier certain?
A partir des seuils communautaires, lintrt transfrontalier est prsum, sauf pour les
marchs de services non prioritaires viss lannexe IIB de la directive et larticle 30 du
code des marchs publics1.
En dessous des seuils communautaires, un march public a un intrt transfrontalier
certain, sil est susceptible dattirer des oprateurs conomiques potentiels situs dans
dautres Etats membres.
Attention! Lintrt transfrontalier nest pas uniquement li la localisation de lexcution
dun march la proximit de la frontire dun autre Etat membre.
2.Quels sont les critres permettant de dfinir

un intrt transfrontalier certain?
Dans sa communication interprtative du 23 juin 2006, la Commission europenne prcise que pour dterminer si lattribution dun march prsente ou non un intrt pour les
oprateurs conomiques situs dans dautres Etats membres, le pouvoir adjudicateur se
fonde sur une valuation des circonstances spcifiques de lespce, telles que lobjet du
march, son montant estim, les caractristiques particulires du secteur en cause (taille
et structure du march, pratiques commerciales, etc.) ainsi que du lieu gographique
dexcution du march.
1. CJUE, 13 novembre 2007, CommiCJUEssion c/ Irlande, C-507/03 (cons. 25).
283
La Cour de justice de lUnion europenne2 prcise que lexistence dun intrt transfrontalier certain peut rsulter, notamment, de limportance conomique de la convention, du
lieu de son excution3 ou encore de ses caractristiques techniques4.
Dans larrt SECAP, elle indique que: De tels critres pourraient tre, notamment, le
montant dune certaine importance du march en cause, en combinaison avec le lieu
dexcution des travaux. Il serait galement possible dexclure lexistence dun tel intrt
dans le cas, par exemple, dun enjeu conomique trs rduit du march en cause5.
Dans le mme arrt, la Cour voque la situation trs particulire o un march de faible valeur prsenterait quand mme un intrt transfrontalier certain, parce que les frontires
traversent des agglomrations situes sur le territoire dEtats membres diffrents.6 Au
cas despce, le march tait dun montant important (4699999 euros), trs proche du
seuil communautaire de march de travaux.
Ce raisonnement ne sapplique pas pour des marchs dun montant infrieur au seuil de
dispense de procdure prvu par le code des marchs publics (15000 euros), qui nont
manifestement pas dincidence sur le march intrieur7.
3.Quelles rgles doivent respecter

les marchs prsentant un intrt
transfrontalier certain?
3.1.Une publicit de nature informer les oprateurs
conomiques potentiellement intresss dans dautres
Etats membres
Lorsquun march public prsente un intrt transfrontalier certain, lacheteur public doit
se conformer aux principes du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE)
lors de la passation de ces contrats pour permettre laccs cette commande aux oprateurs conomiques dautres Etats membres de lUnion europenne.
Lapplication des rgles fondamentales et des principes gnraux du trait aux marchs
dun montant infrieur au seuil dapplication des directives communautaires prsuppose
que les marchs en cause prsentent un intrt transfrontalier certain8.
Ces jurisprudences sinscrivent dans la ligne de larrt Telaustria9, dans lequel la Cour
a jug que la passation des marchs publics exclus du champ dapplication des directives
marchs est soumise au respect des rgles fondamentales du trait, en gnral et
du principe de non-discrimination en raison de la nationalit, en particulier. Ce principe
2. CJUE, 14 novembre 2013, Belgacom NV, C-221/12 (cons. 29).

3. CJUE, 17juillet 2008, ASM Brescia, C-347/06(cons. 58, 59 et 62).
4.CJUE, 15mai 2008, SECAP SpA, C-147/06 (cons. 24): Un march de travaux pourrait, par exemple, prsenter un
tel intrt transfrontalier cause de sa valeur estime, en liaison avec sa technicit ou une localisation des travaux
un endroit qui serait propice attirer lintrt doprateurs trangers.
5. CJUE, 15mai 2008, SECAP SpA, C-147/06 (cons. 31); voir galement en ce sens, CJUE, 21juillet 2005, Coname,
C-231/03, cons. 20).
6.Toutefois, il est ncessaire de tenir compte du fait que, dans certains cas, les frontires traversent des agglomrations qui sont situes sur le territoire dtats membres diffrents et que, dans de telles circonstances, mme des
marchs de faible valeur peuvent prsenter un intrt transfrontalier certain (cons. 31).
7. CE, avis du 16septembre 2014, n 389174.
8. CJUE, 15mai 2008, SECAP SpA, C-147/06, cons. 21; voir galement CJUE, 13novembre 2007, Commission c/
Irlande, C-507/03. cons. 29 et CJUE, 21fvrier 2008, Commission c/ Rpublique italienne, C-412/04, cons. 66 et 67.
9. CJUE, 7dcembre 2000, Telaustria et Telefonadress, C-324/98.
284
FICHE
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implique, notamment, une obligation de transparence. Cette obligation de transparence

consiste garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit
adquat sur un mme cahier des charges, ainsi quun contrle possible de limpartialit
des procdures dattribution.
La communication interprtative du 23 juin 2006 prcise que la seule faon de respecter
les exigences dfinies par la Cour consiste dans la diffusion dune publicit suffisamment
accessible, avant lattribution du march (cf. point 2.1.1 de la communication) et cite les
formes de publicit permettant datteindre ce degr de publicit adquat (point 2.1.2). La
Commission rappelle que plus lintrt du march est grand pour les soumissionnaires
potentiels dautres Etats membres, plus la couverture doit tre large.10.
3.2.Des rgles de publicit spcifiques

Les marchs prsentant un intrt transfrontalier certain doivent faire lobjet dun degr de
publicit adquat permettant le respect des principes fondamentaux du TFUE. Pour autant,
ils nont pas respecter les rgles de passation imposes par les directives pour les marchs au dessus des seuils communautaires. Les juridictions europennes et nationales
prcisent les rgles applicables ces marchs.
3.2.1.Une publication sur un support europen nest pas toujours

ncessaire
La publicit dune procdure susceptible dintresser des oprateurs implants sur le territoire dautres Etats membres de lUnion europenne doit-elle ncessairement intervenir
sur un support bnficiant dune diffusion europenne?
Le Conseil dEtat a estim quune telle exigence ntait pas indispensable, ds lors que
lannonce faite sur dautres supports, mme nationaux, est insusceptible dchapper
lattention des oprateurs raisonnablement vigilants11.
Dans ses conclusions sur la dcision Rgion Nord-Pas-de-Calais12, le rapporteur public

rappelle limportance du choix du support de publicit pour des marchs qui, mme estims 35000 euros H.T, peuvent prsenter un intrt transfrontalier: La spcialit professionnelle requise la programmation en architecture pour des quipements culturels
dimportance tait relativement rare dans lenvironnement immdiat de la rgion et en
tout tat de cause dans laire de diffusion de La Voix du Nord. A cet gard, la mise en
ligne sur le site internet ne pouvait notre sens pallier suffisamment cette carence de la
publicit. On peut imaginer sans peine quun programmiste install en rgion parisienne
ou, mme Barcelone, Berlin ou Milan - ce qui ne serait pas inenvisageable sagissant
dun chantier de cette nature - ne lit pas La Voix du Nord et neffectue pas une veille
rgulire sur le site de la rgion Nord-Pas-de-Calais et sur celui de lensemble des autres
collectivits importantes.
10. Dans un arrt du 20mai 2010, le tribunal de lUnion europenne a rejet le recours en annulation dpos par
lAllemagne contre la communication interprtative du 23juin 2006, jugeant que la communication ntablissait pas
dobligations spcifiques ou nouvelles par rapport aux dispositions des directives ou principes du TFUE, tels quinterprts par la jurisprudence de la Cour (Rpublique fdrale dAllemagne c/ Commission, T-258/06).
11. CE Ass, 1eravril 2009, Communaut urbaine Bordeaux, St Kolis, n323585 et n32359, propos dune dlgation de service public.
12. CE, 7octobre 2005, Rgion Nord-Pas-de-Calais, n 278732.
285
3.2.2.Ces marchs sont soumis au seul respect desprincipes

fondamentaux du trait
La passation des marchs dintrt transfrontalier doit permettre de garantir le respect des
principes de transparence des procdures et dgalit de traitement entre les candidats.
Ce respect ne passe pas pour autant par la mise en uvre des rgles de procdures
formalises, notamment de dlais, pour lensemble de ces marchs (articles 28 et 30 du
CMP).
Dans laffaire Commission c/ Irlande13, la Cour rappelle que la passation des marchs
dintrt transfrontalier, en lespce un march de services non prioritaires, na pas
obir aux rgles expressment prvues par les directives pour les marchs qui y sont
pleinement soumis. Ainsi, lobligation dindiquer la pondration pralable des critres
dattribution dun march, mme si elle rpond des exigences dgalit de traitement
et de transparence, na pas figurer dans lavis dun march de services non prioritaires
prsentant un intrt transfrontalier certain14. En revanche, la modification par le pouvoir adjudicateur, au cours de la procdure, des critres dattribution quil avait annoncs
constitue une violation du principe dgalit de traitement et de transparence. Il peut tre
dduit de cette jurisprudence que lannonce des critres dattribution, ds le lancement
de la procdure de consultation, participe de la transparence de lattribution et doit en
consquence tre conseille si elle nest pas obligatoire.
De mme, les principes gnraux de transparence et dgalit de traitement applicables
un march de services non prioritaires prsentant un intrt transfrontalier certain nimposent pas aux pouvoirs adjudicateurs de mettre en uvre les dispositions de la directive
permettant aux candidats de faire valoir lappui de leur candidature les capacits conomiques et financires dune socit tierce15.
13. CJUE, 18 novembre 2010, Commission c/Irlande, C-226/09, cons. 40: Le fait que lIrlande ait demand linsertion de lavis du march litigieux au Journal officiel de lUnion europenne, comme le permet larticle 36 de la directive,
nentrane nullement pour cet tat membre lobligation de passer ce march conformment aux articles de cette
directive qui sappliquent lgard des marchs publics relevant de lannexe II A de celle-ci.
14. Ibid., cons.43.
15. CJUE, 17mars 2011, Strong Segurana SA c/ Municipio de Sintra, C-95/10.
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Les marchs de services juridiques
Un pouvoir adjudicateur ou une entit adjudicatrice peut conclure avec un professionnel du

droit un march pour lexcution de prestations de conseils juridiques, ou pour lassistance et la reprsentation en justice (procdure juridictionnelle ou amiable).
De tels marchs peuvent tre conclus avec les diffrentes professions du droit (avocats,
huissiers, notaires, conseils en proprit industrielle) dans le respect des comptences
de chacun.
Lachat de prestations juridiques a longtemps t considr comme incompatible avec
les rgles de passation des marchs publics compte tenu de la lgislation applicable la
profession davocat1 et de leurs obligations dontologiques2.
Tel nest plus le cas. Il est dsormais clair que ces marchs de prestations intellectuelles
sont soumis aux rgles de la commande publique3. Leurs modalits de passation doivent,
en outre, respecter les rgles propres chaque profession concerne, en matire de
conseil juridique et de reprsentation en justice.
1.Prparation de la procdure
1.1.Dfinition du besoin et rdaction du cahier des charges
La personne publique doit, comme pour tout march, dterminer la nature et ltendue
des besoins satisfaire, avant tout appel la concurrence4. Le juge administratif sanctionne les erreurs manifestes du pouvoir adjudicateur dans lapprciation et la dfinition
du besoin5.
1. Loi n71-1130 du 31 dcembre 1971 modifie, portant rforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
2. Dcret n 2005-790 du 12juillet 2005 relatif aux rgles de dontologie de la profession davocat.
3. CE Ass., 9avril 1999, Toubol-Fischer, n196177: aucun des principes rgissant la profession davocat ne fait obstacle ce que les marchs de reprsentation en justice soient prcds dune procdure de mise en concurrence prvue
par le code des marchs publics. En revanche certaines dispositions du code ne sont compatibles avec ces principes
que moyennant des drogations ou des adaptations.
Voir galement CE, 26septembre 2012, GIE Groupement des poursuites extrieures, n359389: le contrat confiant
des huissiers de justice le recouvrement amiable de crances ou de condamnations pcuniaires, dans lequel le
cocontractant est rmunr non par lEtat mais par le versement de frais de recouvrement mis la charge du dbiteur
ou du condamn est un march public de services.
CE Ass., 5mars 2003, Ordre des avocats la cour dappel de Paris, n238039: linitiative de lordre des avocats de
la Cour dappel de Paris, le Conseil dEtat a examin les dispositions du code des marchs publics issues du dcret n
2011-210 du 7mars 2001 et conclut que les spcificits de la profession davocat ne sopposaient pas lapplication
des rgles de la commande publique.
CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n297711 : saisi lgard du dcret n 2006-975 du 1er aot 2006 portant
code des marchs publics, le Conseil dEtat a confirm que les principes relatifs notamment au respect du secret des
relations entre lavocat et son client et lindpendance de lavocat, ne font pas obstacle ce que la conclusion dun
contrat entre un avocat et une collectivit publique pour la reprsentation en justice de celle-ci soit prcde dune
procdure de mise en concurrence pralable ds lors quelle est compatible avec ces principes.
4. Article 5 du code des marchs publics.
5. CAA de Marseille, 29octobre 2012, Cabinet MPC avocats, n10MA02554.
287
Dfinir le besoin consiste, en principe, en une description quantitative et qualitative des

prestations attendues, accompagne dune estimation chiffre.
Cette tape pralable et dterminante est souvent dlicate en matire de prestations juridiques. Les acheteurs doivent, en effet, envisager lvolution de leurs besoins dans le
temps, faire des hypothses sur la complexit ventuelle des affaires et la diversit des
champs couverts. Doivent tre pris en compte le nombre dheures de travail, le nombre
de mmoires produire, les visites dexpertises ou les runions de travail ncessaires:
autant dlments trs difficilement valuables avant le dbut de la prestation juridique6,
notamment pour les petites collectivits qui nont que ponctuellement recours un avocat.
Lexamen des questions qui suivent pourrait aider le pouvoir adjudicateur dans ce travail:
la nature des prestations: la personne publique a-t-elle besoin de prestations de veille
juridique, de conseil juridique, de reprsentation en justice ou de simple information sur
demandes?
le champ juridique couvrir ou le primtre dintervention du prestataire (droit de lurbanisme, droit social, droit fiscal, droit administratif, droit pnal, etc.) ; quels sont les
domaines les plus frquents de contentieux ou de besoin de conseil?
la technicit juridique: en fonction de telle ou telle matire du droit concerne, le pouvoir
adjudicateur pourra exiger une comptence dominante plus ou moins importante. Une collectivit publique a rarement besoin dun cabinet spcialis en droit de larbitrage international. Une petite collectivit rurale na pas besoin dun spcialiste du droit de lurbanisme,
mais pourrait rechercher des comptences en droit rural. Les besoins de spcialistes ne
doivent pas tre surestims: le recours un avocat publiciste gnraliste suffit en gnral
la plupart des collectivits publiques, qui les renverra, si le besoin surgit, un avocat
spcialis, par exemple pnaliste. Ils ne doivent pas davantage tre sous-estims : un
mme avocat ne peut tre la fois privatiste et publiciste. Ltude attentive des besoins en
prestations juridiques des quatre ou cinq annes passes permet de dfinir raisonnablement les besoins sur les annes venir;
les modalits souhaites: consultations crites ou tlphoniques? participation des
runions? organisation du processus dchange et de validation?
la dure et la frquence du besoin pour chaque domaine identifi et donc la disponibilit ncessaire des prestataires (urgence, nombre de consultations, dure de la mission
souhaite). Le pouvoir adjudicateur a-t-il besoin dune assistance permanente, dun appui
juridique selon une priodicit dfinir, ou dun accompagnement juridique pour la ralisation dun projet prcisment dfini et identifi?
enfin, le montant estim des prestations. Les dpenses des annes prcdentes, lanalyse des contentieux en cours, lorganisation de la collectivit (a-t-elle des services juridiques propres? entend-elle les dvelopper ou, au contraire, externaliserau maximum la
fonction juridique?) sont des lments prendre en considration.
Lors de la rdaction de lavis dappel public la concurrence ou du cahier des charges,
le pouvoir adjudicateur doit veiller prsenter de manire suffisamment prcise les prestations attendues. Toutefois, le caractre suffisant des prcisions est apprci par le juge
au regard du rle dauxiliaire de justice de lavocat7. Ainsi, en tant que professionnel du
droit, lavocat doit tre mme de comprendre les problmatiques juridiques gnrales
sans que le pouvoir adjudicateur nait les dtailler.
6. Voir en ce sens: Rponse ministrielle n77004, JOAN 24 aot 2010, p. 9338.

7. CAA de Marseille, 29octobre 2012, n10MA02554, prcit.
288
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En revanche, le pouvoir adjudicateur peut sabstenir de communiquer une estimation du

volume des prestations, en raison de la variabilit intrinsque en matire de contentieux
ou de dossiers juridiques dont il ne saurait matriser les facteurs de cration et de dveloppement8. Nanmoins, le pouvoir adjudicateur peut fournir, titre indicatif, une estimation
de ce volume au regard de lexprience passe.
1.2.Forme du march
Le code des marchs publics offre au pouvoir adjudicateur diffrents outils juridiques
permettant de faire face aux difficults de dfinition du besoin inhrentes aux marchs de
prestations juridiques.
1.2.1.Allotissement ou march unique

Le code des marchs publics9 rige lallotissement en principe, lorsque lobjet du march permet lidentification de prestations distinctes. Sil peut tre divis en ensembles
cohrents, le march doit tre pass en lots spars, afin de susciter la plus large concurrence. Le nombre des lots, ainsi que leur consistance, doivent tre dfinis en amont de
la procdure, par le pouvoir adjudicateur qui dispose en ce domaine, dun large pouvoir
dapprciation.
Par principe, les marchs de prestations juridiques doivent tre allotis ds lors que des
prestations distinctes peuvent tre identifies. Afin de dterminer lexistence de prestations distinctes, le juge administratif tient compte de la diversit des prestations et du
volume de la commande10. A ainsi pu tre jug rgulier le dcoupage en deux lots droit
civil et droit public compte tenu de la quantit limite des prestations objets du march et du fait que ces lots taient suffisamment homognes mme sils regroupaient chacun plusieurs branches du droit11. De mme, un march global a pu galement tre jug
rgulier compte tenu du montant modique du march et des caractristiques des dossiers
potentiels qui faisaient appel la fois au droit priv et au droit public12. En revanche, un
march de prestations de conseil et de reprsentation juridiques, portant sur lensemble
des matires de droit public ainsi que sur les matires relevant du droit civil, du droit pnal
et de la procdure pnale, compte tenu de la diversit des prestations et du volume de la
commande passe, devait tre alloti13.
8. CAA de Marseille, 29 octobre 2012, n10MA02554, prcit.

9. Article 10 du code des marchs publics: Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si lobjet du march
ne permet pas lidentification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le march en lots spars dans
les conditions prvues par le III de larticle 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment
compte des caractristiques techniques des prestations demandes, de la structure du secteur conomique en cause
et, le cas chant, des rgles applicables certaines professions. Les candidatures et les offres sont examines lot
par lot. Les candidats ne peuvent prsenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles dtre obtenus.
Si plusieurs lots sont attribus un mme titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire quun seul
march regroupant tous ces lots.
Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un march global, avec ou sans identification de prestations distinctes, sil
estime que la dvolution en lots spars est de nature, dans le cas particulier, restreindre la concurrence, ou quelle
risque de rendre techniquement difficile ou financirement coteuse lexcution des prestations ou encore quil nest
pas en mesure dassurer par lui-mme les missions dorganisation, de pilotage et de coordination ().
10. CE, 11avril 2014, Commune de Montreuil, n375051.
11. TA Marseille, 13janvier 2009, Me Benot Caviglioni, n0808872.
12.TA Lyon, ord., 23 dcembre 2008, socit Bruno Kern, n0808003 et TA Lyon, ord., 6 avril 2009, SCP
Bonnet-Lalanne-Thiry, n0901669.
13. CE, 11avril 2014, n375051, prcit.
289
Chaque lot donnera lieu la conclusion dun march public. Il pourra donc y avoir autant
de titulaires que de lots, mme sil est possible dattribuer plusieurs lots un mme
prestataire.
La rpartition des prestations entre les diffrents lots est dfinir en fonction du besoin
spcifique du pouvoir adjudicateur. Elle peut prendre plusieurs formes:
en fonction des domaines du droit concern: on peut concevoir un lot droit de lurbanisme, un lot droit public gnral, un lot droit pnal, etc.;
en fonction de la nature des prestations: un lot pour les prestations de conseils juridiques, un lot pour la reprsentation en justice. Le Conseil dEtat a accept cette forme
dallotissement alors mme que chaque lot regroupait des matires juridiques htrognes (droit public, droit pnal et droit priv)14. Un tel allotissement doit cependant tre
vit: il est particulirement inopportun, en effet, de dissocier pour un mme projet, la
consultation juridique de la reprsentation en justice;
en fonction du barreau de rattachement lorsquil existe un monopole gographique. Les
avocats exercent leur ministre et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes
les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires. En revanche, ils ne peuvent
exercer leur activit de reprsentation (accomplissement des actes de la procdure) que
devant le tribunal de grande instance (TGI) dont dpend leur barreau15. En consquence,
un allotissement gographique est acceptable pour les marchs de reprsentation en justice devant le TGI, sous rserve du respect de la rgle de la postulation. Les marchs de
reprsentation en justice devant la cour dappel peuvent galement tre allotis gographiquement: seuls les avocats des barreaux des TGI du ressort de la cour dappel peuvent
exercer cette reprsentation en justice.
Lallotissement est destin favoriser la concurrence et laccs la commande publique.
Le pouvoir adjudicateur doit cependant tre conscient des risques dune parcellisation
excessive de lallotissement:
un dcoupage excessif des prestations aura un effet inverse celui souhait sur la
concurrence: le montant des prestations par lot trop restrictivement dfini peut se rvler
trop faible pour intresser des candidats. Le dcoupage des prestations doit tre cohrent.
Le tribunal administratif de Montreuil a ainsi admis labsence dallotissement dun march
de prestations juridiques englobant des prestations de conseil et de reprsentation en
justice dans diffrents domaines du droit, en raison du caractre modeste du volume de
prestations et des difficults techniques pour tracer des lignes claires entre les domaines
du droit applicables aux collectivits territoriales 16;
lallotissement peut avoir pour effet daccrotre le nombre de titulaires dun march.
Chaque avocat aura alors une approche parcellaire des affaires juridiques du pouvoir adjudicateur, ncessitant que le pouvoir adjudicateur dispose dun service juridique capable
doprer la coordination gnrale.
Le juge administratif a ainsi considr que le pouvoir adjudicateur peut passer un march
global de prestations juridiques si la dvolution en lots spars est de nature, dans le cas
particulier, restreindre la concurrence, quelle risque de rendre techniquement difficile ou
financirement coteuse lexcution des prestations ou quil nest pas en mesure dassurer lui-mme les missions dorganisation, de pilotage et de coordination17. En revanche,
lorsque le pouvoir adjudicateur dispose de la capacit assurer une coordination des
14. CE, 21 mai 2010, Commune dAjaccio, n333737.

15. Article 5 de la loi n71-1130 du 31dcembre 1971 modifie par la loi n2011-94 du 25janvier 2011.
16. TA Montreuil, 30mars 2010, Mme C., n0904772 et n0901584.
17. TA Lyon, ord. du 6avril 2009, SCP Bonnet-Lalanne-Thiry, n0901669.
290
FICHE
17
prestations (collectivit territoriale dune taille importante, par exemple), lallotissement

du march de services juridiques ne rend pas techniquement difficile son excution18.
Le juge limite son contrle sur la dtermination du nombre et la composition des lots,
lerreur manifeste dapprciation du pouvoir adjudicateur, compte tenu de la libert de
choix qui lui est reconnue alors quil exerce un contrle normal sur les motifs dun march
global19. Lorsque le pouvoir adjudicateur a, tort, dcid de ne pas allotir le march, le
recours au march global est susceptible de lser le candidat dont loffre a t rejete au
motif, notamment, quil ne disposait pas dune capacit de traitement des dossiers suffisante pour traiter lensemble des matires objet du march20.
1.2.2.Les marchs fractionns

Lorsquil passe un march de prestations juridiques ou de reprsentation en justice, le
pouvoir adjudicateur ne connat pas la quantit, et parfois mme la nature, des prestations
commander, ni le moment auquel il sera ncessaire de commander ces prestations. Le
code des marchs publics offre plusieurs outils juridiques permettant de rpondre ces
problmes.
1.2.2.1.Le march bons de commande

Cette forme de march permet au pouvoir adjudicateur de choisir pralablement un ou
plusieurs titulaires et de leur passer commande lors de la survenance du besoin. Le recours ce type de march est particulirement adapt aux prestations rptitives. Ds
que le besoin apparait, le pouvoir adjudicateur met un bon de commande dans les conditions fixes au march.
Le march bons de commande peut tre mono ou multi-attributaire. Si le pouvoir adjudicateur dcide dattribuer le march plusieurs titulaires, il doit fixer prcisment les conditions
dans lesquelles les bons de commande seront confis aux diffrents attributaires. Il pourra
prvoir de respecter le classement des offres ou procder par ordre alphabtique.
Le march bons de commande ncessite lmission dun bon de commande pralable
avant tout dbut dexcution des prestations. Afin dtre compatible avec la ractivit exige des prestataires (rfr, par exemple, ou mise en garde vue, perquisition ), les
modalits dmission des bons de commande, qui sont prciser dans le march, devront
tre adaptes (par tlcopie par exemple).
Surtout, la dfinition et les caractristiques des prestations qui seront susceptibles dtre
commandes doivent tre dtermines lavance, lors de la rdaction du cahier des
charges. Contrairement laccord-cadre, elles ne pourront tre ajustes lors de la survenance du besoin.
Le recours au march bons de commande convient des prestations rptitives, dont la
nature et la difficult ne sont pas susceptibles dvoluer en cours dexcution du march.
Un contentieux du personnel pourrait, par exemple, sy prter.
Le march bons de commande peut tre pass avec un minimum et un maximum en

valeur ou en quantit, ou un minimum, ou un maximum, ou encore tre conclus sans
minimum, ni maximum. Cette facilit est pratique mais ce choix aura un impact sur les
prix proposs par les candidats. Ainsi, la fixation dun minimum apporte une scurit de
18. CE, 11avril 2014, n375051, prcit.

19. CE, 21mai 2010, n333737, prcit.
20. CE, 11avril 2014, n375051, prcit.
291
commande aux soumissionnaires. Ne pas fixer un minimum peut conduire un prix plus
lev en raison de lincertitude du prestataire sur le volume rel des commandes.
1.2.2.2.Laccord-cadre
Laccord-cadre permet de slectionner un ou plusieurs titulaires qui se verront attribuer
des marchs subsquents lors de la survenance du besoin. Laccord-cadre permet au
pouvoir adjudicateur de ne prciser les caractristiques et les modalits dexcution des
prestations quau moment de la passation du march subsquent. Les marchs subsquents ne pourront, cependant, apporter des modifications substantielles aux termes fixs
par laccord-cadre.
Laccord-cadre peut tre mono ou multi-attributaire. Sil est pass avec un seul titulaire,
celui-ci se verra confier directement le ou les marchs subsquents dont le cahier des
charges prcisera la nature et ltendue du besoin satisfaire. Laccord-cadre mono-attributaire peut aussi faire lobjet dun allotissement.
Si laccord-cadre est multi-attributaire, le ou les marchs subsquents sont passs aprs
remise en concurrence des titulaires de laccord-cadre21. Chaque cabinet davocat devra
ainsi remettre une proposition de prix et ventuellement tout lment rclam par le pouvoir adjudicateur (mthodologie, dlai dexcution), en fonction de laffaire qui lui est
soumise. Ce dispositif est assez lourd, puisquil impose une remise en concurrence des
titulaires de laccord-cadre, avant toute attribution dun march subsquent.
Le recours laccord-cadre peut savrer intressant pour les pouvoirs adjudicateurs
lorsque plusieurs dossiers concernant diffrents domaines du droit (contentieux des
contrats administratifs, contentieux du personnel, contentieux de lurbanisme, contentieux
pnal ) devront tre confis des professionnels du droit. Le recours laccord-cadre
nexonre cependant pas le pouvoir adjudicateur du respect des rgles relatives lallotissement.
Comme le march bons de commande, laccord-cadre confre une exclusivit sur les
prestations dcrites dans le cahier des charges, leurs titulaires. Le pouvoir adjudicateur
ne peut sadresser, pendant la dure dexcution du march ou de laccord-cadre, un
autre prestataire que le ou les titulaires, sauf pour des besoins occasionnels de faible
montant22.
1.2.2.3.Le march tranches conditionnelles

Le dcoupage du march en une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles est utile lorsque ltendue du besoin satisfaire est incertaine. Le fractionnement
entre les tranches doit tre effectu de telle manire que chaque tranche soit fonctionnelle, cest--dire quelle puisse satisfaire le besoin exprim de manire autonome, sans
quil soit ncessaire que les tranches suivantes soient affermies.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi solliciter une aide juridique pour la ralisation dun
projet, les prestations de conseils juridiques tant prvues en tranche ferme, et anticiper
dventuels contentieux en inscrivant, en tranche conditionnelle, le suivi contentieux par
le titulaire du march.
21. Lorsquun accord-cadre est attribu plusieurs oprateurs conomiques, ceux-ci sont au moins au nombre de
trois, sous rserve dun nombre suffisant de candidats et doffres (article 76-III du code des marchs publics).
22.Article 76-VII du code des marchs publics pour les accords-cadres et article 77-III du code des marchs publics
pour les marchs bons de commande.
292
FICHE
17
1.3.Forme des prix

Le principe de la libre ngociation des honoraires des avocats pos larticle 10 de la
loi n71-1130 du 31dcembre 1971 modifie, ne fait pas obstacle la candidature des
avocats aux consultations lances par les pouvoirs adjudicateurs23.
Aux termes du 1er alina de larticle 17 du code des marchs publics, les prix des prestations faisant lobjet dun march sont soit des prix unitaires appliqus aux quantits
rellement livres ou excutes, soit des prix forfaitaires appliqus tout ou partie du
march, quelles que soient les quantits livres ou excutes.
1.3.1.Prix unitaires
Le prix unitaire peut tre dtermin lheure ou la tche.
Les prestations de services juridiques sont souvent factures au taux horaires. Lutilisation
de taux horaires rend la dpense peu contrlable pour lacheteur public. En effet, le candidat pourra tre tent de sous-valuer ses taux horaires afin de remporter le march, mais
il devra ensuite multiplier le nombre dheures factures pour compenser linsuffisance
du taux horaire pour couvrir ses cots fixes. Le pouvoir adjudicateur qui aurait choisi un
avocat sur le seul critre du prix horaire le plus bas, pratique proscrire, se trouvera alors
sans matrise aucune sur les cots de la prestation juridique.
Le recours une facturation la tche, commune dans certains Etats europens est assez peu pratiqu en France et suppose une dfinition prcise du contenu de cette tche.
Chaque tche constituera la base du prix unitaire qui, multipli par le nombre de prestations correspondantes, donnera le prix global du march. Le march peut prvoir des
facturations par actes (par exemple la production dune note juridique, la validation dun
acte, ltude sur un point de droit, la recherche documentaire, la production dun mmoire,
la reprsentation tel ou tel stade de linstance, etc.).
Un march prix unitaires peut galement prvoir des prix dgressifs. Tel peut tre le cas
pour des dossiers contentieux de srie, renvoyant une situation identique et soulevant
les mmes arguments juridiques. La pice financire annexe lacte dengagement se
prsente alors comme une grille tarifaire, les honoraires tant calculs sur la base du
nombre de dossiers traits sur une priode dtermine. Par exemple: X euros pour chacun
des dix premiers dossiers traits, Y partir du onzime.
1.3.2.Prix forfaitaires
Larticle 10 du dcret n 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux rgles de dontologie de
la profession davocat, prvoit que des honoraires forfaitaires peuvent tre convenus.
Lavocat peut recevoir dun client des honoraires de manire priodique, y compris sous
forme forfaitaire.
A la diffrence des prix unitaires appliqus aux tches ou au nombre dheures rellement
excutes, le prix forfaitaire sapplique quel que soit le nombre de tches excutes. Les
candidats doivent donc pouvoir valuer a priori les prestations, afin de proposer une rmunration adapte. Cela suppose une dfinition pralable prcise des besoins du pouvoir
adjudicateur dans le cahier des charges, exercice difficile.
23. CE, 9juillet 2007, syndicat EGF/BTP, n297711
293
Le pouvoir adjudicateur peut, par exemple, demander aux candidats de prsenter un prix
forfaitaire pour le traitement de lensemble dune procdure, depuis la prise en charge du
dossier jusqu la fin de la procdure.
Le juge administratif a prcis que lorsque la fixation a priori dun prix dfinitif est impossible, en raison de lincertitude pesant sur la dure de la prestation, un march de
reprsentation en justice peut, dfaut de pouvoir tre conclu prix provisoires, prvoir
des prix unitaires24.
1.3.3.Prix mixtes
Les marchs, et notamment les marchs bons de commande peuvent comporter soit
des prix forfaitaires, soit des prix unitaires, soit, la fois, des prix forfaitaires et des prix
unitaires.
Le recours un march prix mixtes permet au pouvoir adjudicateur de concilier des
prestations non programmables prix unitaire, avec des prestations dfinies et prvisibles
prix forfaitaires.
Ainsi, un march de prestations de conseils juridiques en droit de la fonction publique et
droit social peut prvoir un prix forfaitaire pour les consultations crites et tlphoniques
et des prix unitaires pour des runions ou des formations.
1.3.4.Honoraires aux rsultats

Les honoraires calculs exclusivement en fonction du rsultat, sont prohibs par les dispositions de larticle10, alina 3 de la loi du 31 dcembre 1971. En revanche, le march
peut prvoir, outre la rmunration des prestations effectues, la fixation dun honoraire
complmentaire en fonction du rsultat obtenu ou du service rendu. Lhonoraire de rsultat
prend gnralement la forme dun pourcentage calcul sur les sommes encaisses ou
payes par voie de compensation. Enfin, il nest d lavocat que lorsquil a t mis fin
linstance par un acte ou une dcision juridictionnelle irrvocable, la fin dune ngociation ou dans les conditions prvues dans le march.
Le recours des honoraires aux rsultats est dun maniement dlicat pour des collectivits
publiques. Il doit tre rserv des dossiers particuliers aux enjeux financiers levs. Il
exige une analyse des risques approfondie (le risque de perte du contentieux est-il lev?
quel est lenjeu financier de la russite dun montage contractuel? quelle est la fourchette
de ngociation donne par la collectivit son avocat dans une ngociation transactionnelle?).
Le cahier des charges peut prvoir, pour des dossiers dune importance particulire, le
paiement dun intressement au rsultat. Linstauration dun plafonnement est recommande.
1.4.Dure du march
La dure du march doit figurer dans le cahier des charges. Elle est fixe en tenant compte
de la nature des prestations et de la ncessit dune remise en concurrence priodique.
En matire de prestations juridiques, le pouvoir adjudicateur doit trouver un quilibre.
Un dlai trop court ne permet pas dinstaurer la relation de confiance indispensable ce
type de prestation. Un dlai trop long peut tre une entrave pour le pouvoir adjudicateur
24. CE Ass., 5 mars 2003, Ordre des avocats de la cour dappel de Paris, n238039.
294
FICHE
17
insatisfait de son prestataire sans pouvoir lui reprocher une faute contractuelle permettant
de rompre le march. La difficult de dfinir le besoin pour ces marchs doit tre prise
en considration. On peut donc passer un premier march sur un dlai court (2 ou 3 ans)
puis, passer un march dune dure plus longue (4 ou 5 ans) car le besoin est alors mieux
connu.
Larticle 16 du code des marchs publics autorise galement le pouvoir adjudicateur prvoir une ou plusieurs reconductions. Dans ce cas, la mise en concurrence devra prendre
en compte la dure totale du march, priodes de reconduction comprises.
La dure des marchs bons de commande et des accords-cadres est encadre pour
respecter les rgles de remise en concurrence priodique. Leur dure ne peut dpasser
quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dment justifis, notamment par leur objet,
ou par le fait que leur excution ncessite des investissements amortissables sur une
dure suprieure quatre ans (article 77 du code des marchs publics).
2.Mise en uvre de la procdure

2.1.Les services juridiques relvent de la catgorie
des services de larticle 30 du code des marchs publics
Les marchs de services juridiques sont soumis aux dispositions des articles 28 et 30 du
Ces articles prvoientque:
les marchs de prestations juridiques peuvent tre passs en procdure adapte, quel
que soit leur montant;
lorsque le montant estim du besoin est infrieur au seuil de 15 000 euros HT, le pouvoir
adjudicateur peut dcider que le march sera pass sans publicit, ni mise en concurrence pralable (article 28-III du code des marchs publics);
lorsque leur montant est suprieur 207 000 euros HT, ils doivent faire lobjet dun avis
dattribution (voir point 2.1.2.2) et sont attribus, pour les collectivits territoriales, par la
commission dappel doffres (article 30-II 3 du code des marchs publics);
les dispositions du titre IV du code des marchs publics relatifs lexcution des marchs (avances, acomptes, etc.), ne leur sont pas applicables (article 30-II 5 du code des
marchs publics); nanmoins, rien ninterdit de prvoir de telles avances et acomptes26;
les marchs de reprsentation en justice dune collectivit territoriale ne sont pas soumis au contrle de lgalit (article 30-II 5 du code des marchs publics).
2.1.1.La dtermination du montant des prestations

Le pouvoir adjudicateur doit toujours procder une estimation sincre et raisonnable

des prestations, afin de dterminer si le montant du march est infrieur aux seuils de
15000 ou 207000 euros HT. Deux mthodes sont proposes par larticle 27 du code des
marchs publics:
25. Rponse ministrielle n56639, JOAN du 19 aot 2014, p. 7027.

26. CE, 9juillet 2007, Syndicat EGF/BTP et autres, n297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086,
298087, 301171 et 301238, en ce qui concerne les articles 30, 146 et 148, troisime considrant.
295
soit prendre en compte lensemble des services homognes en raison de leurs caractristiques propres. Le pouvoir adjudicateur compute les montants de lensemble des
marchs de prestations juridiques quil aura passer, quel que soit le projet sur lequel
ils portent, en sappuyant sur sa propre classification des achats. Ainsi, par exemple, une
collectivit territoriale qui souhaite passer un march de conseil juridique et un march de
reprsentation en justice dans le domaine du droit priv, un march de conseil juridique et
un march de reprsentation en justice dans le domaine de la commande publique, devra
additionner les montants estims de ces marchs pour dterminer la procdure applicable
leur passation;
soit prendre en compte lensemble des services homognes, parce quils constituent
une unit fonctionnelle. Le pouvoir adjudicateur peut rattacher le march de prestations
juridiques un projet dtermin: dans cette hypothse, le montant de tous les services
concourant la ralisation du projet envisag permettra de dterminer la procdure applicable. Ainsi, une commune qui construit une cole peut cumuler tous les montants estims
des marchs de prestations juridiques affrents pour apprcier le seuil de procdure et
computer sparment les marchs de prestations juridiques relatifs un autre projet tel
que lentretien et la rparation de la voirie communale.
Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire les marchs aux rgles qui leur sont
normalement applicables. Lacheteur ne doit donc jamais dcouper le montant de ses
marchs, de faon pouvoir bnficier artificiellement de la dispense des obligations de
publicit et de mise en concurrence.
2.1.2.La procdure adapte avec publicit et mise en concurrence

2.1.2.1.Rgles gnrales applicables aux marchs de prestations
juridiques dont le montant est suprieur 15000 euros HT
Le code des marchs publics laisse une grande libert dapprciation aux acheteurs pour
dterminer les modalits de la mise en concurrence et le contenu de la publicit. Le seuil
de publicit de 90000 euros HT au Bulletin officiel des annonces des marchs publics
(BOAMP) nest pas applicable aux marchs de services juridiques et aucun support de
publicit nest impos.
En contrepartie de cette libert, les acheteurs publics devront tre mme de pouvoir
justifier, tout moment, les motifs de leurs choix et dassurer, en toute transparence, la
traabilit de la procdure de choix adopte. Mais ils peuvent rduire les contraintes procdurales lorsquelles ne sont pas ncessaires au respect des principes de la commande
publique.
Les modalits de publicit doivent tre appropries aux caractristiques du march, et
notamment son objet, son montant, au degr de concurrence entre les entreprises
concernes et aux conditions dans lesquelles il est pass27.
La publicit choisie doit permettre aux candidats ayant vocation rpondre la consultation, dtre informs de la procdure et de soumissionner. Une large publicit permettra
dobtenir une diversit doffres suffisante pour garantir une relle mise en concurrence.
La publication dun avis dappel public la concurrence au BOAMP peut suffire, compte
tenu notamment du prix et de la dure du march28. La publication de lavis au Journal
27.CE, 7 octobre 2005, Rgion Nord-Pas-de-Calais, n278732 et CE, 22 janvier 2007, Syndicat des transports
dIle-de-France, n294290.
28. CE, 22janvier 2007, Syndicat des transports dIle-de-France, n294290.
296
FICHE
17
officiel de lUnion europenne nest pas ncessaire, sauf si lachat relve dun intrt
transfrontalier29.
La publicit ne signifie pas ncessairement publication. Ainsi, pour un march de faible
montant, une demande de devis quelques cabinets juridiques susceptibles de fournir la
prestation, sera suffisant.
Bien que larticle 30 du code des marchs publics ne limpose pas, les informations relatives la consultation peuvent tre publies sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur. Enfin, le pouvoir adjudicateur peut publier un avis de publicit dans la presse locale,
la presse spcialise, au BOAMP ou mme au JOUE (cas dune reprsentation devant une
juridiction trangre).
La fixation des dlais de remise des plis est galement laisse la libre apprciation du
pouvoir adjudicateur. Les dlais choisis par le pouvoir adjudicateur doivent tre adapts au
march et fixs dans un souci defficacit de lachat.
2.1.2.2.Obligations complmentaires pour les marchs de prestations

juridiques dont le montant est suprieur 207000 euros HT
Les marchs de prestations juridiques dont le montant est suprieur 207000 euros HT
sont soumis, en outre, trois exigences particulires:
Les prestations doivent tre dfinies par des spcifications techniques30. Le pouvoir
adjudicateur devra prciser les caractristiques requises du service, soit en termes de
performances ou dexigences fonctionnelles, soit par rfrence des normes ou dautres
documents quivalents accessibles aux candidats. Le pouvoir adjudicateur peut combiner
ces deux catgories de spcifications techniques31.
Si le pouvoir adjudicateur formule ses spcifications techniques en termes dexigences
fonctionnelles, il devra, dans cette hypothse, dfinir le rsultat atteindre (par exemple,
dans le cadre dun march de conseil juridique: lavis remis par le titulaire sur la rgularit
juridique des actes ou projets tablis par le pouvoir adjudicateur devra tre argument,
exprim en termes comprhensibles et conclusif afin de permettre au pouvoir adjudicateur
de corriger les irrgularits releves.)
Si le pouvoir adjudicateur formule ses spcifications techniques en termes de performance, il devra qualifier un niveau de rsultat atteindre.
Les spcifications techniques peuvent prendre la forme de rfrences des normes, telles
que les normes de qualit, mais le pouvoir adjudicateur ne peut pas imposer une norme
particulire. La rfrence une norme ne doit pas, en effet, constituer un obstacle la
concurrence en favorisant certains candidats par rapport dautres. Elle doit tre lie
lobjet du march et saccompagner de la mention ou quivalent32. Ds lors, le pouvoir adjudicateur devra accepter la prsentation doffres qui dmontrent par tous moyens
appropris quelles satisfont de manire quivalente aux exigences poses33, ce qui suppose que le pouvoir adjudicateur matrise le contenu de la norme.
29. Voir la fiche technique Lintrt transfrontalier certain.

30. Article 30-II 2 renvoyant larticle 6 du code des marchs publics.
32. Article 23 -3. a) de la directive 2004/18CE du Parlement europen et du Conseil du 31mars 2004 relative la
coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services qui dispose
notamment que chaque rfrence est accompagne de la mention ou quivalent.
33. CJUE, 22septembre 1988, Commission c/ Irlande, aff. C-45/87, points 22 27.
297
Ainsi, la dmarche de certification ISO 9001 a t entreprise par de nombreux cabinets

davocats. Cette norme de management de la qualit ne concerne pas le cur technique
de lactivit du cabinet (conseils juridiques ou plaidoirie par exemples) mais son organisation, sa mthodologie et les engagements pris pour satisfaire aux besoins et attentes du
client. La rfrence cette norme ne saurait donc suffire dfinir les caractristiques de
la prestation attendue et ncessiterait dtre combine des performances ou exigences
fonctionnelles.
La formulation des spcifications techniques doit tre toujours suffisamment prcise pour
que les soumissionnaires puissent y rpondre, mais elle ne doit pas porter atteinte lgalit de traitement des candidats.
Les marchs passs par les collectivits territoriales doivent tre attribus par la commission dappel doffres34. La composition de la commission dappel doffres doit respecter les dispositions de larticle 22 du code des marchs publics.
Lavis dattribution du march doit tre publi35.
Le pouvoir adjudicateur doit adresser cet avis lOffice des publications officielles de
lUnion europenne et au BOAMP pour publication dans un dlai maximal de quarante-huit
jours compter de la notification du march mme si lavis na pas t publi au BOAMP
ou au JOUE.
La publication de lavis dattribution fait courir le dlai de recours de 31 jours, durant lequel
les candidats vincs peuvent exercer un rfr contractuel. Il fait galement courir le
dlai de recours pour excs de pouvoir lgard des tiers.
2.1.3.Cas dans lesquels les marchs de prestations juridiques

peuvent tre passs sans publicit ni mise en concurrence pralable
Le code des marchs publics permet au pouvoir adjudicateur de passer un march, sans
publicit ni mise en concurrence pralables, dans plusieurs hypothses.
2.1.3.1.Le montant estim du march passer est infrieur au seuil

de 15000 eurosHT
Le pouvoir adjudicateur peut faire appel lavocat de son choix, de gr gr, sans publicit ni mise en concurrence lorsque le montant estim du march est infrieur au seuil
de 15 000 euros HT. Le code dispose nanmoins que lacheteur devra veiller choisir
une offre rpondant de manire pertinente son besoin, faire une bonne utilisation des
deniers publics et ne pas contracter systmatiquement avec un mme prestataire.
Cette disposition peut tre utile si le pouvoir adjudicateur est confront un besoin juridique ponctuel nentrant pas dans les comptences des prestataires titulaires de march36, par exemple, lorsquil est ncessaire davoir recours un avocat spcialis en droit
de la presse pour lexercice dun droit de rponse.
34. Article 30-II 3 du code des marchs publics.

35. Article 30-II 2 renvoyant larticle 85 du code des marchs publics.
36. Si le montant estim du march se rvle suprieur 15000 euros HT, le pouvoir adjudicateur pourra sappuyer
sur les dispositions du II de larticle 28 du code des marchs publics (voir point 2.1.3.3.).
298
FICHE
17
2.1.3.2.Le pouvoir adjudicateur est dans une des situations dcrites

larticle 35-II du code des marchs publics37
Lurgence imprieuse peut rsulter dun dlai de recours contentieux.
Larticle 35-II, 1 permet au pouvoir adjudicateur de passer un march ngoci sans publicit ni mise en concurrence pralables pour faire face une urgence imprieuse.
Le Conseil dEtat a admis que les marchs de prestations juridiques, passs selon une
procdure adapte, peuvent en application des dispositions du dernier alina de larticle
28 du code des marchs publics, tre conclus, notamment en cas durgence imprieuse,
sans publicit, ni mise en concurrence pralable et que ds lors, la socit requrante
nest pas fonde soutenir que la mise en concurrence impose pour la passation
des marchs de reprsentation en justice serait inconciliable avec les dlais des recours
contentieux38.
La situation durgence imprieuse est constate lorsque trois conditions sont cumulativement remplies: les circonstances doivent tre imprvisibles pour le pouvoir adjudicateur,
elles ne doivent pas lui tre imputables et enfin, les conditions de passation du march
doivent tre incompatibles avec les dlais exigs par les procdures passes aprs publicit et mise en concurrence.
Lurgence imprieuse est apprcie de faon stricte.
Le march complmentaire peut tre utile.
Larticle 35-II, 5 permet au pouvoir adjudicateur de passer un march complmentaire.
Le march doit concerner des prestations qui ne figurent pas dans le march initialement
conclu, mais qui sont devenues ncessaires, la suite dune circonstance imprvue,
lexcution du service tel quil est dcrit dans le march initial.
Il ne peut tre envisag que dans le cas o le changement de prestataire obligerait le
pouvoir adjudicateur tre confront des difficults disproportionnes par rapport la
ralisation des prestations du march initial. Le march complmentaire doit donc tre
attribu au titulaire du march initial. Le code ajoute que le montant cumul des marchs
complmentaires de services ne peut dpasser 50% du montant du march initial.
Les circonstances imprvues sont celles qui excdent seulement les vicissitudes de la vie
conomique39. Il ne sagit donc pas des circonstances imprvisibles vises larticle 35-II,
1 du code des marchs publics.
Le pouvoir adjudicateur qui aurait conclu un march dassistance et de conseil juridique
la rdaction du cahier des charges et la passation du march, pourrait, par exemple,
confier un march complmentaire au titulaire ayant pour objet le suivi dun contentieux
sur ce march.
Le march de prestations similaires
Larticle 35-II, 6 du code des marchs publics permet au pouvoir adjudicateur de passer un march de services ayant pour objet la ralisation de prestations similaires. Le
march initial doit avoir t pass aprs mise en concurrence et avoir indiqu la possibilit de recourir cette procdure. Il doit donc avoir t prvu dans son principe et
37. Voir la fiche technique Les marchs ngocis de larticle 35 du code des marchs publics
38. CE, 9juillet 2007, Syndicat EGF/BTP et autres, n297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086,
298087, 301171 et 301238, en ce qui concerne les moyens tirs de la violation des rgles et principes applicables
la profession davocat, huitime considrant.
39. Rponse ministrielle n87442, JOAN 23novembre 2010, p. 12827.
299
son montant. Sa mise en concurrence doit galement avoir pris en compte le montant
total envisag, y compris celui des nouveaux services ou travaux. Le march de prestations similaires ne peut tre conclu que dans les trois ans compter de la notification
du march initial. La dure du march de prestations similaires ne doit pas excder la
dure du march initial.
A la diffrence du march complmentaire qui porte sur des prestations diffrentes
de celles du march principal, le march de prestations similaires ne peut confier de
nouvelles prestations au titulaire. Il sagit de prestations ralisables lidentique, en
application des seules spcifications techniques du march initial. Si le pouvoir adjudicateur souhaite ajuster le contenu des prestations, le recours ce type de march nest
pas possible.
Le pouvoir adjudicateur qui a conclu un march de conseils et assistance juridique pour
une dure de 2 ans, pourra ventuellement passer un march de prestations similaires,
par exemple sil a t particulirement satisfait des prestations fournies. Cette possibilit
parat tout particulirement adapte aux marchs de prestations juridiques.
Le march de prestations similaires constitue un march, distinct du march principal. Il
se distingue donc de la simple reconduction dun march prvue larticle 16 du code
des marchs publics.
2.1.3.3.Les formalits de publicit et de mise en concurrence peuvent

tre rendues inutiles ou impossibles en raison notamment de lobjet
du march, de son montant ou du faible degr de concurrence
dans le secteur concern
Ces circonstances sapprcient au cas par cas. Il peut sagir, par exemple, dune procdure
de rfr inattendue ou de se faire assister dun avocat (garde vue dun agent public
pour une affaire de service). Lurgence imprieuse nayant pas t reconnue dans cette
situation, la simple urgence laquelle doit faire face le pouvoir adjudicateur, ainsi que le
montant raisonnable estim du march, pourra permettre la conclusion dun march sans
publicit ni mise en concurrence pralables.
2.2.La slection des candidats un march de services

juridiques
2.2.1.Laccs des marchs de services juridiques est rserv
certaines professions
Le principe de libert daccs la commande publique doit tre concili avec la rglementation applicable lexercice du droit. Lorsquils dcident dattribuer un march de
prestations juridiques, les acheteurs publics ont lobligation de sassurer que le candidat
retenu est habilit par les dispositions lgales et rglementaires, excuter les prestations
du march.
2.2.1.1.Pour les marchs de conseils juridiques

La loi du 31 dcembre 1971 modifie limite le nombre de personnes susceptibles de
dlivrer des consultations juridiques. La notion de consultation juridique nest pas dfinie
par la loi, mais se distingue de la simple information juridique caractre documentaire.
Si linformation juridique est libre, la consultation juridique est strictement encadre par la
loi (article 66-1). Elle suppose, non seulement, une communication juridique prexistant
300
FICHE
17
la demande, mais galement des conseils personnaliss au vu des difficults rencontres

par le client. La consultation juridique consiste donc en une rponse individualise et
adapte la problmatique spcifique pose.
Larticle 54 de la loi prcise les conditions dans lesquelles une personne peut, titre habituel et rmunr, donner des consultations juridiques pour autrui:
les personnes titulaires dune licence en droit;
les personnes qui sont rputes avoir une comptence juridique approprie la consultation et qui sont listes aux articles 56, 57 et 58 de la loi. Il sagit des avocats, notaires,
huissiers de justice, les commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs judiciaires et
mandataires liquidateurs (article 56), des professeurs de droit (article 57), des juristes
dentreprise (article 58);
les personnes exerant une activit rglemente dans les limites autorises par la
rglementation qui leur est applicable et sous rserve que les consultations juridiques
relvent de leur activit principale et constituent laccessoire direct de la prestation
fournie (article 59);
les personnes exerant des activits non rglementes peuvent donner des consultations juridiques sous rserve davoir obtenu, par arrt du Garde des Sceaux, un agrment
pour la pratique du droit titre accessoire de leur activit principale (article 60). Cet agrment prcise, le cas chant, les conditions de qualifications et dexpriences requises;
un arrt donnant agrment pour la pratique du droit titre accessoire est galement
ncessaire pour les organismes chargs dune mission de service public (article 61), certaines associations (article 63), les syndicats et associations professionnelles (article 64)
et divers organismes professionnels et interprofessionnels (article 65).
Lacheteur public doit vrifier que les candidats justifient dune comptence approprie
pour donner des consultations juridiques dans le domaine du droit en cause, objet du march. En effet, lattribution dun march de services juridiques en mconnaissance de la loi
du 31 dcembre 1971 constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence
prescrites par le code des marchs publics40.
Par exemple, une association qui ne disposerait pas dun agrment pour donner des
consultations juridiques dans le secteur dactivit objet du march de conseils juridiques en cause, ne peut se le voir attribuer41. Seul un march portant sur des prestations dinformation juridique pourrait lui tre attribu42. De mme, si lassociation
dispose dun agrment, encore faut-il que cette circonstance lui confre la possibilit
de donner des consultations juridiques dans les domaines du droit concerns par le
march43. Ainsi, une association habilite la pratique du droit, titre accessoire de
son activit principale dans un secteur dactivit dtermin, ne peut tre candidate
lattribution dun march ayant pour objet des prestations de consultation juridique dans
tous les domaines juridiques.
40. TA Paris, ord., 27 juillet 2007, Palmier c/ Rayssac, n 710469 propos dun march de conseil juridique pour
des problmatiques lies lapplication du code des marchs publics et de la rglementation spcifique aux travaux
publics, attribu un cabinet exerant des activits de programmation et dassistance matrise douvrage, disposant,
en tant que membre dun syndicat de programmistes en architecture et en amnagement (SYPAA), dun agrment la
pratique du droit dans le domaine du march, mais dont les deux employs affects lexcution de la prestation ne
figuraient pas, titre personnel, dans le rpertoire des adhrents ce syndicat. Par consquent, ils ne pouvaient tre
considrs comme justifiant dune comptence approprie pour donner des consultations juridiques.
41. TA Besanon, 28fvrier 2008, Me Chanlair, n0600368 et CAA Nancy, 23mars 2009, Ville de Besanon Socit
SVP, n08NC00594.
42. CAA Versailles, 3juillet 2014, M. Gachi, n12VE02433.
43. TA Cergy Pontoise, 3fvrier 2011, Gachi, n1100321.
301
Ces difficults ne doivent cependant pas conduire lacheteur public rserver laccs son
march aux seuls avocats. En revanche, lavis de publicit ou le rglement de la consultation
peut utilement rappeler que le march de conseil juridique ne pourra tre attribu qu un
professionnel autoris dlivrer des consultations dans le domaine objet du march.
2.2.1.2.Pour les marchs de reprsentation en justice

Il sagit pour le titulaire de prendre en charge un dossier devant les juridictions, en vue de
la reprsentation du pouvoir adjudicateur et de la dfense de ses intrts.
Larticle 4 de la loi du 31 dcembre 1971 modifie prcise que Nul ne peut, sil nest
avocat, assister ou reprsenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les
organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous rserve
des dispositions rgissant les avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation44.
Il en rsulte que seuls des avocats pourront concourir aux marchs publics de reprsentation en justice. La candidature remise par un avocat peut prendre plusieurs formes: il
peut se prsenter individuellement ds lors que rien ne soppose ce quune personne
physique candidate un march public dans les mmes conditions quune structure professionnelle45. Il peut galement se prsenter sous la forme notamment dune socit
civile professionnelle (SCP) ou dune socit dexercice libral (SEL).
En ce qui concerne les contentieux ports devant le tribunal de grande instance, pour les
procdures civiles reprsentation obligatoire devant le TGI, seul un avocat inscrit au barreau dans le ressort de ce tribunal peut, dans le cadre dune action en justice, accomplir
devant ce dernier, les actes de la procdure. Il est toutefois possible, dans cette hypothse,
davoir pour un mme dossier un avocat postulant (inscrit au barreau du ressort de la
juridiction et charg de reprsenter le client dans les actes de la procdure) et un avocat
plaidant (traitant le fond du dossier et pouvant tre inscrit dans nimporte quel barreau de
France).
Il appartiendra au pouvoir adjudicateur de prciser, dans les documents du march que les
cabinets davocat qui ne sont pas inscrits un barreau du ressort du TGI comptent pour
juger du litige en premire instance devront dsigner, ventuellement en cours dexcution, un confrre postulant dans le ressort de ce tribunal. Il en va de mme pour les
marchs de reprsentation en justice devant la cour dappel : un avocat postulant ,
inscrit un barreau de lun des TGI du ressort de la cour dappel, devra tre dsign.
2.2.2.Les critres de slection des candidatures

Les critres de slection des candidatures sont les lments tablissant la capacit du
candidat rpondre la consultation, tels que le nombre davocats au sein du cabinet, les
domaines dactivit, les rfrences,....
Pour valuer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats, le
pouvoir adjudicateur ne peut exiger que les renseignements ou documents dont la liste est
fixe par larrt du 28 aot 200646. Il doit galement veiller, en matire de prestations
juridiques, ce que les renseignements demands ne portent pas atteinte aux obligations
dontologiques auxquelles les avocats sont soumis.
44. Larticle 12 de la loi n 2011-94 du 25janvier 2011 a supprim la profession davous compter du 1erjanvier
2012.
45. Article 1-8 de la directive n2004/18/CE du 31mars 2004 relative la coordination des procdures de passation
des marchs publics de travaux, de fournitures et de services.
46. Arrt du 28aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats
aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
302
FICHE
17
Comme pour les autres marchs publics, lorsque les exigences en termes de documents
comptables ou de rfrences de nature attester de leurs capacits ont pour effet de
restreindre laccs au march des socits ou cabinets de cration rcente, le pouvoir
adjudicateur doit permettre aux candidats qui sont dans limpossibilit objective de produire ces documents et renseignements, exigs par le rglement de la consultation, de
justifier de leurs capacits financires et de leurs rfrences professionnelles par tout
autre moyen47.
2.2.2.1.La production de rfrences.

La production de rfrences, souvent sollicite, est source de difficults pour les avocats
tenus de respecter le secret professionnel.
Larticle 66-5 de la loi du 31 dcembre 1971 dans sa rdaction rsultant de la loi du
11fvrier 2004, dispose que en toutes matires, que ce soit dans le domaine du conseil
ou dans celui de la dfense, les consultations adresses par un avocat son client ou
destines celui-ci, les correspondances changes entre le client et son avocat, entre
lavocat et ses confrres, lexception pour ces dernires de celles portant la mention
officielle, les notes dentretien et, plus gnralement, toutes les pices du dossier sont
couvertes par le secret professionnel.
Le principe du secret des relations entre lavocat et son client, ne fait pas obstacle la production de rfrences professionnelles, ds lors que ces renseignements ne comportent
pas de mention nominative, ni ne permettent didentifier les clients de lavocat48. Ainsi,
un cabinet davocat pourra prciser quil a accompagn une grande collectivit territoriale
dans la conclusion dun contrat de partenariat de performance nergtique, ou quil a obtenu une mission de conseil juridique auprs dun tablissement public pour la passation
et lexcution de ses marchs publics, ou encore, quil a particip llaboration dun Plan
Local dUrbanisme (PLU) dune collectivit de 50000 habitants.
Le Conseil national des barreaux a modifi le rglement intrieur national de la profession
davocat pour permettre aux avocats de faire mention des rfrences nominatives de leurs
clients dans les procdures dattribution de marchs publics, sous rserve dobtenir leur
accord exprs et pralable49.
En consquence,
les avocats peuvent toujours remettre des rfrences aprs avoir supprim les mentions
nominatives. Ils doivent prendre les prcautions ncessaires afin que lidentification, directe ou indirecte, de leurs clients, ne soit pas possible50;
les avocats peuvent prsenter des rfrences nominatives, condition davoir obtenu
de leurs clients, leur accord pralable et exprs51. Cette obligation doit donc tre rappele
dans les documents de la consultation;
47. CE, 9mai 2012, Commune de Saint-Benot, n356455.
48. CE, 7mars 2005, Communaut urbaine de Lyon, n274286: le principe du secret des relations entre lavocat et
son client ne fait pas obstacle ce quun avocat, candidat un march de conseil juridique, prsente des rfrences
professionnelles comportant loccultation des lments nominatifs ou confidentiels, le secret rgissant leurs relations avec leurs clients est respect ds lors que les renseignements quils apportent, ne comportent pas de mention
nominative et ne permettent pas non plus didentifier les personnes qui ont demand les consultations au travers
dindications sur les circonstances dans lesquels les conseils ont t donns.
49. Article 2-2 du rglement intrieur national de la profession davocat modifi par la dcision du Conseil national
des barreaux du 17juillet 2007.
50. CE, 9 aout 2006, Association des avocats conseils dentreprise, cabinet Philippe Petit et associs, n286316.
51. CE, 6mars 2009, Commune dAix en Provence, n314610
303
en aucun cas, le pouvoir adjudicateur ne peut imposer aux candidats la communication

de rfrences nominatives52.
Le pouvoir adjudicateur doit veiller respecter le principe dgalit de traitement des
candidats, et ne pas favoriser, par principe, celui qui fournit des rfrences nominatives.
2.2.2.2.Les certificats de spcialisation

Certains avocats peuvent tre titulaires dun certificat de spcialisation, dlivr par le prsident du Conseil national des barreaux, aprs un examen professionnel et une vrification
de leurs aptitudes53. Ce certificat constitue une reconnaissance de leur exprience dans
un domaine du droit dtermin.
Le juge administratif a considr quexiger exclusivement la possession de ce certificat
comme moyen de dmontrer la comptence dun candidat excuter la prestation ntait
pas justifi par les exigences propres au march en cause54. Le certificat de spcialisation
nest, en effet, quun lment parmi dautres permettant de justifier des capacits professionnelles dun candidat. Il ne saurait constituer le seul document exig et apprci par
lacheteur public pour une telle dmonstration.
2.2.2.3.Les enseignements et les crits

Dans le cadre des marchs de services juridiques, il peut tre particulirement intressant
de demander aux candidats de fournir une prsentation des ouvrages et crits raliss
dans les revues spcialises. Ces publications ne peuvent suffire dmontrer laptitude
du candidat prodiguer des conseils juridiques, mais participent lvaluation de ses
comptences55. De mme, le fait que les avocats soient chargs denseignement ne peut
pas avoir de caractre dterminant56.
Cette seule exigence est discriminatoire lencontre davocats pouvant disposer des comptences requises, mais ne se livrant pas une activit denseignement, doctrinale ou de
publication.
2.3.Les critres dattribution du march

2.3.1.Critres de choix de loffre conomiquement
la plus avantageuse
Les critres de slection des offres doivent permettre de dgager loffre conomiquement la plus avantageuse. Le code des marchs publics autorise certes utiliser le prix
comme unique critre de choix (art. 53). Cette pratique est formellement dconseille
en matire de prestations juridiques. On veillera aussi ne pas donner au critre prix
une pondration excessive. Le choix de critres pertinents et ncessaires la dsignation dun prestataire, appartient au pouvoir adjudicateur mais doit tre en rapport
avec lobjet du march. Pour assurer le respect des principes de libert daccs la
commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures, linformation approprie des candidats sur les critres dattribution du march,
est ncessaire, ds lengagement de la procdure dattribution, dans lavis de publicit
ou le rglement de la consultation.
52. CE, 9 aot 2006, n286316, prcit.

53. Article 92-3 du dcret n 91-1197 du 27novembre 1991 organisant la profession davocat.
54. CAA de Douai, 5juin 2012, Cabinet MPC avocats, n11DA00464.
55. CE, 7mars 2005, n274286, prcit.
56. Rponse ministrielle n01616, JO Snat du 8mai 2014, p. 1084.
304
FICHE
17
La pondration nest obligatoire que pour les marchs passs selon une procdure formalise. Elle ne lest donc pas pour les marchs de prestations juridiques passs en procdure
adapte. Si le pouvoir adjudicateur souhaite nanmoins pondrer ses critres dattribution,
ces choix ne seront pas neutres: la forte valorisation du critre de la valeur technique devrait
aboutir un choix plus particulirement fond sur la qualit du service rendu57.
Plusieurs critres de slection peuvent tre envisags par le pouvoir adjudicateur.
2.3.1.1.Le critre du prix des prestations

Lorsque le tarif nest pas rglement, les lments de cots prsents par les candidats
sont ncessairement tudier par lacheteur public.
Larticle 10 de la loi du 31 dcembre 1971 dispose que les honoraires de consultation,
dassistance, de conseil, de rdaction dactes juridiques sous seing priv et de plaidoirie
sont fixs en accord avec le client.. Larticle 10 du dcret du 12 juillet 2005 prcise que:
A dfaut de convention entre lavocat et son client, les honoraires sont fixs selon les
usages, en fonction de la situation de fortune du client, de la difficult de laffaire, des frais
exposs par lavocat, de la notorit et des diligences de celui-ci.
Les honoraires de lavocat sont donc fonction de la difficult de laffaire et du temps qui
y est consacr, des travaux de recherche, de limportance des intrts en cause, des
frais exposs par lavocat dans lexcution du march, de ses diligences, de lincidence
des frais et charges du cabinet auquel il appartient, de sa notorit, de ses titres, de son
anciennet et de son exprience. Seule une dfinition prcise, dtaille et claire du besoin
de lacheteur public permettra aux soumissionnaires de remettre une offre de prix adapte
et cohrente.
Les acheteurs doivent sinformer sur les taux horaires habituellement pratiqus par les
avocats dans le domaine concern. Ils peuvent se rfrer leur propre exprience (anciens marchs) ou interroger dautres pouvoirs adjudicateurs.
La consultation des sites internet des cabinets davocats peut galement apporter des
informations utiles, Certains dentre eux mentionnent en effet, les taux horaires pratiqus.
Enfin, ils peuvent sinformer des dcisions de taxation dhonoraires rendues par le btonnier et les cours dappels sur les sites des barreaux.
Lattention des acheteurs est attire sur le risque que peut lui faire courir la pratique de
prix casss.
Le dispositif relatif lidentification et au traitement des offres anormalement basses prvu larticle 55 du code des marchs publics58, sapplique aux marchs de prestations
juridiques. Le pouvoir adjudicateur, lorsquil constate des carts de prix importants entre
les offres ou avec son estimation, doit demander lauteur de loffre des explications. Ce
nest qu lissue de cette procdure contradictoire, que le pouvoir adjudicateur dcide de
ladmission ou du rejet de loffre en cause.
Le juge du rfr prcontractuel du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a ainsi compar le forfait propos par le candidat pour des consultations juridiques, avec le taux
57. Le juge a par exemple valid les critres pondrs ainsi que la mthode de notation dun pouvoir adjudicateur dont
les documents de la consultation prvoyaient: lattribution du march loffre la plus avantageuse apprcis selon
les critres du prix pour 40%, de la qualit de loffre pour 40% et de la ractivit pour 20%; que le rglement de la
consultation prvoyait pour le prix, la ralisation dune moyenne des taux horaires proposs par les candidats et une
notation sur la base de cette moyenne, en fonction de lcart constat entre loffre et la moyenne des prix proposs
avec une note de 10 pour un prix correspondant la moyenne puis 0,5 point en plus ou en moins par tranche de 10%
en plus ou en moins au regard du prix moyen (TA Lyon, ord. du 6avril 2009, SCP Bonnet-Lalanne-Thiry, n0901669).
58. Voir la fiche technique relative Loffre anormalement basse.
305
horaire usuellement pratiqu par les cabinets davocats du secteur dactivit et le taux
horaire affich sur son site internet. Il en a dduit que lestimation du temps susceptible dtre pass par le candidat obligeait la commune sinterroger sur le caractre
anormalement bas de loffre59. Le juge du rfr prcontractuel du tribunal administratif
de Toulon a pu, quant lui, considrer que la nature et le mode de rendu des services,
la structure du groupement attributaire du march et sa stratgie relationnelle lgard
dun client institutionnel, pouvaient justifier que le prix prsent ne correspondait pas au
taux moyennement pratiqu par les cabinets davocats du mme secteur dactivit, ni au
taux horaire affich par le groupement sur son site internet60. De mme, le juge du rfr
prcontractuel du tribunal administratif de Bordeaux a considr que les prix proposs,
malgr leur diffrence avec ceux prsents sur le site internet du cabinet et avec ceux
habituellement pratiqus par les cabinets du secteur dactivit, ntaient pas anormalement bas ds lors quils taient comparables ceux pratiqus par le mme cabinet dans
le cadre dun march antrieur, ce qui a pu permettre au pouvoir adjudicateur de juger de
la viabilit conomique de loffre et de la qualit du travail fourni61.
2.3.1.2.Le critre de la valeur technique de loffre

Ce critre permet de juger des lments produits par le candidat lappui de son offre, gnralement sous la forme dun mmoire ou dune note. Cela suppose donc que le pouvoir
adjudicateur prcise dans les documents de la consultation, les lments produire par le
candidat pour juger de la valeur technique de loffre.
Ces lments peuvent tre:
la description des mthodes de travail proposes par le candidat pour rpondre spcifiquement au besoin (modalits de prise en charge dun dossier, traitement dune demande
en urgence, format des notes remises avec synthse du problme juridique);
la composition de lquipe ddie lexcution des prestations avec production de curriculum vitae (avocats, juristes, documentalistes, secrtariat);
les moyens matriels qui seront utiliss pour rpondre aux demandes du pouvoir adjudicateur (courriels, ligne tlphoniques, salle de runion, etc.).
Larticle 49 du code des marchs publics autorise galement le pouvoir adjudicateur
demander aux candidats, daccompagner leur offre dchantillons, de maquettes ou de
prototypes concernant lobjet du march. A priori cette demande ne parat pas adapte
aux marchs de prestations juridiques. Nanmoins, le juge administratif a rcemment
considr que cette exigence pouvait tre pose au regard de lobjet du march (achat
de grande valeur). En lespce, le rglement de la consultation imposait la prsentation
dun avis circonstanci sur le montage juridique envisag par lacheteur public, ceci afin
dapprcier la comptence des cabinets davocats62. Cette pratique est, cependant, dconseille car susceptible de favoriser des pratiques dloyales.
En tous cas, cette demande implique souvent un investissement significatif pour les candidats, et doit par consquent, donner lieu au versement dune prime63.
59. TA Cergy-Pontoise, ord., 18 fvrier 2011, SCP Claisse et associs, n1100716: annulation de la dcision dattribution et de signature dun march de soutien et dassistance juridique, au motif que le pouvoir adjudicateur navait
pas dclench la procdure prvue larticle 55 du code des marchs publics.
60. TA Toulon, ord. 12juillet 2012, Socit LLC et Associs, n1001613.
61. TA Bordeaux, ord. 7novembre 2013, SCP CGCB, n1303636.
62. CAA Versailles, 2fvrier 2012, Cabinet Bruno Kern avocats Selas, n09VE01405.
63.Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles donnent lieu au versement dune prime. (cf. article 49 du code des marchs publics).
306
FICHE
17
2.3.1.3.Le critre du dlai dexcution des prestations

Les candidats peuvent tre valus sur les dlais proposs pour rpondre une consultation classique ou en urgence. Ainsi, par exemple, le Conseil dEtat a valid la mthode
dvaluation des offres fixe par le pouvoir adjudicateur au titre du critre relatif au dlai
dexcution des prestations64: la commune a choisi dtablir la moyenne arithmtique
de deux notes, relatives aux consultations classiques et celles demandes en urgence,
chacune de ces deux notes tant dtermine au moyen dune grille de correspondance
entre les dlais dexcution proposs par les candidats et les notes attribues.
Des dlais anormalement courts proposs par les candidats peuvent cependant nuire la
qualit des prestations remises. Si le pouvoir adjudicateur nattache pas une importance
spcifique ces dlais, il est prfrable den faire une condition dexcution du march
plutt quun critre de slection.
Lanalyse des offres remises doit se faire en application des critres poss dans le rglement de la consultation. Ces critres sont intangibles: le pouvoir adjudicateur ne peut les
modifier en cours de procdure.
2.3.1.4.Les critres de la qualification et de lexprience

En procdure adapte, le pouvoir adjudicateur peut retenir, pour choisir loffre conomiquement la plus avantageuse, un critre reposant sur lexprience des candidats, et donc
sur leurs rfrences portant sur lexcution dautres marchs, lorsque sa prise en compte
est rendue objectivement ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations
raliser et ds lors quil na pas deffet discriminatoire65. Dans certains domaines dactivit, la dfinition dun tel critre entrane ncessairement une mconnaissance du principe
dgalit de traitement des candidats la commande publique tel que fix larticle 1er du
Sous ces rserves, il a pu tre jug que, dans le cadre dun march public de prestations
de conseil juridique, le pouvoir adjudicateur pouvait retenir un critre tir de la qualification
et de lexprience des candidats67.
2.3.2.Phase de ngociation
La procdure adapte permet au pouvoir adjudicateur de ngocier avec les candidats
ayant prsent une offre. La ngociation constitue un lment important de la qualit de
lachat public. Sil souhaite ngocier, le pouvoir adjudicateur doit lannoncer ds le dbut
de la procdure et se conformer son annonce68: ds lors quil a expressment prvu la
ngociation, lacheteur public est oblig de ngocier.
Le principe dgalit de traitement des candidats doit conduire les acheteurs ngocier
avec lensemble des prestataires ayant remis une offre. Il peut cependant dcider de ne
ngocier quavec un certain nombre de candidats, condition dannoncer, dans les documents de la consultation, le nombre de candidats qui sera invit la ngociation, ainsi que
les critres sur la base desquels ils seront slectionns.
64. CE, 31mai 2010, Commune dAjaccio, n333737.

65. CE, 2 aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, n348254; CE, 6mars 2009, Commune dAix-enProvence, n314610.
66. CAA Douai, 7juin 2011, Office municipal de tourisme de Berck sur Mer, n10DA00232.
67. CAA Marseille, 29octobre 2012, n10MA02554, prcit.
68. TA Lille, 5avril 2011, Prfet du Nord, nos1003008 et 1003238 et TA Toulouse, 23novembre 2010, Socit FM
Projet, n1004555.
307
Cette ngociation peut porter sur tous les lments de loffre, notamment sur le prix (article 28 du code des marchs publics). Elle ne doit cependant pas conduire modifier les
caractristiques principales du march ou abandonner un critre de jugement en cours
de procdure69.
Le pouvoir adjudicateur peut admettre la ngociation les candidats ayant remis des
offres inappropries, irrgulires ou inacceptables. Si ces offres ne sont pas rgularises
en cours de ngociation, elles devront tre rejetes70.
Dans le cadre de la passation dun march de prestations juridiques, le pouvoir adjudicateur peut ngocier sur le taux horaire propos par les candidats mais galement sur les
dlais de rponse, les frais de dplacement, la disponibilit, les modalits de soutien des
services juridiques du pouvoir adjudicateur, etc.
Pour rpondre lexigence de transparence, lacheteur devra veiller la traabilit des
changes avec chacun des candidats ainsi quau maintien du mme niveau dinformation.
Cette ngociation peut tre plus ou moins approfondie. La jurisprudence est fluctuante sur
ce point. Elle peut se limiter, si lacheteur sestime suffisamment clair, demander aux
candidats les mieux nots, sil sagit de leur meilleure offre en termes de prix ou de dlais
dexcution par exemple.
La ngociation est particulirement utile dans un march de prestations juridiques, eu
gard limportance de la relation de confiance qui doit stablir entre lavocat et son
client. Elle permet, en effet, en confrontant plusieurs devis des futurs prestataires potentiels de prciser les modalits du travail demand et propos, de manire plus concrte
que les rponses parfois strotypes faites sur leurs capacits techniques par des cabinets rompus lexercice de lappel doffres.
2.4.Phase dattribution
2.4.1.Information des candidats
Linformation immdiate des candidats vincs et le respect du dlai de stand stillavant
la signature du contrat ne sont pas obligatoires pour les marchs passs selon une procdure adapte. Prvenir les soumissionnaires du rejet de leur offre relve cependant de
la plus lmentaire courtoisie.
En revanche, lacheteur public est tenu, en vertu des dispositions de larticle 83 du
code des marchs publics, de communiquer tout candidat cart qui en fait la demande crite, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre. En outre, si son
offre a t rejete pour un motif autre que son caractre inappropri, irrgulier ou
inacceptable, les caractristiques et les avantages relatifs de loffre retenue devront
galement lui tre communiqus, ainsi que le nom du ou des attributaires du march
ou de laccord-cadre.
En toute hypothse, seule la publication au JOUE dun avis dintention de conclure71 et le
respect dun dlai de 11 jours avant la signature du march permet de fermer la voie du
rfr contractuel.
69. CE, 27 avril 2011, Prsident du Snat, n344244.: abandon en cours de procdure du critre prix.
70. CE, 30novembre 2011, Ministre de la dfense, n353121.
71. Article 40-1 du code des marchs publics.
308
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17
2.4.2.Notification
Le march ou laccord-cadre dun montant suprieur 15000 euros HT doit tre notifi
au titulaire avant tout commencement dexcution.
2.4.3.Avis dattribution
Lorsque le montant du march est suprieur au seuil de 207000 euros HT, le pouvoir
adjudicateur doit publier un avis dattribution au JOUE et au BOAMP dans les conditions
fixes par larticle 85 du code des marchs publics.
309
FICHE
FICHE
18
18
Les conventions de recherche

dconomies
Les conventions de recherche dconomies ou doptimisation des cots peuvent

constituer un outil efficace de rationalisation de lusage des deniers publics.
Deux types, au moins, de conventions de recherche dconomies peuvent tre distingus:
celles qui ont pour objet la recherche dconomies par la mise en uvre dactions de
rduction des consommations dnergie, dans le cadre, par exemple, de marchs relatifs
lexploitation, lentretien et la maintenance dinstallations de chauffage, de production
deau chaude et de climatisation de btiments1;
celles qui ont pour objet la recherche dconomies ralisables sur les charges sociales
et fiscales supportes par les personnes publiques (charges sociales recouvertes par les
organismes de scurit sociale, de retraite et dassurances chmage, taxe foncire, taxe
dhabitation, taxe sur la valeur ajoute, impt sur les socits, etc.).
La prsente fiche traite, plus particulirement, de ces dernires, galement dsignes
sous les termes de contrats doptimisation fiscale et sociale. Il sagit pour les prestataires de services de sassurer que les charges acquittes par la personne publique sont
vraiment dues, que des exonrations, des dgrvements, rductions de charges nauraient
pas pu tre envisags, et de lassister, le cas chant, dans ses dmarches auprs des
diffrentes administrations pour rcuprer les charges indment verses.
Les socits de conseil qui offrent ce type de prestation nhsitent pas, depuis quelques
annes, dmarcher les collectivits territoriales et certains tablissements publics
afin de leur proposer spontanment leurs services dans ce domaine et la signature de
contrats-types. Or, les offres spontanes ne permettent pas lacheteur public de contracter directement, sans publicit ni mise en concurrence, avec les entreprises qui en sont
lorigine2. La prsente fiche a pour objectif dattirer lattention des acheteurs publics sur
les rgles applicables en cette matire.
Les conventions de recherche dconomies
1.Les conventions de recherche dconomies

sont des marchs publics
Conclues entre un oprateur conomique et un pouvoir adjudicateur contre rmunration, pour rpondre au besoin de ce dernier en matire de services, les conventions de
recherche dconomies rpondent la dfinition de marchs publics donne larticle 1er
1. CE, 12 mars 2012, Dynacit et autres, n354355 354358.

2. Point 10.1.2 du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics.
311
Le caractre onreux de ces conventions ne fait aucun doute, mme dans les hypothses
o le contrat prvoit que le prestataire ne sera rmunr que sous la rserve quil ait identifi des conomies potentielles raliser. En effet, lindtermination du prix au moment
de la conclusion du contrat ne fait pas obstacle ce que le caractre onreux du contrat
soit reconnu3.
De mme, la circonstance que le pouvoir adjudicateur ait t dmarch par une socit
lui ayant propos une offre spontane ne rpondant pas un besoin initialement exprim
par celui-ci, est sans incidence sur la qualification de ces conventions de marchs publics.
En effet, le fait que le pouvoir adjudicateur ait accept loffre du prestataire atteste quil a
finalement identifi un besoin quil souhaite satisfaire en recourant lui4. Aussi, ds lors
que le pouvoir adjudicateur dcide de donner suite cette proposition, il doit procder
une publicit et organiser une mise en concurrence de tous les oprateurs conomiques
susceptibles dtre intresss.
2.La dtermination de la procdure

de passation des conventions de recherche
dconomies.
2.1.Les prestations de recherche dconomies peuvent
relever des services de larticle 29 ou de ceux de larticle 30
du code des marchs publics
Ces conventions peuvent se rattacher la catgorie des services daudit ou celle des
services de conseil en gestion et services connexes de larticle 29 du code des marchs
publics5.
Elles peuvent aussi constituer des consultations juridiques relevant de larticle 30 du
code6. Il a ainsi t jug que la prestation consistant exclusivement en la vrification,
au regard de la rglementation en vigueur, du bien-fond de cotisations sociales et de
taxes sur les salaires verses par un tablissement, en la formulation de propositions et
en une assistance dans les dmarches entreprises pour obtenir la restitution des sommes
indument verses relve dans son ensemble dune activit de consultation juridique7. De
mme, la mission consistant analyser des documents, rdiger un rapport, effectuer des
dmarches auprs de ladministration fiscale afin dobtenir des dgrvements et analyser des impositions, prsenter des demandes de correction auprs de ladministration
fiscale et en rendre compte la ville, dans le cadre dun lot relatif loptimisation des
bases fiscales des taxes foncire et dhabitation auxquelles sont assujetties des activits
conomiques dune ville, relvent dune activit juridique8.
La dtermination de la nature des services en cause, objet de la convention de recherche
dconomies, dont dpendent les conditions de passation du contrat (recours une proc-
3. CE Ass, 4 novembre 2005, socit Jean-Claude Decaux, n247298 et 247299.

4. TA Nmes, 6mai 2010, socit CTR, n0900993; TA Pau, 14dcembre 2010, socit CTR, n0900090.
5. CAA Bordeaux, 11janvier 2011, socit CTR, n09BX02684; CAA Nancy, 4juin 2012, socit CTR, n10NC02028;
TA Pau, 14dcembre 2010, socit CTR, prcit; TA Orlans, 25mars 2011, socit CTR, n0904584; TA Lille, 8avril
2011, socit CTR, n0706945; TA Limoges, 15mars 2012, socit Exelcia, n1001259.
6. CAA Lyon, 22mars 2012, socit CTR, n11LY01452 et n11LY01448, TA Orlans, 5fvrier 2010, M. Le Scouezec,
n0902658.
7. CAA Lyon, 22mars 2012, socit CTR, n11LY01452.
8. TA Orlans, 5fvrier 2010, M. Le Scouezec, prcit.
312
FICHE
18
dure formalise ou adapte) relve dune analyse au cas par cas en fonction de lobjet des
prestations de chaque convention.
Lorsque les prestations objet de la convention relvent exclusivement de lune des catgories de services de larticle 29 du code, le pouvoir adjudicateur doit organiser une
procdure formalise ds lors que les seuils fixs larticle 26 du code sont atteints. Dans
les hypothses o le prix du march est fix en fonction des rsultats, en cas dincertitude
sur ce montant, et, par suite, sur celui du march, il est recommand de recourir une
procdure formalise. Cette prcaution permettra de se prmunir contre un ventuel dpassement du seuil qui rendrait la procdure irrgulire si le march tait conclu la suite
dune procdure adapte.
Lorsque les prestations objet de la convention constituent des services juridiques, le pouvoir adjudicateur peut passer le march en recourant une procdure adapte, quel que
soit le montant de celui-ci9.
Si le march comprend la fois des services de larticle 29 et des prestations relevant de
larticle 30, la procdure de passation devra tre dtermine en fonction de la catgorie de
services, objet du march, dont le montant estim est le plus lev10.
2.2.La prsence de services juridiques affecte la libert

daccs des candidats la consultation
Lorsque la convention de recherche dconomies comporte des prestations juridiques, le
principe de la libert daccs la commande publique doit tre concili avec la rglementation applicable cette activit. Larticle 54 de la loi n71-1130 du 31 dcembre 1971
portant rforme de certaines professions judiciaires et juridiques encadre strictement les
catgories de personnes susceptibles de dlivrer des consultations juridiques. Une consultation juridique ne peut tre effectue titre onreux que par des professionnels du droit
ou dautres professions qualifies titre accessoire de leur activit principale pour autant
quils remplissent les conditions prvues larticle 60 de la loi. Lattribution dun march
de services juridiques en mconnaissance de ces dispositions constitue un manquement
aux obligations de mise en concurrence prescrites par le code des marchs publics11
susceptible dentraner sa nullit12 pour cause illicite13.
Lacheteur public doit donc vrifier que les candidats sont autoriss donner des consultations juridiques dans le domaine du droit, objet du march14. A cet gard, lavis de publicit ou le rglement de la consultation peut utilement rappeler que le march ne pourra
tre attribu qu un professionnel autoris dlivrer des consultations juridiques dans le
domaine objet du march.
Lacheteur public peut se rfrer sur ce point la fiche technique sur Les marchs de
services juridiques, notamment son paragraphe 2.2.
9. Fiches techniques sur Les marchs de services juridiques et Les marchs procdure adapte.
10. Article 30-III du code des marchs publics.
11. TA Paris, ord., 27juillet 2007, Groupement solidaire Palmier/ Rayssac, n 710469.
12. TA Orlans, 5fvrier 2010, M. Le Scouezec, prcit.
13. CAA Lyon, 22mars 2012, socit CTR, n11LY01452; (La cause de lobligation constitue, suivant les dispositions
de larticle 1108 du code civil, avec le consentement des parties qui sobligent, la capacit contracter et lobjet, lune
des quatre conditions de validit du contrat. Ainsi, un contrat dpourvu de cause ou reposant sur une cause illicite est
nul).
14. CAA Lyon, 22mars 2012, socit CTR, n11LY01452.
313
3.La dtermination du prix

dans les conventions de recherche
dconomies
3.1.Le prix de la convention doit tre dtermin
ou dterminable
La rmunration du prestataire apparat frquemment dans les conventions de recherche
dconomies sous la forme dun pourcentage appliqu aux conomies ralises. Ce mode
de rmunration prsente lavantage dtre particulirement incitatif: le pouvoir adjudicateur ne rtribuera la socit de conseils que si celle-ci atteint lobjectif qui lui a t assign. A dfaut dconomies ralises, la personne publique ne supportera aucune dpense.
Aucune rgle, ni aucun principe du droit de la commande publique ne soppose ce que le
cocontractant soit rmunr en proportion des objectifs atteints. Il est, en effet, dj admis
que la rmunration dun march puisse provenir des recettes nes loccasion de son
excution15. De mme, le fait que la rmunration du cocontractant soit exprime sous
la forme dun taux ne pose pas, non plus, de difficult: cest le cas notamment des honoraires rmunrant les missions du matre duvre qui peuvent rsulter de lapplication du
taux de rmunration au cot des travaux16.
Dans les hypothses o le prix du march est fix en fonction dun pourcentage appliqu au
montant des conomies ralises, le prix ne pourra pas, par dfinition, tre dtermin au moment de la notification du march. Il devra, en revanche, tre dterminable. En effet, larticle 12
du code des marchs publics prvoit que les pices constitutives des marchs passs selon
une procdure formalise comportent obligatoirement le prix ou les modalits de sa dtermination. Bien que cette rgle ne soit pas expressment prvue dans le code pour les marchs
procdure adapte, ces derniers doivent galement comporter lindication du prix ou les
modalits de sa dtermination. Le prix est, en effet, un lment essentiel dun contrat conclu
titre onreux17, dont labsence est susceptible de remettre en cause la rgularit du march18.
Pour quun prix soit dterminable, les clauses du march doivent indiquer les lments entrant
dans la dtermination du prix et la mthode de calcul applicable. Ce prix doit pouvoir tre tabli
en vertu des seules clauses du contrat, par application de paramtres ne dpendant pas de la
volont de lune ou lautre des parties19. Il est recommand de sassurer que lapplication de la
mthode de calcul ne soit pas susceptible daboutir un montant de rmunration disproportionn et sans lien avec la valeur relle des prestations ralises. A cet gard, lacheteur public
a la possibilit notamment dintroduire un plafonnement de la rmunration.
Lacheteur public peut galement prvoir une rmunration mixte assise la fois sur un
prix forfaitaire et une clause de rmunration incitative visant intresser le prestataire aux
rsultats obtenus lors de lexcution du march. Si les conditions dtermines contractuellement sont runies, le titulaire pourra percevoir, en sus du prix de rglement initialement
prvu, une prime. Plus il aura t performant par rapport lobjectif fix a minima, plus il sera
rcompens, sa rmunration tant module en fonction du score atteint20.
15. CE Ass., 4 novembre 2005, socit Jean-Claude Decaux, prcit.

16. Voir aussi CAA Paris, 20octobre 2011, Socit Brame et Lorenceau, n09PA05557: dans le cadre dun march
dexpertise ayant pour objet la fixation du prix dune uvre dart, les honoraires de lexpert taient formuls en pourcentage de la valeur estime de cette uvre.
17. CE, 28mars 1980, Socit Cabinet 2000,n07703.
18. CE, 20mars 1936, Sieur Loof, n33503; CE, 9mars 1960, Sieur Massida, n 39717.
19. Cass, civ., 19fvrier 1974, pourvoi n73-10325.
20. Guide Le prix dans les marchs publics, paragraphe 4.2.
314
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3.2.La prsence de services juridiques doit tre prise

en compte dans la rdaction des clauses dfinissant le prix
Lorsque le contrat comporte des services juridiques, le prix du march ne peut pas dpendre exclusivement de la ralisation du rsultat imparti. En effet, le troisime alina
de larticle 10 de la loi n 71-1130 du 31dcembre 1971 portant rforme de certaines
professions judiciaires et juridiques prohibe les honoraires davocats calculs exclusivement en fonction du rsultat. Par suite, le pouvoir adjudicateur ne peut prvoir, dans des
marchs comprenant des services juridiques, une rmunration du titulaire qui serait exclusivement fonction des rsultats obtenus. Cela aurait pour consquence de priver les
avocats de la possibilit de soumettre une offre rgulire et conforme leurs obligations
professionnelles21. Le march doit donc prvoir une part du prix rmunrant les prestations effectues quels que soient les rsultats obtenus.
Lacheteur public conserve la possibilit de prvoir une rmunration mixte qui, outre la
rtribution des prestations effectues, comprendrait une rmunration complmentaire
qui serait verse au prestataire en fonction de latteinte des objectifs fixs.
4.Les consquences de la nullit

de la convention
Dans le cadre du contentieux de lexcution, en cas de nullit de la convention prononce
par le juge pour mconnaissance des rgles de publicit et de mise en concurrence22
ou cause illicite23, le paiement des prestations effectues ne pourra, en consquence,
intervenir sur le fondement du contrat.
Le prestataire pourra rclamer une indemnisation au titre de la thorie de lenrichissement
sans cause. Cette thorie lui permet dobtenir, sous rserve de justifications, le remboursement des seules dpenses exposes qui ont t effectivement utiles la collectivit
publique. La notion de dpenses utiles renvoie celle de cot de revient des
prestations, qui exclut la marge bnficiaire que le prestataire aurait pu escompter de
lexcution de la convention.
Cependant, en cas de dommage imputable la faute de la collectivit publique rsultant notamment de la signature par celle-ci dune convention illgale, le prestataire
pourra tre indemnis du gain manqu, cest--dire du bnfice dont il a t priv du
fait de la nullit du contrat24. Nanmoins, le juge peut dcider que la charge de cette
indemnisation sera partage entre les ex-contractants: une part de la responsabilit
est laisse au prestataire ds lors quil ne pouvait ignorer, en dmarchant la collectivit publique, quil lui proposait la signature dun contrat illgal; son comportement
est, galement, par suite, lorigine de la perte des revenus quaurait pu lui procurer
lexcution du contrat25.
21. TA Orlans, 5 fvrier 2010, M. Le Scouezec, prcit.

22. Labsence de procdure de publicit et de mise en concurrence ne saurait entraner la nullit du march qu la
condition que cette irrgularit prsente une gravit suffisante et ait t commise dans des conditions particulires (CE,
28dcembre 2009, commune de Bziers, n304802; CE, 12janvier 2011, Manoukian, n338551; CE, 29septembre
2014, socit Grenke location, n369987).
23. CAA Lyon, 22mars 2012, socit CTR, prcit.
24. CE, 20octobre 2000, Citecble Est, n196553.
25. CE, 10avril 2008, socit Decaux, n244950; CE, 26mars 2008, socit SPIE Batignolles c/ dpartement de La
Runion, n270772.
315
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Laccs des entreprises en difficult

auxmarchspublics
1.Quest ce quune entreprise en difficult

financire?
1.1.Lentreprise en procdure de sauvegarde
Les articles L. 620-1 et suivants du code de commerce dfinissent la procdure de sauvegarde dune entreprise.
Une telle procdure est ouverte sur demande dun dbiteur qui, sans tre en cessation
des paiements, justifie de difficults quil nest pas en mesure de surmonter. Un dbiteur
est toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur, toute
autre personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, y compris
une profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est
protg, ainsi que toute personne morale de droit priv (article L 620-2).
Cette procdure est destine faciliter la rorganisation de lentreprise afin de permettre
la poursuite de lactivit conomique, le maintien de lemploi et lapurement du passif.
Lorsquil existe une possibilit srieuse pour lentreprise dtre sauvegarde, le tribunal de
commerce (si le dbiteur exerce une activit commerciale ou artisanale) ou le tribunal de
grande instance arrte un plan par jugement motiv. Ce plan de sauvegarde est prcd
dune priode dobservation et comporte, sil y a lieu, larrt, ladjonction ou la cession
dune ou de plusieurs activits. La dure du plan ne peut excder dix ans.
Si ladoption dun plan de sauvegarde est manifestement impossible et que la clture de
la procdure conduirait de manire certaine la cessation des paiements, le tribunal peut
convertir la procdure de sauvegarde en redressement ou en liquidation judiciaire.
Laccs des entreprises en difficult auxmarchspublics
Larticle L 628-1 du code de commerce institue une procdure de sauvegarde dite acclre qui permet doffrir au dbiteur la possibilit de procder une rorganisation plus
rapide de son entreprise. La sauvegarde acclre doit respecter certaines conditions:
elle ne peut tre ouverte qu la demande de lentreprise et celle-ci doit bnficier dune
procdure de conciliation en cours,
lentreprise doit avoir labor un projet de plan avec ses principaux cranciers lors de
la conciliation,
lentreprise peut tre en cessation des paiements lors de louverture de la procdure,
condition que cet tat ne soit pas antrieur de plus de 45 jours la demande douverture
de la procdure de conciliation.
1.2.Lentreprise en redressement judiciaire

Les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce dfinissent la procdure de redressement judiciaire. Une telle procdure est ouverte tout dbiteur qui, dans limpossibilit
de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements.
317
La procdure de redressement judiciaire est destine permettre la poursuite de lactivit

de lentreprise, le maintien de lemploi et lapurement du passif.
La procdure de redressement commence par une priode dobservation dune dure maximale de 6 mois, renouvelable une fois et qui peut tre exceptionnellement prolonge de 6 mois.
lissue de la priode dobservation, lorsque lentreprise a des chances dtre sauve, le
tribunal adopte un plan de redressement qui indique les mesures conomiques de rorganisation de lentreprise consistant en larrt, ladjonction ou la cession dune ou plusieurs
activits. La dure du plan ne peut excder dix ans.
1.3.Lentreprise en liquidation judiciaire

Les articles L. 640-1 et suivants du code de commerce dfinissent la procdure de liquidation judiciaire. Une telle procdure est ouverte tout dbiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procdure de liquidation
judiciaire est destine mettre fin lactivit de lentreprise ou raliser le patrimoine
du dbiteur par une cession globale ou spare de ses droits et de ses biens. Le tribunal
statue sur louverture de la procdure.
1.4.La faillite personnelle

Les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce dfinissent la procdure de faillite.
La faillite est une sanction qui peut tre prononce par le tribunal saisi de la procdure
collective (redressement et liquidation judiciaire), lencontre dune personne physique.
La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activit indpendante et toute personne morale.
1.5.Lentreprise en procdure de rtablissement

professionnel
La procdure de rtablissement professionnel, prvue aux articles L 645-11 et suivants du
code de commerce, est destine aux entrepreneurs individuels, personnes physiques, qui
nont pas de salari et dont lactif est infrieur un certain seuil. Inspire du rtablissement personnel des procdures de surendettement des particuliers, elle offre au dbiteur
la possibilit de bnficier dun effacement de ses dettes.
2.Laccs des entreprises en difficult

aux marchs publics
2.1. Le libre accs pour les entreprises en procdure
de sauvegarde, de sauvegarde acclre
ou de rtablissement professionnel
Le code des marchs publics ndicte aucune interdiction, ni restriction daccs, aux entreprises admises en procdure de sauvegarde1, de sauvegarde acclre ou de rtablissement professionnel.
1. Rponse ministrielle n 18705, JO Snat du 12 avril 2012, p. 927.
318
FICHE
19
Ces entreprises peuvent donc librement candidater un march public et nont pas
produire de jugement lappui de leurs candidatures. Lacheteur public doit toutefois
apprcier, comme pour les autres candidats, si ces entreprises disposent des capacits
techniques, conomiques et financires ncessaires pour excuter le march.
2.2. Les adaptations pour les entreprises en redressement

judiciaire
2.2.1.Au stade de la slection des candidatures
Larticle 44 du code des marchs publics permet aux entreprises en redressement judiciaire de candidater un march public, condition de produire, lappui de leur candidature, une copie du ou des jugements prononcs par le tribunal. Cette disposition permet
ces entreprises de poursuivre leur activit conomique afin de leur laisser une chance
de surmonter leurs difficults, tout en permettant au pouvoir adjudicateur dtre inform
de leur situation.
Conformment au 3 de larticle 8 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative
aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code
des marchs publics, les entreprises en redressement judiciaire doivent justifier quelles
ont t habilites poursuivre leurs activits pendant la dure prvisible dexcution du
march. Dans le cas o la dure du march est suprieure celle de la priode dobservation dfinie par le juge, la candidature de lentreprise devra tre rejete2.
2.2.2.Au stade de lattribution

Seules les entreprises en redressement judiciaire bnficiant dun plan de redressement
pourront se voir attribuer un march.
La lettre-circulaire n 2008-54 du 24 juin 2008 de lAgence centrale des organismes de
scurit sociale prvoit quune entreprise en redressement judiciaire peut obtenir lattestation de rgularit fiscale et sociale, lorsque la date laquelle est apprcie la situation
de lentreprise se situe aprs ladoption du plan de redressement de lentreprise.
Lattestation pourra tre dlivre si le plan de redressement est respect, soit au 31 dcembre de lanne prcdent lenvoi de lavis dappel public la concurrence, soit la
date denvoi de lavis dappel public la concurrence.
En effet, conformment aux termes de la mme lettre-circulaire du 24 juin 2008, une

entreprise en redressement judiciaire en cours de priode dobservation ne peut tre
considre en situation rgulire au regard de ses obligations fiscales et sociales. Par
consquent, une telle entreprise ne pourra se voir dlivrer une attestation de rgularit
fiscale et sociale conformment aux exigences poses larticle46 du code des marchs
publics et ne pourra donc pas tre attributaire dun march public.
2.2.3.Le cas particulier de lentreprise place en redressement

judiciaire aprs le dpt de sa candidature et de son offre, mais
avant la signature du march
Lorsquune entreprise candidate est place en redressement judiciaire postrieurement
au dpt de sa candidature et de son offre mais antrieurement la signature du march,
2. CE, 10 novembre 2010, Ministre de la Dfense, n 341132. V. galement rponse ministrielle n 55075, JOAN
du 29 juillet 2014, p.6474.
319
elle doit en informer sans dlai le pouvoir adjudicateur et lui communiquer le jugement
prononant ce placement en redressement judiciaire.
Le pouvoir adjudicateur doit alors procder de nouveau lexamen de la candidature
de cette entreprise pour vrifier quelle prsente toujours les capacits financires suffisantes pour excuter le march et quelle a t habilite poursuivre ses activits pendant
la dure prvisible dexcution du march.
Si, au terme de ce rexamen, la candidature de lentreprise apparat irrecevable, le pouvoir adjudicateur doit la rejeter, mme sil avait dj procd au classement des offres et
choisit lattributaire. Le Conseil dEtat a jug que labsence dlimination de lentreprise
constitue un manquement aux rgles de publicit et de mise en concurrence par lacheteur public3.
2.3.Le principe de linterdiction pour les entreprises

en liquidation judiciaire et en faillite personnelle
Larticle 43 du code des marchs publics interdit aux entreprises se trouvant dans certaines
situations particulires de soumissionner aux marchs publics et aux accords-cadres, par
renvoi aux dispositions des articles 8 et 38 de lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005.
Larticle 8 de lordonnance du 6 juin 2005 prcise, dans son 3, que sont concernes par
cette interdiction de soumissionner, les personnes soumises la procdure de liquidation judiciaire prvue larticle L. 640-1 du code de commerce. Sont galement vises
les personnes physiques dont la faillite personnelle a t prononce [] ainsi que les
personnes faisant lobjet dune procdure quivalente rgie par un droit tranger..
Les candidatures dentreprises en liquidation judiciaire ou de personnes physiques en situation de faillite personnelle doivent donc tre rejetes conformment larticle 52 du CMP.
3.La candidature des groupements

composs dune entreprise en difficult
3.1.Prsence dans le groupement dune entreprise
en procdure de sauvegarde, de sauvegarde acclre
ou de rtablissement professionnel
La prsence dune entreprise en procdure de sauvegarde, de sauvegarde acclre ou
de rtablissement professionnel dans un groupement nemporte aucune consquence ds
lors que ces entreprises peuvent librement accder la commande publique (cf. point 2.1).

en redressement judiciaire
3.2.1.Entreprise en redressement judiciaire avant la remise
des candidatures.
La prsence dune entreprise en redressement judiciaire dans un groupement ne pose
pas de difficult ds lors que lentreprise fournit, conformment larticle 44 du CMP,
3. CE, 26 mars 2014, Commune de Chaumont c/ SA Ateliers bois, n 374387.
320
FICHE
19
la copie du ou des jugements prononcs par le tribunal et que le pouvoir adjudicateur

sassure que lhabilitation donne par le tribunal couvre la priode dexcution du march
(cf. point 2.2.1).
3.2.2.Entreprise en redressement judiciaire entre la remise

des candidatures et la signature du march
Si lun des membres du groupement fait lobjet dune mise en redressement judiciaire
entre le dpt des candidatures et la signature du march, la candidature du groupement
reste valable ds lors que lentreprise fournit la copie du ou des jugements prononcs
par le tribunal et que lhabilitation donne par le tribunal couvre la priode dexcution
du march.
En revanche, si lhabilitation donne par le tribunal ne couvre pas la priode dexcution
du march, la candidature de lentreprise en redressement judiciaire ne peut tre admise.
Pour viter de rejeter la candidature du groupement, larticle 51 IV du CMP permet daccepter une modification de la composition du groupement lorsque lun de ses membres
est plac dans limpossibilit dassurer la part des prestations qui lui est dvolue. Le pouvoir adjudicateur peut alors accepter de maintenir la candidature du groupement si ce
dernier tablit sa capacit excuter le march, soit parce que les membres restants
dtiennent eux seuls une capacit suffisante, soit parce quils compensent le dpart de
lentreprise en redressement judiciaire en faisant appel la sous-traitance.

en liquidation judiciaire
3.3.1.Entreprise en liquidation judiciaire avant la remise
des candidatures
Conformment larticle 43 du CMP, la candidature dun groupement dont un des membres
est en liquidation judiciaire rend la candidature du groupement irrecevable.
3.3.2.Entreprise en liquidation judiciaire entre la remise

des candidatures et la signature du march
Si lun des membres dun groupement est plac en liquidation judiciaire entre le dpt des
candidatures et la signature du march, il ne peut continuer participer la procdure.
Larticle 51 IV du CMP permet toutefois au groupement de demander au pouvoir adjudicateur lautorisation de continuer participer la procdure de passation sans cet oprateur dfaillant, en proposant, le cas chant, lacceptation du pouvoir adjudicateur
un ou plusieurs sous-traitants. Le pouvoir adjudicateur se prononce sur cette demande
aprs examen de la capacit professionnelle, technique et financire de lensemble des
membres du groupement ainsi transform et, le cas chant, des sous-traitants prsents
son acceptation.
321
FICHE
FICHE
20
20
La simplification du dossier
decandidature
Pour de nombreux oprateurs conomiques, la constitution des dossiers de candidature

est trop complexe et coteuse du fait du nombre des documents produire.
Dans le but de favoriser laccs des entreprises, notamment des PME-TPE, aux marchs
publics, le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification
applicables aux marchs publics a intgr dans le code des marchs publics (CMP) les
mesures, issues des nouvelles directives europennes, destines allger les dossiers
des entreprises candidates:
linterdiction pour les acheteurs publics de demander des documents justificatifs quils
peuvent obtenir directement par le biais dune base de donnes ou dun espace de stockage numrique;
lincitation des acheteurs publics permettre aux entreprises de ne pas fournir les
documents quelles leur ont dj fournis dans le cadre dune prcdente procdure et qui
demeurent valables.
1.Le recours aux bases de donnes,

systmes lectroniques et espaces
de stockage numrique
Le VI de larticle 45 et le I de larticle 46 du CMP prvoient dsormais que lorsque
lacheteur public procde la vrification des candidatures, il ne peut exiger des renseignements ou documents justificatifs quil aurait la possibilit dobtenir directement par
le biais dun systme lectronique de mise disposition dinformations administr par
un organisme officiel ou dun espace de stockage numrique, accessibles gratuitement.
Lutilisation de ces outils allgera la charge administrative des entreprises et permettra
lacheteur public de disposer dinformations rcentes.
La simplification du dossier decandidature
Ce nouveau procd suppose que les candidats fournissent lensemble des informations
ncessaires la consultation de ces outils numriques. Ils devront indiquer clairement
au pouvoir adjudicateur les modalits prcises de consultation de ceux-ci. Le candidat
pourra par exemple indiquer dans la lettre de candidature (DC1) ladresse lectronique
permettant lacheteur davoir accs aux documents demands au titre de la candidature.
Lutilisation de ces nouvelles dispositions nest pas rserve aux seules procdures dmatrialises. On peut tout fait envisager que, dans le cadre dune rponse papier,
lentreprise fournisse de la mme manire lacheteur public lensemble des informations
ncessaires la consultation de ces outils numriques.
323
1.1.Le recours aux systmes lectroniques de mise

disposition dinformations administrs par un organisme
officiel
Les bases de donnes
Il nexiste encore que peu de bases de donnes administres par un organisme officiel
permettant aux acheteurs publics daccder aux informations ou documents viss aux
articles 45 et 46. Notamment, les organismes dlivrant les certificats et attestations prouvant que le candidat a satisfait ses obligations fiscales et sociales ne disposent que
rarement despace permettant laccs direct ces documents par les pouvoirs adjudicateurs. Le dcret du 26 septembre 2014 offre dsormais un cadre rglementaire au dveloppement de tels outils.1
Lexemple de laccs dmatrialis au casier judiciaire
Afin de vrifier que les entreprises ne se trouvent pas dans un cas dinterdiction de soumissionner qui les
empcherait de se voir attribuer le march, les acheteurs publics peuvent accder de manire dmatrialise
au casier judiciaire.
Les articles 776 et 776-1 du code de procdure pnale disposent que le bulletin n 2 du casier judiciaire est
dlivr aux prfets, aux administrations publiques de lEtat, aux collectivits locales pour linstruction des saisies de propositions ou soumissions pour les adjudications de travaux ou de marchs publics. Cette facult est
tendue dautres pouvoirs adjudicateurs par larticle R.79456.
Le ministre de la justice met disposition un site Internet qui permet, partir dun formulaire en ligne, dobtenir le bulletin n2 du casier judiciaire. Pour obtenir un ou plusieurs codes daccs ce site, les administrations
doivent faire une demande dhabilitation en prcisant obligatoirement:
lintitul prcis de ladministration ou de lorganisme demandeur;
son adresse postale exacte;
la liste complte des motifs pour lesquels les bulletins n2 seront demands;
lautorit signataire autorise engager la responsabilit du service,
et ladresser soit par courrier lectronique : cjn2@justice.gouv.fr, soit par courrier postal ladresse suivante:
Casier judiciaire nationalInternet B244317 NANTES CEDEX 3
Le dispositif March public simplifi (MPS): un service la disposition des acheteurs

et des candidats
MPS est un service du Secrtariat gnral pour la modernisation de laction publique (SGMAP)
qui permet aux entreprises de rpondre un march public avec leur seul numro SIRET ds
lors que lacheteur public a identifi ce march comme ligible au dispositif.
Lorsquun march est identifi MPS, les entreprises peuvent soumissionner en utilisant le
formulaire MPS disponible sur le profil dacheteur (plateforme de dmatrialisation). Ce
formulaire en ligne, pr-rempli grce au numro SIRET, permet lentreprise de bnficier
dune reprise de ses donnes didentit (raison sociale, forme juridique, dirigeant principal,
adresse, chiffres daffaires sils sont disponibles) et permet au systme de collecter
auprs des administrations de rfrence les attestations et certificats.
MPS nest pas une base de donnes proprement parler mais un systme dinformation
qui met disposition des acheteurs publics les informations et documents administratifs
produits ou dtenus par les autorits administratives partenaires (INSEE, DRFIP, ACOSS,
Infogreffe). Il sagit dun systme lectronique de mise disposition dinformations
administr par un organisme officiel au sens de larticle 45 du code des marchs publics.
1. Art. R.79 du code de procdure pnale: Outre le cas prvus aux 1, 2 et 4 de larticle 776, le bulletin n 2 du
casier judiciaire est dlivr : 8 Aux collectivits publiques locales, la Socit nationale des chemins de fer franais,
aux Charbonnages de France et houillres de bassin, lectricit de France et Gaz de France, la Banque de France,
saisis de demandes demplois, de soumissions pour les adjudications de travaux ou de marchs publics ou en vue de
poursuites disciplinaires.
324
FICHE
20
Eu gard la simplicit quil apporte, le recours au dispositif MPS est vivement conseill.
Lutilisation de ce dispositif repose sur une dmarche volontaire des acheteurs, ds lors
que cest eux quappartient linitiative didentifier le march comme ligible au dispositif
MPS, et non aux candidats. Dans lintrt de tous, les acheteurs sont encourags adhrer
au dispositif qui simplifie les dmarches des candidats.
Pour plus dinformations, voir la prsentation disponible sur le portail de la modernisation
de laction publique.
1.2.Les espaces de stockage numrique

La notion despace de stockage numrique recouvre tout support de stockage en ligne
accessible par le pouvoir adjudicateur, quel que soit son degr de scurit, quil sagisse
dun coffre-fort lectronique, linstar de ceux proposs par exemple par les plateformes
de dmatrialisation, ou dun simple site internet propre loprateur conomique.
La possibilit offerte aux entreprises de ne pas fournir au pouvoir adjudicateur les pices
quelles rendent disponibles sur un tel espace de stockage numrique concerne, comme
dans le cas des systmes lectroniques exposs au point 1.1, les documents et renseignements viss aux articles 45 et 46 du code, cest--dire les documents ncessaires la vrification de la capacit des candidats et de la rgularit de leur situation sociale et fiscale.
En revanche, la dclaration sur lhonneur justifiant que le candidat ne fait lobjet daucune
interdiction de soumissionner et le jugement de redressement judiciaire, viss larticle
44, nont pas vocation tre communiqus par le biais dun espace de stockage numrique.
De mme, la lettre de candidature (ou le formulaire DC1 qui en tient lieu) ne peut tre
mise disposition sur un espace de stockage numrique. Elle doit tre transmise selon les
modalits de remise des candidatures prvues par le rglement de la consultation (papier,
transmission lectronique via le profil dacheteur).
Les renseignements et documents viss larticle 45
Conformment larticle 45, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que
des renseignements ou documents permettant dvaluer leur exprience, leurs capacits
professionnelles, techniques et financires ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs
des personnes habilites les engager. La liste de ces renseignements et documents est
fixe par larrt du 28 aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents
pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
Les documents pouvant tre dposs par les oprateurs conomiques sur les espaces de
stockage numriques sont donc lensemble des renseignements et documents demands
par lacheteur public dans son rglement de la consultation pour vrifier les capacits des
candidats et qui sont traditionnellement fournis dans le cadre du formulaire DC2.
Les documents et renseignements viss larticle 46
Aux termes de larticle 46 du CMP, les attestations fiscales et sociales sont demandes par
le pouvoir adjudicateur, lissue de la procdure, au seul candidat auquel il est envisag
dattribuer le march.
En labsence de systme informatique au sens du point 1.1 permettant lacheteur public
daccder directement et gratuitement ces documents (en dehors du dispositif MPS),
lattributaire pressenti doit, lorsque lacheteur lui en fait la demande:
soit envoyer directement les attestations fiscales et sociales au pouvoir adjudicateur
sous format papier ou dmatrialis;
325
soit lui communiquer les modalits de consultation de ces attestations sur lespace de
stockage numrique dans lequel il les a dposes.
Mme si lattributaire pressenti a dj fourni, en dbut de procdure, ces attestations sur
le mme espace de stockage numrique que les documents prsents lappui de sa
candidature en application de larticle 45, lacheteur doit nanmoins formuler la demande
de transmission de ces documents (cette demande est traditionnellement formule au
moyen du formulaire NOTI1).
Cette demande, qui peut paratre redondante, rpond en ralit deux objectifs prcis.
En effet, elle permet au candidat dtre inform que son offre a t retenue et au pouvoir
adjudicateur de sassurer auprs du candidat que les attestations et certificats fournis en
amont de la procdure sur lespace de stockage numrique sont toujours valides. Si cela
nest pas le cas, lacheteur ne pourra pas attribuer le march. Or, seule cette demande
permet lacheteur de faire courir le dlai prvu au III de larticle 46 et de conclure in fine
la procdure.
Lattributaire pressenti pourra, en rponse cette demande, confirmer au pouvoir adjudicateur que les attestations et certificats sont accessibles sur un espace de stockage
numrique et lui communiquer les modalits de sa consultation. Si lattributaire pressenti
ne communique pas ces informations dans le dlai imparti ou si le pouvoir adjudicateur
ne parvient pas, malgr les informations communiques, obtenir les certificats et attestations dans le dlai imparti2, le pouvoir adjudicateur carte loffre et sollicite le candidat
class immdiatement aprs.
Le pouvoir adjudicateur peut apporter la preuve du moment auquel il a dispos des informations figurant sur lespace de stockage numrique en procdant une copie dcran
incluant la date.
2.Dites-le nous une fois

Le dcret consacre, en lintgrant au 2e alina du VI de larticle 45 du CMP, le principe de
la mutualisation des dossiers de candidaturedites-le nous une fois qui permet aux
candidats de ne pas prsenter nouveau les documents et renseignements quils auraient
dj fournis au pouvoir adjudicateur lors dune prcdente consultation.
Cette facult ne peut toutefois tre utilise par les entreprises que si lacheteur public la
autorise dans le rglement de la consultation.
Le dispositif nest donc pas pour le moment obligatoire. Il vise inciter les acheteurs publics mettre dores et dj en place une organisation et des modalits de conservation
des documents qui leur permettront, terme, de le mettre en uvre lorsquil simposera
aux acheteurs publics. En effet, la directive 2014/24/UE prvoit que cette mesure devra
tre obligatoire partir du moment o les obligations relatives la dmatrialisation des
procdures seront entres en vigueur (au plus tard le 18 octobre 2018)3. Le principe du
dites-le nous une fois pourra alors tre utilis par les entreprises mme si le rglement
de la consultation ne le prvoit pas.
2. Le pouvoir adjudicateur peut tablir limpossibilit daccder au support en cause ou labsence de documents
annoncs par une simple copie dcran.
3. Voir larticle 902 et le considrant 85 de la directive 2014/24/UE.
326
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20
Le dispositif MPS prsent au point 1.1 sinscrit compltement dans cette dmarche ds
lors que les candidats un march identifi MPS nont plus fournir un certain nombre
de pices justificatives, notamment les attestations fiscales et sociales, puisque celles-ci
sont fournies systmatiquement et de manire dmatrialise par le systme.
2.1.Niveau de centralisation des dossiers

Le principe du dites-le nous une fois nimplique pas que tous les dossiers de candidatures reus par un mme pouvoir adjudicateur dans le cadre de ses procdures de
marchs publics soient centraliss et archivs dans un mme service.
La directive rappelle que lestimation du besoin et lorganisation de la procdure peuvent
tre opres au niveau dune unit oprationnelle distincte du pouvoir adjudicateur,
condition que cette unit soit responsable de manire autonome de ses marchs (considrant 20 de la directive 2014/24/UE).
En consquence, larchivage des dossiers de candidatures peut tre dcentralis au niveau des diffrentes composantes de ce pouvoir adjudicateur ds lors quelles disposent
dune certaine autonomie financire (exemples: une direction dun ministre, une rgie
municipale, un laboratoire de recherche dune universit).
Il est recommand aux services acheteurs dindiquer clairement dans leur rglement de
la consultation le primtre de mise en uvre du dispositif afin que les entreprises candidates identifient le service concern.
2.2.Mise jour des documents

Il appartient aux candidats de vrifier que les documents ou renseignements fournis
loccasion de la prcdente consultation demeurent jour et valables:
Le chiffre daffaires, les effectifs, les rfrences, par exemples, ont-ils volu depuis la
prcdente consultation?
Les attestations fiscales et sociales sont-elles toujours valables?
Dans lhypothse o le pouvoir adjudicateur constaterait que ces documents ne sont plus
valables, il a la possibilit de demander au candidat concern de rgulariser son dossier
sur le fondement de larticle 52 du code des marchs publics.
Si ce constat intervient aprs la conclusion du march, labsence de mise jour constitue
une faute de nature entraner la rsiliation du contrat au tort du titulaire (art. 47 du CMP).
Certaines entreprises pourront tre rticentes utiliser cette facult car cela leur impose
de sinterroger sur la nature des pices dj transmises et le moment de leur communication au pouvoir adjudicateur afin de dterminer si elles doivent tre actualises ou
remplaces.
Cest pourquoi, si lacheteur peut ouvrir cette possibilit aux entreprises, il ne doit pas
empcher celles qui le souhaitent de transmettre nouveau lensemble des pices demandes.
327
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21
Les marchs ngocis de larticle 35

ducode des marchs publics
Dans certaines hypothses limitativement numres par le code des marchs publics,
les pouvoirs adjudicateurs peuvent conclure des marchs ou des accords-cadres dont ils
ngocient les conditions avec un ou plusieurs oprateurs conomiques1. La procdure
ngocie est une procdure formalise2 dont les cas dutilisation sont prciss larticle
35 du code, lequel prvoit deux types de marchs ngocis:
ceux avec publicit et mise en concurrence pralables (article 35-I);
ceux sans publicit ni mise en concurrence pralables (article 35-II).
Contrairement la procdure dappel doffres dont lutilisation nest soumise aucune
condition3, la procdure ngocie ne peut tre mise en uvre que dans des circonstances
exceptionnelles. En effet, les pouvoirs adjudicateurs doivent justifier4 que les conditions de
recours au march ngoci, qui doivent tre interprtes strictement5, sont remplies6. A
dfaut, le march est entach dune nullit que le juge est tenu de soulever doffice7.
La prsente fiche ne traite pas des autres cas de recours la procdure ngocie, savoir
les marchs de dfense, les marchs de matrise duvre et les marchs ngocis des
entits adjudicatrices.
1.Les diffrents cas de recours aux marchs

ngocis de larticle 35 du code
1.1.Les marchs ngocis avec publicit et mise
en concurrence pralables (article 35-I)
Les marchs ngocis de larticle 35 ducode des marchs publics
1.1.1.Les marchs ngocis la suite dune dclaration

dinfructuosit pour dpt doffres irrgulires ou inacceptables
(article 35-I 1).
Dans le cadre dun appel doffres8 ou dun dialogue comptitif9, lorsquil nest dpos que
des offres irrgulires ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter,

3.Articles 26 et 33 du code des marchs publics.
4. Article 79 du code des marchs publics: Pour les marchs et accords-cadres passs selon une des procdures
formalises, le pouvoir adjudicateur tablit un rapport de prsentation de la procdure de passation comportant au
moins: () 6 En ce qui concerne les procdures ngocies, le motif du recours ces procdures.
5. CJUE, 14septembre 2004, Commission c/Rpublique Italienne, Aff. C-385/02, points 19 et 37.
6. CJUE, 27octobre 2011, Commission c. Rpublique Hellnique, Aff. C-601/10, point 32.
7. CE, 28juillet 2000, Jacquier, n202792.
8.Articles 59- III et 64- III du code des marchs publics.
9. Article 67-IX du code des marchs publics.
329
la consultation peut tre dclare infructueuse ou sans suite10. Si le pouvoir adjudicateur

choisit de dclarer la procdure infructueuse, il choisit alors en toute opportunit entre
lorganisation dune nouvelle procdure de droit commun et le recours au march ngoci
aprs publicit et mise en concurrence.
Linfructuosit dun concours ou dune procdure ngocie11 nouvre pas le droit de
conclure un march ngoci sur le fondement de larticle 35-I 1 du code. En revanche,
le pouvoir adjudicateur pouvant sinspirer, en procdure adapte, des procdures formalises12, linfructuosit de la procdure de passation dun march conclu selon la procdure adapte peut justifier le recours une procdure ngocie avec publicit et mise en
concurrence pralables.
Cela na cependant dintrt que si la procdure adapte lance initialement ne prvoit
pas de recours la ngociation. En effet, si la procdure adapte initiale permet la ngociation, lacheteur public peut toujours admettre la ngociation les candidats ayant remis
une offre irrgulire, inacceptable ou inapproprie, sans les liminer demble13.
1.1.1.1.Offre irrgulire et offre inacceptable

Une offre irrgulire est une offre qui, bien quelle apporte une rponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplte ou ne respecte pas les exigences formules dans lavis
dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation14.15161718
Ex: Une offre est irrgulire:
lorsquelle ne comprend pas une annexe relative aux caractristiques des vhicules de salage et de dneigement mis disposition pour excuter le march, alors que le rglement de la consultation impose aux candidats
de la renseigner15;
lorsquelle ne permet pas didentifier le prix des prestations et quelle prsente un projet non-conforme au
programme fonctionnel, en prvoyant que les circulations de la maison darrt seffectueraient en extrieur alors
quelles auraient d tre bties et couvertes16;
lorsque le candidat na pas renseign la rubrique de bordereau de prix unitaires intitule rampe daccs
Personnes mobilit rduite alors que le cahier des clauses techniques particulires et les rponses apportes
aux interrogations du candidat indiquaient que les modules devaient tre accessibles une personne dont la
mobilit serait rduite17;
lorsquelle ne prsente pas sparment de la solution de base une option chiffre, alors quune telle option est
impose par le rglement de la consultation18.
Une offre est inacceptable si les conditions prvues pour son excution mconnaissent
la lgislation en vigueur ou si les crdits budgtaires allous au march aprs valuation
du besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. La lgislation en vigueur doit tre entendue de manire large et comprend notamment les
rgles relatives la sous-traitance, la fiscalit, la protection de lenvironnement ou aux
conditions de travail.
10. Les consquences dune dclaration sans suite ne sont pas identiques celles dune dclaration dinfructuosit:
voir les fiches techniques La dclaration sans suite et La dclaration dinfructuosit.
11. TA Melun, 12fvrier 2002, Prfet du Val-de-Marne, n01-130, BJCP 2002, p.322.
12. Article 28-I du code des marchs publics.
13. CE, 30novembre 2011, Ministre de la dfense et des anciens combattants c/ EURL Qualitech, n353121.
14. CE, 21novembre 2014, Commune de Versailles, n384089.
15. CE, 12janvier 2011, Dpartement du Doubs, n343324.
16. CE, 9mai 2008, Agence de matrise douvrage des travaux du ministre de la justice, n308911.
17. CE, 12mars 2014, Commune de Saint-Denis, n373718.
18. CE, 23juin 2010, Commune de Chtel, n336910.
330
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21
Ex: Une offre est inacceptable:

lorsquelle mconnat la rglementation applicable aux crans de protection, dans le cadre dun march de
protection contre les chutes de blocs de pierre19;
lorsque les prix proposs ne sont pas conformes larticle L.6211-21 du code de la sant publique, qui
impose la facturation dexamens de biologie mdicale au tarif de la nomenclature de la scurit sociale20;
lorsquelle ne rpond pas aux exigences poses par la loi n2005-102 du 11 fvrier 2005 pour lgalit des
droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes et son dcret dapplication
n2006-555 du 17 mai 2006 relatif laccessibilit des tablissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des btiments dhabitation, qui imposent notamment que les btiments dhabitation collectifs
et leurs abords soient construits et amnags de faon tre accessibles aux personnes handicaps.
En revanche, une offre dont le montant est largement suprieur au montant estim du march, mais qui peut
tre finance par le pouvoir adjudicateur, nest pas inacceptable21. De mme, une offre ne peut tre dclare
inacceptable en raison du parti pris dimplanter le projet de construction au-dessus dun torrent dans la mesure
o ni les documents de la consultation, ni les prcisions apportes en cours de procdure ne permettaient de
savoir que ce choix tait insusceptible dtre admis et quil nest pas tabli que ce choix constituait un manquement aux rgles de lart22.
1.1.1.2.La dclaration dinfructuosit doit tre justifie

La lgalit de la dcision de rejet des offres irrgulires ou inacceptables et de la dclaration dinfructuosit conditionne celle du recours la procdure ngocie de larticle 35-I
1 du code23.
Le juge administratif exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur la dclaration dinfructuosit24.
Il sassure que la premire consultation a t lance dans des conditions devant normalement assurer sa russite25 ou que la dclaration dinfructuosit nest pas fonde sur des
motifs trangers aux rsultats de lappel doffres26. Le pouvoir adjudicateur ne doit porter
aucune responsabilit dans lchec de la procdure.272829
Ex: Une dclaration dinfructuosit est irrgulire et ne peut ouvrir la possibilit de recourir la procdure
ngocie:
lorsque le cot estim de la prestation a t fix de manire irraliste par le pouvoir adjudicateur, aboutissant
lexistence dun cart de 70% entre lestimation et loffre la moins-disante27ou au dpt doffres toutes
suprieures de plus de 60% lestimation28;
lorsque limprcision du rglement de la consultation ne peut manquer de provoquer des difficults et des
erreurs danalyse des offres, puisquil se borne demander aux candidats de proposer des rabais sur les tarifs
rglementaires de transport sanitaire et fournir une estimation du montant global annuel, qui savre infrieure
au montant factur dans le cadre du prcdent march29.
19. CE, 30 septembre 2011, Dpartement de la Haute-Savoie, n350153.

21. CE, 24juin 2011, Office public de lhabitat interdpartemental de lEssonne, du Val dOise et des Yvelines, n346665.
22.CAA Lyon, 14 novembre 2013, Syndicat intercommunal vocation multiple (SIVOM) de Saint-FranoisLongchamp Montgellafrey, n12LY01244.
23. Voir en ce sens la fiche technique La dclaration dinfructuosit; CAA Bordeaux, 10juillet 2014, Commune de
Kourou, n14BX00439.
24. CE, 3octobre 2012, Dpartement des Hauts-de-Seine, n359921.
25. CE, 29dcembre 1997, Prfet de Seine-et-Marne, n160686.
26. CE, 13janvier 1995, Chambre de commerce et dindustrie de la Vienne, n68117.
27. CE, 29dcembre 1997, Prfet de Seine-et-Marne c. OPAC de Meaux, prcit.
28. CAA Versailles, 16juin 2005, Commune de Franconville-la-Garenne, n02VE03350.
29. CAA Bordeaux, 6novembre 2008, Centre hospitalier Saint-Nicolas-de-Blaye, n07BX01245.
331
1.1.1.3.La ngociation ne doit pas modifier substantiellement

les conditions initiales du march
Les modalits de ngociation sont librement fixes par le pouvoir adjudicateur, condition
de respecter les principes dgalit de traitement des candidats et de transparence des
procdures.
Lorsque la procdure initiale a t dclare infructueuse pour un motif tenant au niveau
trop lev des prix des offres, le pouvoir adjudicateur peut se limiter demander aux
candidats de rviser leurs prix la baisse30.
Seules les modifications de nature substantielle par rapport aux conditions initiales du
march sont prohibes31. En revanche, le dossier de consultation initial peut tre adapt
pour tenir compte des rsultats de la premire consultation ou tre corrig afin de prendre
en compte les propositions faites par les candidats lors de la ngociation32. Cependant,
la ngociation ne doit pas avoir pour effet daltrer de manire substantielle lobjet ou
les conditions initiales de ralisation du march, sauf rendre la procdure irrgulire. A
titre dexemple, les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de
variation des prix, les dlais dexcution, les pnalits de retard, les garanties de bonne
excution ou lintroduction dune variante non-autorise peuvent tre considres comme
substantielles.
En pratique, dans le cadre de larticle 35-I, 1 du code, il apparat difficile daccorder
beaucoup de place la ngociation aprs un appel doffres infructueux. En effet, si les
offres peuvent faire lobjet dune ngociation, les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller, ce
faisant, ne pas affecter les conditions initiales de la mise en concurrence en modifiant
les cahiers des charges.3334
Ex: La procdure ngocie sur le fondement de larticle 35-I 1 du code est irrgulire lorsque,lors de la
ngociation:
le pouvoir adjudicateur invite les candidats proposer un prix unitaire, alors que le rglement de la consultation initiale prvoit un prix forfaitaire global33;
le pouvoir adjudicateur apporte dimportantes modifications au projet initial, dans le seul but de justifier
lattribution du march une entreprise34.
1.1.1.4.La publicit nest pas ncessaire si les seuls candidats ayant

remis des offres respectant les exigences relatives aux dlais et modalits
formelles de prsentation des offres participent la ngociation
Le pouvoir adjudicateur est dispens de procder une nouvelle mesure de publicit sil
ne fait participer la ngociation que le ou les candidats qui, lors de la procdure antrieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux dlais et modalits
formelles de prsentation des offres.
Les oprateurs dont la candidature a t rejete et qui doivent tre regards comme
nayant dpos aucune offre nont pas tre admis la ngociation35.
Les modalits formelles concernent les exigences de forme imposes par le dossier de
consultation, tels que, par exemple, le lieu de dpt de loffre, les mentions apposer sur
lenveloppe ou la signature de loffre.
30. CE, 11 aot 2009, Socit ValHorizon, n325465.

31. CAA Marseille, 24fvrier 2014, Socit Autocars Rignon, n11MA02562.
32. CE, 12mars 1999, Entreprise Porte, n171293.
33. CE, 25juillet 2001, Commune de Gravelines, n229666.
34. CE, 5dcembre 1994, Commune du Vsinet, n131680.
35. CE, 3octobre 2012, Dpartement des Hauts-de-Seine, n359921.
332
FICHE
21
Ex: Le pouvoir adjudicateur ne peut pas, sans mesure de publicit pralable, ngocier avec un groupement
compos dun candidat ayant particip la consultation initiale et dun nouveau candidat36.
Dans le cadre dun accord-cadre multi-attributaire pass selon une procdure dappel doffres, si la remise en
concurrence dun march subsquent na donn lieu qu des offres irrgulires ou inacceptables, le pouvoir
adjudicateur peut ngocier et na pas procder une mesure de publicit puisque seuls les titulaires de
laccord-cadre doivent tre consults37.
3637
Dans lhypothse o le pouvoir adjudicateur choisit de publier un avis dappel la concurrence, les entreprises souhaitant participer cette consultation en vue de la conclusion
dun march ngoci, y compris celles ayant particip la procdure initiale, doivent
transmettre un dossier de candidature comportant les pices demandes dans cet avis.
Toutefois, si cette seconde consultation est lance au cours de la mme anne civile, il est
possible dadmettre la recevabilit de la candidature des entreprises au vu des justificatifs
dj communiqus lors de la premire consultation infructueuse. Les autres entreprises
se portant candidates doivent en revanche fournir ces justificatifs38.
1.1.2.Les marchs ngocis de services dont les spcifications

ne peuvent tre tablies pralablement avec une prcision suffisante
pour permettre le recours lappel doffres (article 35-I 2)
Peuvent tre conclus selon une procdure ngocie, aprs publicit et mise en concurrence les marchs et accords-cadres de services dont les spcifications ne peuvent tre
prcisment dfinies, au stade de llaboration des pices du contrat, pour permettre le
recours la procdure dappel doffres.
Sont expressment viss les marchs financiers prvus larticle 29-6 du code (assurances, services bancaires et dinvestissement) et les marchs de prestations intellectuelles (conception douvrage, par exemple). La complexit de certains marchs de matrise duvre peut galement justifier la conclusion dun march ngoci aprs publicit
et mise en concurrence.
Toutefois, ces marchs ne sont pas, par dfinition, des marchs complexes. Le pouvoir
adjudicateur doit justifier, pour avoir recours cette procdure drogatoire, quil se trouve
face un march de services particulirement complexe. Un march de services peut tre
considr comme tant complexe si ses spcifications ne peuvent tre dfinies dans le
cahier des charges et que lorganisation dun appel doffres est, par suite, rendue impraticable39.4041
Ex: La conclusion dun march ngoci sur le fondement de larticle 35-I 2 du code nest pas justifie:
lorsque le pouvoir adjudicateur ninvoque aucune difficult particulire relative au nouveau march de matrise
duvre, qui a dailleurs le mme objet que le march prcdemment rsili, comporte des missions quivalentes et a dj fait lobjet dune estimation rvalue la date de la rsiliation40;
lorsque les spcifications du march dassurance, conclu aux conditions gnrales dune assurance multirisques habitation, peuvent tre tablies pralablement avec une prcision suffisante pour permettre le recours
lappel doffres41.
36. CAA Bordeaux, 15 juillet 2008, Dpartement du Gers, n06BX01419.

37. Rponse ministrielle n25591, JO Snat 1ermars 2007, p.459.
38. Rponse ministrielle n10609, JO Snat du 17juin 2004, p.1341.
39. Rponse ministrielle n65061, JOAN du 19novembre 2001, p. 6616.
40. CAA Douai, 4octobre 2012, Agence Nathalie A, n11DA01878.
41. CAA Bordeaux, 6fvrier 2007, Office public damnagement et de construction de la communaut urbaine de
Bordeaux, n04BX00663.
333
1.1.3.Les marchs de travaux conclus uniquement des fins

de recherche, dessai, dexprimentation ou de mise au point
sans finalit commerciale immdiate (article 35-I 3)
Les marchs et accords-cadres de travaux qui sont conclus uniquement des fins de
recherche, dessai, dexprimentation ou de mise au point sans finalit commerciale immdiate peuvent tre ngocis, aprs publicit et mise en concurrence.
Lutilisation de ce cas de recours, qui ne concerne que les marchs de travaux, suppose
que le pouvoir adjudicateur ne poursuive pas de but commercial, cest--dire un objectif
de rentabilit ou de rcupration des cots engags titre de recherche et de dveloppement.
Ainsi, louvrage faisant le rsultat des travaux objets du march, doit tre excut uniquement dans lobjectif de faire lobjet de recherche, dessai, dexprimentation ou de mise
au point.
1.1.4.Les marchs de travaux, de fournitures ou de services

dont la nature ou les alas qui peuvent affecter leur ralisation
ne permettent pas une fixation pralable et globale des prix
(article 35-I 4)
Les prix de certains marchs de travaux, de fournitures ou de services ne peuvent tre
fixs de manire pralable et globale, en raison de leur nature ou des alas affectant leur
ralisation. Dans ces cas exceptionnels, le pouvoir adjudicateur peut conclure un march
ngoci aprs publicit et mise en concurrence.42
Ex: La nature et les alas des prestations de logistique et de maintenance des avions des Douanes, eu gard
leur destination et aux conditions de leurs interventions, soulvent des difficults techniques atypiques,
en raison des modifications substantielles, lies aux missions confies, notamment dues la mise en place
dquipements spciaux, et des pannes et avaries spcifiques aux avions des Douanes, en raison de problmes
de corrosion lis au vol basse altitude au-dessus de la mer. Ces difficults ne permettant pas de rpartir les
prix entre prix forfaitaires et prix hors forfait et de fixer de manire pralable et globale les prix du march, elles
constituent un cas exceptionnel rendant ncessaire une ngociation avec les candidats pour dterminer ces
prix, aprs publicit et mise en concurrence42.
1.2.Les marchs ngocis sans publicit ni mise

en concurrence pralables (article 35-II)
Dans le cadre dune procdure adapte, le pouvoir adjudicateur peut tre dispens de
publicit et de mise en concurrence lorsquil se trouve dans une des situations dcrites
ci-dessous43.
1.2.1.Les marchs ngocis conclus en cas durgence imprieuse

ou en application de certaines dispositions du code de la sant
publique et du code de la construction et de lhabitation
(article 35-II 1)
Les marchs rendus ncessaires pour lexcution doffice, en urgence, des travaux raliss par des pouvoirs adjudicateurs, en application de certains articles du code de la sant
publique et du code de la construction et de lhabitation, peuvent tre ngocis sans pu-
42. TA Montreuil, 6 novembre 2012, Socit Sabena Technics DNR, n1208326.

43. Article 28-II du code des marchs publics.
334
FICHE
21
blicit pralable ni mise en concurrence. Ces marchs sont limits aux seules prestations
strictement ncessaires pour faire face la situation durgence44.
Peuvent galement tre conclus selon cette procdure les marchs et les accords-cadres
conclus pour faire face une urgence imprieuse rsultant de circonstances imprvisibles
pour le pouvoir adjudicateur et ntant pas de son fait, et dont les conditions de passation
ne sont pas compatibles avec les dlais exigs par les procdures dappel doffres ou de
marchs ngocis avec publicit et mise en concurrence pralable.
Cette possibilit est notamment offerte pour faire face des situations durgence imprieuse lies une catastrophe technologique ou naturelle. Dans cette hypothse, deux
conditions cumulatives, dont lexistence doit tre prouve par le pouvoir adjudicateur45,
doivent tre remplies:
il doit exister une urgence imprieuse incompatible avec les dlais exigs par dautres
procdures;
lurgence imprieuse doit rsulter de circonstances imprvisibles pour le pouvoir adjudicateur qui ne doit pas en tre responsable46. Elle ne peut pas rsulter dirrgularits ou
de ngligences commises lors de la passation dun march.
Il doit rellement exister un lien de causalit entre lvnement imprvisible et lurgence.
A mesure que la date des vnements imprvisibles sloigne, la ncessit de raliser les
prestations prsente de moins en moins le caractre durgence imprieuse motive par
des circonstances imprvisibles47. 484950
Ex: Un march ngoci sans publicit ni mise en concurrence peut tre conclu:
pour faire face aux consquences directes dune catastrophe naturelle, telle que la tempte Xynthia. Les
mesures ncessaires pouvant faire lobjet dun march ngoci doivent tre prises dans les meilleurs dlais. Au
contraire, une tempte tropicale est prvisible sous les tropiques et ne permet pas, sauf exception, de recourir
au march ngoci sans publicit ni mise en concurrence pralables48;
pour rtablir le fonctionnement du rseau tlphonique dun hpital lorsque cette mise en service a t
retarde en raison de linfructuosit dun appel doffres49;
pour assurer rapidement la scurit des personnes et des biens et rtablir la circulation normale des
habitants, compte-tenu des dsordres causs par des intempries aux ouvrages de soutnement de voirie et
dvacuation des eaux et dans la perspective de nouvelles intempries50.
1.2.2.Les marchs et les accords-cadres de fournitures concernant

des produits fabriqus uniquement des fins de recherche, dessai
et dexprimentation, dtude ou de dveloppement, sans objectif
de rentabilit ou de rcupration des cots de recherche et de
dveloppement (article 35-II 2)
Les marchs et accords-cadres de fournitures concernant des produits fabriqus uniquement des fins de recherche, dessai et dexprimentation, dtude ou de dveloppement,
sans objectif de rentabilit ou de rcupration des cots de recherche et de dveloppement, peuvent tre conclus selon une procdure ngocie sans publicit ni mise en
concurrence. La drogation ne sapplique pas aux marchs qui prvoient la production de
44. Voir la fiche technique Lurgence dans les marchs publics.

45. CE, 8fvrier 1999, Prfet de la Seine-et-Marne, n150919.
46. CJUE, 27octobre 2011, Commission c. Rpublique Hellnique, Aff. C-601/10, point 33; CJUE, 14septembre 2004,
Commission c. Italie, Aff. C-385/02, point 26; CAA Lyon, 18mai 1989,Socit Royat automobiles, n89LY00042.
47. CE, 1eroctobre 1997, Hemmerdinger, n151578.
48. CE, 26juillet 1991, Commune de Sainte-Marie de la Runion, n117717.
49. CE, 11octobre 1985, Compagnie gnrale de construction tlphonique, n38788.
50. CAA Marseille, 12mars 2007, Commune de Bollne, n04MA00643
335
fournitures en quantit visant tablir la viabilit commerciale du produit ou amortir les

frais de recherche et de dveloppement51.
Cette procdure drogatoire ne concerne que des accords-cadres et des marchs de fournitures qui ne peuvent tre utiliss en ltat et doivent tre soit du matriel exprimental,
soit du matriel devant tre adapt en fonction des besoins des utilisateurs.
La formulation sans objectif de rentabilit ou de rcupration de cots de recherche et
dveloppement signifie que ces marchs ne doivent pas avoir de finalit commerciale
immdiate. Il sagit donc du cas particulier de prestations ne relevant pas des gammes
commerciales courantes. 52
Ex: Un march ngoci sans publicit ni mise en concurrence pralables ne peut pas tre conclu pour la mise
au point dun prototype prludant la commercialisation ou pour lachat de biens dquipement destins
des laboratoires de recherche ou dexprimentation, mme si ces biens sont achets pour lexcution de la
recherche.
Un contrat dacquisition dun matriel informatique et non informatique bien dfini, dcrit de manire trs dtaille par le pouvoir adjudicateur, dj prsent sur le march et quun fournisseur moyen du secteur aurait t en
mesure de raliser, nest pas un contrat destin la fourniture de produits fabriqus uniquement des fins de
recherche, dexprimentation, dtude ou de dveloppement52.
1.2.3.Les marchs et les accords-cadres passs selon la procdure

de lappel doffres, pour lesquels aucune candidature ou aucune
offre na t dpose, ou pour lesquels seules des offres
inappropries ont t dposes (article 35-II 3)
Un march ngoci sans publicit ni mise en concurrence pralables peut tre conclu
lorsquaucune candidature ou aucune offre na t dpose ou lorsque seules des offres
inappropries ont t dposes, ces dernires tant assimiles une absence doffre.
Cette procdure nest pas ouverte aprs un dialogue comptitif.
Ex: Lorsque le pouvoir adjudicateur a cart les candidatures de tous les candidats, aucune offre na alors t
dpose. Il peut alors recourir la procdure ngocie sur le fondement de larticle 35-II 3 du code.
Le recours cette procdure drogatoire est possible si les conditions initiales du march
ne sont pas substantiellement modifies (voir point 1.1.1.3. de la prsente fiche). Sil apparat que labsence doffres est ne dune dfinition errone du besoin, la modification
du cahier des charges ncessite de nouvelles mesures de publicit et de mise en concurrence.
Une offre inapproprie est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqus dans les documents de la consultation.53
Ex: Une offre est inapproprielorsquelle ne rpond pas aux spcifications techniques imposes par les
documents de la consultation alors que le respect de telles spcifications techniques est indispensable la
ralisation du projet53.
Le pouvoir adjudicateur doit avoir organis la consultation initiale dans des conditions
permettant den assurer la russite. Tel ne serait pas le cas, par exemple, si les conditions
de la consultation pour lacquisition dordinateurs de bureau aboutissaient des offres ne
prsentant que des ordinateurs portables ou si, pour lacquisition davions de transport
51. Article 31 paragraphe 2 de la directive n2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004
relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services.
52. Tribunal de lUnion europenne, 15janvier 2013, Commission c. Royaume dEspagne, Aff. T-54/11, points 41 45.
53. CJUE, 4juin 2009, Commission contre Rpublique Hellnique prcite, points 42 44.
336
FICHE
21
lgers de petite capacit, les seules offres reues ne concernaient que des avions de
transport de grande capacit54.
Le pouvoir adjudicateur est autoris mettre en uvre une procdure ngocie sans
publicit ni mise en concurrence pralables si les conditions poses larticle 35-II 3
du code sont runies. Toutefois, il ne lui est pas interdit de se soumettre des exigences
plus contraignantes en termes de publicit. Ainsi, il peut choisir denvoyer le dossier de
consultation plusieurs socits.
Un rapport particulier peut tre demand par la Commission europenne, afin que le pouvoir adjudicateur dmontre que les conditions du recours la procdure ngocie sur le
fondement de larticle 35-II 3 du code sont satisfaites.
1.2.4.Les marchs complmentaires de fournitures, qui sont

excuts par le fournisseur initial et qui sont destins soit
au renouvellement partiel de fournitures ou dinstallation dusage
courant, soit lextension dinstallations existantes (article 35-II 4)
Un march complmentaire de fournitures peut tre conclu sans publicit ni mise en
concurrence pralables lorsquil est excut par le fournisseur initial du march et est
destin soit au renouvellement partiel de fournitures ou dinstallations dusage courant,
soit lextension dinstallations existantes.
Cette procdure drogatoire ne peut tre utilise que lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur acqurir un matriel de technique diffrente
entranant une incompatibilit avec le matriel dj acquis ou des difficults techniques
dutilisation et dentretien disproportionnes.
La dure du march complmentaire, priodes de reconduction comprises, ne doit pas dpasser trois ans. Cette dure est calcule compter de la notification du nouveau march.
Le montant total du march, livraisons complmentaires comprises, ne peut tre gal ou
suprieur aux seuils de procdure formalise, sauf si le march a t pass initialement
par appel doffres et a fait lobjet dun avis dappel public la concurrence publi au Journal officiel de lUnion europenne. Cette drogation ne sapplique pas lorsque le march
initial a fait lobjet dun dialogue comptitif.
La procdure des marchs complmentaires peut tre utilise lorsque le march initial a
t pass selon une procdure adapte. Dans ce cas, le montant cumul du march initial
et du march complmentaire ne devra pas dpasser le seuil des procdures formalises.
A la diffrence dun avenant, le march complmentaire est un nouveau march, distinct
du march initial. Il nest pas ncessaire que le march initial soit totalement excut pour
quun march complmentaire puisse tre pass: ce dernier peut tre conclu avant ou
aprs la fin du march initial.
Les marchs complmentaires de larticle 35-II 4 ne constituent pas des options au sens
du droit de lUnion europenne. En consquence, le pouvoir adjudicateur nest pas tenu de
remplir la rubrique relative aux options dans les modles davis de publicit55. Toutefois,
lacheteur public pourrait prciser quil entend recourir un march complmentaire de
fournitures au titre de la rubrique option dans lhypothse o il laurait envisag ds la
54. Point 12.1.2.2 b) du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics.

55. Point 10.2.1.1. du Guide de bonnes pratiques.
337
passation du premier march. En dehors de cette hypothse, laccs au march complmentaire de fournitures ne lui serait pas pour autant interdit56.
1.2.5.Les marchs complmentaires de services ou de travaux

qui consistent en des prestations qui ne figurent pas
dans le march initialement conclu mais qui sont devenus
ncessaires (article 35-II 5)
Un march complmentaire de services ou de travaux peut tre conclu sans publicit ni
mise en concurrence pralables lorsque les prestations qui en sont lobjet ne figurent
pas dans le march initialement conclu mais sont devenues ncessaires, la suite dune
circonstance imprvue, lexcution du service ou la ralisation de louvrage tel quil est
dcrit dans le march initial.
Ce nouveau march doit tre attribu loprateur conomique qui a excut le service
ou ralis louvrage.
Larticle 35-II 5 du code pose deux conditions alternatives:
les services ou travaux complmentaires ne peuvent tre techniquement ou conomiquement spars du march principal sans inconvnient majeur pour le pouvoir adjudicateur;
les services ou travaux, mme sils sont sparables de lexcution du march initial, sont
strictement ncessaires son parfait achvement.
Le montant cumul du march complmentaire ne doit pas dpasser 50% du montant du
march principal. Le montant du march principal comprend le montant du march initial,
cest--dire celui issu de la mise en concurrence initiale auquel sajoute celui de tous les
avenants ventuels.
Lorsque le march initial est bons de commande sans minimum ni maximum, il nest
pas possible de calculer le montant maximum du march complmentaire par rapport
au montant initial du march. Il convient donc de calculer ce maximum par rapport son
montant dj ralis, cest--dire au montant des commandes passes. Le montant des
commandes passes correspond au montant des commandes arrt avant la conclusion
du march complmentaire, cest--dire avant sa signature. Ce montant englobe les commandes dj ralises et les commandes en cours de ralisation ou pour lesquelles un bon
de commande a dj t mis par le pouvoir adjudicateur57.
Ex:
- Si le montant forfaitaire du march principal est de 1000000 HT, le montant du march complmentaire ne
peut pas excder 500000 HT.
- Si le montant forfaitaire initial du march principal est de 1000000 HT, auquel sajoute un avenant de
20000 HT, le montant du march complmentaire ne peut pas excder la moiti de 1020000 HT, soit
510000 HT.
- Si le montant maximum dun march bons de commande est de 500 000 HT, le montant du march
complmentaire ne peut pas excder 250 000 HT.
- Si le march principal a t conclu sans minimum ni maximum, et si le montant des commandes arrt avant
la signature du march complmentaire est de 200000 HT, le montant du march complmentaire ne peut
pas excder 100000 HT.
56. Rponse ministrielle n58686, JOAN du 5 aot 2014, p.6731.

57. Voir la fiche technique Les marchs bons de commande (point 7)
338
FICHE
21
Les circonstances imprvues doivent toujours constituer des phnomnes irrsistibles et

extrieurs aux parties, excdant les vicissitudes de la vie conomique58. Par exemple, une
nouvelle rglementation, dont le contenu ne pouvait tre connu au moment de la passation du contrat, peut tre regarde comme une circonstance imprvue, qui ne pouvait
raisonnablement entrer dans les prvisions des parties lors de la conclusion du contrat. En
revanche, une sous-estimation du march initial, une carence au moment de la dtermination de lobjet du march, un comportement fautif de lune des deux parties, une volution prvisible ou un fait imputable la personne publique ne peuvent justifier le recours
la procdure ngocie sur le fondement de larticle 35-II 5 du code59. 60
Ex: La mise en liquidation judiciaire dun membre dun groupement de matrise duvre nest pas considre
comme une circonstance imprvue, cette situation faisant partie des alas usuels de la vie conomique60.
La conclusion dun march complmentaire de services ou de travaux, portant sur des

prestations qui nont pas t programmes lors du lancement de la procdure de passation du march initial mais qui se sont avres ncessaires, doit uniquement permettre
lachvement des prestations demandes au titre du march initial. Ce nouveau march
ne peut pas porter sur un service ou un ouvrage nouveau ni procder une modification
de ceux prvus initialement. Il doit seulement consister en laccessoire de la prestation
initiale.61
Ex: La conclusion dun march complmentaire un contrat de matrise duvre ne peut pas porter sur la
ralisation de trois nouveaux dossiers de consultation des entreprises et lassistance la passation de ces trois
contrats de travaux, ds lors que ces missions ne peuvent tre considres comme ne figurant pas dans le
march initial qui prvoyait lassistance au matre douvrage pour la passation des contrats en cours61.
Les marchs complmentaires de larticle 35-II 5 ne peuvent constituer pas des options
au sens du droit de lUnion europenne, ds lors que la passation de ces marchs repose
sur la ncessit de pallier des insuffisances rsultant de la survenance de circonstances
imprvues62.
1.2.6.Les marchs de services ou de travaux ayant pour objet

la ralisation de prestations similaires celles qui ont t confies
au titulaire du march initial pass aprs mise en concurrence
(article 35-II 6)
Un march ngoci de services ou de travaux peut tre conclu sans publicit ni mise en
concurrence pralables lorsquil porte sur la ralisation de prestations similaires celles
qui ont t confies au titulaire du march initial pass aprs mise en concurrence. Cette
possibilit nest pas offerte pour les marchs de fournitures.
Les prestations similaires doivent tre entendues comme ralisables lidentique, en application des seules spcifications techniques du march initial63. Il sagit de nouveaux
travaux ou services consistant dans la rptition de travaux ou de services similaires
ceux qui ont t confis au titulaire du march initial, condition que ces nouveaux travaux ou services soient conformes au projet de base ayant fait lobjet du march initial. Si
58. Rponse ministrielle n87442, JOAN du 23novembre 2010, p.12827.

59. CJUE, 27 octobre 2011, Commission contre Rpublique hellnique, Aff. C-601/10.
60. CAA Marseille, M. Franois Deslaugiers, 2octobre 2008, n07MA00016; rponse ministrielle n87442 prcite.
61. CAA Marseille, M. Franois Deslaugiers prcit.
62. Rponse ministrielle n58686, JOAN du 5aot 2014, p.6731.
63. Guide de bonnes pratiques, point 12.1.2.2.d.
339
les modifications apportes au cahier des charges sont substantielles et entranent une
modification des conditions initiales de mise en concurrence, la ralisation des prestations
devrait alors tre confie un prestataire lissue dune mise en concurrence.
Ex: Le march de prestations similaires ne peut pas se rapporter une opration de travaux diffrente, non
prvue par le march initial.
Le premier march doit prvoir la possibilit de conclure un march similaire. Lavis de

publicit, le rglement de la consultation ou le cahier des charges doit porter une telle
mention. Si les formulaires europens sont obligatoires, la rubrique relative aux options de
lavis de publicit doit alors tre remplie64.
Pour apprcier le seuil de publicit et de procdure, le pouvoir adjudicateur doit considrer
le montant total envisag, incluant ainsi les prestations de services ou les travaux quil
envisage de confier au mme prestataire. Pour une meilleure information des candidats
potentiels, lavis de march peut dcomposer le montant global des travaux en indiquant
la part relative au march initial et celle relative au march similaire. La mention dune
telle information est toutefois facultative, et son absence ne rend pas irrgulire le recours
la procdure dcrite larticle 35-II 6 du code.
La dure totale (la dure du march initial et celle du march de prestations similaires)
ainsi que ltendue globale des marchs doivent galement tre mentionnes dans le
march initial. La dure et le montant du march ngoci peuvent tre diffrents de ceux
du march initial, ds lors que le choix de ces lments intervient lors de la prparation
de la consultation initiale.
Le pouvoir adjudicateur doit sassurer au moment de la passation du march initial que le
titulaire a les capacits suffisantes pour effectuer les prestations du march similaire65.
La dure pendant laquelle les nouveaux marchs peuvent tre conclus ne peut dpasser trois ans compter de la notification du march initial (et non pas de lachvement
des prestations du premier march66). Lacheteur public peut passer un march ngoci
de prestations similaires si toutes les conditions mentionnes ci-dessus sont respectes,
alors mme que le march initial est toujours en cours dexcution.
Tout comme les marchs complmentaires (article 35-II 4 et 5), les marchs de prestations similaires constituent de nouveaux contrats juridiquement distincts du march initial,
mme si, sur le plan matriel, ils en sont le prolongement. Conformment aux articles 11
et 13 du code des marchs publics, ils doivent comprendre un acte dengagement et, le
cas chant, des cahiers des charges.
1.2.7.Les marchs et accords-cadres de services qui sont attribus

un ou plusieurs laurats dun concours (article 35-II 7)
Un march ngoci ou un accord-cadre de services peut tre conclu sans publicit ni mise
en concurrence pralables lorsquil est attribu un ou plusieurs laurats dun concours.
Le concours est la procdure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, aprs mise en
concurrence et avis du jury mentionn larticle 24 du code des marchs publics, un plan
ou un projet, notamment dans le domaine de lamnagement du territoire, de lurbanisme,
64.Voir fiche technique Comment utiliser les formulaires europens ? et Guide de bonnes pratiques, point
10.2.1.1.
66. CJUE, 14septembre 2004, Commission c. Rpublique italienne prcite, point 34.
340
FICHE
21
de larchitecture et de lingnierie ou des traitements de donnes67. Le concours est galement la procdure utilise obligatoirement pour les marchs de matrise duvre dont
le montant est gal ou suprieur aux seuils de procdure formalise, sous rserve des
cas expressment mentionns larticle 74-III du code permettant de retenir une autre
procdure 68.
A la fin de la procdure du concours dfinie larticle 70 du code, le pouvoir adjudicateur
choisit le ou les laurats du concours et les invite ngocier69. Cette ngociation, qui peut
porter sur le projet, les moyens pour le raliser ou les clauses du march, doit tre mene
avec lensemble des laurats choisis lors du concours.
1.2.8.Les marchs et accords-cadres qui ne peuvent tre confis

qu un oprateur conomique dtermin pour des raisons
techniques, artistiques ou tenant la protection de droits
dexclusivit (article 35-II 8)
Un march ou un accord-cadre peut tre conclu sans publicit ni mise en concurrence
pralables lorsquil ne peut tre confi qu un oprateur conomique dtermin pour des
raisons techniques, artistiques ou tenant la protection de droits dexclusivit. Les raisons
financires ou conomiques ne permettent pas de recourir la procdure de larticle 35-II
8 du code70.
A dfaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours cette procdure drogatoire sont remplies, la procdure ngocie est irrgulire71.
Le pouvoir adjudicateur doit justifier que deux conditions cumulatives72 sont remplies:
La prestation ne peut tre ralise que par un seul oprateur: aucune autre alternative
ne doit exister;
La ncessit de recours cet oprateur rsulte soit de raisons techniques, soit de raisons artistiques, soit de raisons tenant la protection de droits dexclusivit.
1.2.8.1.Loprateur doit tre le seul pouvoir rpondre aux besoins

du pouvoir adjudicateur sans quaucune autre alternative technique
nexiste
Le pouvoir adjudicateur doit dmontrer que la socit retenue est la seule pouvoir rpondre ses besoins, et quaucun autre procd ne peut satisfaire ses besoins73.
Il appartient au pouvoir adjudicateur de dterminer que son besoin ne peut pas tre satisfait par dautres procds. Ainsi, ds la dfinition du besoin et conformment larticle 6
du code des marchs publics, le pouvoir adjudicateur doit dfinir les prestations qui font
lobjet du march par des spcifications techniques. Ces spcifications, qui doivent tre

68. Article 74-II et III du code des marchs publics.
69. Article 70-VII et VIII du code des marchs publics.
70. CE, 27 septembre 1991, Commune de Chartres de Bretagne, n81786 ; les investissements pralables ou le
savoir-faire ne sont plus au nombre des raisons permettant un march ngoci (article 104 du code des marchs
publics de 2001).
71. CE, 2novembre 1988, Prfet Commissaire de la Rpublique des Hauts-de-Seine, n64954.
72. CE, 2octobre 2013, Dpartement de lOise, n368846.
73. CE, 11octobre 1999, M. Avrillier, n165510.
341
neutres74, ne doivent pas avoir pour effet de crer des obstacles injustifis laccs ce
march75.
En revanche, une spcification technique, bien que discriminante, peut tre utilise ds
lors que le pouvoir adjudicateur tablit quelle est justifie par lobjet du march76. Pour
cela, il doit vrifier de faon srieuse si son besoin peut tre couvert par dautres solutions77, cest--dire si une technique ou des caractristiques diffrentes permettraient de
satisfaire son besoin78. 7980
Ex: Le pouvoir adjudicateur peut justifier la rfrence une marque dans un march dacquisition de matriels
si, eu gard lobjet du march, un seul produit est susceptible de rpondre au besoin79 ou si des ncessits
techniques justifient une telle rfrence, avec la mentionou quivalent80.
Un march peut justifier la mention de marques lorsquil a pour objet la maintenance dquipements de cette
mme marque, au sein de son propre parc.
La notion doprateur conomique dtermin ne parat pas compatible avec celle de

groupement dentreprise. Si le groupement na pas la personnalit morale (hypothse du
groupement de larticle 51 du code), il ne peut pas constituer un oprateur conomique
dtermin. Dans ces conditions, si lun des membres du groupement dtient un droit dexclusivit sur une prestation, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un march ngoci
sans publicit ni mise en concurrence ce groupement.8182838485
Ex: La conclusion dun march ngoci sur le fondement de larticle 35-II 8 du code nest pas justifie:
ds lors que dautres socits pouvaient raliser les prestations commandes pour la gestion du stationnement sur la voie publique81;
ds lors que la prservation de lhomognit des travaux dans un programme de rhabilitation ne permet
pas dtablir que la socit titulaire dun premier march de travaux est la seule qui la commune pouvait
demander la ralisation des travaux suivants82.
La conclusion dun tel march nest pas non plus justifie lorsque le pouvoir adjudicateur, bien que visant
assurer linteroprabilit de la flotte pour rduire les cots logistiques, oprationnels et de formation des pilotes,
ne dmontre pas que les hlicoptres dune marque particulire, quil a dj acquis dans le cadre dun march
antrieur, seraient les seuls possder les spcificits requises, ni en quoi un changement de fournisseurs
aurait t de nature entraner des difficults techniques dutilisation ou dentretien disproportionnes83.
En revanche, la conclusion dun march ngoci sans publicit ni mise en concurrence pour le traitement des
dchets est justifie lorsque, bien que dautres socits sont mme de collecter les dchets dune communaut dagglomration en vue de leur traitement sur le site, seule la socit titulaire, propritaire du centre et
titulaire dune autorisation dexploitation de celui-ci, est en mesure dassurer la prestation de traitement des
dchets84.
Il en va de mme lorsquune entreprise, qui a acquis les brevets de fabrication de dalles, est la seule disposer
de brevets lui permettant la ralisation de travaux de rparation provisoire de dsordres et de consolidation
portant sur ces dalles85.
74.CJUE, 10 mai 2012, Max Havellar, aff. C-368/10, point 62 notamment ; CJUE, 22 avril 2010, Commission
c. Espagne, aff. C-423/07, point 58; CJUE, 28octobre 1999, Rpublique dAutriche, aff. C-328/96; CE, 11septembre
2006, Commune de Saran, n257545.
75. CJUE, 22septembre 1988, Commission et Royaume dEspagne c. Irlande, aff. C-45/87; Cass. Crim, 30juin 2004,
n03-86287.
76. CJUE 26 septembre 200, Commission c. France, aff. C-225/98; CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran
prcit.
77. CJUE, 15octobre 2009, Rpublique fdrale dAllemagne, aff. C-275/08.
78. CJUE, 8avril 2008, Commission c. Italie, aff. C-337/05.
79. CE, 3dcembre 1999, Entreprises Porte, n171293.
80. CJUE, 24janvier 1995, Commission c. Pays-Bas, aff. C-359/93; TA Strasbourg, 24juillet 2001, Prfet Bas-Rhin
contre Dpartement du Bas-Rhin, Socit SMAC ACIEROD, n010495 010504.
81. CE, 2avril 1997, Commune de Montgeron, n124883.
82. CE, 8janvier 1992, Prfet des Yvelines, n85439.
83. CJUE, 8avril 2008, Commission c. Italie, aff. C-337/05.
84. CE, 19septembre 2007, Communaut dagglomration de Saint-Etienne Mtropole, n296192.
85. CAA Douai, 31octobre 2002, SA Quille, n99DA01074.
342
FICHE
21
1.2.8.2.Les raisons techniques

Le pouvoir adjudicateur doit dmontrer que les lments techniques inhrents lobjet
du march impliquent des difficults dexcution relles et dun degr de spcificit technique tel que seul un prestataire dtermin est en mesure dassurer la prestation.
Ex: Le recours une procdure sans publicit ni mise en concurrence nest pas justifilorsque la prestation est
dune nature courante, sans aucune difficult technique particulire.
8687
Ex: Le recours une telle procdure nest pas non plus justifi lorsque le pouvoir adjudicateur napporte pas
la preuve que le choix dun traitement thermique des dchets ou la proximit du lieu dlimination des dchets
constituent des raisons techniques justifiant que le march ne soit attribu qu un prestataire dtermin, notamment car il ne dmontre pas le danger pour lenvironnement ou la sant publique dun transport des dchets
sur une plus grande distance86.
En revanche, le recours un march ngoci de fourniture de compteurs deau individuels, conclu avec lentreprise qui a initialement install les rseaux et les compteurs, est justifi par des raisons techniques lies au
maintien de lhomognit du rseau87.
1.2.8.3.Les raisons artistiques

Lachat duvres dart existantes entre dans le champ dapplication de lexclusion prvue
larticle 3-10 du code des marchs publics. Au contraire, lorsquun pouvoir adjudicateur
souhaite faire raliser une uvre artistique, le march ainsi conclu doit tre prcd dune
publicit et dune mise en concurrence, sauf justifier que lattributaire du march est le
seul mme de raliser la prestation souhaite.
Le recours un march ngoci sans publicit ni mise en concurrence pour faire raliser
une uvre est irrgulier ds lors quil nest pas tabli que les prestations artistiques nauraient pu tre excutes par dautres oprateurs avec des comptences et des moyens
techniques ou artistiques quivalents pour des rsultats comparables88.
Il appartient au pouvoir adjudicateur de justifier que le choix dun prestataire relve de
raisons artistiques particulires.
Ex: Le recours la procdure ngocie de larticle 35-II 8 du code des marchs publics nest pas justifi:
lorsque le pouvoir adjudicateur confie des associations lorganisation et la direction artistique dun festival
dpartemental sans tablir en quoi ces prestations nauraient pas pu tre excutes par dautres organismes90;
lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut justifier des raisons artistiques particulires qui auraient justifi que la
commande dune sculpture monumentale devant tre implante sur le domaine public soit confie exclusivement un artiste91;
lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut pas tablir que, mme si la fontaine commande, du fait de son
caractre original, exigeait de la part des constructeurs des comptences particulires et un talent artistique, le
tailleur de pierre choisi tait le seul pouvoir raliser cette sculpture92.
86. CJUE, 10 avril 2003, Commission c/ Rpublique fdrale dAllemagne, Aff. C-20/01, points 64 et 65.
87. CE, 21mai 1986, Socit Schlumberger et Syndicat intercommunal mixte pour leau et lassainissement du dpartement de la Vienne c. COREP de la Vienne, n56848.
88. TA Melun, 1erdcembre 2006, Prfet de Seine et Marne c/ Dpt de Seine et Marne, n065188.
89. CAA Marseille, 30septembre 2013, Commune du Barcars, n11MA00299.
90. TA Melun, 1erdcembre 2006, prcit.
91. CAA Marseille, 30septembre 2013, prcit.
92. CE, 8dcembre 1995, Prfet du dpartement de la Haute Corse, n168253.
343
1.2.8.4.Les raisons tenant aux droits dexclusivit

Le pouvoir adjudicateur doit justifier que ses besoins ne peuvent tre satisfaits que par
la prestation protge par un droit dexclusivit, lexclusion de tout autre procd93, et
quun seul oprateur conomique est en mesure de fournir cette prestation94.
Il appartient au pouvoir adjudicateur dobtenir, pralablement la mise en uvre de la procdure ngocie, la preuve de lexclusivit dont se prvaut une socit et de sassurer de
labsence de toute concurrence. Par exemple, il doit vrifier quela socit est bien la seule
pouvoir disposer dun droit dexclusivit sur des prestations de maintenance, notamment
au regard des clauses relatives la proprit intellectuelle du march dacquisition de
loutil informatique. 9596
Ex: Le recours la procdure drogatoire du march ngoci sans publicit ni mise en concurrence pralables
est justifi lorsque le prestataire ayant conu un logiciel est le seul disposer du droit dexclusivit pour la
maintenance et lexploitation de ce logiciel95.
En revanche, dans le cadre de la rhabilitation dun btiment existant ralis par un cabinet darchitecte, le
pouvoir adjudicateur peut avoir recours un autre architecte, sans prjudice du droit moral du cabinet, qui ne
dtient pas de droit dexclusivit pour des travaux de modification de louvrage96.
1.2.9.Les marchs et accords-cadres ayant pour objet lachat

de matires premires cotes et achetes en bourse
(article 35-II 9)
pralables lorsquil a pour objet lachat de matires premires cotes et achetes, de
faon effective, en bourse.
1.2.10.Les marchs et accords-cadres ayant pour objet lachat

de fournitures des conditions particulirement avantageuses,
soit auprs dun fournisseur en cessation dfinitive dactivit,
soit auprs de liquidateurs dune faillite ou dune procdure
de mme nature (article 35-II 10)
pralables lorsquil a pour objet lachat de fournitures des conditions particulirement
avantageuses, soit auprs dun fournisseur en cessation dfinitive dactivit, soit auprs
des liquidateurs dune faillite ou dune procdure de mme nature.
Lexpression procdure de mme nature renvoie des procdures similaires une
faillite, et non pas toute procdure aboutissant des ventes des conditions particulirement avantageuses, linstar des ventes au dballage, des soldes ou des ventes en
magasins dusines97 ou des ventes effectues par le service des domaines de lEtat.
Trois conditions cumulatives doivent tre remplies:
le march ne peut avoir que pour objet lachat de fournitures;
cet achat doit tre fait des conditions particulirement avantageuses, cest--dire
des conditions financires trs favorables pour le pouvoir adjudicateur, par rapport aux
conditions normales du march;
93. CE, 29novembre 1996, Dpartement des Alpes de Haute-Provence, n102165.

94. CE, 10octobre 1979, Prfet de la Loire, n01652.
95. CE, 2 octobre 2013, Dpartement de lOise, n368846.
96. CE, 13juillet 2007, Syndicat dagglomration nouvelle Ouest Provence, n296096.
97.Articles L.310-2 et suivants du code de commerce.
344
FICHE
21
lachat doit tre ralis auprs dun fournisseur en cessation dfinitive dactivit ou des
liquidateurs dune faillite ou dune procdure quivalente.
Lachat de fournitures, certes des conditions avantageuses, doit cependant rpondre
un rel besoin du pouvoir adjudicateur.
Ex: Le pouvoir adjudicateur peut acqurir un quipement dans le cadre dune vente aux enchres faisant suite
la liquidation judiciaire du fournisseur.
2.La procdure mettre en uvre98

2.1.La procdure applicable
La procdure ngocie est lune des procdures formalises dfinies par le code des marchs publics99. Les marchs ngocis doivent donc, conformment aux articles 11 13 du
code, comprendre un acte dengagement et, le cas chant, des cahiers des charges. Toutefois, dans le cadre dun march ngoci conclu sur le fondement de larticle 35-II 1 du code,
la passation du march peut tre confirme par un change de lettres lorsque lurgence
imprieuse est incompatible avec la prparation des documents constitutifs du march.
La procdure ngocie est dcrite aux articles 65 et 66 du code des marchs publics. Certaines mesures ne trouvent cependant pas sappliquer du fait de labsence de publicit
et de mise en concurrence dans les cas prvus larticle 35-II du code. 100
Ex: Les motifs ayant justifi la conclusion dun accord-cadre sur le fondement de larticle 35 du code des
marchs publics ne permettent pas dappliquer la procdure ngocie lors de lattribution des marchs subsquents, sauf ce que le pouvoir adjudicateur se trouve dans lune des hypothses prvues larticle 35 du code
des marchs publics100.
2.2.Les tapes de la ngociation

La ngociation implique ncessairement lengagement de discussions entre le pouvoir
adjudicateur et les candidats, dans le but dobtenir de meilleures conditions de passation
du march101. Lexamen des offres, lorsque plusieurs candidats sont susceptibles de participer la ngociation, se fonde sur des critres qui doivent tre annoncs et pondrs102
dans lavis de publicit.
Lorsquun avis de publicit est ncessaire et que le pouvoir adjudicateur entend limiter le
nombre de candidats admis prsenter une offre, larticle 65 du code des marchs publics
prvoit que ce nombre minimum de candidats ne peut tre infrieur trois. Cependant, si
le nombre minimal de candidats nest pas atteint, le pouvoir adjudicateur peut poursuivre
la procdure en invitant ngocier le ou les candidats appropris, cest--dire tout
oprateur qui a sollicit une invitation participer la procdure et qui remplit les conditions de capacit exiges103.
Le dlai de remise des offres, qui doit tre raisonnable, est fix en fonction des circonstances
de lachat. Un dlai de dix jours est suffisant en labsence de toute circonstance particulire104.
98. Voir les deux logigrammes de procdure relatives la procdure de larticle 35-I et de larticle 35-II du code des
marchs publics.
99. Article 26-I 2 du code des marchs publics.
100. Rponse ministrielle n25591, JO Snat du 1ermars 2007, p.459.
101. CAA Marseille, 27juin 2002, Syndicat dagglomration nouvelle du Nord-Ouest de lEtang de Berre, Prfet des
Bouches-du-Rhne, n00MA001402.
102. CE, 5avril 2006, Ministre de la Dfense, n288441.
103. CJUE, 15octobre 2009, Hochtief AG Linde-Kca-Dresden GmbH, Aff. C-138/08, point 38.
104. CAA Bordeaux, 4mars 2010, socit Nicollin SAS, n08BX02366.
345
Si les ngociations sont engages lissue dune prcdente procdure de mise en

concurrence, il appartient au pouvoir adjudicateur de fournir toutes les informations communiques lors de la premire consultation, afin de rtablir lgalit de traitement entre
tous les candidats admis ngocier.105
Ex: Le pouvoir adjudicateur mconnat le principe dgalit de traitement entre les candidats lorsquil publie, peu
aprs le dbut de la phase de ngociation, le montant de loffre prsente par un candidat lors dune prcdente
consultation portant sur le mme march, alors que ce candidat na pas t inform des offres de prix prsentes par les autres candidats105.
En cas de procdure ngocie sans mesure de publicit faisant suite un appel doffres
infructueux (article 35-I 1), il nest pas ncessaire que la lettre de consultation soit accompagne des documents demands larticle 66-I106 du code, ds lors que, par exemple,
la lettre de consultation renvoie sans ambigut aux documents de la procdure initiale,
indique quils ne sont pas modifis et demande uniquement aux candidats de dposer de
nouvelles offres dun prix moins lev107.
2.3.Lachvement de la procdure
Les marchs relevant de larticle 35-II du code sont expressment exclus de lobligation
dinformation des candidats vincs prvue par larticle 80 du code.
En revanche, les marchs relevant de larticle 35-I du code y sont soumis: les pouvoirs
adjudicateurs doivent alors respecter un dlai de seize ou onze jours, en cas de transmission par voie lectronique, entre la date denvoi de la notification de linformation aux
candidats vincs et la signature du march. Au titre de larticle 80 du code, les pouvoirs
adjudicateurs doivent informer les candidats vincs du nom de lattributaire, des motifs
qui ont conduit au choix de son offre et des motifs qui ont conduit au rejet de leur candidature ou de leur offre.
Dans tous les cas, les pouvoirs adjudicateurs sont obligs de communiquer les motifs du
rejet de sa candidature ou de son offre un candidat qui en fait la demande crite, conformment aux dispositions de larticle 83 du code des marchs publics.
Ils sont en outre tenus de lui communiquer le nom du ou des attributaires du march ou
de laccord-cadre et les caractristiques et les avantages relatifs de loffre retenue, ds
lors que le candidat a remis une offre qui ntait ni inapproprie, ni irrgulire, ni inacceptable108.
La conclusion de marchs ngocis sur le fondement des articles 35-I et 35-II du code
doit donner lieu la publication dun avis dattribution, conformment larticle 85 du
code. Larticle 85-II dispose que lavis dattribution est publi dans lorgane qui a assur
la publication de lavis dappel public la concurrence et selon les mmes modalits de
transmission que celles dfinies larticle 40 du prsent code.
Larticle 85-II du code ne sapplique pas aux marchs ngocis sans publicit et sans mise
en concurrence, ceux-ci nayant pas donn lieu publication dun avis dappel public
105. CAA Bordeaux, 5novembre 2007, CNRS, n04BX00547.

106.La lettre de consultation doit au moins contenir: les documents de la consultation ou, sils ne sont pas dtenus
par le pouvoir adjudicateur, ladresse du service auprs duquel les documents de la consultation peuvent tre immdiatement obtenus sur demande et la date limite pour prsenter cette demande, ou encore les conditions daccs ces
documents sils sont mis disposition directe par voie lectronique; la date et lheure limites de rception des offres,
ladresse laquelle elles sont transmises et la mention de lobligation de les rdiger en langue franaise; les rfrences
de lavis dappel public la concurrence publi; le cas chant, la date limite pour demander des documents complmentaires; la liste des documents fournir avec loffre (article 66-I du code des marchs publics).
107. CE, 11 aout 2009, Socit ValHorizon prcit.
108. Voir la fiche technique Linformation des candidats vincs.
346
FICHE
21
la concurrence. Il convient, en toutes hypothses, de se rfrer au paragraphe III et, pour

les marchs relevant de larticle 30 du code, au paragraphe IV de larticle 85 qui prcisent
quel organe de publication choisir en fonction du montant et de la nature des prestations
du march.
Deux situations doivent alors tre distingues en fonction du montant du march:
ds lors que le montant dun march ngoci sans publicit ni mise en concurrence
excde les seuils europens, un avis dattribution doit tre publi au BOAMP et au JOUE
(Avis dattribution de march - Modle europen obligatoire);
lorsque le montant du march ne dpasse pas les seuils europens, le pouvoir adjudicateur peut publier son avis dattribution sur nimporte quel support, ds lors quil constitue
une mesure de publicit approprie. Nanmoins, afin de faire courir le dlai du recours en
contestation de la validit du contrat109, lavis dattribution doit contenir les informations
ncessaires, savoir la date de conclusion du contrat et les modalits de sa consultation,
dans le respect des secrets protgs par la loi110.
109. CE, 4 avril 2014, Dpartement de Tarn-et-Garonne, n358994.

110. Voir la fiche technique Les recours contentieux lis la passation des contrats de la commande publique.
347
FICHE
FICHE
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22
Lurgence dans les marchs publics
Le code des marchs publics prend en compte les circonstances exceptionnelles auxquelles les acheteurs peuvent tre confronts. Lurgence simple, qui permet de rduire les
dlais de consultation, doit tre distingue de lurgence imprieuse, qui permet de recourir
au march ngoci sans publicit pralable et sans mise en concurrence.
1.Lurgence simple
1.1.Lurgence simple doit tre justifie
Lurgence simple sapprcie au cas par cas. Elle ne se conoit que si les dlais normaux
de rception de candidatures et des offres sont rendus impraticables. Il en rsulte que les
acheteurs publics doivent tre en mesure de motiver le caractre objectif de lurgence,
ainsi que limpossibilit de respecter les dlais rglementaires. Ces raisons ne peuvent
rsulter de leur fait, et, en particulier, de la carence de leurs services dans la gestion de la
procdure de passation du march.
Par exemple, il y a urgence dans la situation rsultant la fois de la proximit de louverture dun parc dattraction et du retard avec lequel un tiers a remis les ouvrages1.
En revanche, lurgence faire effectuer des travaux de chauffage dans une cole nest pas
justifie au seul motif de limminence de la rentre scolaire, lorsque le retard est imputable
au matre douvrage2.
De mme, limminence de la date douverture de la session parlementaire ne constitue
pas, elle seule, un cas durgence3.
1.2.Lurgence simple permet de rduire les dlais

de consultation
Lurgence permet de diminuer les dlais minimum de rception des candidatures et des
offres, lorsque lacheteur public est dans lincapacit de les respecter.
1.2.1.Le dlai minimum de rception des candidatures
En appel doffres restreint et en procdures ngocies, le dlai minimum peut tre rduit
de 37jours 15jours, ou 10jours si lavis dappel public concurrence (AAPC) a t
envoy par voie lectronique (article60-II et 65-II du CMP).
En appel doffres ouvert et en dialogue comptitif, aucune rduction du dlai minimum de
rception des candidatures nest possible.
1. CE, 30 septembre 1996, Prfet de la Seine-et-Marne, n164114.

2. CE, 4avril 1997, Dpartement dIlle-et-Vilaine, n145388.
3. CE, 5mars 1999, Prsident de lAssemble nationale, n163328.
349
1.2.2.Le dlai minimum de rception des offres

Le dlai minimum de rception des offres ne peut tre rduit que dans la procdure dappel doffres restreint, passant de 40 10jours (article 62-III du CMP).
1.3.Les obligations dinformations sont maintenues

Les obligations dinformation des candidats vincs ainsi que le respect du dlai de suspension de la procdure de larticle80 sappliquent au cas durgence.
2.Lurgence imprieuse
2.1.Lurgence imprieuse sapprcie strictement
2.1.1.Les circonstances imprieuses
Le 1 du II de larticle 35 du CMP dfinit lurgence imprieuse comme rsultant de circonstances imprvisibles pour le pouvoir adjudicateur et ntant pas de son fait.
La jurisprudence identifie trois conditions cumulatives lurgence imprieuse: elle ncessite lexistence dun vnement imprvisible, dune urgence incompatible avec les dlais
exigs par dautres procdures et dun lien de causalit entre lvnement imprvisible et
lurgence qui en rsulte4.
Dinterprtation stricte5, lurgence imprieuse est circonscrite aux phnomnes extrieurs, imprvisibles et irrsistibles pour lacheteur public, comme par exemple une catastrophe naturelle (tempte Xynthia en 2009 ou inondations), la ncessit dengager la
recherche de victimes dune catastrophe arienne ou menaant la scurit des personnes.
Elle ne peut pas rsulter dirrgularits ou de ngligences commises dans la passation du
march (mauvaise dfinition du besoin initial du pouvoir adjudicateur6, carence du pouvoir adjudicateur dfinir un cahier des charges et lancer un appel doffres7, annulation
par le juge des rfrs de la procdure de passation dun march).
Le recours lurgence imprieuse doit tre explicitement motiv et les marchs passs
en application de larticle35-II-1 doivent tre limits aux prestations strictement ncessaires pour faire face au caractre imprieux de cette urgence8.
Les acheteurs publics peuvent passer des marchs ngocis sans publicit ni mise en
concurrence pour, notamment:
entreprendre la rfection des voies gravement endommages9;
consolider les ouvrages menaant de seffondrer;
entreprendre des actions de secours aux personnes sinistres (solutions dhbergement
provisoire, distribution de repas);
rtablir le fonctionnement des rseaux10.
4.CE, 8 fvrier 1999, Prfet de la Seine-et-Marne, n 150919 ; CJUE, 18 novembre 2004, Commission contre
Allemagne, C-126/03, point 23.
5. CJUE, 10avril2003, Commission contre Allemagne, C-20/01 et C-28/01, point28.
6. CJUE, 27octobre2011, Commission contre Rpublique Hellnique, C-601/10, point 33.
7. CAA Lyon, 18mai 1989,Socit Royat automobiles, n89LY00042.
8. Rponse ministrielle n 41036, JOAN du 27 mars 2000, p. 2025 ; voir galement CJUE, 14 septembre 2004,
Commission contre Rpublique Italienne, C-385/02, points 19 et 37.
9. CAA Marseille, 12mars 2007, Commune de Bollne, n04MA00643.
10. Eau, chaleur, tlphone pour un hpital: CE, 11octobre 1985, Compagnie gnrale de construction tlphonique,
n38788.
350
FICHE
22
En revanche, lurgence imprieuse ne saurait justifier la passation de marchs ngocis

sans mise en concurrence pour, par exemple:
reconstruire les btiments publics effondrs;
assurer le relogement prenne de sinistrs;
raliser de nouveaux ouvrages11.
Le Conseil dtat a par exemple considr que le recours au march ngoci sans publicit, ni mise en concurrence ntait pas justifi dans lhypothse o les parties soutenaient
que les procdures de droit commun entraneraient un retard prjudiciable la collectivit,
lintrt gnral exigeant que le chantier prenne fin le plus rapidement possible12.13
Conseil pratique: Les mesures qui simposent doivent tre prises dans les meilleurs dlais. A mesure que lon
sloigne de la date des vnements imprvisibles, la ncessit de raliser des travaux ou de commander des
prestations de services prsente de moins en moins le caractre dun cas durgence imprieuse motive par
des circonstances imprvisibles, et il pourrait tre fait grief lacheteur public de ne pas avoir organis une
procdure dappel doffres classique ou sur le fondement de lurgence simple13.
2.1.2.Les cas prvus par le code de la sant publique et le code

de la construction et de lhabitation
Lurgence imprieuse trouve galement sappliquer dans certains cas limitativement
numrs par le code de la sant publique (CSP) et par le code de la construction et de
lhabitation (CCH). Peuvent tre ngocis sans publicit ni mise en concurrence les marchs rendus ncessaires pour lexcution doffice, en urgence, des travaux raliss par
des pouvoirs adjudicateurs dans les cas suivants:
En cas de danger ponctuel imminent pour la sant publique (art. L. 1311-4 du CSP);
Lorsque lutilisation qui est faite de locaux ou installations prsente un danger pour la
sant ou la scurit de leurs occupants (art. L. 1331-24 du CSP);
En cas de danger imminent pour la sant ou la scurit des occupants li la situation
dinsalubrit dun immeuble(art. L. 1331-26-1 du CSP);
Lorsqu la suite dune dclaration dinsalubrit irrmdiable, le prfet ordonne la dmolition de limmeuble, ou, sil est possible de remdier linsalubrit, tous les travaux
adquats (art. L. 1331-28 du CSP);
Lorsquun immeuble a fait lobjet dune dclaration dinsalubrit irrmdiable, lautorit
administrative peut raliser doffice les mesures destines carter les dangers immdiats pour la sant et la scurit des occupants ou des voisins (art. L. 1331-29 du CSP);
En cas de refus du propritaire deffectuer les travaux ncessaires pour supprimer le
risque constat dintoxication au plomb des revtements (art. L. 1334-2 du CSP);
Lorsquune commune procde doffice aux travaux pour faire cesser la situation dinscurit constate par la commission de scurit, dans le cas o un tablissement recevant
du public est usage total ou partiel dhbergement (art. L. 123-3 du CCH);
Lorsque, du fait de la carence du ou des propritaires, des quipements communs dun

immeuble collectif usage principal dhabitation prsentent un fonctionnement dfectueux ou un dfaut dentretien de nature crer des risques srieux pour la scurit des
occupants ou compromettre gravement leurs conditions dhabitation, et que le maire fait
procder doffice lexcution des travaux (art. L.129-2 du CCH);
11. CE, 23fvrier1990, Commune de Morne--Leau, n69588.

12. CE, 8janvier1992, Prfet, Commissaire de la Rpublique du dpartement des Yvelines, n85439.
13. CE, Sect., 26juillet 1991, Commune de Sainte-Marie de la Runion, n117717.
351
En cas durgence ou de menace grave et imminente, lorsque le maire fait excuter doffice les mesures prconises par un expert de nature mettre fin limminence du danger
li larticle L.129-2 du CCH (art. L.129-3 CCH);
Lorsque le maire fait procder doffice aux travaux ncessaires dun immeuble menaant ruine (art.L. 511-2 du CCH);
En cas de pril imminent, lorsque le maire fait excuter doffice les mesures prconises
par un expert de nature mettre fin limminence du pril li un immeuble menaant
ruine (art. L. 511-3 du CCH).
2.2.Une procdure de passation trs allge

En cas durgence imprieuse, les acheteurs publics sont dispenss:
des formalits de publicit et de mise en concurrence (article 35 II 1, alina 1er, du
CMP);
de la prparation des documents dun march: un simple change de lettres peut suffire
(article35II 1, alina 2, du CMP);
de la runion de la commission dappel doffres pour les marchs des collectivits territoriales et des tablissements publics locaux (article 25 du CMP).
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La dclaration dinfructuosit
Dans la passation dun march public, lorsquaucune candidature ou aucune offre na

t remise, ou bien lorsquil na t propos que des offres inappropries, irrgulires ou
inacceptables, il est possible de mettre fin la procdure en la dclarant infructueuse.
Attention! La dclaration dinfructuosit ne doit pas tre confondue avec la dclaration
sans suite. Ces deux dispositifs sont proches (voir la fiche La dclaration sans suite),
mais leur application nentrane pas les mmes consquences.
1.Les fondements juridiques

Le principe de ladclaration dinfructuosit est mentionn dans les articles 59-III, 64III et 67-IX du code des marchs publics, respectivement relatifs aux appels doffres
ouvert, restreint et au dialogue comptitif. Pour ces procdures, la dclaration dinfructuosit est encadre par des rgles de comptence et de fond qui simposent
lacheteur public.
Cette modalit dinterruption dune procdure peut galement tre applique dans le
cadre dautres procdures formalises ou de la procdure adapte. Si la description de la
procdure adapte est silencieuse sur cette question (articles 28 et 40 du code), cela sexplique par la libert accorde au pouvoir adjudicateur pour lorganisation des modalits
de passation et, par voie de consquence, des modalits dinterruption de la procdure.
2.Les modalits de la dclaration

2.1.Lautorit comptente
La dclaration dinfructuosit est de la comptence de la commission dappel doffres
dans les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux.
2.2.Le moment de la dcision

La dclaration dinfructuosit est la constatation dune absence doffre ou dune inadquation entre la demande formule par ladministration et loffre des soumissionnaires.
La dcision ne peut, par consquent, tre prise qu lissue du jugement dfinitif des offres
ou aprs mise au point du march.
2.3.La publication
La dcision de dclarer la procdure infructueuse na pas tre publie. En revanche,
lavis de march de la consultation suivante devra indiquer que la nouvelle procdure fait
suite une dclaration de procdure infructueuse.
353
2.4.Information
Larticle 80-II du code des marchs publics impose au pouvoir adjudicateur dinformer
dans les plus brefs dlais les candidats quil ne sera pas donn suite la procdure et des
motifs qui justifient cette dcision.
La dcision doit porter indication des dlais et voies de recours pour que le dlai de forclusion puisse courir.
Il nexiste pas de formulaire de dclaration dinfructuosit.
3.Pourquoi dclarer infructueuse

une procdure?
La dclaration dinfructuosit suppose une inadquation totale entre les attentes exprimes par lacheteur public et loffre prsente par les candidats. Elle dcoule des rsultats, objectivement apprcis, du droulement de la procdure de passation.
Linfructuosit peut tre dclare exclusivement dans les cas suivants:
en labsence doffre remise;
si les offres remises se rvlent:
irrgulires;
inappropries;
inacceptables.
Le fait quune offre au moins soit acceptable interdit au pouvoir adjudicateur de dclarer
une procdure dappel doffres infructueuse et ce, mme si le niveau de concurrence
apparat comme insuffisant1.
On prendra garde quun appel doffres ne peut tre dclar infructueux que dans la mesure o il a t organis dans des conditions de nature en assurer normalement la russite, notamment par la fixation dun prix estimatif raliste2. La dclaration dinfructuosit
est donc exclue lorsquelle a pour but de pallier les carences de ladministration dans
lvaluation de ses besoins. Elle serait, dans cette hypothse, annule par le juge.
3.1.Loffre irrgulire
Une offre irrgulire est une offre qui est incomplte ou ne respecte pas les exigences
formules dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation. Doivent donc tre considres comme irrgulires les offres remises hors dlai;
celles qui, tout en respectant au principal lobjet du march, ne rpondent pas compltement la dfinition des besoins quantitativement ou qualitativement ou encore les offres
anormalement basses, notamment lorsquelles contreviennent la lgislation sur le dumping au sens de larticle L. 420-5 du code du commerce et ne remplissent pas les conditions nonces par larticle 55 du code des marchs publics.
1. Rponse ministrielle n 14701, JOAN 20 juillet 1998, p. 4002.

2. CE, 29dcembre 1997, Prfet de Seine-et-Marne c/ Opac de Meaux, n 160686.
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Une offre irrgulire peut aussi tre une offre non rgulirement tablie, comme, par
exemple, une offre qui ne serait pas signe, except dans le cadre de la procdure adapte
et moins que le dossier de consultation nen ait fait une obligation3.
Est aussi qualifie doffre irrgulire loffre dans laquelle le candidat na pas renseign
tous les prix devant figurer au bordereau des prix unitaires en application du rglement
de la consultation4. A contrario, nest pas considre comme irrgulire loffre ne mentionnant pas le prix de certaines prestations et matriels ds lors que les documents de la
consultation nexigeaient pas quil le soit5.
3.2.Loffre inapproprie
Est considre comme inapproprie loffre non conforme lobjet du march et qui peut
tre assimile une absence doffre. Le dfaut de conformit peut rsulter, par exemple,
de linitiative dun candidat de modifier les documents de la consultation pour remettre
une offre ne correspondant pas ce qui est demand par lacheteur public6. Il sagit donc
bien dune offre ne rpondant pas la solution technique et administrative dfinie par le
pouvoir adjudicateur.
On prendra garde quune dclaration dinfructuosit nest pas justifie si une simple
mise au point du march permet loffre dtre conforme aux exigences du cahier des
charges7.
Une absence doffre approprie et une absence doffre tout court sont quivalentes. Ce
sont toutes deux des offres qui nont aucun rapport avec les conditions fixes par le pouvoir adjudicateur dans les documents de la procdure, soit parce quelles nexistent pas,
soit parce quelles ne rpondent pas au besoin exprim dans lappel doffres.
3.3.Loffre inacceptable
Loffre inacceptable rpond au besoin du pouvoir adjudicateur ou de lentit adjudicatrice.
Mais les conditions prvues pour son excution mconnaissent la lgislation en vigueur,
par exemple dans le cas dune offre dont les prix ne seraient pas conformes larticle
L. 6211-21 du code de la sant publique imposant la facturation dexamens de biologie
mdicale au tarif de la nomenclature de la scurit sociale8 ou encore dans le cas dune
offre qui mconnat les stipulations dune convention collective9.
Il peut galement sagir de lhypothse o les crdits budgtaires allous au march aprs
valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de financer loffre. Toutefois, ce nest qu la condition que le pouvoir adjudicateur nait pas les
moyens de la financer, et quil soit en mesure de le prouver, quune offre peut tre qualifie
dinacceptable10. Ds lors que le budget du pouvoir adjudicateur lui donne la possibilit
daccepter loffre, celle-ci ne peut pas tre rejete comme inacceptable, mme si son prix
est largement suprieur au montant estim du march11.
3. CE, 8 mars 1996, M. Pelte, n 133198.

4. CE, 20janvier 2014, Aquitanis, n 373157; CE, 25mars 2013, Soc Signaud Girod Grand Sud, n 364824.
5. CE, 29mai 2013, Socit Comatis, n 366456.
6. CAA Nancy, 11mai 2006, Socit Ronzat, n 04NC00519.
7. CE, 12mars 1999, Entreprise Porte, n 171293.
8. CE, 27avril 2011, St Bio Paris Ouest, n. 344244.
9. CE, 11dcembre 2013, Grand port maritime de la Martinique, n 372214.
10. Rponse ministrielle n 05463, JO Snat, 22aot 2013, p. 2441; Rponse ministrielle n 34614, JOAN, 17dcembre 2013, p.13263.
11.CE, 24 juin 2011, Office public de lhabitat interdpartemental de lEssonne, du Val dOise et des Yvelines,
n 346665.
355
Ainsi, titre dexemple, si les crdits budgtaires allous un lot permettent de le financer,
il nest pas possible de dclarer inacceptable loffre arrive en tte lors du classement final
au seul motif que son prix serait jug excessif. Par ailleurs, si loffre excde le montant des
crdits budgtaires, elle ne peut tre dclare inacceptable que si le cot estimatif na pas
t fix de faon irraliste par le pouvoir adjudicateur12.
4.La poursuite de la procdure

La dclaration dinfructuosit peut tre suivie soit dun nouvel appel doffres soit, si les
conditions initiales du march ne sont pas substantiellement modifies, dun march
ngoci sur le fondement de larticle 35-I du code des marchs publics (avec mise en
concurrence) ou larticle 35-II (sans mise en concurrence). Une procdure adapte pour
les lots rpondant la dfinition de larticle 27-III du code peut galement tre envisage.
Il conviendra dindiquer dans lavis de march de la consultation suivante quil sagit dune
nouvelle procdure qui fait suite une dclaration de procdure infructueuse.
4.1.Un nouvel appel doffres

Si le pouvoir adjudicateur projette de modifier substantiellement le dossier de consultation
propre la procdure initiale, il doit recourir un nouvel appel doffres13.
4.2.Le march ngoci

4.2.1.A la suite dun appel doffres ou dun dialogue comptitif
La procdure ngocie ne peut tre mise en uvre que si la dclaration dinfructuosit
est fonde14.
Lorsquil na t propos que des offres irrgulires ou inacceptables, la dcision de dclarer la procdure infructueuse permet de recourir un march ngoci aprs publicit
pralable et mise en concurrence, conformment larticle 35-I-1 du code des marchs
publics.
Sil dcide de ngocier avec les candidats admis qui, dans le cadre de la procdure initiale,
ont remis des offres respectant les exigences formelles et de dlai relatives la prsentation des offres, lacheteur public est dispens de procder une nouvelle mesure de
publicit. Il nest cependant possible de ngocier que sur la base doffres appropries. Une
offre inapproprie ne peut donc pas faire lobjet de ngociations. Dans lhypothse o le
pouvoir adjudicateur dcide dlargir la concurrence en permettant dautres candidats
de participer la mise en concurrence en publiant un avis de publicit, les candidats
qui ont particip la consultation dclare infructueuse doivent nouveau faire acte de
candidature15.
Si la dclaration dinfructuosit rsulte doffres remises inappropries ou dabsence de
plis, le pouvoir adjudicateur peut recourir un march ngoci sans publicit pralable
et sans mise en concurrence, conformment larticle 35-II-3 du code. La Commission
12. Rponse ministrielle n 32664, JOAN, 15 octobre 2013, p. 10817.

13. CE, 14mars 1997, Prfet du Maine-et-Loire, n 146011.
14. CAA Paris, 24mars 2003, Crdit dquipement des PME, n 98PA01226.
15. Rponse ministrielle n 10609, JO Snat, 17juin 2004, p. 1341.
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europenne peut demander la communication dun rapport justifiant le recours cette

procdure.
Le pouvoir adjudicateur ne peut mettre en uvre une procdure ngocie la suite dun
appel doffres infructueux que si cette infructuosit nest pas la consquence de carences
ou danomalies du dossier de consultation. Si tel tait le cas, la personne publique devrait
relancer un nouvel appel doffres16.
4.2.2.A la suite dun march pass selon la procdure adapte

Dans le cadre dune procdure adapte, les dispositions de larticle 28 du code des marchs publics donnent la possibilit au pouvoir adjudicateur qui dcide de recourir la
ngociation de choisir librement les candidats avec lesquels il souhaite ngocier: il peut
donc admettre la ngociation les candidats ayant remis des offres inappropries, irrgulires ou inacceptables. Aprs lachvement des ngociations, le pouvoir adjudicateur ne
peut pas conserver les offres restes inappropries, irrgulires ou inacceptables. Cellesci doivent alors tre rejetes17.
Le pouvoir adjudicateur est libre de dcider dengager une ngociation avec les candidats
ayant remis une offre irrgulire. Il lest aussi de refuser dadmettre un candidat la phase
de la ngociation au motif que son offre est irrgulire.
4.3.Le recours la procdure adapte

pour les lots infructueux
La dcision de dclarer la procdure infructueuse peut galement tre suivie de la procdure adapte dcrite larticle 28 du code pour les lots dclars infructueux et rpondant
aux conditions fixes par larticle 27-III du code.
Ces dispositions permettent de recourir une procdure adapte pour les lots infrieurs
80000 euros HT dans le cas de marchs de fournitures et de services, ou pour les lots
infrieurs 1000000 euros HT dans le cas de marchs de travaux. Le montant cumul de
ces lots ne devra cependant pas excder 20% de la valeur de la totalit des lots.
Dans cette situation, le pouvoir adjudicateur doit tablir un rglement de la consultation
qui peut toutefois ne contenir que les informations prvues larticle 42 du code, cest-dire les caractristiques principales de la procdure et du choix de loffre.
5.Le contrle du juge

Le juge administratif exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation sur la dcision de dclarer la procdure infructueuse18.
La dcision du pouvoir adjudicateur est donc susceptible dtre contrle par le juge, y
compris par la voie de rfr prcontractuel, notamment lappui dun recours contre la
procdure ngocie engage la suite de la dclaration dinfructuosit19.
16. CE, 29 dcembre 1997, Prfet de Seine-et-Marne / OPAC de Meaux, n 160686.

17. CE, 30novembre 2011, Ministre de la Dfense et des anciens combattants, n 353121; Rponse ministrielle. n
34614, JOAN, 17dcembre 2013, p. 13263.
18. CE, 3octobre 2012, Dpartement des Hauts-de-Seine, n 359921.
19. CE, 3mai 2002, Union des syndicats du sud Gironde pour lenlvement et le traitement des ordures mnagres,
n 242891.
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Le juge condamne le recours lune des deux modalits dinterruption de la procdure

alors que seule lautre pouvait trouver sappliquer. Le Conseil dEtat a par exemple sanctionn le recours la dcision de ne pas donner suite alors que seule la dclaration dinfructuosit tait applicable20.
Le juge sanctionne galement la dclaration dun appel doffres infructueux et le recours
un march ngoci qui la suivi, lorsque la dcision dinfructuosit trouve son origine dans
des erreurs danalyse des offres provoques elles-mmes par limprcision du rglement
de la consultation21.
Lillgalit de la dclaration dinfructuosit dun appel doffres noblige le pouvoir adjudicateur indemniser un candidat que dans lhypothse o la dcision prive ce dernier dune
chance srieuse dobtenir le march22.
20. CE, 18 mars 2005, Socit Cyclergie, n 238752.

21. CAA Bordeaux, 6novembre 2008, Centre Hospitalier Saint-Nicolas-en-Blaye, n 07BX01245.
22. CAA Lyon, 28juin 2012, Socit RSA Cosmos, n 11LY00487.
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La dclaration sans suite
Le code des marchs autorise le pouvoir adjudicateur abandonner la procdure dappel

doffres en la dclarant sans suite, en principe, pour motif dintrt gnral.
Attention! La dclaration sans suite ne doit pas tre confondue avec la dclaration dinfructuosit. Ces deux dispositifs sont proches (voir la fiche La dclaration dinfructuosit), mais leur application nentrane pas les mmes consquences.
1.Les fondements juridiques

Lacheteur public peut toujours dcider de ne pas donner suite une procdure de march. Bien quelle ne soit expressment mentionne qu certaines dispositions du code
des marchs publics (CMP)1, il est de jurisprudence bien tablie que ce droit existe pour
tous les marchs2.
2.Comment dclarer sans suite?

2.1.Lautorit comptente
La dcision appartient au reprsentant du pouvoir adjudicateur aussi bien pour lEtat et
ses tablissements publics que pour les collectivits territoriales.
2.2.Le moment de la dcision

La dclaration sans suite peut intervenir tout moment jusqu la signature du march.
Elle peut mme intervenir alors que le march a t attribu, puisque la dcision dattribuer le march ne cre, au profit de lattributaire, aucun droit la signature du contrat3.
Cette dcision est subordonne, pour lessentiel, la seule existence dun motif dintrt
gnral quil appartient la personne publique dapprcier et dtablir.
2.3.Publication
Le pouvoir adjudicateur nest pas tenu de publier la dcision de dclarer sans suite la
procdure.
1.Articles 59-III et 59-IV, 64-III et 64-IV, 66-VI, 67-IX et 67-XI du code des marchs publics.
2. CE, 8avril 1998, Prfet de la Sarthe c/ Commune de la Fert-Bernard, n 146002.
3. CE, 10octobre 1984, Compagnie gnrale de constructions tlphoniques, n 16234.
359
En revanche, il doit indiquer dans lavis de march dune ventuelle consultation suivante
que cette nouvelle procdure a t initie la suite de la dcision du pouvoir adjudicateur
de renoncer passer le march pour des motifs dintrt gnral4.
2.4.Information
Larticle 80-II du code des marchs publics impose au pouvoir adjudicateur dinformer,
dans les plus brefs dlais, les candidats quil ne sera pas donn suite la procdure et des
motifs qui justifient cette dcision.
La dcision doit porter indication des dlais et voies de recours, pour que le dlai de
forclusion puisse courir.
Il nexiste pas de formulaire pour cette dclaration. Le pouvoir adjudicateur prend une
dcision relatant la procdure et la dclarant sans suite pour un motif dintrt gnral
qui devra tre indiqu.
3.Par quels motifs?

La motivation constitue un lment de rgularit de la dclaration sans suite. Le pouvoir
adjudicateur doit motiver sa dcision, faute de quoi, cette dcision sera rpute dnue de
motif dintrt gnral et, par suite, irrgulire5.
Les motifs peuvent tre de nature trs diverse6 : conomique, juridique ou technique.
Il peut rsulter dun choix de gestion de la personne publique. Il importe peu quune ou
plusieurs offres aient t acceptables; cest en cela que la dclaration sans suite se distingue de la dclaration dinfructuosit qui exige que les offres naient pas t acceptables.
Les motifs de la dcision doivent tre noncs de faon non quivoque7 et ne doivent pas
traduire une faute ou de vritables carences de ladministration.
Par ailleurs, dans le cadre de lappel doffres, larticle 59-III du CMP autorise le pouvoir
adjudicateur dclarer la procdure sans suite lorsquaucune candidature ou aucune offre
na t remise ou lorsquil na t propos que des offres inappropries au sens du 3 du II
de larticle 35 ou des offres irrgulires ou inacceptables au sens du 1 du I de larticle 35.
3.1.Les motifs conomiques

Il peut sagir de motifs dordre budgtaire8 : par exemple, le cot estim des travaux
dpasse le budget disponible. Ce motif suppose nanmoins de dmontrer lexistence et
lorigine des surcots invoqus.
4. Rubrique IV.3.2) du formulaire standard europen Avis de march.

5. CAA Lyon, 7janvier 2010, Ministre de lemploi, de la cohsion sociale et du logement contre Association OSER, n
07LY00624.
6. Rponse ministrielle n 22612, JO Snat, 12avril 2012, p. 922 et rponse ministrielle n 3068, JOAN, 30octobre
2012, p. 6153.
7. CJUE, 7avril 1992, Compagnia Italiana Alcool SAA di Mario Mariano and co, C-358/90: La motivation exige
par larticle 190 du trait CEE doit faire apparatre dune faon claire et non quivoque le raisonnement de lautorit
communautaire, de faon permettre aux intresss de connatre les justifications de la mesure prise afin de dfendre
leurs droits et la Cour dexercer son contrle
8. CE, 23novembre 1983, Commune de Mont-de-Marsan c/ Fries, n30493.
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Le motif dintrt gnral peut tre dordre financier9 tir de ce que les prestations objet
du march pouvaient tre ralises pour un montant nettement moins lev que celui
initialement prvu sur des bases techniques nouvelles.
La dcision dinterrompre la procdure pour motif dintrt gnral peut aussi tre justifie
par linsuffisance de concurrence, quelle ait t provoque ou non par une entente entre
les entreprises, mme si une ou plusieurs offres sont acceptables10.
3.2.Les motifs fonds sur le besoin du pouvoir adjudicateur

La disparition du besoin de la personne publique, qui peut rsulter soit de la disparition
pure et simple du besoin, soit de sa redfinition, peut galement tre lorigine dune
dcision de dclarer la procdure sans suite11.
Peuvent aussi constituer un motif dintrt gnral des considrations lies lintrt du
sport national, la politique de la ville, lamnagement du territoire ou la prservation
de lenvironnement12.
3.3.Les motifs juridiques et techniques

La dclaration sans suite peut tre motive par le souci dviter les risques tenant aux
incertitudes ayant affect la consultation des entreprises ou de mettre fin une procdure
entache dirrgularit13. On peut citer, comme exemple dirrgularit, une contradiction
entre le rglement de la consultation et le cahier des charges administratives particulires
(CCAP) ou le fait que le document technique contienne des dispositions discriminatoires.
La dcision peut aussi tre motive par la prsence derreurs dans les exigences techniques des prestations, rendant impossible le choix de loffre conomiquement la plus
avantageuse.
4.La poursuite de la procdure

La dclaration sans suite sassimile un abandon de procdure. Pour autant, le pouvoir
adjudicateur peut parfaitement lancer une nouvelle consultation. Mais, il est alors tenu
de recommencer entirement la procdure en respectant lintgralit des dispositions du
code des marchs publics en vigueur au jour de son lancement.
Il devra, de plus, veiller ce que la nouvelle procdure soit en cohrence avec la nature du
motif dintrt gnral invoqu et tirer les consquences de ce motif. A titre dexemple, en
cas dinsuffisance de crdits budgtaires, la nouvelle consultation ne doit pas intervenir
dans un dlai trop rapproch. Dans une hypothse o le motif tient la mauvaise dfinition du besoin, lacheteur doit sattacher mieux dfinir son besoin avant le lancement
de la nouvelle procdure. Dans le cas de figure o linterruption de la procdure est due
la disparition du besoin, il ne peut tre envisag de relancer une consultation pour les
mmes prestations.
9. CE, 30dcembre 2009, Socit Estradera, n305287.

10. CJUE, 16septembre 1999, Fracasso et Leitschutz, C-27/98 et Rp. min. n 14701, JOAN 20juillet 1998.
11. CAA Bordeaux, 8janvier 2008, Socit Goppion, n05BX01006.
12. TA de Paris, 14octobre 1997, Socits Eiffage et Spie Batignolles, n 9405985/6 et n 9408111/6.
13. CAA Versailles, 5janvier 2012, Commune dAthis-Mons, n08VE02889.
361
Par ailleurs, si les conditions sont remplies, lacheteur public peut recourir aux dispositions
de larticle 27-III du code, qui permet la mise en uvre de la procdure adapte dcrite
larticle 28 pour certains lots.
5.Le contrle du juge

La dcision de dclarer la procdure sans suite est discrtionnaire. Le juge est toutefois
susceptible den contrler les motifs14.
Le juge administratif ne sanctionne que les irrgularits manifestes telles que labsence
de motif dintrt gnral. Il peut aussi, linverse, sanctionner un acheteur public en
annulant une procdure pour ne pas avoir dclar sans suite une procdure de passation,
alors quil tait conscient de son irrgularit.15
Le juge sanctionne le recours la dcision de ne pas donner suite dans un cas o le motif
invoqu ne constitue pas un motif dintrt gnral mais caractrise un dtournement
de procdure mis en uvre par lacheteur public pour vincer un candidat16. Le pouvoir
adjudicateur devra donc veiller ce que la facult dabandonner la procdure ne soit pas
utilise dans cette perspective.
6.Lindemnisation des candidats

Labandon de la procdure pour un motif dintrt gnral ne donne pas lieu indemnisation des candidats et, notamment de leur manque gagner, sauf si le rglement de la
consultation le prvoit expressment.
Si la renonciation conclure le march nest pas fonde sur un motif dintrt gnral, la
personne publique commet une faute de nature engager sa responsabilit et ouvrir un
droit dindemnisation au profit des candidats aussi bien au titre du manque gagner qu
celui des dpenses engages en vue de lexcution du march17.
14. CJUE, 18 juin 2002, Hospital Ingenieur Krankenhaustechnik Planungs, C-92/00. CJUE, 11 dcembre 2014, Azienda regionale emergenza urgenza, C-440/13.
15. CAA Nancy, 4mai 1999, Prfet du Nord, n 95NC02022.
16. CE, 18mars 2005, Socit Cyclergie, n 238752.
17. CAA Paris, 4mai 2010, Rgion Ile-de-France, n 08PA04899.
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Loffre anormalement basse
Larticle L. 410-2 du code de commerce dispose que sauf dans les cas o la loi en
dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antrieurement au 1er
janvier 1987 de lordonnance n 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement dtermins par
le jeu de la concurrence.
Nanmoins, pour protger lacheteur public doffres financirement sduisantes mais dont
la solidit pourrait ne pas tre assure, le code des marchs publics dispose: Si une offre
parat anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par dcision motive
aprs avoir demand par crit les prcisions quil juge utiles et vrifi les justifications
fournies (article 55 du CMP et article 142 du CMP en vertu duquel les dispositions de
larticle 55 sappliquent aux entits adjudicatrices)1.
Ni le code, ni les directives ne donnent de dfinition de loffre anormalement basse. Les
pouvoirs adjudicateurs doivent donc apprcier la ralit conomique des offres, afin de
diffrencier une offre anormalement basse dune offre concurrentielle. Le rejet dune offre
anormalement basse nest possible que si une procdure contradictoire avec le candidat
concern a t dclenche au pralable.
Larticle 55 du CMP prvoit une procdure de traitement des offres suspectes dtre anormalement basses par le pouvoir adjudicateur. Ce dispositif permet de ne pas sanctionner
loffre basse mais loffre anormale qui nuit la concurrence loyale entre les candidats et
qui, si elle tait retenue, risquerait de mettre en pril la bonne excution du march.
Au regard du droit de la concurrence, la notion de prix abusivement bas vise par larticle
L 420-5 du code de commerce ne sapplique pas aux offres remises dans le cadre dune
procdure dattribution de marchs publics. Le pouvoir adjudicateur ne peut en effet tre
assimil un consommateur au sens o lentend le code de commerce, cest--dire une
personne physique ou morale qui, sans exprience particulire dans le domaine o elle
contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels2.
1.Comment identifier une offre

anormalement basse?
Une offre peut tre qualifie danormalement basse, si son prix ne correspond pas une
ralit conomique3.
1. Art. 55 de la directive 2004/18/CE du 31mars 2004 et art. 57 de la directive 2004/17/CE du 31mars 2004; voir
galement art. 69 de la directive 2014/24/UE du 26fvrier 2014 et art. 84 de la directive 2014/25/UE du 26fvrier
2014, non encore transposs.
2. CA de Paris, 3juillet 1998, Socit moderne dassainissement et de nettoiement, RG n97-15750, Recueil Dalloz
1999, page 249; Conseil de la concurrence, dcision n07-D-38 du 15novembre 2007.
3. Point 15.2 du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics.
363
Le pouvoir adjudicateur peut apprcier la dimension conomique des offres partir de

plusieurs rfrentiels. Ces indices ne suffisent pas, pour autant, qualifier automatiquement loffre danormalement basse.
1.1.Par la prise en compte du prix de loffre

La sous-valuation financire des prestations constitue le premier indice vident de loffre
anormalement basse. Le caractre bas du prix doit cependant tre apprci au vu de
toutes les composantes de loffre: les prix dpendront du temps pass ou des quantits
qui auront t estims par le candidat au vu des exigences du cahier des charges. Ainsi,
par exemple, un prix peut tre jug bas, mais savre cohrent compte tenu du temps de
travail envisag ou de la composition des quipes de travail ddies4. Un prix faible ne
peut tre considr, lui seul, comme une preuve de linsuffisance technique ou financire de loffre prsente par une entreprise5.
Le pouvoir adjudicateur doit donc raisonner au cas par cas, en prenant en compte les
exigences du cahier des charges et les caractristiques des offres remises.
1.2.Par lutilisation dune formule mathmatique

Le mcanisme dexclusion automatique des offres anormalement basses sur la base dun
critre mathmatique est illgal6. Le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une offre, sur
le seul motif quelle serait infrieure un seuil fix en amont. Cette exclusion automatique
prive, en effet, les candidats de la possibilit de prsenter des lments de justification du
caractre anormalement bas de leur offre7.
En revanche, le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathmatique, afin de dterminer un seuil danomalie, en-de duquel les offres sont suspectes dtre anormalement basses, permettant la mise en uvre du dispositif de larticle 55 du code.
1.3.Par comparaison avec les autres offres

Constater un cart significatif entre le prix propos par un candidat et celui de ses concurrents est un lment permettant de qualifier loffre danormalement basse8. Cet cart peut
tre apprci en fonction dun seuil dtermin par la moyenne des offres reues9, avec
ventuellement neutralisation des offres les plus hautes. Cette moyenne correspondra
ainsi lestimation raisonnable du cot des prestations en cause.
Toutefois, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul cart de prix entre deux
offres pour qualifier une offre danormalement basse, sans rechercher si le prix en cause
tait en lui-mme manifestement sous-valu, cest--dire susceptible de compromettre
la bonne excution du march10.
LAutorit de la concurrence met galement en garde contre loffre qui ne parat anormalement basse que parce que son auteur est le seul ne pas avoir particip une entente
4. CE, 29mai 2013, Min. Int. c/ St Artis, n 366606.

5. CE, 15avril 1996, Commune de Poindimie, n 133171.
6. CJUE, 22juin 1989, St Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, C-103/88.
7. CJUE, 27novembre 2001, Impresa Lombardini SPA, C-285/99; CJUE, 15mai 2008, SECAP c/ Commune di Torino,
C-147/06, pour une application aux marchs publics non soumis aux directives marchs publics.
8. CAA Marseille, 12juin 2006, SARL Stand Azur, n03MA02139.
9. TA Lyon, ord., 24fvrier 2010, Socit ISOBASE, n1000573: Offre dun montant deux fois moins lev que la
moyenne des offres.
10. CE, 29mai 2013, Min. Int. c/ St Artis, prcit. CE, 3novembre 2014, Office national des forts, n382413.
364
FICHE
25
destine majorer les prix11. La moyenne peut ainsi tre fausse par les offres de courtoisie remises par certains candidats qui nont pas lintention de remporter le march,
mais qui souhaitent montrer leur intrt ou se faire connaitre du pouvoir adjudicateur.
1.4.Par comparaison avec lestimation du pouvoir

adjudicateur
La diffrence consquente entre le prix de loffre dun candidat et lestimation de ladministration peut tre un lment didentification dune offre anormalement basse. Parce
quelle correspond aux disponibilits budgtaires du pouvoir adjudicateur, elle doit tre
prise en compte, sans pour autant constituer un rfrentiel unique justifiant llimination
automatique de certaines offres.
1.5.Au vu des obligations qui simposent

aux soumissionnaires
Le candidat doit prendre en compte les obligations qui simposent lui, en matire sociale. Il doit les intgrer dans son offre et tre en mesure de les respecter tout au long de
lexcution du march.
Il appartient au pouvoir adjudicateur de sassurer que loffre prsente permet son auteur de respecter les obligations sociales issues du code du travail et des conventions
collectives, notamment en matire de rmunration. Le Conseil dEtat a jug que le droit,
pour tout salari, de percevoir une rmunration au moins gale au SMIC tait un principe
gnral du droit12. Une attention particulire devra tre porte par les pouvoirs adjudicateurs sur les marchs forte main duvre.
Le pouvoir adjudicateur doit toutefois apprcier, au cas par cas, dans quelle mesure les
obligations sociales doivent tre intgres dans loffre dun candidat. Ainsi, le Conseil
dEtat a jug que si le cot li la reprise des salaris de lancien attributaire doit tre pris
en compte par le candidat un march public lorsquil prsente son offre, le montant de
cette dernire ne doit pas ncessairement assurer la couverture intgrale de ce cot. Ne
constitue donc pas une offre anormalement basse, loffre dun candidat qui nintgrait pas
la couverture intgrale du cot de la reprise des salaris, compte tenu des possibilits de
redploiement ou dimputation partielle de ce cot13.
Lanalyse des offres remises au vu de ces lments permet au pouvoir adjudicateur de
relever certains indices qui ne suffisent pas pour qualifier loffre anormalement basse,
mais qui justifient le dclenchement du dispositif prvu larticle 55 du code.
2.Comment traiter une offre suspecte

dtre anormalement basse?
Aprs avoir identifi les offres susceptibles dtre anormalement basses, le pouvoir adjudicateur a lobligation de demander des explications leurs auteurs et den apprcier la
11. Conseil de la concurrence, avis n96-A-08 du 2juillet 1996 relatif aux propositions formules dans un rapport
portant sur la rforme du droit de la commande publique.
12. CE, 23avril 1982, Ville de Toulouse, n 36851.
13. CE, 1ermars 2012, Dpartement de la Corse du Sud, n 354159.
365
pertinence, afin de prendre une dcision dadmission ou de rejet. Cette procdure contradictoire ne relve pas dune simple facult, mais constitue une obligation14. Labsence de
procdure contradictoire et lexclusion automatique dun candidat dont loffre est suspecte dtre anormalement basse peuvent, le cas chant, tre sanctionnes par le juge15.
Lobligation de dtection et dlimination dune offre anormalement basse sapplique galement lgard des offres prsentes par les personnes publiques16.
2.1. Le pouvoir adjudicateur doit demander des explications

au candidat qui a dpos loffre
La procdure contradictoire de larticle 55 permet au pouvoir adjudicateur de sassurer
que les prix proposs sont conomiquement viables et que le candidat a pris en compte
lensemble des exigences formules dans le dossier de consultation. Le candidat doit
pouvoir faire valoir son point de vue et dmontrer le srieux de son offre.
Un courrier doit lui tre adress, linformant que son offre est suspecte dtre anormalement basse et lui demandant de fournir toutes justifications quil jugera utiles. Le
pouvoir adjudicateur doit formuler clairement sa demande aux candidats concerns afin
de permettre ceux-ci de justifier pleinement et utilement le caractre srieux de leur
offre.17
Si le pouvoir adjudicateur doit solliciter auprs de lauteur dune offre suspecte dtre
anormalement basse toutes les prcisions et justifications de nature expliquer le prix
propos, il nest en revanche pas tenu de lui poser des questions spcifiques18.
Le pouvoir adjudicateur prcise dans son courrier le dlai19 qui est laiss au candidat pour
fournir les justifications demandes.
2.2. Le pouvoir adjudicateur doit apprcier la pertinence

des explications fournies par le candidat
Larticle 55 du code numre cinq types de justifications qui peuvent tre prises en considration par le pouvoir adjudicateur:
les modes de fabrication des produits, les modalits de la prestation des services, les
procds de construction;
les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour excuter les
travaux, pour fournir les produits ou pour raliser les prestations de services;
loriginalit de loffre;
les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur l o la prestation est
ralise;
lobtention ventuelle dune aide dtat par le candidat.
14. CJUE, 29mars 2012, SAG ELV Slovensko, C-599/10.

15. TA Lille, 25janvier 2011, Ste Nouvelle SAEE, n0800408.
16. CE, 20fvrier 2013, Laboratoire Biomnis, n 363656.
17. CJUE, C-599/10, prcit.
18. CE, 29octobre 2013, Dpartement du Gard, n371233.
19. Un dlai de quatre jours, incluant deux jours non ouvrs, laiss une entreprise pour justifier son prix a t jug
suffisant ds lors que la rponse apporter nest pas dune technicit particulire (CAA Paris, 6mai 2014, Association
Frate Formation Conseil, n11PA01533).
366
FICHE
25
Cette liste nest pas exhaustive et prsente des exemples de justifications que le soumissionnaire peut fournir pour dmontrer le srieux de son offre20. Dautres explications
peuvent donc tre apportes et aucune nest exclue a priori.
2.3. Le pouvoir adjudicateur doit dcider de ladmission

ou du rejet de loffre en cause
Le pouvoir adjudicateur doit procder un examen attentif des informations fournies par
lentreprise pour justifier son prix. Si ces lments sont convaincants, le pouvoir adjudicateur peut requalifier loffre de normale, en reconnaissant son caractre particulirement comptitif et linclure dans le processus danalyse sur la base des critres dattribution annoncs et de leur pondration.
En revanche, si les explications demandes ne permettent pas dtablir le caractre conomiquement viable de loffre eu gard aux capacits conomiques, techniques et financires de lentreprise et de dmontrer que le march ne peut tre excut dans les
conditions prvues, le pouvoir adjudicateur (ou la commission dappel doffres21) est tenu
de la rejeter par dcision motive. A titre dexemple, un candidat ne peut se borner
invoquer sa longue exprience et sa qualit de prcdent titulaire du march pour justifier
un prix largement plus faible que lestimation du pouvoir adjudicateur et la moyenne des
offres des autres candidats22.
Cette obligation de rejet des offres anormalement basses repose sur lobjectif defficacit
de la commande publique fix par larticle 1er du code des marchs publics23. La motivation de la dcision de rejet doit notamment permettre lauteur de cette offre de contester
utilement devant un juge le rejet qui lui a t oppos24.
Labsence de rponse du soumissionnaire la demande dexplications du pouvoir adjudicateur permet au pouvoir adjudicateur dexclure loffre du candidat25.
3. Quels sont les risques retenir

une offre anormalement basse?
Le pouvoir adjudicateur est libre dapprcier les justifications fournies et de considrer que
loffre suspecte originellement dtre anormalement basse, est finalement celle qui est
conomiquement la plus avantageuse. Retenir une offre anormalement basse fait peser un
risque sur les deniers publics, si les motifs de la diffrence de prix nont pas t identifis,
du fait dune mauvaise excution possible du march.
3.1. Risques oprationnels
Lacheteur public qui dcide de retenir une offre anormalement basse, risque dtre
confront plusieurs situations de nature compromettre la bonne excution du march.
20.CJUE, C-285/99, prcit.

21. Pour les marchs passs selon une procdure formalise par les collectivits territoriales et les tablissements
publics locaux, lexception des tablissements publics sociaux ou mdico-sociaux (art. 55 CMP).
22. CE, 15octobre 2014, Communaut urbaine de Lille, n 378434.
23. TA Lille, 25janvier 2011, n 0800408, prcit.
24. CE, 29octobre 2013, Dpartement du Gard, prcit.
25. CAA Bordeaux, 17novembre 2009, SICTOM Nord, n08BX01571.
367
3.1.1.Risque financier
Le prix propos est sous-estim au vu des prestations dcrites dans le cahier des charges.
Le titulaire prsentera en cours dexcution, des demandes de rmunration complmentaires que lacheteur public sera contraint daccepter, sous peine de voir interrompre lexcution des prestations. Ainsi, loffre qui paraissait financirement intressante, savre,
au final, plus coteuse et la conclusion davenants risque de bouleverser lconomie du
march et de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
3.1.2.Risque de dfaillance
Lentreprise, en difficult financire, prsente une offre de prix trs basse afin de remporter le march. Cette stratgie ne lui permet pas dassumer lexcution des prestations et
conduit la rsiliation du contrat. Le pouvoir adjudicateur doit alors grer la dfaillance du
titulaire (rupture dapprovisionnement, arrt de chantier) et relancer une procdure pour
la passation dun march de substitution.
3.1.3.Risque de qualit
Le prix ne correspondant pas la ralit conomique des prestations demandes, les
prestations excutes seront de mauvaise qualit et ne rempliront pas les exigences techniques du cahier des charges. Les dlais peuvent tre dpasss et les conditions de scurit non respectes. Les consquences seront dautant plus gnantes sur des chantiers
allotis(planning boulevers, rpercussions sur les autres intervenants).
3.1.4.Risque de travail dissimul26

Afin de compenser le prix bas de son offre, le titulaire a recours, dans des conditions illgales, la sous-traitance ou lemploi de salaris insuffisamment dclars.
Le pouvoir adjudicateur doit donc porter la plus grande attention lanalyse des justifications et explications fournies par les soumissionnaires et apprcier, au cas par cas, les
risques encourus.
3.2. Risques juridiques

Le juge administratif exerce un contrle restreint sur lapprciation que fait le pouvoir
adjudicateur du caractre anormalement bas dune offre, quil soit saisi du refus du pouvoir adjudicateur de rejeter une telle offre ou au contraire de la dcision de ce dernier
dcarter une offre pour ce motif. Ce nest que si cette apprciation est manifestement
errone quelle sera sanctionne. Le juge sen tient donc un contrle de lerreur manifeste dapprciation27.
Il en est de mme lorsque le pouvoir adjudicateur omet de mettre en uvre la procdure contradictoire de larticle 55 du CMP alors que les offres prsentaient manifestement
un caractre anormalement bas. Un tribunal, saisi par un candidat vinc, a considr
26. Une fiche technique sur le dispositif de lutte contre le travail dissimul est disponible ladresse suivante:
http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/mp-et-lutte-contre-travail-dissimule.pdf.
27. CE, 15avril 1996, Commune de Poindimie, prcit; CE, 1ermars 2012, Dpartement de la Corse du Sud, prcit;
CE, 29janvier 2003, Dpartement dIlle-et-Vilaine, n 208096; CE, 29octobre 2013, Dpartement du Gard, n 371233.
368
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25
dans cette situation que le pouvoir adjudicateur avait mconnu ses obligations de mise en
concurrence et dgalit daccs aux marchs publics28.
Le juge exerce un contrle complet sur le respect de la procdure. Le pouvoir adjudicateur est tenu de suivre les tapes dcrites par larticle 55 du CMP. Sil omet de demander
des prcisions lauteur de loffre et la rejette, la dcision dattribuer le march un autre
candidat est irrgulire29. Lentreprise pourra prtendre tre indemnise si elle avait des
chances srieuses dobtenir le march30.
28. TA Cergy-Pontoise, ord., 18fvrier 2011, SCP Claisse et associs, n1100716.

29. CE Ass., 5mars 1999, Prsident de lAssemble nationale, n163328.
30. CAA de Nancy, 7novembre 2013, Socit TST-Robotics, n 12NC01498.
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26
Marchs publics et dispositif de lutte

contre le travail dissimul
Pralablement la conclusion des marchs dont le montant est gal ou suprieur 5000
euros hors taxes1, le pouvoir adjudicateur doit, outre la vrification de la rgularit de la
situation fiscale et sociale du candidat pressenti2, vrifier quil respecte les rgles applicables en matire de lutte contre le travail dissimul.
La lutte contre le travail dissimul, tel quorganise par le code du travail et rappele par
les textes relatifs la commande publique3, comporte trois dispositifs.
Elle prvoit une obligation du donneur dordre de vrifier la rgularit de la situation de
son titulaire pressenti avant la signature du contrat. Cette obligation est complte par une
obligation de vigilance: il sagit de vrifier que le cocontractant demeure en rgle pendant
lexcution du contrat. En cas dirrgularit, un dispositif dalerte permet de rappeler le
cocontractant lordre, et, pour les donneurs dordre qui sont des personnes morales de
droit public, de le sanctionner.
1. Une obligation de vrification,

avant signature du contrat, pse
sur le donneur dordre.
Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul
Avant la signature du contrat (art.L.8222-1 du code du travail), compter du seuil

de5000euros hors taxes (art.R.8222-1 du code du travail), le donneur dordre (personne morale de droit public et personne physique ou morale de droit priv), est tenu
de solliciter la production des pices tablissant que son futur cocontractantsacquitte
des formalits mentionnes aux articles L.8221-34 et L.8221-55 du code du travail relatives au travail dissimul respectivement par dissimulation dactivit et dissimulation
demploi salari.
Concrtement, le donneur dordre doit se faire remettre les pices prvues par les articles D.8222-4 et D.8222-5 du code du travail pour le cocontractant tabli en France
1. Larticle 13 du dcret n 2015-364 du 30 mars 2015 relatif la lutte contre les fraudes au dtachement de travailleurs et la lutte contre le travail illgal relve le seuil de 3000 5000 et prcise quil sagit dun montant hors taxes.
2.Cf. article 46 I 2 du code des marchs publics, article 18 I 2 du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005 (pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6juin 2005, article 19 I 2 du dcret n2005-1308 du 20octobre 2005
(entits adjudicatrices soumises lordonnance du 6juin 2005).
3.Cf. article 46 I 1 du code des marchs publics, article 18 I 1 du dcret n2005-1742 du 30dcembre 2005
(pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance n2005-649 du 6juin 2005, article 19 I 1 du dcret n2005-1308 du
20octobre 2005 (entits adjudicatrices soumises lordonnance n2005-649 du 6juin 2005).
4. Immatriculation au rpertoire des mtiers ou au registre des entreprises ou au registre du commerce et des socits, lorsque cela est obligatoire, et dclaration aux organismes de protection sociale et ladministration fiscale.
5. Dclaration pralable lembauche, dlivrance dun bulletin de paie, dclaration auprs des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur
ceux-ci.
371
etD.8222-6 D.8222-8 pour celui tabli ltranger; ces documents sont mentionns
dans le formulaire NOTI1 Information au candidat retenu. En particulier, le cocontractant tabli en France doit justifier quil est jour de ses obligations de dclaration et de
paiement auprs des organismes de recouvrement que sont les URSSAF, les caisses gnrales de scurit sociale, les caisses dallocations familiales et les caisses de mutualit
sociale agricole, dans les conditions de larticle L.243-15 du code de la scurit sociale6.
Depuis le 1er janvier 2012, le donneur dordre est tenu de sassurer de lauthenticit de
cette attestation auprs de lorganisme de recouvrement des cotisations de scurit sociale (art.D.82225 et D. 8222-7 du code du travail).
A dfaut de ces vrifications pralables, si son cocontractant savre avoir recours au
travail dissimul, le donneur dordre sera reconnu solidairement responsable des sommes
dues par le contrevenant, en application de larticleL.8222-2 du code du travail7.
2. Cette obligation est complte

par un dispositif de vigilance
et un dispositif dalerte, en cours
dexcution du contrat
En cours dexcution du contrat, les obligations pesant sur le donneur dordre sont de
deux natures:
un dispositif de vigilance (art.L.8222-1 du code du travail):
- le donneur dordre demande son cocontractant, tous les six mois jusqu la fin
de lexcution du contrat, les mmes pices que celles exiges avant la signature du
contrat (v.point 1.)
- dfaut, il est solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant en
application de larticleL.8222-2 du code du travail.
un dispositif dalerte (art.L.8222-5 pour les matres de louvrage ou donneurs dordre
de droit priv et art.L.8222-6 pour les matres de louvrage ou donneurs dordre personnes morales de droit public), qui fonctionne comme suit:
Que le donneur dordre soit priv ou public:
un agent de contrle informe par crit le donneur dordre que son cocontractant ne respecte pas ses obligations au regard de la rglementation sur le travail dissimul;
le donneur dordre est tenu de ragir en enjoignant aussitt son cocontractant de faire
cesser sans dlai cette situation;
dfaut davoir mis en demeure son cocontractant de rgulariser sa situation, le donneur dordre encourt la responsabilit solidaire de larticleL.8222-2 du code du travail.
6. En dautres termes quil sest acquitt des cotisations et contributions dues leur date dexigibilit et, le cas chant,
a souscrit et respecte un plan dapurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par
recours contentieux, lexception des recours faisant suite une verbalisation pour travail dissimul.
7. Paiement des impts, taxes, cotisations obligatoires, pnalits et majoration dus au Trsor ou aux organismes de
protection sociale, remboursement des aides publiques ventuelles et paiement des rmunrations, indemnits et
charges au salari.
372
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26
Lorsque le donneur dordre est une personne morale de droit public, il est soumis
des obligations supplmentaires:
il doit informer lagent auteur du signalement des suites donnes par lentreprise son
injonction;
si le cocontractant na pas apport la preuve de la rgularisation de sa situation dans un
dlai de deux mois, le donneur dordre peut rompre le contrat, sans indemnits, aux frais
et risques de lentrepreneur;
le donneur dordre encourt la responsabilit solidaire de larticleL.8222-2 du code du
travail dans deux hypothses supplmentaires:
-lorsquil na pas transmis, lagent auteur du signalement, la rponse de son cocontractant la mise en demeure;
Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul
-lorsque le contrat se poursuit sans que lentreprise nait apport la preuve de la mise
en conformit de sa situation, dans un dlai de six mois aprs la mise en demeure.
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Linformation des candidats vincs
Linformation des candidats non retenus lissue dune procdure de march public
constitue une formalit essentielle dachvement de la procdure, tant en vertu du principe de transparence rappel larticle 1er du code des marchs publics, quau regard de
ses effets sur les voies de recours ouvertes ses destinataires contre la procdure ou
contre le contrat lui-mme.
Les obligations qui simposent aux acheteurs publics en la matire ont t renforces avec
la transposition de la directive 2007/66/CE du 11 dcembre 2007 relative lamlioration
de lefficacit des procdures de recours en matire de passation des marchs publics,
dite directive Recours.
Le code des marchs publics prvoit deux types dinformation:
linformation immdiate des candidats, ds que lacheteur public a fait son choix sur une
candidature ou une offre (art. 80);
linformation la demande des entreprises ayant particip la consultation (art. 83).
1. Linformation immdiate
1.1.Champ dapplication de lobligation dinformation
immdiate (article 80)
Lobligation dinformation immdiate des candidats vincs pse sur tous les marchs et
accords-cadres passs selon une procdure formalise, lexception de ceux qui ont t
passs selon une procdure ngocie sans publicit pralable et sans mise en concurrence, en application du II de larticle 35. Cette obligation dinformation des candidats
vincs simpose galement aux marchs passs dans le cadre dun systme dacquisition dynamique, en vertu de larticle 78-II-3 du code, et aux marchs subsquents un
accord-cadre pass selon une procdure formalise.
En revanche, cette obligation ne simpose pas aux marchs passs selon une procdure
adapte1. Lacheteur public peut toujours nanmoins se soumettre volontairement
cette formalit.
Linformation des candidats vincs en procdure adapte ou lgard des contrats dont
la passation nest pas soumise une obligation de publicit pralable ne permet pas
cependant au pouvoir adjudicateur de fermer la voie du rfr contractuel. Seule la publication au JOUE dun avis dintention de conclure et le respect dun dlai de 11 jours avant
la signature du march permet de bnficier des dispositions de larticle L. 551-15 du
code de justice administrative.
1. CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n 343435 ; CE, 11 dcembre 2013, Socit antillaise de
scurit, n 372214.
375
1.2.Linformation des candidats vincs doit tre rapide,

mais pas prcipite
Le pouvoir adjudicateur doit procder linformation des entreprises non retenues, ds
quil fait son choix pour une candidature ou une offre.
Lacheteur public doit donc informer, lissue de lexamen des candidatures, toutes les
entreprises dont la candidature a t carte, en indiquant les motifs de ce rejet sans
attendre la fin de la procdure.
Ensuite, lorsque lacheteur public a choisi le candidat attributaire du march, il notifie
aux autres candidats admis prsenter une offre le rejet de celle-ci et les motifs de
ce rejet. Cette notification a pour effet de dlier les entreprises de leur engagement,
y compris lorsquelle a t envoye par erreur2. Aussi, cette information ne doit-elle
intervenir quaprs que le candidat auquel il est envisag dattribuer le march a produit les documents mentionns larticle 46 du code. Cette scurit permet, en cas
de dfaut de production de ceux-ci par lattributaire, de solliciter le candidat class en
deuxime position. En effet, si celui-ci avait dj reu notification du rejet de son offre,
il ne serait plus li par son offre.
Linformation des candidats simpose galement, dans les plus brefs dlais, lorsque
lacheteur public dcide de dclarer la procdure sans suite. Cette dcision doit tre motive (CMP, art.80-II).
1.3. Le contenu de linformation des candidats non retenus

1.3.1.Les motifs de la dcision de rejet ou dabandon
de la procdure
Quel que soit lobjet de la notification (rejet des candidatures, rejet des offres ou abandon
de la procdure), celle-ci doit mentionner les motifs dtaills de la dcision.
Alors que le code des marchs publics, dans sa rdaction antrieure au dcret n 20091456 du 27novembre 2009, permettait de ne communiquer ce stade quun expos
synthtique des motifs de la dcision et de nindiquer les motifs dtaills que si les
entreprises le demandaient, la rdaction du code impose de communiquer les motifs
dtaills, ds le stade de linformation immdiate. En effet, depuis cette date, lorsque
lacheteur public a procd linformation des candidats en application de larticle 80,
il est dispens de procder de nouvelles mesures dinformation la demande des
entreprises au titre de larticle83 (v. point 2.1) sous rserve davoir fourni les lments
suffisants.
1.3.2.Le nom de lattributaire et les motifs de ce choix

Lorsquelle a lieu lissue de la procdure, la notification doit galement prciser le nom
de lattributaire du march et les motifs qui ont conduit au choix de son offre.
La lettre de rejet doit ainsi dtailler les raisons qui ont conduit lacheteur public choisir
loffre de lattributaire. Le Conseil dEtat a toutefois considr qutait suffisante la communication des notes et du classement de lintress ainsi que le nom de lattributaire et
les notes obtenues par celui-ci3.
2. CE, 31 mai 2010, Socit Cassan, n315851.

3. CE, 19avril 2013, Commune de Mandelieu-la-Napoule, n 365617; CE, 18dcembre 2012, Mtropole Nice Cte
dAzur, n 363342.
376
FICHE
27
La motivation du choix de loffre retenue doit permettre au candidat vinc de comprendre

pourquoi son offre a t considre comme conomiquement moins avantageuse que
celle slectionne et, sil le souhaite, dexercer utilement un recours contre la dcision
de rejet.
1.3.3.La dure du dlai minimal de suspension

de la signature du march
Pour les marchs et accords-cadres passs selon une procdure formalise, sauf pour les
marchs ngocis sans publicit, ni mise en concurrence, la signature du march ne peut
intervenir avant lexpiration dun dlai de 16 jours, compter de la date de la notification
de rejet et dattribution (11 jours en cas de notification par voie lectronique).
Ce dlai de computation sopre de date date, cest--dire du jour denvoi de la dcision
de rejet jusquau dernier jour du dlai inclus. Ainsi, lenvoi de la notification de rejet dune
offre le 28 dcembre 2010 entrane lexpiration du dlai de suspension le 12 janvier au
soir; le pouvoir adjudicateur peut rgulirement signer le contrat ds le 13 janvier 20114.
Ce dlai de suspension (ou de standstill ) a pour objet de permettre aux candidats
vincs dexercer le rfr prcontractuel, prvu aux articles L.551-1 et suivants du CJA.
Le respect de ce dlai ne simpose pas dans le cas o le march est attribu au seul
candidat ayant particip la consultation. Les marchs subsquents un accord-cadre
ou un systme dacquisition dynamique sont galement dispenss du respect du dlai de
suspension de signature (CMP, art 80-I-2).
Larticle 80 prcise que la notification de lattribution du march ou de laccord-cadre
doit comporter lindication de la dure du dlai de suspension que le pouvoir adjudicateur
simpose. Pour satisfaire son obligation, le pouvoir adjudicateur ne peut se contenter uniquement de rappeler le dlai minimum prvu par larticle 805. Si la notification adresse
aux candidats vincs nindique pas le dlai de suspension, le juge du rfr contractuel
est tenu soit de priver deffet le contrat en lannulant ou le rsiliant, soit de prononcer une
sanction de substitution consistant en une pnalit financire ou une rduction de la dure
du contrat6. En effet, en labsence dindication du dlai de suspension quil simpose, le
pouvoir adjudicateur ne peut le respecter. Pour un march sign deux jours aprs lenvoi
aux candidats de la notification du rejet de leur offre sans mention du dlai de suspension,
le juge administratif a ainsi inflig une pnalit financire de 10000 euros7.
1.3.4.Les voies et dlais de recours
Depuis la dcision Tarn et Garonne du Conseil dEtat8, tout tiers un contrat administratif susceptible dtre ls dans ses intrts de faon suffisamment directe et certaine par
sa passation ou ses clauses est recevable former devant le juge du contrat un recours
de pleine juridiction contestant la validit du contrat ou de certaines de ses clauses non
rglementaires qui en sont divisibles.
4. CE, 2 aot 2011, Socit Clean Garden, n347526.

5. En effet, ds lors que le dlai prvu larticle 80 nest quun minimum, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans la
notification le dlai de suspension quil entend simposer. CE, 15fvrier 2013, Socit SFR, n 363854.
6. Dans son arrt n 366153, Socit Bancel, du 3dcembre 2014, le Conseil dEtat a prcis que les vices tenant
tant labsence de mention de ces voies et dlais de recours quau non-respect de ce dlai de suspension naffectent
pas la validit du contrat et ne sauraient, en consquence, justifier son annulation ou sa rsiliation.
7. CE, 30novembre 2011, DPM Protection, n350788.
8. CE, 4avril 2014, Dpartement du Tarn et Garonne, n358994.
377
Lindication des voies et dlais de recours dans la notification des candidats vincs est
sans incidence sur la recevabilit de ce recours direct dans la mesure o seul lavis dattribution permet de faire courir le dlai de deux mois au cours duquel il est possible de
contester la validit du contrat devant le juge administratif.
Par ailleurs, si le Conseil dEtat avait admis dans la dcision Tropic9 que le recours contre
les actes dtachables restait possible avant la signature du contrat, la dcision Tarn et
Garonne a mis fin cette possibilit. La mention des voies et dlais de recours dans la
notification aux candidats vincs est donc dsormais inutile.
Elle demeure cependant ncessaire pour les notifications dabandon de la procdure, qui,
en labsence de contrat, peuvent toujours faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir.
Enfin, des rfrs prcontractuel et contractuel peuvent tre introduits lencontre de la
procdure ou du contrat. Ces recours ntant pas dirigs contre la dcision de rejet, il ny
a toutefois pas lieu de les indiquer dans la lettre de notification.
Les diffrentes voies de recours et les dlais y affrents figurent, en toute hypothse, dans
les avis de publicit (avis dappel public la concurrence, avis dintention de conclure et
avis dattribution).
1.4.Les limites du contenu de linformation des candidats

Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire la loi ou lintrt public ou pourrait nuire une concurrence loyale
entre les oprateurs conomiques (article 80-III).
Linformation des candidats vincs ne saurait, en effet, porter atteinte aux secrets protgs par la loi, notamment le secret de la vie prive ou le secret professionnel ainsi que
le secret en matire commerciale et industrielle, qui, selon la Commission daccs aux
documents administratifs, couvre le secret des procds, le secret des informations conomiques et financires et le secret des stratgies commerciales (voir ce sujet la fiche
sur la communication des documents administratifs en matire de commande publique).
Dans le cadre de linformation des candidats vincs, lacheteur public peut toujours communiquer plus dlments que ceux imposs par le CMP. Une telle communication complte utilement linformation obligatoire, mais peut toutefois prsenter un risque contentieux prendre en compte.
1.5.Les modalits de notification

Le code des marchs publics nimpose aucun formalisme particulier. La notification des
dcisions de rejet et dattribution peut tre effectue par voie postale ou par voie lectronique. La notification par un moyen de transmission lectronique, y compris par voie de
tlcopie10, permet de raccourcir de 16 11 jours le dlai minimal de suspension de la
signature.
La notification constitue le point de dpart de ce dlai. Les acheteurs publics doivent
donc pouvoir dmontrer que celle-ci a bien t effectue. A cette fin, il est recommand
de demander un accus de rception ou deffectuer la notification lectronique via le
profil dacheteur, qui bnficie dune fonction scurise et horodate de transmission de
documents aux candidats.
9. CE Ass, 16juillet 2007, Socit Tropic Travaux signalisation, n 291545.

10. TA Strasbourg, 21juillet 2010, Socit Energest, n1003146.
378
FICHE
27
2.La rponse la demande dinformation

des candidats carts
2.1.Champ dapplication de larticle 83 du code
des marchs publics
Depuis le dcret n 2009-1456 du 27 novembre 2009, si le pouvoir adjudicateur a notifi,
de faon complte, aux candidats vincs la fois les dcisions de rejet et dattribution
et les motifs dtaills de ces dcisions soit parce quil y tait tenu, soit parce quil sy
est volontairement soumis , il nest pas tenu de communiquer nouveau ces motifs
ultrieurement.
Larticle 83 du code des marchs publics sapplique aux procdures formalises comme
aux marchs passs selon une procdure adapte11. La communication, en rponse une
demande crite du candidat vinc, des motifs du rejet de son offre, du nom de lattributaire et des caractristiques et avantages relatifs de loffre retenue permet au candidat de
contester utilement son viction devant le juge des rfrs prcontractuels. Le pouvoir adjudicateur peut toujours communiquer un candidat les motifs du rejet de son offre aprs
la saisine du juge du rfr prcontractuel la condition nanmoins que le dlai laiss
entre la communication de ces lments et le moment o le juge statue soit suffisant12.
2.2.La communication tout candidat des motifs

du rejet de sa candidature ou de son offre
Lacheteur public, sil ne la pas dj fait, est tenu de communiquer tout candidat qui en
fait la demande par crit les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un
dlai de 15 jours compter de la rception de cette demande.
tout moment, avant comme aprs la signature du march.
Les motifs doivent tre suffisamment dtaills, pour permettre au candidat de contester
le rejet qui lui est oppos13.
2.3.La communication certains candidats

dinformations relatives loffre retenue
Lacheteur public doit galement communiquer aux candidats dont loffre a t carte
pour un autre motif que son caractre inappropri, irrgulier ou inacceptable, les caractristiques et les avantages relatifs de loffre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du march ou de laccord-cadre lorsque ceux-ci en font la demande. A ce titre, il
ne peut refuser de communiquer les lments relatifs loffre retenue tels que le prix, les
notes obtenues au titre des sous-critres, ou encore les dlais dexcution14.
En revanche, lacheteur public ne peut en aucun cas communiquer des informations dont
la divulgation porterait atteinte un secret protg par la loi, lintrt public ou la
concurrence loyale entre les entreprises.
11. CE, 20fvrier 2013, Socit Laboratoire Biomnis, n363656.

12. TA Melun, 27dcembre 2013, St Apave Parisienne, n 1310331/2; CE, 19dcembre 2014, Syndicat Dpartemental de Traitement des Dchets Mnagers de lAisne, n 384014.
13. CE, 10juillet 2009, Dpartement de lAisne, n324156.
14. CE, 11mars 2013, min. de la Dfense c/ Socit Aromcanic, n 364827; CE, 7novembre 2014, Syndicat Dpartemental de Traitement des Dchets Mnagers de lAisne, n 384014.
379
3. Sanction du dfaut dinformation

Linformation des candidats vincs constitue une obligation de publicit et de mise en
concurrence dont la violation est susceptible dtre sanctionne par le juge des rfrs
prcontractuel et contractuel15. Notamment, le juge des rfrs prcontractuels peut enjoindre au pouvoir adjudicateur de procder la communication des informations demandes dans un dlai quil dtermine16.
Toutefois, ce manquement ne peut tre invoqu par le requrant que sil est susceptible
de le lser17. Tel est le cas lorsque la mconnaissance de lobligation dinformation a
empch lentreprise de contester utilement le rejet de son offre18.
En revanche, ce manquement nest pas constitu, si les motifs dtaills de ce rejet ont
t communiqus au candidat vinc, la date laquelle le juge des rfrs statue, lui
permettant de contester utilement son viction19, ou si les informations demandes sont
trangres aux caractristiques de loffre retenue20.
15. CE, 21janvier 2004, Socit Aquitaine Dmolition, n 253509.

16. CE, 11mars 2013, min. de la Dfense c/ Socit Aromcanic, n 364827; CE, 7novembre 2014, Syndicat Dpartemental de Traitement des Dchets Mnagers de lAisne, n 384014.
17. CE Sect., 3octobre 2008, SMIRGEOMES, n 305420.
18. CE, 6mars 2009, Commune dAix en Provence, n 314610.
19. CE, 6mars 2009, Syndicat mixte de la rgion dAuray Belz Quiberon, n 321217.
20. CE, 7novembre 2014, Syndicat Dpartemental de Traitement des Dchets Mnagers de lAisne, n 384014.
380
FICHE
FICHE
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28
La communication des documents

administratifsen matire
decommande publique
La loi n 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures damlioration des relations
entre ladministration et le public pose le principe de la libert daccs aux documents administratifs. Ladministration doit communiquer les documents concerns par la loi, parmi
lesquels figurent les documents relatifs aux marchs publics.
Le respect du principe de laccs aux documents administratifs est plac sous la surveillance de la Commission daccs aux documents administratifs (CADA). Cette autorit
administrative indpendante met des avis lorsquelle est saisie par une personne qui
sest heurte un refus de communication et donne des conseils la demande dautorits
publiques dsireuses dtre claires sur le sens et la porte de leurs obligations.
En matire de communication des documents administratifs, la CADA na pas de pouvoir
dinjonction. Elle dispose dun pouvoir de sanction, depuis lordonnance du 6 juin 2005 et
le dcret du 30 dcembre 2005, limit aux cas dans lesquels elle est saisie, en application de larticle 22 de la loi de 1978, de faits susceptibles de constituer une infraction au
rgime de la rutilisation des informations publiques.
La saisine de la CADA est un pralable obligatoire lexercice dun recours contentieux
contre un refus de communication.
La communication des documents administratifsen matire decommande publique
Par ses avis et conseils, la CADA a dvelopp une doctrine sur laccs aux diffrents
documents susceptibles dintervenir dans le cadre de la passation, la conclusion et lexcution des marchs publics, qui sest enrichie depuis 2005. Larrive dun reprsentant de
lAutorit de la concurrence au sein de la commission1 a notamment permis une prise
en compte accrue de limpratif du respect de la libre concurrence, protge par le droit
communautaire et le droit national.
Cette doctrine couvre la plupart des pices ayant trait aux marchs publics. Elle rsulte
cependant davis et conseils pars, car la CADA porte une apprciation au cas par cas
dans les affaires qui lui sont soumises2.
1.Principes gnraux
1.1. Champ dapplication
La quasi-totalit des documents labors ou dtenus par les administrations au sens
de larticle1er de la loi du 17 juillet 1978 (lEtat, les collectivits territoriales, ainsi que par
les autres personnes de droit public ou les personnes de droit priv charges de la gestion
dun service public) ont, de ce fait mme, un caractre administratif au sens de cette loi.
1. La composition de la CADA a t modifie par lordonnance n2005-650 du 6juin 2005.

2. Voir larticle du CJFI n 51 Secret des affaires et marchs publics: la communication des documents de marchs.
381
De tels documents, lis lexercice par ces personnes publiques de leurs missions de service public, sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande3.
Revtent ainsi un caractre administratif, au sens de la loi de 1978, les marchs publics et
les documents qui sy rapportent4, ainsi que les marchs conclus par les organismes de
scurit sociale pour le compte dune personne publique ou pour lexcution mme dun
service public administratif5.
Il en va de mme des contrats de dlgation de service public et des documents qui sy
rapportent6, notamment les contrats de concession de service public7, des marchs
passs par le concessionnaire dans le cadre de sa mission de service public8 et du
contrat conclu entre le concessionnaire de service public et son sous-traitant, sil a directement pour objet la ralisation du service public ou des prestations objet de la concession9. Les documents relatifs aux contrats de partenariat ont galement un caractre
administratif10.
Constituent galement des documents administratifs soumis la loi de 1978:
les documents contractuels, produits, reus ou dtenus par une personne morale, de
droit public ou priv, charge dune mission de service public sils prsentent un lien
suffisamment direct avec leur mission de service public11ou sils comportent des clauses
exorbitantes du droit commun12;
les contrats doccupation du domaine public et tous les documents qui sy rapportent13;
les documents relatifs un contrat demprunt public14;
le bail emphytotique administratif qui se rattache directement lexcution dune mission de service public15;
les concessions damnagement et lensemble des documents qui se rapportent leur
attribution16;
les documents se rapportant une procdure dappel projet17;
les contrats conclus par une juridiction judiciaire, qui ne revtent pas, de ce seul fait, un
caractre judiciaire18;
le march de droit priv, et les pices qui sy rapportent, pass, pour le compte dune
personne prive, par une personne publique agissant dans le cadre des missions de service public qui lui sont dvolues et eu gard lintrt public de louvrage en cause19.
3. CE, Sect., 7mai 2010, M. Bertin, n 303168; CE, 23juillet 2010, Office national des forts c/ M. de la Gravire, n
321138; CADA, avis n 20134647 du 13mars 2014.
4. CADA, avis n 20062949 du 11juillet 2006, n 20090412 du 12fvrier 2009 et n 20101586 du 20mai 2010;
conseils n20073686 du 27septembre 2007, n 20091745 du 14mai 2009, et n 20114251 du 3novembre 2011.
5. CADA, avis n 20102070 du 3juin 2010.
6. CADA, conseil n 20114788 du 15dcembre 2011.
7. CADA, avis n 20101578 du 22avril 2010.
8. CADA, avis n 20132924 du 24octobre 2013.
10. CADA, avis n 20111735 du 28avril 2011; conseil n 20110317 du 3mars 2011.
11. CADA, avis n 20124919 du 10janvier 2013, n 20131911 du 6juin 2013 et n 20141034 du 10avril 2014.
12. CADA, avis n 20124947 du 24janvier 2013.
13. CADA, conseil n 20103361 du 16septembre 2010.
14. CADA, avis n 20103860 du 23septembre 2010 et conseil n 20110928 du 3mars 2011.
15. CADA, avis n 20103329 du 16septembre 2010.
16. CADA, avis n 20122290 du 21juin 2012. En revanche, les documents produits, reus ou dtenus par un oprateur
priv concessionnaire damnagement dans la gestion de sa concession ne constituent des documents administratifs
que si cet oprateur a la qualit de personne prive charge dune mission de service public, qualit qui ne saurait
rsulter de sa seule qualit de titulaire dune concession damnagement: CADA, avis n 20122204 du 21juin 2012.
17. CADA, conseil n 20120845 du 8mars 2012.
18. CADA, avis n 20111461 du 31mars 2011.
19. CADA, conseil n 20141784 du 19juin 2014.
382
FICHE
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Nont pas le caractre administratif, au sens de la loi du 17 juillet 1978, les documents
relatifs aux marchs passs par les tablissements publics caractre industriel et commercial (EPIC) ou par des organismes privs chargs dune mission de service public,
lorsquils sont sans lien avec lorganisation ou lexcution de la mission de service public
dvolue ces entits. Tel est le cas, par exemple, des contrats passs par la SNCF, ayant
pour objet, notamment, la fabrication et la distribution des tenues des agents des gares20,
ou encore la gestion de dchets industriels banals sur diffrents sites21. Il en va de mme
dun march pass par lAgence nationale des dchets radioactifs (ANDRA), qui pour a
pour objet le gardiennage dun laboratoire de recherche22, et des contrats qui ont trait
aux relations contractuelles quun EPIC entretient avec ses clients ou des contrats relatifs
la gestion des agents de ltablissement, autres que le directeur et le comptable23. Les
marchs passs par un organisme priv charg dune mission de service public avec une
association ne sont pas soumis la loi de 1978 sils ne peuvent se rattacher directement
lexcution de la mission de service public confie cette association24.
Sont galement dpourvus de caractre administratif, au sens de la loi de 1978, les marchs passs par une socit dconomie mixte lorsquils sont sans rapport avec le service
public dont elle est en charge25. La soumission dun contrat aux rgles de passation
fixes par lordonnance n2005-649 du 6 juin 2005 est sans incidence, en elle-mme,
sur le caractre administratif des documents de ce contrat, et des documents relatifs la
procdure suivie pour le conclure26.
La commission considre, en outre, quun march pass entre une socit dautoroutes et
une autre socit de droit priv, non soumis au code des marchs publics, qui ne comporte
pas de clause exorbitante du droit commun et na pas pour objet de faire participer le cocontractant une mission de service public, ne constitue pas un document administratif27.
1.2. Conditions relatives aux documents communicables

1.2.1.Documents achevs et documents prparatoires
Aux termes de larticle 2 de la loi du 17 juillet 1978, le droit communication ne sapplique qu des documents achevs. Il ne concerne pas les documents prparatoires une
dcision administrative tant quelle est en cours dlaboration.
En matire de marchs publics, les documents relatifs la procdure de passation du
contrat sont considrs comme prparatoires, aussi longtemps que la procdure nest
pas close, cest--dire tant que le march nest pas sign ou que la procdure na pas
t abandonne28. Pour la CADA, les documents ne deviennent pas communicables ds
lattribution du march, mais seulement aprs que le march a t sign29. Une fois le
march sign, la communication un candidat vinc des motifs de rejet de son offre
ne permet pas de refuser la communication de ce march et des documents qui sy rap-

21. CADA, avis n 20082215 du 3juillet 2008.
23. CADA, avis n 20101586 du 20mai 2010.
24. CADA, avis n 20112185 du 26mai 2011.
25. CADA, avis n 20090511 du 12fvrier 2009 et n 20104082 du 4novembre 2010; conseil n 20110997 du
17fvrier 2011.
26. CADA, conseil n 20770997 du 17fvrier 2011.
28. CADA, avis n 20033960 du 9octobre 2003, n 20040857 du 19fvrier 2004, n 20090624 du 26fvrier 2009 et
n 20111461 du 31mars 2011; conseil n 20114251 du 3novembre 2011.
29. CADA, conseils n 20023233 du 22aot 2002 et n 20065427 du 21dcembre 2006.
383
portent30. La commission a galement eu loccasion de prciser que la rsiliation dun

contrat du fait de la mise en liquidation judiciaire de lentreprise attributaire navait pas
pour effet de confrer un caractre prparatoire ce contrat ni aux documents sy rapportant31.
Avant la signature, seuls sont communicables les documents qui se rattachent une phase
de la procdure que la CADA estime pouvoir isoler des oprations dattribution proprement
dites du march, tels que la dlibration dcidant de lancer lappel doffres, lappel candidature ou le rglement de la consultation. En revanche, les autres documents tels que les
procs-verbaux douverture des plis, les dossiers de candidatures, le rapport danalyse des
offres, revtent un caractre prparatoire et ne peuvent tre communiqus des tiers32.
Les mmes solutions sont transposables aux contrats de dlgation de service public et
aux documents qui sy rapportent33, notamment aux contrats de concession de service
public34, aux contrats de partenariat35, ainsi quaux concessions damnagement36. Tant
que le bail emphytotique administratif na pas t sign, lensemble des documents y
affrents conservent un caractre prparatoire37. Les documents se rapportant la procdure dun appel projet prvu par le code de laction sociale et des familles (article L.
313-1-1) sont galement communicables, une fois lautorisation dlivre par lautorit
comptente ou lorsque celle-ci a manifestement renonc mener bien la procdure38.
Pour les contrats de partenariat, le programme fonctionnel transmis lensemble des candidats en dbut de procdure est communicable ds son achvement, mais le pr-contrat
soumis un nombre restreint de candidats revt un caractre inachev39.
En cas dallotissement40, les documents relatifs la procdure de passation dun
lot sont communicables ds la conclusion de ce lot, indpendamment de la situation
davancement des autres lots du march41. Toutefois, si les prestations relevant du lot
dont la procdure est acheve prsente de telles analogies avec les prestations dautres
lots en cours de passation que la communication des lments relatifs ce lot porterait
atteinte au jeu normal de la concurrence entre les candidats lattribution de ces autres
lots, la communication des documents doit tre repousse lachvement de la procdure conduite ou reprise pour ces lots.
Lorsque la procdure est relance aprs une dclaration de procdure infructueuse ou une
dcision de ne pas donner suite, seule cette dcision est immdiatement communicable.
Les autres documents ne sont communicables qu lissue de la nouvelle procdure42. La
commission adopte la mme analyse, lorsque la procdure de passation du march a t
suspendue ou annule par le juge. Dans ce cas, lensemble des documents conserve un
30.CADA, avis n 20062949 du 11 juillet 2006 ; conseils n 20090984 du 2 avril 2009 et n 20114251 du
3novembre 2011.
31. CADA, conseil n 20132119 du 23mai 2013.
32. CADA, conseil n 20072665 du 5juillet 2007.
33. CADA, conseils n 20063184 du 27juillet 2006 et n 20114788 du 15dcembre 2011.
34. CADA, avis n 20101578 du 22avril 2010 et n 20114972 du 22dcembre 2011.
35.CADA, avis n 20111735 du 28 avril 2011 ; conseil n 20110317 du 3 mars 2011 et n 20113036 du
22septembre 2011.
42. CADA, avis n 20040857 du 19fvrier 2004.
384
FICHE
28
caractre prparatoire jusqu la signature du contrat lissue de la nouvelle procdure,

moins que le pouvoir adjudicateur renonce passer le march43.
En outre, la CADA estime que la signature dun accord-cadre multi-attributaire ne vaut pas
attribution du march et ne met pas fin la concurrence entre les entreprises retenues.
Les prix proposs par les diffrents attributaires ne peuvent tre communiqus ni aux tiers
ni aux autres attributaires pendant toute la dure de laccord-cadre44. Il en va diffremment si laccord-cadre est attribu un seul oprateur conomique45. Dans cette hypothse, lattribution des marchs subsquents ne doit tre prcde daucune procdure
de publicit ou de mise en concurrence, la signature dun accord-cadre mono-attributaire
mettant fin la mise en concurrence. Ainsi, ds la conclusion dun accord-cadre mono-attributaire, tous les documents qui sy rapportent deviennent communicables, dans le
respect des secrets protgs par la loi.
Enfin, pour le cas o les pices dun dossier de passation dun march comporteraient des
informations relatives lenvironnement, il convient de prciser que, selon sa doctrine, si
le II de larticle L. 124-4 du code de lenvironnement permet de rejeter une demande portant sur des documents en cours dlaboration, en revanche, aucune disposition ne prvoit
la possibilit de refuser laccs aux documents qui sinscrivent dans un processus prparatoire ladoption dun acte qui nest pas encore intervenu, ds lors que ces documents
sont eux-mmes achevs et que la demande est formule dans le cadre de la recherche
dinformations relatives lenvironnement46. Par consquent, de telles informations (par
exemple, les incidences potentielles de chaque offre sur lenvironnement) devraient tre
communiques avant mme la signature du march, sous les rserves prvues par larticle L. 124-4 et le II de larticle L. 125-5 de ce code. Ces dispositions permettent, en effet,
de refuser la communication dinformations dans le cas o cette communication porterait
atteinte lun des intrts mentionns au 2 du I de larticle 6 de la loi du 17 juillet 1978,
lexception de ceux viss ses e et h, et au II de larticle 6 de la mme loi, ou sagissant
dinformations relatives des missions dans lenvironnement au II de larticle L. 124-5 du
code de lenvironnement47. Sous rserve de ces observations, les informations en matire
environnementale, au sens de larticle L. 124-1 du mme code, sont communicables dans
les conditions fixes par la loi du 17 juillet 1978.
1.2.2.Documents nayant pas fait lobjet dune diffusion publique

Larticle 2 de la loi du 17 juillet 1978 dispose galement que le droit communication
ne sexerce plus lorsque les documents font lobjet dune diffusion publique. Par consquent, la communication suppose labsence de diffusion publique48.
Constituent une diffusion publique:
la publication dans un Journal officiel49 (par exemple la publication dun avis de march
au JOUE);
la diffusion sur un site internet, condition que ladresse du site soit facile trouver50;
43. CADA, avis n 20080901 du 21fvrier 2008, n 20082308 du 19juin 2008, n 20090412 du 12fvrier 2009 et
n 20111461 du 31mars 2011.
44. CADA, conseil n 20074583 du 22novembre 2007.
48. CE, Sect., 17janvier 1986, Ministre Economie et Finances c/ SA Dumons, n62282.
385
la publication au BOAMP ds lors que ses annonces sont diffuses sur le site internet de
la Direction de linformation lgale et administrative (DILA)51.
En revanche, ne constituent pas une diffusion publique:
laffichage52;
la diffusion dans la presse nationale ou locale53.
Dans ces derniers cas, par consquent, la demande de communication doit tre satisfaite.
1.3.Les secrets faisant obstacle la communication

Depuis la loi n 2000-321 du 12 avril 2000 qui a supprim la notion dinformation nominative, larticle 6 de la loi du 17 juillet 1978 modifie distingue entre les secrets absolus (art.
6-I) et les secrets relatifs (art. 6-II) sopposant la communication.
La circonstance quun document contienne des mentions couvertes par lun de ces secrets ne fait pas obstacle sa communication, si ces mentions peuvent en tre matriellement disjointes, sans priver le document de sens, ni ter tout intrt la communication,
en vertu du III de larticle 6 de la loi de 1978. Il en va ainsi mme si les lments occulter
sont trs nombreux54.
1.3.1.Secrets absolus
Les secrets absolus valent lgard de tous. Ce sont, pour la plupart, des secrets dicts
dans lintrt public : secret des dlibrations du Gouvernement et des autorits responsables relevant du pouvoir excutif, secret de la dfense nationale, secret relatif la
conduite de la politique des relations extrieures de la France ou la sret de lEtat55,
secret relatif au droulement des procdures engages devant les juridictions56, secret
relatif la recherche des infractions fiscales et douanires57 et, de faon gnrale, secrets
protgs par la loi58.
Pour un exemple de secret absolu en matire de marchs: la commission estime que
la communication des lments relatifs loffre retenue dans le cadre dun concours de
matrise duvre pour la construction dun htel de police serait susceptible de porter
atteinte la scurit publique59.
1.3.2.Secrets relatifs
Les secrets relatifs ne valent qu lgard des tiers. Ce sont les secrets dicts pour protger des intrts privs.
51. A contrario, avis n 20012061 du 14juin 2001.

54. Conclusions de M. Toute sous CE, Sect, 10juillet 1992, Ministre de lagriculture c/ Touzan, n 120047.
55. CE, 10novembre 2010, Fdration franaise des tlcommunications et des communications lectroniques (FFTCE), n327062.
56. CE, Sect., 7mai 2010, M. Bertin, n 303168.
57. CE, 26mai 2010, Mme Faria et socit Faria, n 304621; CE, 4mai 2011, Ministre du budget, des comptes publics,
de la fonction publique et de la rforme de lEtat c/ M. Casanovas, n 328914.
58. CE, 29juin 2011, Mme Rouzaud, n 335072.
59. CADA, conseil n 20073859 du 11octobre 2007.
386
FICHE
28
1.3.2.1.Secret de la vie prive, documents comportant une apprciation

ou un jugement de valeur sur une personne physique, ou faisant
apparatre un comportemen
Les nom et prnom des cocontractants dun contrat administratif sont communicables60.
En revanche, porte atteinte au secret de la vie prive la communication des informations
ou documents suivants:
lge ou ladresse dune personne physique, les curriculum vitae, les coordonnes ou les
attestations bancaires produites dans les dossiers de candidatures61;
les dclarations de revenus, les salaires respectifs des employs de lentreprise62;
les documents portant une apprciation ou un jugement de valeur sur une personne
physique nommment dsigne ou facilement identifiable63;
les documents faisant apparatre le comportement dune personne physique, si la divulgation de ce comportement peut lui porter prjudice64.
1.3.2.2.Secret en matire commerciale et industrielle

La CADA distingue trois types de mentions couvertes par le secret en matire commerciale et industrielle65:
les mentions protges par le secret des procds: il sagit des informations qui permettent de connatre le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description
des matriels ou logiciels utiliss et du personnel employ ou le contenu des activits de
recherche-dveloppement des entreprises66, dans la mesure o ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait tre reproduit dans un autre march67. Ainsi,
les mmoires techniques des entreprises qui se sont portes candidates un march ne
sont pas communicables, ds lors que ces mmoires contiennent nombre dinformations
couvertes par le secret en matire commerciale et industrielle, notamment des mentions
relatives aux moyens techniques dont dispose lentreprise considre68.
Sont galement exclues du droit communication la certification de systme qualit et les

certificats de qualification69, les modalits de prise en compte des contraintes environnementales70 autres que celles qui sont relatives des missions dans lenvironnement,
ainsi que les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies71;
les mentions protges par le secret des informations conomiques et financires :
entrent dans cette catgorie les informations qui ont trait la situation conomique dune
entreprise, ses capacits financires72 ou ltat de son crdit, comme, par exemple,
son chiffre daffaires, ses documents comptables, ses effectifs et, gnralement, toutes
60. CE Sect., 30mars 1990, Mme Degorge Botte, n 90237.

61. CADA, avis n 20033429 du 28aot 2003 et conseil n 20031928 du 15mai 2003.
63. CE, 23 juillet 2010, Office national des forts c/ M. de la Gravire, n 321128 ; CADA, avis n 20011892 du
17mai 2001.
64. CADA, conseil n 20042904 du 8juillet 2004, propos des courriers manant dacheteurs publics non satisfaits.
69.CADA, avis n 20101586 du 20 mai 2010 et n 20111461 du 31 mars 2011; conseil n 20071714 du
22novembre 2007.
387
les informations de nature rvler son niveau dactivit73. Lorganigramme de la socit

est galement couvert par ce secret74.
Toutefois, lorsquen application dun texte, le candidat retenu doit reprendre tout ou partie
du personnel du prcdent prestataire, la CADA estime que les donnes sur le nombre
dagents et la masse salariale correspondante, lexception de toutes donnes nominatives ou plus dtaille, doivent tre communiques75;
Enfin, sagissant des recettes dexploitation dun service public, la CADA a une interprtation restrictive du secret des informations conomiques et financires76;
les mentions protges par le secret des stratgies commerciales: sont ici vises des
informations sur les prix et les pratiques commerciales telles que la liste des fournisseurs,
le montant des remises consenties77. Sont galement protges les mentions qui ont
trait:
- lexpos de la stratgie technique et financire de la socit78;
-aux investissements matriels et au nombre de personnes employes ou affectes
chaque tche79;
-au plan de financement ou lactionnariat80.
De mme, sont protges, dans certains cas particuliers, les mentions qui refltent le
montage juridico-financier et comptable que le cocontractant a imagin et mis au point
pour rpondre au mieux aux besoins exprims par la personne publique81.
Les mentions couvertes par le secret des affaires ne sont, en principe, jamais communicables des tiers, quelle que soit lidentit de lentreprise laquelle elles se rapportent.
Elles doivent donc tre occultes pralablement la communication de tous les documents relatifs au march.
Toutefois, latteinte au secret en matire commerciale et industrielle est apprcie diffremment par la CADA, selon que les documents concernent lentreprise retenue ou les
entreprises non retenues.
Loffre de prix dtaille de lentreprise retenue et les mentions qui sy rapportent sont en effet communicables toute personne qui en fait la demande, dans la mesure o elle reflte le
cot de la prestation pour la collectivit82. Cette notion recouvre lensemble des documents
relatifs ses propositions de prix, quil sagisse de son offre de prix global et du bordereau
des prix unitaires ou du dtail estimatif des prix83. La solution est identique pour les dlgations de service public84, les appels projet85 et les concessions damnagement86.

74. CADA, avis n 20034301 du 6novembre 2003.
75.CADA, conseil n 20064843 du 11 janvier 2007 ; pour un contrat doccupation du domaine public, conseil
n 20103361 du 16septembre 2010.
76. CADA, avis n 20104717 du 20janvier 2011 et n 20122241 du 26juillet 2012.
77. CADA, conseil n 20070002 du 11janvier 2007, propos du contrat dassurance couvrant la flotte automobile
dune commune.
79. CADA, avis n 20074761 du 6dcembre 2007.
81. Pour un contrat de partenariat, avis n 20072630 du 8novembre 2007, n 20111735 du 28avril 2011 et conseil n
20113036 du 22septembre 2011; pour une dlgation de service public, avis n20081426 du 3avril 2008.
82. CADA, avis n 20101586 du 20mai 2010; conseils n 20061255 du 16mars 2006, n 20090984 du 2avril 2009
et n20114251 du 3novembre 2011.
388
FICHE
28
Lorsque lattributaire du march est une collectivit territoriale ou un tablissement

public local, les tiers sont fonds demander communication de lintgralit de ses documents budgtaires et comptables, y compris ceux qui se rattachent sa candidature,
sur la base des dispositions pertinentes du CGCT87. Le secret en matire industrielle et
commerciale nest alors plus invocable et la communication se fait sans occultation pralable88.
A linverse, lensemble des mentions relatives au dtail des prix proposs par les candidats non retenus, lexception de leur offre de prix globale, est couvert par le secret en
matire commerciale et industrielle89. De mme, leurs notes et classement ne sont pas
communicables aux tiers90. Les mmes rgles sappliquent pour les dlgations de service public91, un contrat demprunt public92, un bail emphytotique administratif93,
une procdure dappel projet94, ou aux concessions damnagement95. Enfin une offre
initiale ultrieurement rectifie ou modifie est assimile loffre dun candidat non retenu
et son dtail nest donc pas communicable96.
En outre, dans certaines circonstances particulires, la communication de documents
qui, lordinaire, serait autorise, peut tre rduite, voire refuse dans un souci de garantir
le respect de la libre concurrence.
La CADA prend en compte les particularits de certains marchs, notamment leur mode
de passation, leur nature et leur mode dexcution. Il en est ainsi des accords-cadres
multi-attributaires. Selon la commission, il ressort en effet des dispositions des articles 1er
et 76 du code des marchs publics que la signature dun accord-cadre retenant plusieurs
entreprises ne vaut pas attribution du march et ne met pas fin la mise en concurrence,
qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la dure de laccord-cadre.
Le droit daccs aux documents relatifs ce dernier doit donc tre dfini de manire ne
pas porter atteinte la concurrence entre ces entreprises, ce qui conduit en restreindre
la porte par rapport aux contrats ou marchs publics habituels97. La commission en
dduit que seules les caractristiques gnrales de laccord-cadre sont communicables
toute personne qui en fait la demande. En revanche, lensemble des mentions relatives
aux offres prsentes (retenues ou non) est protg par le secret en matire commerciale
et industrielle. Tel est le cas, notamment, de loffre de prix des attributaires des lots98.
Pour plusieurs marchs portant sur des prestations extrmement proches et prsentant
les mmes problmatiques de contenu de prix, la CADA a estim que le souci de garantir
le libre jeu de la concurrence doit conduire refuser de communiquer le dtail des offres
de prix des candidats retenus99. Les passages exposant la formule de calcul de la note
attribue aux entreprises sur le critre prix sont, dans de telles circonstances trs particulires, non communicables.
87. Article L. 2121-26 du CGCT; CADA, conseil n 20110928 du 3mars 2011.

89.CADA, avis n 20101586 du 20 mai 2010 ; conseil n 20044618 du 4 novembre 2004, n 20074116 du
25octobre 2007, n 20091745 du 14mai 2009 et n 20114251 du 3novembre 2011.
96. CADA, avis n 20122551 du 26juillet 2012 et avis n 20132915 du 12septembre 2013.
97. CADA, avis n 20111096 du 14avril 2011 et conseil n 20084709 du 23dcembre 2008.
98. CADA, avis n 20111096 du 14 avril 2011 ; conseils n 20073774 du 25 octobre 2007 et n 20074583 du
22novembre 2007.
389
La CADA prend galement en compte le caractre rptitif du march. La commission

considre, en effet, que lorsquun march est susceptible de prsenter un tel caractre,
la communication du dtail de loffre de prix de lentreprise attributaire du premier de ces
marchs (bordereau des prix unitaires) serait susceptible de porter atteinte la concurrence, lors de la passation des marchs suivants. La reconnaissance du caractre rptitif dun march se fonde sur la probabilit que soit pass, dans un intervalle de temps
rapproch, un nouveau march portant sur une mme catgorie de biens ou de services.
Deux hypothses sont principalement vises par cette rserve: celle des marchs conclus
pour une dure brve et qui sont susceptibles de faire lobjet dune nouvelle mise en
concurrence chances rapproches et celle dans laquelle le mme pouvoir adjudicateur est susceptible de passer des marchs distincts, mais portant sur des prestations ou
des biens analogues dans un intervalle rapproch100. Le cas chant, la commission peut
galement tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchs prsentant
des caractristiques analogues par des collectivits comparables, situes dans le mme
bassin conomique101.
Plusieurs lments sont pris en compte par la commission pour apprcier le caractre
rptitif dun march:
le premier, qui constitue le critre principal, est la dure du march initial, cest--dire le
dlai au-del duquel une nouvelle mise en concurrence est susceptible dtre organise.
Elle sapprcie, en labsence dautres indications, au regard de la dure totale du march,
priodes de reconductions comprises, sur le fondement de larticle 16 du code des marchs publics102. Un march conclu pour une dure dun an, reconductible trois fois, sera
donc regard comme conclu pour une dure de quatre ans, et ne sera pas, en principe,
considr comme rptitif. Mme si les avis de la commission ne lexplicitent pas, sont, en
gnral, susceptibles dtre considrs comme rptitifs les marchs dont la dure totale
est infrieure ou gale deux ans.
dautres lments pris en compte par la commission peuvent lamener moduler cette
apprciation du caractre rptitif, ou plus gnralement de latteinte la concurrence
susceptible dtre porte par la communication aux tiers du dtail de loffre de prix du
candidat retenu. Il sagit de:
-la nature des biens ou services concerns par le march: Dans certains cas, en effet,
le caractre fortement concurrentiel du secteur concern103, ou lobjet du march, qui
amne considrer quil puisse sinscrire naturellement dans une suite rptitive104, font partie des circonstances qui peuvent amener la commission considrer
que loffre de prix dtaille de lattributaire ne sera pas communicable, indpendamment de la dure du march, ou tout le moins sans que les critres de principes
soient ncessairement remplis.
-les indications qui peuvent lui tre apportes, soit par les pices du dossier qui lui
sont soumises, soit de manire plus frquente par les administrations concernes elles
mmes: ainsi, la commission peut tre amene considrer quun march aura un
caractre rptitif, ds lors que le pouvoir adjudicateur le lui indique expressment105.
100. CADA, conseils n 20110425 du 17fvrier 2011 et n 20114251 du 3novembre 2011. Le caractre analogue des prestations soumises appel doffres doit sapprcier de manire restrictive : avis n 20132924 du
24octobre 2013.
102. CADA, conseils n 20072696 du 26juillet 2007 et n20110425 du 17fvrier 2011.
103. CADA avis n 20073774 du 25octobre 2007.
104. Par exemple, pour le lot papier dun march: CADA, conseil n 20061836 du 27avril 2006; a contrario, conseil
n20090984 du 2avril 2009.
105. CADA, conseil n 20070207 du 11janvier 2007.
390
FICHE
28
De plus, il nest pas exclu quelle puisse tre amene nuancer la prise en compte des
priodes de reconduction pour lapprciation de la dure totale du march, si le pouvoir
adjudicateur indique expressment son intention de ne pas reconduire le march.
-si le caractre rptitif dun march sapprcie principalement au regard de sa dure,
la commission tient galement compte, le cas chant, du dlai sparant lachvement du march de son renouvellement. Les documents relatifs un march renouvel
chaque anne sont communicables, ds lors que son excution est limite une courte
priode de la fin de lanne, en lespce Nol et le Jour de lan106.
-le moment de la demande est pris en compte. La commission met un avis dfavorable la communication de documents, si la personne publique linforme du prochain
lancement dun nouveau march portant sur des prestations identiques107 ( condition que le dlai sparant lengagement de la nouvelle procdure de la conclusion du
contrat initial nexcde pas une dure de deux ans108), ou sur des prestations extrmement proches109. Mais, la communication de documents nest pas susceptible de
porter atteinte la concurrence, si le renouvellement du march est lointain et si la
passation de marchs portant sur des prestations analogues nest pas prvue dans un
dlai dtermin110.
-la situation particulire des marchs passs outre-mer a pu justifier la communication de documents relatifs des marchs rptitifs, au regard de la concurrence entre
les entreprises susceptibles de rpondre aux besoins de la personne publique111.
1.3.2.3.Secret professionnel
Le secret professionnel de lavocat couvre les consultations adresses par un avocat
son client ou destines celui-ci, les correspondances changes entre le client et son
avocat, entre lavocat et ses confrres lexception pour ces dernires de celles portant
la mention officielle, les notes dentretien et, plus gnralement, toutes les pices du
dossier112.
Le Conseil dEtat a jug que les correspondances changes entre un avocat et son client,
notamment les consultations juridiques rdiges par lavocat lintention dune collectivit publique dans le cadre dune procdure de march public, si elles constituent des
documents administratifs au sens de la loi de 1978, sont couvertes par le secret professionnel113. Ces documents ne sont donc pas communicables114.
Sont galement couvertes les correspondances qui nont pas de rapport direct avec la
stratgie de dfense, comme la convention dhonoraires ou les facturations affrentes
mises par lavocat115. Bien que constituant des pices justificatives du paiement, ces do-

108. CADA, conseils n 20132119 du 23mai 2013 et n 20132294 du 25juillet 2013. La communication du bordereau
des prix unitaires nest plus susceptible de porter atteinte la concurrence entre les candidats, ds lors que le dlai
qui spare la signature du march initial de lengagement dune nouvelle procdure pour son renouvellement est
suffisamment important pour considrer que les conditions conomiques offertes par lentreprise attributaire lors de la
passation du march initial ont, depuis, t modifies.
112.Art. 66-5 de la loi n71-1130 du 31 dcembre 1971 portant rforme de certaines professions judiciaires et
juridiques.
113. CE Ass., 27mai 2005, Dpartement de lEssonne, n268564.
115. Cass., 1re Civ., 13mars 2008, n05-11314.
391
cuments ne sont pas communicables116. Toutefois, la CADA autorise la communication des

mandats mis par les collectivits territoriales pour le paiement des prestations juridiques
ralises par un avocat117.
Le secret professionnel ne couvre que les documents labors au cours de lexcution des
marchs de prestation dassistance et de reprsentation juridiques, et non les pices de
ces marchs118.
1.4.Rserve des droits de proprit littraire et artistique

Aux termes de larticle 9 de la loi du 17 juillet 1978, les documents administratifs sont
communiqus sous rserve des droits de proprit littraire et artistique. Ces dispositions ne font pas obstacle la communication des documents, mais obligent le demandeur respecter, dans lusage quil entend faire de ces documents, les droits qui lui sont
attachs119.
Il sagit, le plus souvent, de documents remis dans le cadre dun concours darchitecture:
plans120, maquettes, planches, esquisses, avant-projet sommaire et avant-projet dfinitif121.
2.Typologie des documents communicables

et non communicables
Il nest pas toujours ais de dresser une liste exhaustive des documents communicables
ou non communicables en matire de marchs publics, lexamen se faisant au cas par
cas. On peut cependant, au vu des avis et conseils de la CADA, proposer la classification
suivante: documents communicables sans restriction122, documents non communicables
et documents communicables sous rserve de loccultation de certaines mentions.
2.1 Les documents communicables sans restriction

2.1.1.Dlibration autorisant le lancement de la procdure
ou sa signature
Les dlibrations des assembles locales sont immdiatement communicables123 toute
personne qui en fait la demande124, notamment les dlibrations autorisant le lancement du march, instituant la commission dappel doffres ou autorisant la signature du

118. CE Ass., 5mars 2003, Ordre des avocats la cour dappel de Paris, n238039; CADA, avis n 20111096 du
14avril 2011.
119.CADA, avis n 20091401 du 16 avril 2009 ; conseils n 20022799 du 11 juillet 2002 et n 20065427 du
21dcembre 2006.
120. CADA, avis n 20024502 du 21novembre 2002 et n 20091401 du 16avril 2009.
122. Lexpression communicable de plein droit a mme t utilise dans le pass par la CADA pour dsigner les
documents communicables sans restriction de contenu toute personne qui en fait la demande, par opposition aux
documents communicables aux seuls intresss au sens du II de larticle 6 de la loi du 17juillet 1978.
123. Sur le fondement, notamment, des articles L. 2121-26, L. 3121-17, L. 4132-16, L. 5211-46, L. 5421-5, L. 5621-9
et L. 5721-6 du CGCT.
124. CADA, avis n 20063298 du 31aot 2006.
392
FICHE
28
march125. Il en est de mme de la convocation des conseillers municipaux126 et de larrt

dsignant les membres de la commission dappel doffres, ou CAO127. Les solutions sont
identiques pour les dlgations de service public128 et les contrats de partenariat129.
2.1.2.Documents organisant le droulement

de la mise en concurrence
Indpendamment de leur communication aux concurrents dans le cadre des obligations
fixes par le code des marchs publics, ces documents peuvent tre communiqus
toute personne qui en fait la demande, en dehors mme de sa participation la procdure.
Il sagit:
des avis de march ds lors quils ne font pas lobjet dune diffusion publique130;
du rglement de la consultation131;
des lettres de consultation adresses aux entreprises slectionnes les informant du
dlai de remise des offres132;
des lettres informant les candidats des conditions de la ngociation133;
de la lettre de clture des ngociations134;
du programme fonctionnel transmis par la personne publique en dbut de procdure de
passation dun contrat de partenariat lensemble des candidats, ds que ce document
est achev135.
2.1.3.Documents relatifs lexamen des candidatures et des offres

2.1.3.1.En ce qui concerne lenregistrement et louverture des plis:
le registre denregistrement des offres136;
le procs-verbal douverture des enveloppes et de runion137, et, pour les dlgations de

service public, les procs-verbaux de la commission consultative des services publics locaux
douverture des candidatures ou des offres138, sous rserve que ces documents ne contiennent
aucune des mentions couvertes par le secret en matire commerciale et industrielle139.
2.1.3.2.En ce qui concerne la liste des concurrents:

la liste des entreprises sollicites140;
la liste des candidats admis prsenter une offre141;
125. CADA, conseils n 20052631 du 7juillet 2005 et n 20073686 du 27septembre 2007.

134. CADA, avis n 20041307 du 1eravril 2004.
136. CADA, conseil n 20061739 du 27avril 2006.
137. CADA, conseils n 20033195 du 28aot 2003, n 20072665 du 5juillet 2007 et n 20073686 du 27septembre
2007.
140. CADA conseil n 20061857 du 27avril 2006.
141. CADA, avis n 20024332 du 7novembre 2002.
393
la liste des candidats invits ngocier142;

le nom des entreprises ayant dpos une offre143;
la liste des lots pour lesquels les entreprises ont soumissionn144.
2.1.3.3.En ce qui concerne les documents relatifs lanalyse des offres:

la justification de la convocation des membres de la commission dappel doffres, ou
CAO145;
les notes, classements et ventuelles apprciations du candidat retenu146 et du laurat
dun appel projets147 ou dune concession damnagement148;
la dcision dattribution149.
2.1.4.Pices constitutives du march

La communication des pices constitutives du march est trs large:
lacte dengagement de lentreprise retenue et ses annexes, aprs occultation des informations couvertes par le secret en matire commerciale et industrielle, comme les
coordonnes bancaires du candidat retenu150, et, en cas de marchs rptitifs, des informations susceptibles de porter atteinte la concurrence151;
les cahiers des clauses administratives et techniques particulires152;
le descriptif, les prescriptions techniques des rgles de lart contenues dans les documents techniques unifis, normes, avis techniques153;
les plans, dessins, graphiques du projet154;
le programme du concours155;
les variantes et options retenues156;
les documents relatifs aux quantits et aux conditions de prix157.
Sont galement communicables, les pices constitutives des autres contrats de la commande publique:
le contrat de dlgation de service public et ses annexes, notamment le contrat de
concession de service public, sous rserve pour ces dernires de loccultation des lments couverts par le secret industriel et commercial158;
le contrat de partenariat, sous rserve de loccultation des mentions qui dfinissent le
montage juridico-financier et comptable mis au point par le partenaire retenu159;

146. CADA, avis n 20101586 du 20mai 2010; conseils n 20091745 du 14mai 2009 et n 20110928 du 3mars 2011.
150.CE, 11 juillet 1990, Centre hospitalier gnral de Neufchteau, n84994 ; CADA, avis n20064121 du
28septembre 2006 et conseil n 20073686 du 27septembre 2007.
158. CADA, avis n 20101578 du 22avril 2010 et conseil n 20063184 du 27juillet 2006.
159. CADA, conseil n20113036 du 22septembre 2011.
394
FICHE
28
le bail emphytotique administratif qui se rattache directement lexcution dune mission de service public160;
le contrat doccupation du domaine public161;
un contrat demprunt public162;
la convention de cession des outillages portuaires, mme aprs leur dclassement du
domaine public163;
les documents qui se rapportent une procdure dappel projet164;
les concessions damnagement et lensemble des documents qui sy rapportent165.
2.1.5.Documents relatifs lachvement de la procdure

la lettre de visa du contrleur financier166;
la copie de lacte de notification du march167 et son accus de rception168;
lavis dattribution, sil na pas fait lobjet dune diffusion publique169;
la fiche de recensement des marchs170.
2.1.6.Documents concernant lexcution du march

La CADA a eu loccasion de rappeler que les documents relatifs lexcution des marchs publics ont galement un caractre administratif et que leur caractre communicable sapprciait selon les mmes principes que les autres documents en matire de
march171, cest--dire principalement sous la rserve du respect du secret en matire
commerciale et industrielle.
Il en va par exemple ainsi:
des avenants172;
des ordres de service, procs-verbaux de rception des travaux, devis des entrepreneurs, et documents de sous-traitance173;
des documents qui commentent les orientations proposes par le matre duvre et
retranscrivent des comptes rendus dentretiens utiles lanalyse du besoin de la personne
publique, dans le cadre dun march dassistance matrise douvrage174;
des documents concernant lexcution financire du march: factures, dcompte gnral et dfinitif faisant apparatre non seulement la nature dtaille des prestations mais

168. CADA, avis n 20041348 du 1eravril 2004.
169. CADA, avis n 20012061 du 14juin 2001 et conseil n 20052631 du 7juillet 2005.
395
galement le montant attach, documents comptables relatifs lexcution financire du

march, mandats de paiement, notes dhonoraires175.
Sont galement communicables:
les avenants un contrat de concession de service public176;
le compte rendu annuel dactivit du concessionnaire de service public177;
le contrat conclu entre le concessionnaire de service public et son sous-traitant, sil
a directement pour objet la ralisation du service public ou des prestations objet de la
concession178;
les actes produits dans le cadre dune mission de service public, par une personne de
droit priv en charge dune telle mission179.
Sagissant des collectivits territoriales, lensemble des documents relatifs lexcution
financire des marchs sont susceptibles dtre regards comme des lments et pices
justificatives des comptes de ces collectivits, au sens des dispositions du code gnral
des collectivits territoriales, auxquelles la comptence de la CADA a t tendue par
larticle 21 de la loi du 17 juillet 1978180. Dans un tel cas, la commission considre que ces
dispositions particulires ne permettent pas dopposer le secret en matire commerciale
et industrielle prvu par larticle 6 de la loi du 17 juillet 1978181.
2.1.7.Documents communicables loccasion dune remise

en concurrence
Dans lhypothse dune nouvelle mise en concurrence, les informations devant tre communiques aux entreprises candidates par la personne publique doivent assurer une information exacte de celles-ci pour leur permettre dlaborer une offre satisfaisante et
garantir une mise en concurrence relle.
Ont ainsi t jugs communicables le compte de rsultat simplifi, le rsultat des cinq
derniers exercices et le nombre de salaris employs, sous rserve que ces documents
refltent exclusivement lactivit concerne182.
2.2.Les documents non communicables

2.2.1.Documents organisant le droulement de la mise
en concurrence
Ne sont pas communicables les rponses des entreprises aux demandes complmentaires de la collectivit, sauf mentions particulires pouvant tre communiques telles que
les lments de loffre de lentreprise retenue183.
175.CADA, avis n 20040236 du 22 janvier 2004 et n 20112563 du 23 juin 2011 ; conseil n 19993342 du
23septembre 1999.
177. CADA, avis n 20101578 du 22avril 2010 et n 20110951 du 3mars 2011.
179. CADA, avis n 20114972 du 22dcembre 2011.
180. Par exemple larticle L.2121-26 de ce code; par analogie: CADA, conseil n 20084250 du 13novembre 2008.
182. Pour un contrat doccupation du domaine public: CADA, conseil n 20103361 du 16septembre 2010.
396
FICHE
28
2.2.2.Documents relatifs aux candidatures et aux offres

Les documents rvlant les capacits professionnelles des entreprises, la description de
leurs capacits techniques, leurs rfrences, une certification ISO et leurs capacits financires sont intgralement couverts par le secret en matire industrielle et commerciale,
lexception des informations relatives leurs rfrences en matire de march public184.
Pour les contrats de partenariat, ne sont pas communicables les conventions et actes
dacceptation de cession de crances185.
Ne peuvent pas non plus tre communiqus, le curriculum vitae (CV) des membres du
candidat retenu, ses dclarations de revenus, lorganigramme de la socit et le dtail des
quipes de salaris prvues186.
Le dtail technique et financier des offres des entreprises non retenues nest pas communicable187. Seules sont communicables les conditions globales de prix de ces entreprises.
Les mmes rgles sappliquent aux dlgations de service public188, un bail emphytotique administratif189, un contrat demprunt public190, une procdure dappel projet191,
et aux concessions damnagement192.
Cette position est celle du juge administratif qui considre que la communication
lun des candidats lattribution dun march public des dossiers soumis par dautres
concurrents dans le cadre de lappel doffres est de nature porter atteinte au secret en
matire industrielle et commerciale. Par suite, elle peut tre refuse par application des
dispositions de larticle 6 de la loi n78-753 du 17 juillet 1978193.
Les notes et classements dune entreprise non retenue et les apprciations portes sur
son offre sont communicables ce seul candidat vinc dune consultation194. Il en va
de mme pour un contrat demprunt public195, un appel projet196 et les concessions
damnagement197.
Toutefois, lobjectif de transparence administrative de la loi du 17 juillet 1978, qui amne la

commission accorder une attention particulire la facult laisse aux citoyens davoir
accs aux informations relatives aux prix du march ou aux conditions de son excution,
la conduit considrer que le secret en matire commerciale et industrielle ne peut tre
oppos dans certains cas. Il en va par exemple ainsi:
des rfrences et marques des produits utiliss, qui sont regardes par la commission
comme tant indissociables de loffre de prix dtaille du titulaire du march198;
des informations telles que le numro dimmatriculation, le type, la marque et la date de
premire mise en circulation des autocars utiliss par le titulaire dun march de transport
184.CADA, avis n 20101586 du 20 mai 2010 ; conseils n 20033282 du 28 aot 2003 et n 20052131 du
9juin 2005.
186. CADA, conseils n 20040542 du 5fvrier 2004 et n 20065427 du 21dcembre 2006.
187. CADA, avis n 20091401 du 16avril 2009; conseils n 20073686 du 27septembre 2007 et n 20090984 du
2avril 2009.
193. CAA Paris, 19septembre 1999, Socit Le Bureau Moderne, n98PA03667.
194.CADA, avis n 20101586 du 20 mai 2010 et n 20111096 du 14 avril 2011 ; conseils n 20065427 du
21dcembre 2006 et n20091745 du 14mai 2009.
198. CADA, conseil n 20053337 du 25aot 2005.
397
de personnes, qui ont trait la qualit des prestations rendues au public par lintermdiaire de ce march, ainsi qu la scurit des personnes transportes199.
2.2.3.Pices du march
Si les pices du march sont, en principe, communicables, en revanche, les mmoires
techniques, propositions techniques et plan particulier de scurit et de protection de la
sant ne sont pas communicables, en tant quils contiennent des informations relatives
aux moyens humains, techniques et matriels du candidat retenu, ainsi qu ses procds,
informations couvertes par le secret en matire industrielle et commerciale200.
2.3.Les documents communicables sous rserve

de loccultation de certaines mentions
2.3.1.Documents relatifs la procdure de consultation
2.3.1.1.Documents organisant le droulement de la mise
en concurrence
Les correspondances changes avec les candidats sont communicables, de mme que
les questions complmentaires adresses aux entreprises, y compris aux entreprises non
retenues, sous rserve docculter certaines mentions201, ainsi que les lettres adresses
aux entreprises lors de ngociations et qui ont permis de prciser le cahier des charges202.
2.3.1.2.Documents relatifs aux candidatures et aux offres

Les documents relatifs aux candidatures et aux offres sont communicables, sous rserve
de la protection des secrets. En revanche nest pas communicable la liste des entreprises
qui, aprs avoir retir un dossier sur la plateforme de dmatrialisation des marchs publics, nont pas dpos de candidature203.
Sagissant des candidatures, dune faon gnrale (entreprise retenue ou non retenue),
sont, en principe, communicables:
les dclarations sur lhonneur et les attestations fiscales, lexception des mentions
couvertes par le secret commercial et industriel, tel le chiffre daffaires204;
la lettre de candidature (formulaire DC1), la dclaration du candidat (formulaire DC2) et
ltat annuel des certificats reus (formulaire NOTI2) de lentreprise retenue205;
les documents justifiant que lentreprise satisfait aux conditions poses par une rglementation particulire (agrment, attestation dassurance et de garantie financire), sous
rserve que les mentions dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret
de la vie prive (telles que lge ou ladresse dune personne physique) ou protges par
le secret des affaires soient pralablement occultes206.

200. CADA, avis n 20062949 du 11 juillet 2006 ; conseils n 20062848 du 11 juillet 2006 et n 20065427 du
21dcembre 2006.
398
FICHE
28
Sagissant des offres, la communication est plus ou moins large lorsque les documents
portent sur lentreprise retenue ou les entreprises non retenues.
En ce qui concerne lentreprise retenue, peuvent tre communiques:
-non seulement loffre de prix globale mais aussi loffre de prix dtaille, car elle reflte le cot du service public207, ainsi que le bordereau des prix unitaires208. La solution
est identique pour les dlgations de service public209, les appels projet210 et les
concessions damnagement211. Pour les contrats de partenariat, ne sont pas communicables les mentions qui dfinissent le montage juridico-financier et comptable mis
au point par le partenaire retenu212;
-les documents qui attestent ou garantissent la conformit rglementaire des quipements et installations quutilisera le candidat213.
En revanche, le mmoire technique ou la prsentation des moyens humains et matriels
de lentreprise retenue ne sont pas communicables, moins que ces lments ne fassent
partie intgrante de lacte dengagement214.
Nest pas non plus communicable la rpartition des honoraires entre membres dun groupement attributaire dun march215, sauf dans lhypothse a priori exceptionnelle o la
somme globale incombant la collectivit publique napparaissant nulle part ailleurs ne
pourrait se dduire que de laddition des honoraires de ces membres216.
En ce qui concerne les entreprises non retenues, sont seules, en principe, communicables les conditions globales de prix217. Le dtail technique et financier des offres de ces
entreprises nest pas communicable218. Les mmes rgles sappliquent pour les dlgations de service public219, un contrat demprunt public220, un bail emphytotique administratif221, une procdure dappel projet222, ou aux concessions damnagement223.
2.3.1.3.Documents relatifs lanalyse des candidatures et des offres
les courriers manant dacheteurs publics insatisfaits des prestations fournies par une
entreprise, lors de prcdents marchs, sont communicables, ds lors quils ne font pas
apparatre, de la part de personnes physiques, des comportements dont la divulgation
pourrait porter prjudice leurs auteurs224;
207. CADA, avis n 20091401 du 16avril 2009; conseils n 20073686 du 27septembre 2007 et n 20110928 du
3mars 2011.
212. CADA, avis n 20111735 du 28avril 2011. En revanche, des taux dintrt peuvent constituer, dans certains cas,
le prix global du march: avis n 20130742 du 14mars 2013.
213. CADA, conseil n 20041304 du 1eravril 2004.
214.CADA, avis n 20062949 du 11 juillet 2006 ; conseils n 20052631 du 7 juillet 2005 et n 20065427 du
21dcembre 2006.
216. CADA, conseil n20050246 du 6janvier 2005.
217.CADA, avis n 20091401 du 16 avril 2009 et n 20101586 du 20 mai 2010 ; conseils n 20090984 du
2avril 2009, n20091745 du 14mai 2009 et n 20114251 du 3novembre 2011.
218. CADA, avis n 20101586 du 20mai 2010; conseils n 20073686 du 27septembre 2007, n 20091745 du
14mai 2009 et n20114251 du 3novembre 2011.
399
le rapport danalyse des offres, les procs-verbaux et les rapports de la commission

dappel doffres (CAO) relatifs lanalyse et au classement des offres et au choix de lattributaire sont communicables, sauf pour ce qui concerne les mentions couvertes par le
secret industriel et commercial, qui, telles les mentions relatives aux dtails techniques et
financiers des offres des entreprises non retenues, doivent tre occultes225;
il en est de mme du rapport du matre duvre226 et du dossier dtenu par les services
de la direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des
fraudes (DGCCRF) dans le cadre de leur fonction de contrle et de conseil concernant les
marchs publics, notamment le procs-verbal et les notes prises lissue des runions de
la commission dappel doffres227.
2.3.1.4.Documents relatifs lachvement de la procdure

Les rapports gnraux relatifs la passation de marchs sont communicables, sous rserve de loccultation des mentions couvertes par le secret:
rapport de prsentation du march228 ou du contrat de dlgation de service public229;
la demande dannulation du prfet et la motivation qui laccompagne230.
2.3.2.Rapports divers
Un certain nombre de notes, dossiers ou rapports peuvent tre communiqus (toujours
sous rserve de loccultation des mentions couvertes par le secret):
le rapport dvaluation transmis pour avis la Mission dappui aux partenariats public-priv (MAPPP) pralablement au lancement de la procdure de passation des contrats
de partenariat231;
les rapports de la DGCCRF232;
les rapports danalyse relatifs au volet financier du projet tablis par une socit de
conseil en ingnierie financire233;
le rapport rdig par un cabinet dexpertise sur lexcution dun march, sous rserve
des lments comportant un jugement de valeur sur une personne physique234.
225. CADA, avis n 20074116 du 25octobre 2007; conseils n 20052295 du 9juin 2005, n 20073686 du 27septembre 2007 et n20091745 du 14mai 2009. Pour les dlgations de service public, conseil n 20063184 du 27juillet
2006.
226. CADA, conseil n 20033195 du 28aot 2003.
228. CADA, avis n 20063298 du 31aot 2006; conseils n 20073686 du 27septembre 2007 et n 20114251 du
3novembre 2011.
230. CADA, avis n 20001773 du 25mai 2000.
232. CE, 1ermars 2004, Ministre de lconomie et des finances c/ socit civile de moyens Imagerie Mdicale du
Nivolet, n247733; CADA, conseils n 20010348 du 25janvier 2001 et n 20050423 du 20janvier 2005.
400
FICHE
FICHE
29
29
Les recours contentieux lis

lapassation des contrats
delacommande publique
Les procdures de passation des contrats de la commande publique peuvent tre contestes devant le juge administratif. Ce juge veille au respect des principes constitutionnels
de la commande publique, en particulier lgalit daccs celle-ci et la transparence
des procdures.
Plusieurs recours peuvent tre intents par les tiers intresss: chacun est soumis un
rgime spcifique. Ils peuvent tre forms avant ou aprs la conclusion du contrat, devant
le juge de lurgence ou le juge du contrat. Ce risque doit tre pris en compte par les acheteurs publics, dont laction est soumise au contrle du juge, tout au long de la passation
du contrat et aprs sa signature.
Le juge est dot de pouvoirs importants et diversifis: il peut arrter une procdure de
passation tous les stades, annuler un contrat en en modulant leffet dans le temps, et depuis 2009, infliger lacheteur ngligent une amende financire. Rappelons, par ailleurs,
que violer les dispositions lgislatives ou rglementaires relatives la publicit et la mise
en concurrence constitue un dlit pnalement sanctionn1.
1.Les procdures durgence

Les recours contentieux lis lapassation des contrats delacommande publique
1.1.Le rfr prcontractuel, jusqu la signature du contrat

Le rfr prcontractuel a t cr par la directive 89/665/CEE du 21 dcembre 19892,
et introduit dans notre droit par la loi n 92-10 du 4 janvier 1992. Il est rgi par les articles
L. 551-1 L. 551-12, et R. 551-1 R. 551-6 du code de justice administrative, pour les
contrats de droit public3.
Ce recours a pour but de prvenir la passation dun contrat, qui mconnatrait les rgles
de publicit et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats constatant un
manquement ces rgles dobtenir du juge du rfr quil prononce les mesures ncessaires pour y remdier, avant la signature du contrat.
1. Larticle 432-14 du code pnal punit le dlit de favoritisme de deux ans demprisonnement et de 30000euros
damende.
2. Directives recours 89/665/CEE du 21dcembre 1989 (pour les marchs des secteurs classiques) et 92/13/CEE du
25fvrier 1992 (pour les marchs des secteurs dits spciaux ou exclus, cest--dire ceux des secteurs de leau, de
lnergie, des transports et des tlcommunications), modifies par la directive 2007/66/CE du 11dcembre 2007.
3. Pour les contrats de droit priv, par les articles 2 10 de lordonnance n 2009-515 du 7mai 2009 et les articles
1441-1 et 1441-2 du code de procdure civile.
401
1.1.1.Le champ dapplication du rfr prcontractuel.

1.1.1.1.Quels sont les contrats susceptibles de faire lobjet
dun rfr prcontractuel?
Le juge du rfr prcontractuel est saisi de contrats administratifs ayant pour objet
lexcution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une
contrepartie conomique constitue par un prix ou un droit dexploitation, ou la dlgation
dun service public4.
Entrent donc dans le champ du rfr prcontractuel:
les marchs, au sens du code des marchs publics et de lordonnance n2005-649 du
6juin 2005;
les dlgations de service public, rgies par la loi n93-122 du 29 janvier 1993;
les contrats de partenariat, rglements par lordonnance n2004-559 du 17 juin 2004;
les baux emphytotiques hospitaliers, soumis aux dispositions du code de la sant publique;
les concessions de travaux publics, rgies par lordonnance n2009-864 du 15 juillet 2009;
les concessions domaniales, soumises au code gnral de la proprit des personnes
publiques, lorsquelles sont le support dun des contrats administratifs entrant dans le
champ du rfr prcontractuel5.
1.1.1.2.Qui peut saisir le juge du rfr prcontractuel?

Les personnes habilites engager un rfr prcontractuel sont celles qui ont un intrt
conclure le contrat et qui sont susceptibles dtre lses par le manquement 6 aux
obligations de publicit et de mise en concurrence. Le prfet peut galement intenter un
tel recours, pour lexercice du contrle de lgalit, si le contrat est conclu par une collectivit territoriale ou par un tablissement public local.
Peuvent ainsi saisir le juge du rfr prcontractuel:
les candidats vincs, tout stade de la procdure de passation;
les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicit et de mise en
concurrence a dissuad de soumissionner. La spcialit dune socit, cest--dire ladquation entre ses activits et lobjet des prestations attendues, suffit tablir son intrt
conclure un contrat, sans quelle ait tablir quelle a t empche dtre candidate7.
Lentreprise dclare attributaire dun contrat nest pas susceptible dtre lse par des
manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence applicables. Dpourvue dintrt agir lencontre de la procdure de passation, elle ne peut exercer de
rfr prcontractuel8.
1.1.1.3.Quels sont les dlais de recours?

Le juge du rfr prcontractuel peut tre saisi jusqu la signature du contrat. Si le juge
est saisi aprs la conclusion du contrat, la requte est irrecevable. Si la signature du
contrat intervient en cours dinstance, le recours perd son objet: le juge constate quil ny
a pas lieu de statuer sur la requte.
4. Article L. 551-1, premier alina, du code de justice administrative.

5. CE, 11dcembre 2000, Mme Agofroy, n 202971; CE, 29juillet 2002, Commune de Cavalaire-sur-Mer, n242153.
6. CE, Sect., 3octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures
mnagres du secteur est de la Sarthe (SMIRGEOMES), n 305420.
7. CE, 8aot 2008, Rgion Bourgogne, n 307143.
8. CE, 23dcembre 2011, Dpartement de la Guadeloupe, n 350231.
402
FICHE
29
Lexercice du rfr prcontractuel suspend automatiquement la procdure de passation.

Le contrat ne peut pas tre sign compter de la saisine du juge, et jusqu la notification
au pouvoir adjudicateur de la dcision juridictionnelle. Lacheteur public, inform du dpt
dun recours, doit respecter cette suspension.
Si lacheteur public signe le contrat, sans respecter la suspension impose par larticle 80I-1 du code des marchs publics ou par lexercice dun rfr prcontractuel, le candidat
vinc peut transformer son rfr prcontractuel en rfr contractuel9. Toutefois, ce
rfr contractuel nest ouvert que si le requrant a respect son obligation de notification,
la personne publique, de dpt de son rfr prcontractuel10, ou si le greffe du tribunal
administratif a inform le pouvoir adjudicateur de lexistence dun tel recours11.
1.1.2.Le rgime du rfr prcontractuel

Le requrant ne peut invoquer que des moyens tirs des manquements de lacheteur
public ses obligations de publicit et de mise en concurrence, lors de la passation du
contrat. Sont notamment concerns : la dfinition du contrat et des prestations attendues, toutes les obligations de publicit, linformation fournie aux candidats, le respect
des documents de la consultation, notamment lanalyse des offres au regard des critres
annoncs, et les motifs de rejet.
Encore faut-il que ces manquements, eu gard leur porte et au stade de la procdure auxquels ils se rapportent, aient t susceptibles davoir ls ou risquent de lser
lentreprise, ft-ce de faon indirecte en avantageant une entreprise concurrente12. Le
requrant doit apporter des lments dexplication en ce sens13.
Une partie peut soulever oralement des moyens nouveaux au cours de laudience condition de les confirmer par crit. Le juge des rfrs prcontractuel ne saurait en effet,
dans cette hypothse, accueillir de tels moyens sans avoir mis mme lautre partie dy
rpondre, le cas chant, en diffrant la clture de linstruction une date ultrieure14.
Le choix de loffre dune entreprise irrgulirement retenue est susceptible davoir ls

tout autre candidat, sauf sil rsulte de linstruction que la candidature de ce dernier devait
elle-mme tre carte ou que son offre ne pouvait qutre limine comme inapproprie,
irrgulire ou inacceptable15. Un candidat ayant prsent une offre irrgulire nest pas
susceptible davoir t ls par un quelconque manquement, moins que lirrgularit de
loffre rsulte du manquement que le candidat entend dnoncer16.
1.1.2.1.Quel rgime contentieux?

Le juge du rfr prcontractuel ne peut pas statuer avant un dlai minimum17:
16 jours en procdure formalise, compter de la date denvoi de linformation aux
candidats vincs;
11 jours en procdure adapte, compter de la publication de lavis dintention de
conclure le contrat (avis ex ante volontaire).
9. CE, 10novembre 2010, France Agrimer, n 340944.

10. CE, 30septembre 2011, Commune de Maizires-les-Metz, n 350148.
11. CE, 1ermars 2012, Office public de lhabitat (OPAC) du Rhne, n 355560.
12. CE, Sect., 3octobre 2008, n305420, prcit.
13. CE, 4fvrier 2009, Communaut dagglomration du bassin du Thau, n311949.
14. CE, 19avril 2013, Commune de Mandelieu la Napoule, n365617.
15. CE, 11avril 2012, Syndicat ODY 1218 Newline du Lloyds de Londres, n 354652.
16. CE, 27octobre 2011, Dpartement des Bouches-du-Rhne, n 350935; CE, 12mars 2012, Socit Clear Channel
France c/ Commune de Villiers-sur-Marne, n 353826.
17. Article R. 551-5 du code de justice administrative.
403
Le juge statue dans un dlai maximum de 20 jours, compter de sa saisine, mais le dpassement de ce dlai nentrane pas son dessaisissement. En consquence, la procdure
dinstruction est rapide, et les dlais de communication des mmoires sont raccourcis.
Laudience est en principe publique et les parties peuvent prsenter des observations
orales, voire y invoquer de nouveaux moyens.
Il statue en premier et dernier ressort. Son ordonnance est susceptible dun recours en
cassation devant le Conseil dEtat, dans les 15 jours de la notification de la dcision. Ce
pourvoi na pas deffet suspensif.
1.1.2.2.Quels sont les pouvoirs du juge du rfr prcontractuel?

Les pouvoirs du juge du rfr prcontractuel sont ceux dun juge du fond, pour assurer
le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence. Dot de prrogatives
considrables, il peut ordonner lauteur du manquement de se conformer ses obligations, suspendre et annuler lexcution de toute dcision qui se rapporte la passation du
contrat, supprimer les clauses ou prescriptions destines figurer dans le contrat. Pour les
contrats passs par les entits adjudicatrices, le juge dispose de pouvoirs moins tendus:
injonction, suspension, astreinte18.
Le juge dispose de pouvoirs dinjonction et de suspension: il peut ordonner de recommencer toute la procdure ou de la reprendre l o le manquement est apparu, exiger
la rintgration dun candidat vinc ou imposer la communication des motifs de rejet.
Ces pouvoirs peuvent tre utiliss par le juge, sauf sil estime, en considration de lensemble des intrts susceptibles dtre lss et notamment de lintrt public, que les
consquences ngatives de ces mesures pourraient lemporter sur leurs avantages19. A
la demande du pouvoir adjudicateur, le juge est tenu deffectuer le bilan cots / avantages
des injonctions quil est susceptible de prononcer.
Le choix entre ces sanctions ou mesures se fait eu gard la nature du vice entachant la
procdure de passation des contrats litigieux20. Un manquement concernant llaboration
mme des offres doit ainsi tre sanctionn par lannulation de lensemble de la procdure de
passation21, alors quun manquement se rapportant la seule phase de slection des offres
ne peut entraner quune annulation de la procdure compter de lexamen de ces offres22.
1.2.Le rfr contractuel, aprs la signature du contrat

Le rfr contractuel a t cr par la directive n2007/66/CE du 11 dcembre 2007, et
introduit en droit interne par lordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009. Il est rgi par les
articles L.551-13 L.551-23, et R.5517 R. 551-10 du code de justice administrative,
pour les contrats de droit public23. Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence, aprs la signature du contrat.
18. Article L. 551-6 du code de justice administrative.

19.Articles L. 551-2 I et L. 551-7 du code de justice administrative; CE, 12mars 2012, Communaut dagglomration
du pays de Montbliard, n 354279.
20. CE, 20octobre 2006, Commune dAndeville, n 289234.
21. CE, 23novembre 2011, Dpartement des Bouches-du-Rhne, n 350519.
22. CE, 30septembre 2011, Dpartement de la Haute-Savoie c/ socit GTS, n 350153; CE, 23mars 2012, Caisse
des coles de la commune de Six-Fours-les-Plages, n 355439.
23. Pour les contrats de droit priv, par les articles 11 20 de lordonnance n 2009-515 du 7mai 2009 et larticle
1441-3 du code de procdure civile.
404
FICHE
29
1.2.1.Le champ dapplication du rfr contractuel

1.2.1.1.Quels sont les contrats susceptibles de faire lobjet dun rfr
contractuel?
Le champ dapplication matriel du rfr contractuel est celui du rfr prcontractuel.
1.2.1.2.Qui peut saisir le juge du rfr contractuel?

Les personnes habilites engager un rfr contractuel sont les mmes que celles admises au rfr prcontractuel, cest--dire celles qui ont un intrt conclure le contrat
et qui sont susceptibles dtre lses par des manquements aux obligations de publicit
et de mise en concurrence, et le prfet.
Si lacheteur a respect la suspension de signature que lui impose lexistence dun rfr
prcontractuel, ou sest conform la dcision du juge du rfr prcontractuel, aucun
rfr contractuel ne peut tre exerc24.
Ne peut exercer un recours contractuel celui qui, ayant prcdemment exerc un rfr prcontractuel, a omis den avertir la personne publique qui a sign le contrat25,
sauf si cette information a t communique au pouvoir adjudicateur par le greffe du
tribunal administratif saisi26. Le rfr contractuel reste toutefois ouvert, si le concurrent vinc na pas t inform: du rejet de son offre et de la signature du contrat;
en procdure formalise, du dlai de suspension de la signature du march (dlai de
standstill)27 ; ou, en procdure adapte, de lintention de la personne publique de
conclure le contrat28.

Le rfr contractuel peut tre exerc dans un dlai de:
31 jours, compter de la publication dun avis dattribution du contrat au Journal

Officiel de lUnion europenne (JOUE) ou, pour les marchs fonds sur un accord-cadre
ou un systme dacquisition dynamique, compter de la notification de la conclusion
du contrat;
6 mois, compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis dattribution na t publi ou si aucune notification de la conclusion du contrat na t effectue.
Lacheteur a donc intrt publier un avis dattribution, le plus rapidement possible aprs
la notification du contrat.
Les contrats dont la passation nest pas soumise aux procdures formalises peuvent
chapper au rfr contractuel, si le pouvoir adjudicateur publie au JOUE son intention
de conclure le contrat (avis ex ante volontaire) et observe un dlai de 11 jours entre cette
publication et la signature du contrat.
La mme exclusion sapplique aux marchs passs sur le fondement dun accord-cadre
ou dun systme dacquisition dynamique, si lacheteur envoie aux titulaires la dcision
dattribution du contrat et observe un dlai de 16 jours (11 jours en cas denvoi dmatrialis), entre cet envoi et la signature du march.

25. CE, 30septembre 2011, n 350148, prcit.
26. CE, 1ermars 2012, n 355560, prcit.
27. CE, 24juin 2011, Office public de lhabitat interdpartemental de lEssonne, n 346665.
28. CE, 29juin 2012, Socit Chaumeil, n 358353.
405
1.2.2.Le rgime du rfr contractuel.

Le rfr contractuel est destin sanctionner les irrgularits les plus graves : les
moyens invocables sont moins nombreux que pour le rfr prcontractuel. Les manquements susceptibles dtre utilement invoqus dans le cadre du rfr contractuel
sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement dfinis aux
articles L. 551-18 L. 551-20 du mme code29. Il appartient au juge de vrifier que
les manquements invoqus par le candidat vinc ont affect ses chances dobtenir
le contrat30.
Seuls peuvent tre invoqus:
labsence totale de publicit,
labsence de publication au JOUE si celle-ci est obligatoire,
la violation du dlai de standstill,
la violation de la suspension de la signature du contrat lie la saisine du rfr prcontractuel
la mconnaissance des modalits de remise en concurrence pour les contrats fonds
sur un accordcadre ou un systme dacquisition dynamique.
1.2.2.1.Le rgime contentieux.

Le rgime contentieux du rfr contractuel est quasi identique celui du rfr prcontractuel, lexception du dlai dun mois, compter de sa saisine, imparti au juge du
rfr contractuel pour statuer.
1.2.2.2.Les pouvoirs du juge.

Le juge du rfr contractuel dispose de pouvoirs importants: lannulation du contrat, sa
rsiliation, la rduction de sa dure et une pnalit financire, par exemple en cas de violation du dlai de standstill31. Toutes ces sanctions sont applicables aux marchs passs
selon une procdure adapte.
Lexercice de ces pouvoirs est strictement encadr: lannulation est la sanction obligatoire dans les cas fixs par la loi32. Si lannulation se heurte une raison imprieuse
dintrt gnral 33, le juge retrouve sa libert de choix entre les trois autres sanctions possibles. En dehors de ces cas dannulation obligatoire, le juge a le choix parmi
les sanctions prvues par le code de justice administrative: il les adapte la gravit
des violations aux obligations de publicit et de mise en concurrence commises et au
contexte du contrat34.
29. CE, 19janvier 2011, Socit du Grand port maritime du Havre, n 343435.
30. CE, 30novembre 2011, Socit DPM Protection, n 350788.
31. CE, 30novembre 2011, n 350788 prcit.
33.Articles L. 551-19 et L. 551-20 du code de justice administrative.
34. CE, 1ermars 2012, n 355560, prcit
406
FICHE
29
2.Les autres recours lis la passation

du contrat
2.1.Le recours de pleine juridiction en contestation
de la validit du contrat
La jurisprudence Tarn-et-Garonne35 ouvre aux tiers, sans considration de leur qualit,
une voie de droit spcifique leur permettant de contester la validit du contrat ou certaines
de ses clauses devant un juge de plein contentieux aux pouvoirs tendus.
Ce nouveau recours de pleine juridiction en contestation de la validit du contrat se substitue au recours dit Tropic ouvert aux concurrents vincs36 et au recours dirig par les
tiers contre les actes dtachables pralables la conclusion de celui-ci37. En raison de
limpratif de scurit juridique tenant ce quil ne soit pas port une atteinte excessive
aux relations contractuelles en cours, il ne peut tre form qu lencontre des contrats
signs compter du 4 avril 2014, date de lecture de la dcision du Conseil dEtat.
Pour les contrats signs avant cette date, les tiers insusceptibles de former antrieurement un recours Tropic peuvent introduire un recours pour excs de pouvoir contre les
actes qui en sont dtachables. Les recours pendants exercs par les concurrents vincs
et le prfet de dpartement avant le 4 avril 2014 restent, quant eux, soumis aux rgles de
procdure fixes par larrt socit Tropic travaux signalisation du 16 juillet 2007.
2.1.1.Le champ dapplication du recours

2.1.1.1.Quels sont les actes susceptibles de faire lobjet dun tel recours?
Le recours en contestation de validit contractuelle est ouvert contre tous les contrats
administratifs ou certaines de leurs clauses non rglementaires qui en sont divisibles.
Les actes dtachables pralables la conclusion du contrat administratif ne peuvent tre

contests qu loccasion de ce nouveau recours et ne peuvent plus faire lobjet dun
recours pour excs de pouvoir. Nanmoins, le prfet de dpartement, seul, peut toujours,
dans le cadre du contrle de lgalit, demander lannulation de ces actes par voie de
dfr pour excs de pouvoir tant que le contrat nest pas sign.
Sont regards comme dtachables du contrat administratif et antrieurs sa formation les
actes relatifs au choix du cocontractant, la dlibration autorisant la conclusion du contrat
ainsi que la dcision de le signer.
2.1.1.2.Qui peut saisir le juge du contrat?

Tout tiers un contrat administratif susceptible dtre ls dans ses intrts de faon
suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable former
ce recours.
Ce recours est ainsi ouvert tout concurrent vinc ou tout autre tiers susceptible dtre
ls dans ses intrts de faon directe et certaine par le contrat ou sa passation.
La qualit de concurrent vinc est reconnue tout requrant qui aurait eu intrt conclure
le contrat, alors mme quil naurait pas prsent sa candidature, quil naurait pas t admis
prsenter une offre ou quil aurait prsent une offre inapproprie, irrgulire ou inacceptable.
35. CE Ass, 4avril 2014, Dpartement de Tarn-et-Garonne, n358994.

36. CE Ass., 16juillet 2007, Socit Tropic travaux signalisation, n 291545.
37. CE, 4aot 1905, Martin, n14220.
407
Dautres tiers, notamment les contribuables locaux ou les associations, peuvent avoir intrt agir contre le contrat sils tablissent avoir t lss de manire directe et certaine
au regard de la qualit dont ils se prvalent.
Sont galement recevables exercer ce recours, les membres de lorgane dlibrant de
la collectivit territoriale ou du groupement de collectivits territoriales concerns par le
contrat et le prfet de dpartement dans le cadre du contrle de lgalit.

Le recours doit tre exerc, y compris pour les contrats relatifs des travaux publics,
dans un dlai de deux mois compter de laccomplissement des mesures de publicit
appropries. Cette condition de publicit peut tre remplie notamment au moyen dun
avis mentionnant la fois la conclusion du contrat et les modalits de sa consultation dans
le respect des secrets protgs par la loi.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, la publication dun avis dattribution au JOUE, suffit pour dclencher ce dlai. Cet avis doit alors indiquer les modalits
de la consultation du contrat, dans la rubrique autres informations de lavis. En procdure adapte, lacheteur doit adapter sa publicit lobjet et au montant du contrat.
2.1.2.Le rgime du recours

Tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validit du contrat ne peuvent pas
tre invoqus devant le juge. En effet, le caractre oprant des moyens soulevs est subordonn la circonstance que les manquements invoqus soient en rapport direct avec
lintrt ls ou soient dune gravit telle que le juge devrait les relever doffice. Seuls le
prfet de dpartement ou les membres de lorgane dlibrant des collectivits territoriales
ou de leurs groupements peuvent invoquer tout vice du contrat.
Le recours peut tre dirig contre le contrat ou certaines de ses clauses. Le juge dispose
de pouvoirs tendus quil module en fonction de la nature du vice entachant le contrat et
des motifs tirs de la prservation de la scurit juridique et de lintrt gnral, tels que
la continuit du service public. Il peut:
dcider de la poursuite de lexcution du contrat;
inviter les parties prendre des mesures de rgularisation dans un dlai quil fixe;
en cas dirrgularits qui ne peuvent tre couvertes par une mesure de rgularisation et
ne permettent pas la poursuite de lexcution du contrat, prononcer, le cas chant avec
un effet diffr, et aprs avoir vrifi que sa dcision ne portera pas une atteinte excessive
lintrt gnral, la rsiliation du contrat;
si le contrat a un contenu illicite ou sil se trouve affect dun vice de consentement ou
de tout autre vice dune particulire gravit que le juge doit relever doffice, prononcer,
aprs avoir vrifi que sa dcision ne portera pas une atteinte excessive lintrt gnral,
lannulation totale ou partielle.
Saisi de conclusions en ce sens, le juge peut galement condamner les parties verser une
indemnit lauteur du recours en rparation des droits lss. A cet gard, le requrant peut:
soit prsenter des conclusions indemnitaires devant le juge du contrat, titre accessoire ou complmentaire ses conclusions fin de rsiliation ou dannulation du contrat.
soit engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement une indemnisation du prjudice subi raison de lillgalit de la conclusion du contrat dont il a
t vinc.
408
FICHE
29
La recevabilit de telles conclusions indemnitaires nest pas soumise au dlai de deux

mois applicable au recours. Elle est toutefois soumise, sauf en matire de travaux publics,
lintervention dune dcision administrative pralable de nature lier le contentieux, le
cas chant en cours dinstance38. Ces conclusions doivent galement tre motives et
chiffres, peine dirrecevabilit.
Dans le cadre de ce recours, la requte peut tre accompagne dune demande tendant
la suspension de lexcution du contrat. Pour que cette demande soit recevable, les
conditions strictes du rfr-suspension doivent tre runies (urgence et doute srieux)39.
2.2. Le recours pour excs de pouvoir

Le recours pour excs de pouvoir na pas pour objet la contestation du contrat lui-mme.
Dornavant, il ne peut plus tre dirig contre les actes dtachables antrieurs la conclusion du contrat tels que la dlibration autorisant la signature du contrat, la dcision de
signer le contrat ou les dcisions dcarter une offre ou dattribuer le march40.
En revanche, la dcision dabandonner la procdure en la dclarant infructueuse ou sans
suite est toujours susceptible dtre conteste par la voie dun recours pour excs de
pouvoir41.
De mme, les clauses rglementaires du contrat ne peuvent tre contestes que par la
voie du recours pour excs de pouvoir42, le recours en contestation de validit tant exclu43.
Le rgime contentieux obit aux rgles classiques de recevabilit des recours pour excs
de pouvoir.
Le juge ne dispose ainsi que de pouvoirs limits : il peut rejeter la requte ou annuler
lacte. Le cas chant, les requrants peuvent demander au juge denjoindre ladministration de prendre une mesure dexcution dans un sens dtermin44 ou de prendre
nouveau une dcision dans un dlai dtermin45.
38. CE avis, 11mai 2011, Socit Rbillon Schmidt Prvot, prcit.

39.Articles L. 521-1 et R. 522-1 du code de justice administrative.
40. CE Ass, 4avril 2014, Dpartement de Tarn-et-Garonne, prcit.
41. V. les fiches techniques La dclaration dinfructuosit et La dclaration sans suite.
42. CE, Ass, 10juillet 1996, Cayzeele, n138536.
43. CE Ass, 4avril 2014, Dpartement de Tarn-et-Garonne, prcit.
44. Article L.911-1 du code de justice administrative.
45. Article L.911-2 du code de justice administrative.
409
FICHE
FICHE
30
30
La signature lectronique
danslesmarchs publics
Les rgles dusage de la signature lectronique dans les marchs publics sont fixes dans
larrt du 15 juin 2012 relatif la signature lectronique dans les marchs publics, qui
sest substitu larrt du 28 aot 2006.
Mode demploi pour accompagner la gnralisation de la dmatrialisation, larrt prcise,
assouplit et uniformise les conditions dutilisation de la signature lectronique, quel que soit
le signataire (personne publique ou oprateur conomique) ou le document signer.
1.A qui sadresse ce texte

(article 1er de larrt)?
A tous les utilisateurs potentiels des marchs publics: autorits administratives et oprateurs conomiques.
La personne qui signe lectroniquement est celle qui aurait sign le mme document de
manire manuscrite: cest la personne habilite engager lorganisme quelle reprsente.
La signature lectronique se substitue directement la signature manuelle: elle permet
didentifier le signataire.
2.Quels sont les documents concerns

(article 1er de larrt)?
Les documents transmis lectroniquement sont signs lectroniquement ds lors quune
signature est requise. La signature peut tre prvue par le code des marchs publics (cas
de lacte dengagement, pour les marchs formaliss), par les documents de la consultation, ou par le document lui-mme (certains formulaires DC, par exemple).
La signature lectronique danslesmarchs publics
Larrt nlargit ni ne restreint le champ des documents transmettre revtus dune signature. Les documents signer lectroniquement sont ceux qui auraient t signs de manire
manuscrite. Cest le mode de transmission (papier ou lectronique) qui dtermine la manire
de signer (signature manuscrite ou lectronique). En revanche, un document pour lequel
aucune signature nest requise sera transmis lectroniquement sans signature lectronique.
Il est recommand aux acheteurs de mentionner prcisment, dans les documents de la
consultation, les documents quils veulent voir transmis signs, en rappelant quen cas de
transmission lectronique, la signature lectronique est requise sur le document lui-mme
(un fichier zip sign ne vaut pas signature de chaque document quil contient, ou encore
une signature manuscrite scanne na pas valeur doriginal sign).
Rappel: ne pas exiger la signature des documents qui sont des annexes lacte dengagement; il suffit de les lister dans lacte dengagement, et les identifier prcisment (numro
de version, nombre de pages).
411
3.Est-il possible de limiter les certificats

de signature lectronique accepts
(article2-I de larrt)? De limiter
les formats de signature(article 3
de larrt)? Peut-on imposer
lutilisation de loutil de signature
propos sur le profil dacheteur?
Le principe pos est que lutilisation de tout produit est possible, partir du moment o il
prsente des garanties de scurit suffisantes et o le destinataire du document sign est
en mesure de procder la vrification de la signature.
Larrt largit les catgories de certificats utilisables, qui sont (cf. infra, lien utiles):
les certificats rfrencs, ou figurant sur la liste de confiance dun Etat-membre de
lUnion europenne;
les certificats qui ne figurent pas sur une liste de confiance, qui doivent prsenter un niveau de scurit suffisant (la rfrence pour les administrations tant le rfrentiel gnral
de scurit, larrt prcise que ces certificats rpondent une norme quivalente celle
du RGS). Il sagit de certificats conformes au RGS mais non rfrencs sur une liste, ou de
certificats qui prsentent un niveau de scurit quivalent.
Le signataire sassure que le certificat quil utilise prsente au moins un niveau de scurit
quivalent celui prconis sur le profil dacheteur, et donne tous les lments ncessaires la vrification de sa signature par le profil dacheteur.
Par ailleurs, une dcision de la Commission europenne du 25 fvrier 2011 impose daccepter les formats de signature XAdES, PAdES et CAdES cits larticle 3 de larrt. Les
trois formats doivent tre accepts par le profil dacheteur, qui peut nanmoins prvoir
daccepter des formats supplmentaires. Cette possibilit est alors mentionne dans les
documents de la consultation ou la lettre de consultation.
Tout outil de signature conforme ce qui prcde est utilisable. Lacheteur ne peut pas
imposer lemploi de loutil de la plateforme. Nanmoins, lorsque loprateur conomique
utilise un autre outil de signature, il en permet la vrification en transmettant en parallle
les lments ncessaires pour procder la vrification de la validit de la signature et de
lintgrit du document, et ce, gratuitement.
4.Comment vrifier la conformit du certificat

de signature un niveau de scurit quivalent
au RGS (article 2-II de larrt)?
Lordonnance n 2005-1516 du 8 dcembre 2005 prvoit que lautorit administrative
dtermine pour chaque systme dinformation, et aprs tude, le niveau de scurit
requis parmi les niveaux prvus par le RGS (niveau *, ** ou ***). Les changes intervenant via le systme dinformation respectent par la suite les rgles correspondantes.
Par exemple, si le profil dacheteur requiert un niveau de scurit ** du RGS, tous les
412
FICHE
30
produits utiliss sur le profil dacheteur, dont le certificat de signature lectronique,

devront correspondre au moins aux prconisations du niveau ** du RGS. Cela signifie
que la plateforme devra reconnatre et accepter les produits de niveau ** et ***, mais
pas ceux de niveau *.
Larrt prvoit plusieurs cas selon le certificat de signature utilis:
le certificat de signature est rfrenc ou mane de la liste de confiance franaise
ou dune liste de confiance dun autre Etat-membre. Dans ce cas, la conformit du
produit au RGS est prsume, et les seules vrifications oprer sont celles du niveau de
scurit (*, ** ou ***) et bien sr, de la validit de la signature elle-mme. Le signataire
na pas fournir dautres lments que ceux permettant la vrification de la validit de
la signature.
le certificat de signature lectronique nest pas rfrenc ni ne figure sur une
liste de confiance: il peut sagir de produits manant de prestataires de pays-tiers,
mais aussi de prestataires europens ou franais, qui nont pas fait lobjet dun rfrencement, souvent pour des raisons de cot. Ce sont ces certificats quil faut vrifier avant
de les accepter. Larrt prvoit que le signataire transmet les lments ncessaires
cette vrification, en plus des lments ncessaires la vrification de la validit de la
signature elle-mme. Cela peut tre ladresse du site internet de rfrencement dans le
pays tiers, une preuve de la qualification du prestataire ou du produit, ladresse de lautorit de certification qui a dlivr le certificat de signature, qui mentionne la politique
de certification
Le rfrentiel gnral de scurit (RGS) version 2.0

Cette nouvelle version du RGS constitue un rfrentiel de transition entre une premire
version (RGS 1.0) lie la mise en uvre de ladministration lectronique et une troisime version qui se fondera sur la rglementation europenne en cours dvolution. Cette
mise jour du rfrentiel gnral de scurit permet la qualification des prestataires de
certification lectronique, dhorodatage lectronique, daudit de la scurit des systmes
dinformation.
Les dispositions transitoires entre les deux versions du RGS

Larticle 5 de larrt du 13 juin 2014 prvoit des dispositions destines faciliter la transition entre les versions 1.0 et 2.0 du RGS.
La signature lectronique danslesmarchs publics
Les versions 1.0 et 2.0 du RGS sappliquent aux autorits administratives de manire
concomitante en application des mesures de transitions suivantes.
les certificats lectroniques et les contremarques de temps conformes aux annexes de
la version 1.0 du RGS pourront continuer tre mis jusquau 30 juin 2015;
les autorits administratives devront accepter ces certificats lectroniques et ces contremarques de temps pendant leur dure de vie, avec un maximum de trois ans;
les autorits administratives doivent accepter les certificats lectroniques et les contremarques de temps conformes aux annexes de la version 2.0 du RGS compter du 1erjuillet
2015.
Ces dispositions sappliqueront aux certificats dauthentification et de signature utiliss
dans les marchs publics conformment larrt du 15 juin 2012 relatif la signature
lectronique dans les marchs publics, qui nest pas modifi par le nouvel arrt relatif
au RGS 2.0.
413
5.Lacheteur est-il tenu deffectuer lui-mme

ces vrifications techniques?
Non. La vrification des certificats de signature lectronique et de la validit de la signature elle-mme font partie actuellement des fonctionnalits dun profil dacheteur, sans
que lacheteur ait d se doter des comptences techniques pour les examiner. Lautomatisation et la traabilit des vrifications et contrles doivent continuer tre privilgies.
En revanche, la vrification de lidentit du signataire, et de sa capacit engager lentreprise, reste, comme pour les marchs non dmatrialiss, effectue par lacheteur.
Si une dcision doit tre prise sur le rejet dune candidature ou dune offre du fait de la
non-conformit de la signature lectronique, cette dcision revient, toujours, lacheteur,
qui reste responsable de tout le processus dachat. A ce titre, larrt ne modifie pas les
responsabilits de lacheteur.
*
**
Il est recommand de prciser dans les documents de la consultation:
un rappel du niveau de scurit requis sur le profil dacheteur (niveau *, ** ou ***
conforme au RGS);
les documents pour lesquels une signature manuscrite ou le cas chant lectronique
est requise;
les formats de signature autoriss (et toujours au moins, les trois formats cits larticle
3 de larrt);
le rappel titre pdagogique de certaines rgles courantes: un zip sign ne vaut pas
signature de chaque document du zip, une signature manuscrite scanne na pas dautre
valeur que celle dune copie et ne peut pas remplacer la signature lectronique qui confre
valeur doriginal au document sign.
Liens utiles:
Documents de rfrence de ladministration lectronique: RGS et rfrencement
Site de lANSSI: RGS 2.0
Liste des organismes habilits au rfrencement (RGS)
Liste des prestataires certifis
Liste de confiance franaise
Liste de confiance europenne
414
4
C H A P I T R E
EXECUTION DES MARCHES
FICHE
FICHE
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31
Les avances
Lavance est le versement dune partie du montant dun march public au titulaire de ce
march avant tout commencement dexcution de ses prestations. Elle constitue, la
diffrence de lacompte1, une drogation la rgle du service fait2.
Lavance facilite lexcution des marchs publics et assure un gal accs ces marchs toutes les entreprises, quelles disposent ou ne disposent pas dune trsorerie
suffisante pour dbuter lexcution des prestations3. Le recours ce prfinancement,
annonc ds la phase de publicit, amliore les conditions de la mise en concurrence
et doit crer une conomie pour lacheteur public; les titulaires ne seront en effet pas
contraints de prfinancer leur march et ne rpercuteront pas cette charge dans le prix
de leur offre.
1.Lavance obligatoire
Larticle 87 du code des marchs publics (CMP) impose aux acheteurs publics, lorsque
certaines conditions sont remplies4, daccorder au titulaire le bnfice dune avance Dans
ce cas, lacheteur public doit prvoir, ds llaboration des pices contractuelles, les modalits de versement de lavance.
1.1.Quelles sont les conditions doctroi de lavance

obligatoire?
Le versement dune avance est de droit pour le titulaire dun march ordinaire dont
le montant initial est suprieur 50 000 euros HT5 et dont le dlai dexcution6 stend
au-del de deux mois.
Il en va de mme du titulaire dun march tranches ds lors, que le montant initial de la
tranche ferme ou de la tranche affermie est suprieur 50 000 euros HT et que le dlai
dexcution de la tranche en question est suprieur deux mois. Ces deux conditions sont
cumulatives.
Les avances
1. Voir la fiche technique Les acomptes.

2.V. articles 20 et 33 du dcret n 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif la gestion budgtaire et comptable
publique
3. En ce sens, voir le point 21.2 du guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics.
4. Ces conditions avaient t assouplies, dans le cadre du plan de relance de lconomie franaise, par le dcret n
2008-1355 du 19dcembre 2008, et par la circulaire du 19dcembre 2008 relative au plan de relance de lconomie
franaise augmentation des avances sur les marchs publics de lEtat en 2009: suppression de la limite de dure
du march de 2 mois, limitation du montant du march de 50000 20000 euros HT, pourcentage forfaitaire port
de 5 20%).
5. Lorsque le montant est infrieur 50000 euros HT, le pouvoir adjudicateur peut prvoir, sil le souhaite, le versement
dune avance (v.point 2.1).
6. La dtermination du dlai dexcution est prcise par les CCAG en fonction du type de marchs (art. 13 des CCAG
FCS, TIC et PI, art. 19.1 du CCAG Travaux, art. 14 du CCAG MI).
417
Des spcificits existent pour les marchs bons de commande et les marchs reconductibles:
Pour les marchs bons de commande:
les marchs conclus pour un montant minimum suprieur 50 000 euros HT ouvrent
droit une avance verse, en une seule fois, en pourcentage de ce montant minimum7;
les marchs conclus sans minimum ni maximum, ou sans minimum mais avec un
maximum, ou dont les montants sont fixs en quantit, ouvrent droit au versement dune
avance pour chaque bon de commande dont le montant est suprieur 50 000 euros HT
et dune dure dexcution dpassant les deux mois.
Pour les marchs reconductibles:
pour la priode initiale: lavance est de droit si le montant correspondant la priode
initiale est suprieur 50 000 euros HT et si le dlai dexcution de cette priode est
suprieur deux mois;
pour chaque reconduction, lavance est de droit si le montant correspondant la reconduction concerne est suprieur 50000 euros HT et si le dlai dexcution de cette
priode de reconduction est suprieur deux mois.
1.2. Comment calcule-t-on le montant de lavance?

Le montant de lavance est calcul par application dun pourcentage forfaitaire lassiette
constitue par le montant total des prestations. Il est fix, par larticle 87 du CMP, au
moins 5% (v. point 2.2 sur les taux majors).
Ce montant varie, en outre, en fonction de la dure dexcution du march, selon quelle
excde ou non 12mois.
Pour les marchs reconductibles, le montant de lavance est calcul en appliquant le pourcentage forfaitaire lassiette constitue:
pour la priode initiale: du montant correspondant la priode initiale;
pour chaque reconduction, du montant correspondant la reconduction concerne.
1.2.1.Les marchs ordinaires (art. 87 II 1 du CMP)

a)pour les marchs dune dure infrieure ou gale 12 mois, le montant de lavance est
de 5% du montant initial TTC du march(v. exemple n1 en annexe);
b)pour les marchs dune dure suprieure 12 mois, le montant de lavance est gal
5% de la somme gale 12 fois le montant initial TTC du march divis par la dure du
march exprime en mois(v. exemple n2 en annexe).
1.2.2 Les marchs tranches (art. 87 II 1 du CMP)

a) si la dure de la tranche ferme ou de la tranche affermie est infrieure ou gale
12mois, le montant de lavance est de 5% du montant initial TTC de la tranche en cause
(v.exemple n3 en annexe);
b) si la dure de la tranche ferme ou de la tranche affermie est suprieure 12 mois,
le montant de lavance slve 5% de la somme gale 12fois le montant initial TTC
de la tranche en cause, divise par la dure de cette mme tranche exprime en mois
(v. exemple n4 en annexe).
7. Sous rserve de la rgle des 12 mois prcise au point 1.2.
418
FICHE
31
1.2.3 Les marchs bons de commande (art. 87 II 2 et 3 du CMP)

Doivent tre distingus les marchs bons de commande conclus avec un montant minimum de ceux conclus sans montant minimum, ni maximum, ou dont le montant est fix
en quantit.
a)pour les marchs dun montant suprieur 50 000 euros HT et dune dure infrieure
ou gale 12mois, le montant de lavance est de 5% du montant minimum du march
(v.exemple n5 en annexe);
b) pour les marchs dun montant minimum suprieur 50 000 euros HT et une dure
suprieure 12mois, le montant de lavance est fix 5% de la somme gale 12fois le
montant minimum du march divis par la dure du march exprim en mois(v. exemple
n6 en annexe).
c) pour les marchs conclus sans montant minimum, ni maximum, ou dont le montant
est fix en quantit:
si la dure dexcution du bon de commande est infrieure ou gale 12 mois, le montant de lavance est fix 5% du montant TTC du bon de commande en cause (v. exemple
n 7 en annexe);
si la dure dexcution du bon de commande est suprieure 12 mois, le montant de
lavance slve 5% de la somme gale 12 fois le montant du bon de commande
divise par la dure du bon de commande exprime en mois(v.exemple n 8 en annexe).
1.2.4.Les marchs mixtes

Pour les marchs qualifis de mixtes8, cest--dire comportant des prestations sur bon de
commande prix unitaire et des prestations forfaitaires:
lavance relative la partie prix forfaitaire est calcule conformment au a) du 1.2.1
ci-dessus pour les prestations forfaitaires dune dure infrieure ou gale 12 mois ou
conformment au b) du 1.2.1 ci-dessus pour les prestations dune dure suprieure
12mois
lavance relative la partie bon de commande prix unitaire est calcule conformment aux a), b) ou c) du 1.2.3 ci-dessous, selon le cas.
2.Les avances non obligatoires

Le pouvoir adjudicateur a la facult de prvoir une avance pour les marchs qui ne remplissent pas les conditions fixes larticle 87 du CMP. Il peut, galement, majorer le taux
minimal de 5% dans les conditions prvues au III de larticle 87 du CMP.
2.1.La possibilit de verser une avance lorsque

les conditions de larticle 87 ne sont pas runies
Les avances
Le V de larticle 87 du CMP dispose que le march peut prvoir le versement dune avance
dans les cas o celle-ci nest pas obligatoire, par exemple pour les marchs dont le mon-
8. Pour plus dinformations sur les conditions de recours au march mixte: Conseil dEtat, 29octobre 2010, Syndicat mixte dAssainissement de la Rgion Ouest de Versailles, n340212.
419
tant minimum est infrieur 50000 euros HT. Le taux et les modalits de versement de
lavance sont alors prciss dans le march.
Loctroi de cette avance permet, en particulier, de susciter une concurrence plus large
grce aux candidatures de petites entreprises hsitant soumissionner, eu gard au besoin de trsorerie que pourrait entraner le march.
2.2. La possibilit de majorer le taux de lavance

sous certaines limites et conditions
Le taux de 5% prvu par le CMP pour le calcul du montant des avances est le taux minimal
obligatoire. Lacheteur peut, notamment lorsque le march entrane pour le titulaire de
forts investissements pralables, prvoir une avance un taux major. Le III de larticle 87
dtermine les cas dans lesquels il peut tre major.
2.2.1 Le taux peut tre compris entre 5% et 30%

Conformment au III de larticle 87, lacheteur public peut, sil le souhaite, fixer un taux
suprieur au taux minimal de 5%, mais sans pouvoir excder 30% du montant du march.
Lorsque le montant de lavance est infrieur ou gal 30% du montant du march, les
collectivits territoriales peuvent conditionner le versement de lavance la constitution dune garantie premire demande couvrant tout ou partie du remboursement de
lavance, sauf si le titulaire du march est un organisme public (art. 89 du CMP). La garantie premire demande peut tre remplace par une caution personnelle et solidaire,
si les parties en sont daccord.
Cette possibilit offerte aux collectivits locales dexiger une garantie pour le versement
dune avance infrieur 30% du montant du march ne sapplique pas lEtat.
2.2.2 Le taux peut tre suprieur 30%, dans la limite de 60%

Lavance peut tre porte un maximum de 60%, la condition imprative que lentreprise qui en bnficie constitue une garantie premire demande garantissant la totalit
du montant prfinanc (art. 90 du CMP).
Cette obligation ne sapplique pas:
si le titulaire du march est un organisme public;
pour les marchs passs pour les besoins de la dfense pour lesquels lobligation de
constituer une garantie peut tre supprime ou amnage par arrt conjoint du ministre
charg de la dfense et du ministre charg de lconomie.
3.Le rgime juridique de lavance

3.1.Lavance doit tre prvue par les documents
contractuels et ses lments constitutifs sont intangibles
Lavance, ainsi que ses lments constitutifs, doivent tre prvus par les documents
contractuels. Il est conseill de faire mention de lavance et de ses lments constitutifs,
ds lavis dappel public la concurrence (dans la rubrique Modalits essentielles de
financement et de paiement ), afin de garantir une parfaite information des candidats
potentiels.
420
FICHE
31
Le pouvoir adjudicateur doit tre dautant plus attentif ces clauses que le CMP soppose
ce quelles puissent faire lobjet de modifications par avenant (art. 87-III) ou que le montant de lavance soit affect par une clause de variation des prix (art. 87-II).
Par consquent, lacheteur public doit, ds llaboration des documents contractuels, prvoir la possibilit de verser une avance au titulaire, ainsi que ses modalits de calcul et
de remboursement.
De plus, ds le stade de la rdaction des pices du march, la personne publique doit
valuer au plus prs le cot de ses besoins afin daffecter un taux proportionn avec le
montant du march. Un taux trop faible aurait pour consquence de priver lavance de son
rle de prfinancement.
Cette valuation est essentielle concernant les marchs bons de commande conclus pour
un montant minimum suprieur 50.000 euros HT, car lassiette de calcul de lavance est
base sur ce montant minimum estim par lacheteur public en amont de la consultation.
3.2.Le titulaire peut renoncer au bnfice de lavance

Le titulaire peut refuser le bnfice de lavance, mme pour une avance obligatoire. Cette
facult de renonciation relve de la libert du titulaire. Elle ne peut en aucun cas rsulter de
pressions de la part du pouvoir adjudicateur et de telles pratiques doivent tre prohibes.
La rubrique B4 du formulaire DC3 Acte dengagement permet au candidat dindiquer
sil renonce ou non au bnfice de lavance. En cochant la case oui, le candidat refuse
le versement de lavance. En cochant la case non, le candidat accepte le versement
de lavance.
Le titulaire, qui a renonc lavance lorsquil a soumissionn un march public, peut
toujours se raviser et demander ultrieurement percevoir cette avance. Dans ce cas, si la
demande est antrieure la notification du march, la modification peut faire lobjet dune
mise au point. Si elle est postrieure, un avenant doit tre conclu.
Lorsque le march ne prvoit pas les modalits de remboursement de lavance, aucune
avance ne pourra plus tre verse lorsque le montant des prestations excutes par le
titulaire atteint 65% du montant du march. En effet, ce stade davancement du march,
le remboursement de lavance doit commencer conformment aux dispositions du II de
larticle 88.
De mme, aucune avance ne pourra tre verse lorsque le montant des prestations excutes par le titulaire aura atteint 80% du montant TTC des prestations qui lui sont confies
au titre du march (v. point 3.4).
3.3.Les modalits de versement de lavance

Conformment larticle 989 du CMP, lavance doit tre verse son bnficiaire dans un
dlai de 30 jours (50 jours pour les tablissements de sant et les tablissements du service de sant des armes) compter du commencement dexcution des prestations. Ce
dlai constitue un maximum, mais peut tre rduit la discrtion du pouvoir adjudicateur.
Les avances
9.Le dlai global de paiement dun march public ne peut excder:

1 30 jours pour les services de lEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et
commercial, lexception de ceux mentionns au 2, pour les collectivits territoriales et les tablissements publics
locaux;
2 50 jours pour les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes.
421
Le III de larticle 2 du dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte contre les
retards de paiement dans les contrats de la commande publique prcise les modalits de
versement de lavance10.
Lorsque le march ne conditionne pas le versement de lavance la constitution dune garantie premire demande ou dune caution personnelle et solidaire, le dlai de paiement
de lavance court compter de la date de notification de lacte emportant commencement
dexcution des prestations (par exemple la date de notification de lordre de services
fixant le dmarrage des travaux) ou dfaut, de la date de notification du contrat.
Lorsque le versement de lavance est subordonn la constitution dune garantie premire demande, ou dune caution personnelle et solidaire, le dlai global de paiement ne
peut courir avant la rception de cette garantie ou de cette caution. Il court compter de
la rception des justificatifs prvus au march pour le versement de cette avance. En cas
de dpassement du dlai de paiement de lavance, le titulaire a droit, sans quil ait les
demander, au versement des intrts moratoires et de lindemnit forfaitaire pour frais de
recouvrement de 40 euros11.
3.4.Le remboursement de lavance.

Lavance ne constitue pas un paiement dfinitif par lacheteur public.
Lavance verse simpute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalits fixs par le march, par prcompte sur les sommes dues titre dacomptes, de
rglement partiel dfinitif ou de solde (art. 88 du CMP).
Si le pouvoir adjudicateur a omis de prciser dans le march les modalits de remboursement de lavance, le remboursement, effectu par prcompte sur les sommes dues
ultrieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations excutes au
titre du march atteint ou dpasse 65% du montant du march.
Le remboursement complet de lavance doit, en tout tat de cause, tre termin lorsque
le montant des prestations excutes par le titulaire atteint 80% du montant TTC des
prestations qui lui sont confies au titre du march.
4.Le rgime de lavance accorde

aux membres dun groupement
et aux soustraitants
4.1.Lavance verse aux membres dun groupement.
Lorsque le titulaire est un groupement dentreprises, le droit lavance sapprcie par
rapport au montant total du march, de la tranche ou du bon de commande et non par
rapport au montant de la part des prestations devant tre excutes par chacun de ses
membres.
Lorsque le march est attribu un groupement doprateurs conomiques au sein
duquel il est possible dindividualiser les prestations respectives de chaque membre
10.V. galement le point 4.2 de la fiche technique Les dlais de paiement dans les contrats de la commande
publique.
11. Cf. articles 7 9 du dcret n 2013-269 du 29mars 2013 relatif la lutte contre les retards de paiement dans les
contrats de la commande publique.
422
FICHE
31
ainsi que leur montant, le pouvoir adjudicateur verse la part de lavance revenant
chacune des entreprises.
A dfaut dune telle identification, lavance est verse sur le compte du groupement ou du
mandataire commun qui aura la charge de la rpartir entre les membres du groupement.
Lorsquune garantie premire demande est exige pour lobtention de lavance, larticle
102 du CMP relatif aux garanties prvoit deux cas de figure:
lorsque le titulaire est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire
pour la totalit de lavance;
lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre fournit une garantie
correspondant lavance qui lui est consentie. Si le mandataire du groupement conjoint
est solidaire, il peut constituer la garantie premire demande pour la totalit de lavance.
4.2.Lavance verse aux sous-traitants (art. 115 2)

Ds lors que le march prvoit le versement dune avance, les sous-traitants agrs bnficiant du paiement direct sont galement en droit den bnficier sur leur demande.
La rubrique G Conditions de paiement du DC4 Dclaration de sous-traitance permet
au sous-traitant dindiquer sil demande ou non bnficier de lavance. En cochant la
case non, le sous-traitant refuse le versement de lavance. En cochant la case oui,
le sous-traitant accepte le versement de lavance.
Le renoncement au bnfice de lavance par le titulaire du march ne fait pas obstacle
ce que ses sous-traitants en obtiennent le versement.
4.2.1 Droit lavance du sous-traitant

Les conditions de loctroi de droit de lavance du sous-traitant sont identiques celles du
titulaire (v. 1.1. ci-dessus).
Lavance du sous-traitant est de droit si le montant total du march, et non le seul montant
des prestations sous-traites, est suprieur 50000 euros HT et si le dlai dexcution du
march est suprieur 2 mois.
4.2.2 Calcul de lavance du titulaire et du sous-traitant

En cas de sous-traitance, le montant de lavance est calcul en appliquant les diffrentes
hypothses prvues au 1.2 ci-dessus. Est prise comme base lassiette ainsi dtermine
(v.exemples n 9 et 10 en annexe):
pour le titulaire: lassiette de lavance constitue le montant des prestations quil excute
en propre ainsi que le montant des prestations sous-traites mais qui ne font pas lobjet dun paiement direct. Elle ne comprend en revanche pas le montant des prestations
sous-traites qui font lobjet dun paiement direct;
Les avances
pour le sous-traitant agr bnficiant du paiement direct: lassiette de lavance correspond au montant des prestations qui lui sont sous-traites, telles quelles figurent dans le
march ou dans lacte spcial de sous-traitance12.
12.Lavance verse au sous-traitant est calcule sur la base dun montant TTC, mme lorsque les prestations
sous-traites entrent dans le champ dapplication du dispositif dautoliquidation de la TVA sur les travaux de construction (cf. Foire aux questions sur lauto-liquidation de la TVA sur les travaux de construction).
423
En cas dagrment des sous-traitants antrieurement la notification du march, les

sommes verses aux sous-traitants titre davance doivent donc tre dduites de lassiette servant de base de calcul lavance du titulaire.
Si le titulaire du march qui a peru lavance, sous-traite une part de celui-ci postrieurement la notification du march, il doit rembourser la fraction de lavance correspondant
au montant des prestations sous-traites, alors mme que le sous-traitant ne peut ou ne
souhaite pas en bnficier (art. 115 2 , al 6). Le remboursement par le titulaire simpute
alors sur les sommes qui lui sont dues ds la notification de lacte spcial (art. 115 2,
al7): v. exemple n 11 en annexe.
4.2.3 Modalits de remboursement de lavance du sous-traitant.

Dans le cas o une avance a t consentie un sous-traitant, le remboursement seffectue
selon des modalits identiques celles prvues pour le titulaire du march (art. 115 2
du CMP): v. point 3.4.
424
FICHE
31
Annexe Exemples de calcul du montant de lavance13
March excut par un seul titulaire

Exemple
1: march ordinaire dune dure infrieure ou gale 12 mois:
Montant du march = 150 000 euros TTC

Dure du march: 6 mois
Montant de lavance = 150 000 x (5/100) = 7 500 euros
Exemple
n 2: march ordinaire dune dure suprieure 12 mois:
Montant du march = 150 000 euros TTC

Montant de lavance = [(12 x 150 000) / 20] *(5/100)= 4 500 euros
Exemple
n 3: march tranches dont la tranche (ferme ou conditionnelle affermie) est dune

dure infrieure ou gale 12 mois:
Montant de la tranche = 150 000 euros TTC
Dure de la tranche: 9 mois
Exemple
n 4: march tranches dont la tranche (ferme ou conditionnelle affermie) est dune

dure dexcution suprieure 12 mois:
Montant de la tranche = 150 000 euros TTC
Dure de la tranche: 18 mois
Montant de lavance = [(12 x 150 000) / 18] * (5/100) = 5 000 euros
Exemple
n 5: march bons de commande dont le montant minimum HT est suprieur

50000 euros et dune dure infrieure ou gale 12 mois:
Montant minimum du march = 150 000 euros TTC
Exemple
n 6: march bons de commande dont le montant minimum HT est suprieur

50000 euros et dune dure suprieure 12 mois:
Montant minimum du march = 150 000 euros TTC
Montant de lavance = [(12 x 150 000) / 30] * (5/100) = 3 000 euros
Exemple
n 7: march bons de commande sans minimum ni maximum ou dont le montant

est fix en quantit et dune dure infrieure ou gale 12 mois:
Montant du bon de commande = 70 000 euros TTC
Dure dexcution du bon de commande: 3 mois
Exemple
n 8: march bons de commande sans minimum ni maximum ou dont le montant

est fix en quantit et dune dure suprieure 12 mois:
Montant du bon de commande = 70000 euros TTC
Dure dexcution du bon de commande: 24 mois
Les avances
Montant de lavance= [(12 x 70 000) / 24] * (5/100) = 1 750 euros
13. Tous les exemples sont construits avec comme hypothse de calcul de lavance un taux de 5%.
425
March excut par un titulaire et un sous-traitant agr bnficiaire du paiement direct

Exemple
n 9: march ordinaire dune dure infrieure ou gale 12 mois dont une partie est
sous-traite avant la notification du march :
Montant du march = 60000 euros TTC
Part sous-traite = 15000 euros TTC
Montant de lavancedu titulaire = (60 000 15000) x (5/100) = 2250 euros
Montant de lavance du sous-traitant = 15000 * (5/100) = 750 euros
Exemple
n 10 : march ordinaire dune dure suprieure 12 mois dont une partie est
sous-traiteavant la notification du march :
Part sous-traite = 15000 euros TTC
Montant de lavancedu titulaire = [(12 x (60 000-15 000) / 24] *(5/100)= 1 125 euros
Montant de lavance du sous-traitant = [(12 x 15 000) / 24] *(5/100)= 375 euros
Exemple
n 11: march ordinaire dune dure infrieure ou gale 12 mois dont une partie
est sous-traite postrieurement la notification du march :
Part sous-traite postrieurement la notification du march= 15000 euros TTC
Montant de lavanceinitiale verse au titulaire = 60 000 x (5/100) = 3 000 euros
Rgularisation de lavance suite la sous-traitance dune partie du march:
Nouveau montant de lavance du titulaire = (60 000 15000) x (5/100) = 2250 euros
Montant de lavance rembours par le titulaire = 3000 2 250 = 750 euros
426
FICHE
FICHE
32
32
Les acomptes
1.La procdure de versement

des acomptes au titulaire du march
1.1.Le paiement des acomptes constitue un droit
pour le titulaire du march
Conformment aux dispositions de larticle 91 du code des marchs publics, les prestations qui ont donn lieu un commencement dexcution du march ouvrent droit des
acomptes. Lacompte rmunre un service fait1.
Pour que le mandatement dun acompte soit possible, il faut donc non seulement que les
prestations correspondantes soient ralises, mais encore que le march ait t notifi2
et quun dcompte soit produit3. Ainsi, larticle97 du code des marchs publics prcise
que les oprations effectues par le titulaire dun march qui donnent lieu, notamment,
versement dacomptes, sont constates par un crit tabli par le pouvoir adjudicateur ou
vrifi et accept par lui.
Ds lors que les conditions prcites sont remplies, le versement dacomptes constitue un
droit pour le titulaire du march. Lorsque le march fait lobjet dun contrat crit, celui-ci
doit prvoir le versement dacomptes et en indiquer ses conditions, notamment la priodicit des versements.
Les clauses de rvision stipules par le march sont applicables aux acomptes4.
Le montant des acomptes ne doit en aucun cas excder la valeur des prestations auxquelles
il se rapporte. En cas de trop-peru, le pouvoir adjudicateur est en droit den demander le
remboursement. Le versement dacomptes mensuels ne fait ainsi pas obstacle ce que le
pouvoir adjudicateur demande, lors du dcompte des travaux faisant suite la rsiliation du
march, le remboursement dun trop peru raison des prestations non excutes5.
Les sous-traitants bnficiant du paiement direct ont galement droit au paiement
dacomptes. A cet effet, ils adressent au titulaire leur demande de paiement libelle au
nom du pouvoir adjudicateur.
1.2.La priodicit du versement doit tre prvue

par les documents contractuels
Les modalits de versement des acomptes doivent tre prvues au contrat. Elles constituent des modalits essentielles de paiement6 et ne peuvent, ds lors, tre modifies en
cours dexcution du march.
Les acomptes
1. Point 21.3 du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics.

2. CE, 17novembre 1982, Commune de Font-Romeu, n09266.
3. CE, 13juin 2003, Commune de Dampleux, n238099.
4. Guide Le prix dans les marchs publics,avril 2013, p.34.
5. CAA Nancy, 23avril 2012, Socit SAS Amocle, n11NC01278.
6. Guide Le prix dans les marchs publics,avril 2013, p.71.
427
La priodicit du versement des acomptes est fixe au maximum trois mois. Lorsque le
titulaire est une petite ou moyenne entreprise au sens de larticle48 du code des marchs
publics, une socit cooprative ouvrire de production, un groupement de producteurs
agricoles, un artisan, une socit cooprative dartisans, une socit cooprative dartistes ou une entreprise adapte, ce maximum est ramen un mois pour les marchs
de travaux. Pour les marchs de fournitures et de services, il est ramen un mois la
demande du titulaire.
Les documents contractuels peuvent prvoir des paiements chelonns dans le temps en
fonction de phases dexcution prdtermines dans le march7.
Le mcanisme des acomptes constitue lun des instruments dont dispose le pouvoir adjudicateur pour encourager les petites et moyennes entreprises se porter candidates aux
marchs publics8. Dans cette perspective, le pouvoir adjudicateur peut prvoir dans le
march public des modalits plus favorables pour le titulaire (courte priodicit, calendrier
prtabli et rgulier, simplicit de la procdure) que celles prvues par le code des marchs publics et les cahiers des clauses administratives gnrales (CCAG).
Ces modalits peuvent galement permettre aux candidats de prsenter des prix plus
avantageux. De telles stipulations sont favorables la trsorerie du cocontractant et permettent galement une bonne excution du march9.
1.3.Une retenue de garantie peut tre prleve

sur les acomptes
Lorsque le march prvoit un dlai de garantie, une retenue de garantie est prleve sur
les acomptes verss au titulaire du march. Elle peut tre remplace, au gr du titulaire,
par une garantie premire demande ou, si les deux parties en sont daccord, par une
caution personnelle et solidaire. Cette substitution est possible pendant toute la dure du
march, dans le respect des dispositions du dernier alina de larticle102 du code des
marchs publics.
Le pouvoir adjudicateur ne peut, sans mconnatre larticle 101 du code des marchs publics, retenir une somme reprsentant plus de 5% du montant initial du march augment,
le cas chant, du montant des avenants. Il en va ainsi lorsquil fixe, dans les documents
contractuels, un plafond au versement des acomptes. Ainsi, lorsquun pouvoir adjudicateur
prvoit que le montant total des acomptes ne peut excder 85% du montant du march,
cela aboutit retenir une somme suprieure 5% du montant du march.
Au moment de ltablissement du dcompte gnral et dfinitif du march, et au plus tard
lexpiration du dlai de garantie, le pouvoir adjudicateur dcide de la suite donner la
garantie. Sil sagit dune retenue de garantie, le pouvoir adjudicateur:
soit la libre, si le march na fait lobjet daucune rserve la rception et pendant le
dlai de garantie, ou si ces rserves ont t leves;
soit la conserve en tout ou en partie, si les rserves exprimes nont pas t suivies de
remise en ltat.
Au moment de ltablissement du dcompte gnral et dfinitif du march et au plus tard
lexpiration du dlai de garantie, le pouvoir adjudicateur dcide de la suite donner
la garantie
7. Rponse ministrielle n98513, JOAN du 10octobre 2006, p.10667.

9. Guide Le prix dans les marchs publics prcit, p.71-72.
428
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Sil sagit dune garantie premire demande ou dune caution personnelle et solidaire,
celle-ci cesse de produire des effets un mois au plus tard aprs lexpiration du dlai de
garantie, sauf en cas de rserves dment notifies aux tablissements ayant accord
leur garantie ou leur caution. Si les ventuelles rserves nont pas t leves avant
lexpiration du dlai de garantie, les tablissements sont librs de leurs engagements
un mois au plus tard aprs la date de leur leve par mainleve dlivre par le pouvoir
adjudicateur.
1.4.La procdure prvue par les CCAG Travaux, Fournitures

courantes et services et Proprit intellectuelle
1.4.1.Pour les marchs de travaux
Les modalits de calcul et de paiement des acomptes dans le cadre dun march public
de travaux sont prvues par larticle 13.2 du CCAG Travaux. Le paiement des acomptes
est effectu sur la base du dcompte mensuel partir duquel est tabli un tat dacompte
mensuel. En cas de dsaccord, le reprsentant du pouvoir adjudicateur rgle les sommes
admises par le maitre duvre.
Dans le cas o le titulaire inclut dans sa demande dacompte les sommes verser au
titre du paiement direct son sous-traitant, il lui appartient de procder au paiement du
sous-traitant afin dteindre la crance ne de la ralisation des travaux10.
1.4.2.Pour les marchs de fournitures courantes et de services

Les articles 11.2 et 11.5.2 du CCAG Fournitures couranteset services prcisent
les modalits de calcul et de paiement des acomptes dans le cadre de ces types de
marchs. Les acomptes font lobjet dune demande de paiement qui doit comprendre
des lments prcis (article 11.5.2). Lorsque le march fixe uniquement la priodicit
des acomptes, le montant de chacun deux est dtermin par le pouvoir adjudicateur
sur la base du descriptif produit par le titulaire des prestations effectues et de leur
montant.
1.4.3.Pour les marchs de prestations intellectuelles

Larticle 11.2 du CCAG Prestations intellectuelles prcise les modalits de calcul et
de paiement des acomptes. De la mme manire que les marchs de services et de
fournitures courantes, les acomptes font lobjet dune demande de paiement qui doit
comprendre des lments prcis (article 11.5.2). Lorsque le march fixe uniquement la
priodicit des acomptes, le montant de chacun deux est dtermin par le pouvoir adjudicateur sur la base du descriptif produit par le titulaire des prestations effectues et de
leur montant.
Les acomptes
Les honoraires correspondant chaque lment dtude peuvent tre verss, sauf stipulations contraires prvues dans le march, au fur et mesure de leur livraison au matre
douvrage. Ces paiements ne doivent pas tre confondus avec les rglements partiels
dfinitifs auxquels peut prtendre le titulaire au titre de larticle 11.8 du CCAG Prestations
intellectuelles.
10. CE, 3novembre 1989, SA Jean Michel, n54778; pour une application en matire de demande dacompte, CAA
Bordeaux, 23novembre 2010, Commune de Floirac, n09BX00940.
429
2.Le paiement des acomptes doit respecter

le dlai de paiement applicable au pouvoir
adjudicateur
Conformment aux dispositions de larticle 37 de la loi n 2013-100 du 28 janvier 2013
portant diverses dispositions dadaptation de la lgislation au droit de lUnion europenne en matire conomique et financire, les sommes dues par un pouvoir adjudicateur en excution dun march public sont payes, en labsence de dlai prvu
au contrat, dans un dlai fix par dcret qui peut tre diffrent selon les catgories
de pouvoirs adjudicateurs. Ce dlai est de 30 jours pour lEtat et ses tablissements
publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits
territoriales et les tablissements publics locaux, les pouvoirs adjudicateurs mentionns
larticle 3 de lordonnance du 6 juin 2005. Il est de 50 jours pour les tablissements
publics de sant et les tablissements du service de sant des armes et de 60 jours
pour les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance du 6 juin 2005
qui sont des entreprises publiques, lexception de ceux qui sont des tablissements
publics locaux11.
Lorsque le march public prvoit un dlai de paiement, ce dernier ne peut excder les
dlais prcits.
Le retard de paiement dun acompte fait courir, de plein droit et sans autre formalit,
des intrts moratoires compter du jour suivant lexpiration du dlai de paiement ou
lchance prvue au contrat et au versement dune indemnit forfaitaire pour frais de
recouvrement12.
En revanche, le retard dans le paiement des acomptes, notamment lorsquils sont de faible
montant et que ce retard ne rend pas impossible la poursuite de lexcution des prestations, nautorise pas le titulaire interrompre cette excution13.
Dans le cadre dun march public de travaux, les intrts moratoires et lindemnit forfaitaire dus en raison du retard de paiement dun acompte sont un lment du dcompte
gnral du march. Lorsque les acomptes sont inclus dans le solde gnral, les intrts
moratoires affrents ces acomptes ne peuvent plus donner lieu contestation lorsque le
dcompte gnral devient dfinitif14.
Alors mme que le dcompte gnral et dfinitif nest pas tabli, le titulaire peut demander
au juge des rfrs le versement dune provision reprsentative de tout ou partie du montant des acomptes auxquels il a droit et que le pouvoir adjudicateur ne lui a pas vers15.
La crance doit cependant pouvoir tre regarde par le juge comme non srieusement
contestable. Tel nest pas le cas lorsque le dbiteur de cette crance ne peut pas tre
dtermin avec certitude16 ou lorsque le pouvoir adjudicateur a notifi une dcision prononant des pnalits de retard lencontre du titulaire du march17.
11. Article 1er du dcret n2013-269 du 29mars 2013 relatif la lutte contre les retards de paiement dans les contrats
de la commande publique.
12. Voir la fiche technique Les dlais de paiement dans les contrats de la commande publique.
13. CE, 15avril 1988, Socit entreprise Hypotra, n52618.
14. CE, 28septembre 2001, Entreprise de construction et de prestations de service, n213395; CE, 26janvier 2007,
socit Baudin-Chteauneuf, n256819.
15. CE, 3dcembre 2003, Socit Bernard Travaux Polynsie, n253748.
16. Ibid.
17. CE, 2avril 2004, Socit Imhoff, n257392; CE, 14octobre 2005, Dpartement de la Seine-Maritime, n275066.
430
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3.Le paiement du dernier acompte

et le solde du march
Aucune disposition ninterdit lacheteur public de rgler par acomptes successifs la totalit dun march, au fur et mesure de son excution. Ainsi, rien ne soppose ce que
le cumul des sommes verses au titre des acomptes atteigne le montant du march,
diminu, le cas chant, du montant de la retenue de garantie et des pnalits, ds lors
que les prestations correspondantes ont t ralises.
La demande de paiement du dernier acompte, transmise la personne dsigne au march (pouvoir adjudicateur ou matre duvre), doit tre traite conformment aux dispositions de larticle98 du code des marchs publics, fixant le dlai global de paiement.
Les acomptes
Le paiement du dernier acompte ne saurait tre assimil au rglement du solde du march18. En effet, le paiement de lensemble du march dans le cadre dacomptes ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de procder aux oprations de clture
du march, en particulier de procder aux oprations de rception, qui font courir le dlai
de garantie et, sil sagit dun march de travaux, dtablir le dcompte gnral et dfinitif,
qui peut donner lieu un solde nul, positif ou ngatif.
18. Rponse ministrielle n16948, JO Snat du 15septembre 2005, p.2357.
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La cession de crances issues

dunmarchpublic
Le titulaire dun march public ou son sous-traitant1 accept et dont les conditions de
paiement ont t agres2 peut cder la crance quil dtient sur un pouvoir adjudicateur un tablissement de crdit ou un fournisseur pour obtenir des liquidits ou des
fournitures. La mise en uvre des dispositions du code des marchs publics doit tre
associe lapplication des rgimes de cession de crance prvus par le code civil ou le
code montaire et financier. La prsente fiche dtaille, pour chacun des modes de cession
de crance (cession ordinaire ou cession Dailly), la procdure de cession et ses consquences juridiques pour un march public.
1.Quelles crances peuvent faire lobjet

dune cession?
En principe, les personnes publiques ne paient les prestations quaprs service fait. Or,
les titulaires dun march public ou leurs sous-traitants doivent engager des dpenses
(matriel, personnel, etc.). Ils peuvent alors cder tout ou partie des crances pour obtenir
des fournitures ou des liquidits.
Ils ne peuvent cder que les crances quils dtiennent en propre sur le pouvoir adjudicateur. Le titulaire ne peut pas cder une partie sous-traite du march (article 107 du code
des marchs publics)3. Par exemple, le titulaire dun march sous-trait hauteur de
30% pourra cder 70% du montant du march. Le sous-traitant accept pourra quant lui
cder sa propre crance qui quivaut 30% du montant du march.
2.Quels sont les diffrents modes de cession?

La cession de crances issues dunmarchpublic
La cession de crance rsultant de lexcution dun march public peut tre opre sous
deux rgimes juridiques distincts:
la cession de crance de droit commun, dont le rgime est dfini aux articles 1689 et
suivants du code civil;
1. Les sous-traitants accepts et dont les conditions de paiement ont t agres bnficient du paiement direct.
3. Le comptable suspend le paiement en cas de cession de crance totale dans le cadre dun march sous-trait si
les pices justificatives (article 114-3 du code des marchs publics) prouvant que la cession ne fait pas obstacle au
paiement direct de la partie sous-traite ne lui sont pas fournies.
433
la cession de crance Dailly, dont le rgime est dfini par les articles L. 313-23 et
suivants du code montaire et financier4.
La cession de crance de droit commun est plus complexe mettre en uvre et plus
coteuse que la cession de crance Dailly, car elle ncessite de signifier la cession par
huissier de justice au comptable public.
La cession de crance Dailly bnficie dun formalisme allg : la cession sopre par
simple bordereau et est notifie au comptable public par lettre recommande avec accus
de rception.
Trs utilise dans le cadre des marchs publics, la cession Dailly est rserve aux cessions
de crance des tablissements de crdit. Le titulaire dun march public peut galement
payer un fournisseur en lui cdant la crance ne du march5. Dans ce cas, la cession
doit tre ralise selon la procdure prvue par le code civil.
3.Quelle est la procdure de cession

de crance?
Les procdures des deux modes de cession de crance sont prvues respectivement par
le code civil et le code montaire et financier. Les articles 106 et suivants du code des
marchs publics apportent des prcisions sur la cession de crance.
Le titulaire ou le sous-traitant (le cdant) cde la crance quil dtient sur le pouvoir adjudicateur (le cd) un tablissement de crdit ou un fournisseur (le cessionnaire).
3.1. La procdure de cession de crance de droit commun

La cession entre le titulaire du march public ou le sous-traitant et le cessionnaire produit
tous ses effets juridiques entre les parties partir du moment o elles sont daccord sur
lobjet de la cession et son montant. Aucun formalisme nest impos. Lorsque le montant
de la crance est suprieur 1 500 euros, lacte de cession doit nanmoins faire lobjet
dun crit.
Le titulaire ou le sous-traitant accept remet au cessionnaire lexemplaire unique6 du
march ou un certificat de cessibilit7. Lexemplaire unique est remis par le pouvoir
adjudicateur au titulaire ou au sous-traitant sa demande8 et est tabli TTC9. Cette
obligation de remise de lexemplaire unique ou du certificat de cessibilit concerne tous
les marchs, mme passs selon une procdure adapte10, ds lors que lentreprise en
fait la demande.
4. Cre par la loi n81-1 du 2janvier 1981 facilitant le crdit aux entreprises.
5. CAA Nancy, 9janvier 2006, Socit Forbo Sarlino, n02NC00979.
6. Lexemplaire unique est une copie de loriginal du march revtue dune mention dment signe par le pouvoir
adjudicateur indiquant que cette pice est dlivre en unique exemplaire. Il constitue une pice justificative pour le
paiement.
7. Le certificat de cessibilit doit tre tabli conformment au modle dfini par larrt du 26aot 2006 relatif au
certificat de cessibilit des crances issues de marchs publics.
9. Annexe 10 de linstruction Cession et nantissement de crances sur les personnes morales de droit public, n07019-B1-M0-M9 du 27fvrier 2007.
10. CE, 15fvrier 2008, Socit Fortis Banque, n277295.
434
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Le cdant ou le cessionnaire11 signifie la cession de crance par huissier de justice au

comptable assignataire12.
Pour procder au paiement, le comptable doit disposer des pices suivantes:
la signification de la cession;
lacte de cession lorsque le montant de la crance est suprieur 1 500 euros ou,
lorsque lacte de cession na pas fait lobjet dun crit, tout lment ncessaire au contrle
du comptable;
lexemplaire unique ou le certificat de cessibilit;
le cas chant, lattestation manant du cessionnaire tablissant que la cession ne fait
pas obstacle au paiement direct du sous-traitant ou quelle a t rduite due concurrence.
Cession de crance ordinaire par le titulaire
Pouvoir
adjudicateur
Comptable
March
public
Paiement
Signification rgulire de la cession
Titulaire
cdant
Contrat
Cessionnaire
(fournisseur,
par exemple)
Cession de crance Dailly par un sous-traitant

March
public
Pouvoir
adjudicateur
Comptable
Contrat de
soustraitance
Sous-traitant
cdant
Paiement
Signification rgulire de la cession
Contrat
Cessionnaire
Titulaire
Acceptation et
agrment des
conditions financires
3.2. La procdure de cession de crance Dailly

Le titulaire ou le sous-traitant rgulier remet ltablissement de crdit un exemplaire
unique ou un certificat de cessibilit. Lacte de cession prend la forme dun bordereau
contenant obligatoirement les nonciations prvues larticle L. 313-23 du code montaire et financier.
11. Article 1691 du code civil.

435
Le cessionnaire notifie ensuite la cession au comptable assignataire dsign dans le march13 par lettre recommande avec accus de rception ou par tout autre moyen donnant
date certaine. La preuve de la notification incombe au cessionnaire14.
Le comptable doit disposer de la notification de la cession et de lexemplaire unique ou
du certificat de cessibilit15. Le comptable na pas tre destinataire du bordereau de
cession, qui nest pas une pice justificative du paiement.
La notification doit comprendre des mentions obligatoires, prvues larticle R. 313-17 du
code montaire et financier.
Les mentions obligatoires de la notification:
Dans les conditions prvues par les articles L. 313-23 L. 313-35 du code montaire et financier, le titulaire
du march/le sous-traitant/le bnficiaire de la facture ci-dessous dsign comme suit (raison sociale et
adresse de l'entreprise cdante):
"Nous a cd/nanti en totalit/en partie par bordereau en date du... la (les) crance(s) suivante(s):
March n..."
2 L'indication de la commande, comme suit:
"Bon de commande n...
"Ordre de service n... (prciser en cas de march commandes ou marchs de clientle).
"Acompte ou facture...
"Sous-trait n (1)...
"Lieu d'excution...
"Administration contractante..."
3 Le montant ou l'valuation de la crance cde ou nantie, comme suit:
"En cas de cession ou de nantissement total: montant ou valuation:
"En cas de cession ou de nantissement partiel, dsignation de la part du march ou du sous-trait: montant ou
valuation:
Conformment aux dispositions de l'article L. 313-28, nous vous demandons de cesser, compter de la rception de la prsente notification, tout paiement au titre de cette (ces) crance(s) ... (raison sociale et adresse de
l'entreprise cdante)."
4 Le mode de rglement, comme suit:
En consquence, le rglement des sommes revenant l'entreprise ci-dessus devra tre effectu ... (indication de la personne l'ordre de laquelle il doit tre effectu et du mode de rglement) (article R. 313-17 du
code montaire et financier).
Cession de crance Dailly par le titulaire du march public

Pouvoir
adjudicateur
March
public
Titulaire
cdant
Comptable
Notification
rgulire
Acte de
cession par
bordereau
13. Voir la fiche technique La dsignation du comptable assignataire.

14. Article R. 313-18 du code montaire et financier.
15. CE, 6dcembre 1999, Ville de Marseille, n189407.
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Paiement
Etablissement
de crdit
cessionnaire
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Cession de crance Dailly par un sous-traitant

March
public
Pouvoir
adjudicateur
Comptable
Titulaire
Contrat de
soustraitance
Sous-traitant
cdant
Acceptation et
agrment des
conditions financires
Notification
rgulire
Acte de
cession par
bordereau
Paiement
Etablissement
de crdit
cessionnaire
3.1. La cession de crance en cas de groupement

Le groupement momentan dentreprises na pas de personnalit morale et donc chaque
membre du groupement est dtenteur dune crance sur la personne publique hauteur
des prestations quil ralise.
Dans le cadre dun march attribu un groupement conjoint, un exemplaire unique ou
un certificat de cessibilit est dlivr chaque entreprise correspondant au montant des
prestations qui lui sont confies.
Dans le cadre dun march attribu un groupement solidaire, il est dlivr aux membres
du groupement qui en font la demande un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit
au nom du groupement lorsque les prestations ralises ne peuvent tre individualises.
Si les prestations sont individualises, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit
correspondant la prestation quelle excute est dlivr chaque entreprise. Dans cette
hypothse, lexistence dun compte unique ne fait pas obstacle la remise chaque cotraitant dun exemplaire unique cantonn sa propre participation.
Lorsque le pouvoir adjudicateur a dj dlivr un exemplaire unique au nom du groupement et quune modification des prestations en cours dexcution aboutit une individualisation des prestations, le pouvoir adjudicateur doit demander la restitution de
lexemplaire unique afin de le modifier. Il dlivrera alors un exemplaire unique chaque
membre, hauteur de la part des prestations quil ralise personnellement.
3.2. Les consquences dune erreur de procdure

La cession nest pas opposable au pouvoir adjudicateur si les modalits prvues tant par
le code des marchs publics que par le code civil ou le code montaire et financier nont
pas t respectes. Dans ce cas, le cessionnaire na pas droit au paiement de la crance
par le comptable public16.
Tel est le cas, lorsque la cession est notifie lordonnateur et non au comptable17 ou
lorsque la cession est notifie un comptable autre que le comptable assignataire18.
16. Cass. com. 4dcembre 2001, Banque franaise de crdit coopratif, n99-12115.
17. CAA Nantes, 27dcembre 2002, Caisse rgionale de crdit maritime mutuel du Morbihan et de la Loire-Atlantique,
n99NT00933.
18. CAA Bordeaux, 15novembre 2007, Compagnie gnrale daffacturage, n05BX00069.
437
Cependant, si la notification est irrgulire, le cessionnaire nest pas priv de son droit
paiement, quil devra exercer lencontre du titulaire ou du sous-traitant cdant pay par
la personne publique contractante.
Lorsque le cessionnaire ne joint pas lexemplaire unique ou le certificat de cessibilit lors
de la notification, le comptable public ne peut pas procder au paiement. Il importe donc
de joindre cette pice la notification au comptable assignataire. Une rgularisation ultrieure est nanmoins possible.
Lorsque le cessionnaire notifie la cession lordonnateur et non pas au comptable, le pouvoir adjudicateur ne transmet pas cette notification au comptable19: il doit en revanche
inviter le cessionnaire notifier la cession au comptable assignataire, pour que celle-ci
produise ses effets (v. point 4.2).
4.Quelles sont les consquences

dune cession de crance?
4.1.La proprit de la crance est transmise
au cessionnaire.
La cession de crance, contrairement au nantissement20, opre un transfert de la proprit
de la crance entre le cdant et le cessionnaire.
La cession de crance de droit commun sopre par la remise du titre. Elle na cependant,
jusqu sa signification au comptable assignataire, que des effets entre les parties21.
La cession de crance Dailly prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers
la date appose sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, dchance ou dexigibilit des crances, sans quil soit besoin dautre formalit,
et ce quelle que soit la loi applicable aux crances et la loi du pays de rsidence des
dbiteurs22. Il reste que le comptable public ne pourra tenir compte de la crance que
lorsquelle lui aura t notifie.
4.2.La notification ou la signification de la cession

interdit au comptable de payer le titulaire
ou le sous-traitant cdant
Les mandats sont toujours mis lordre du titulaire ou sous-traitant cdant, mais les
paiements doivent tre adresss au seul cessionnaire compter de la notification ou de la
signification rgulire de la cession.
Le dbiteur cd ne se libre valablement quentre les mains du cessionnaire23. Si le
comptable public adresse un paiement au titulaire ou au sous-traitant cdant, ce paiement
naura pas de caractre libratoire. Il est donc sans incidence sur lobligation de verser les
sommes au cessionnaire24.
19. CAA Paris, 23mai 1995, Compagnie internationale de la banque, n93PA00321; CAA Nancy, 23fvrier 1995,
Ministre de la Dfense, n93NC00287.
20. Articles 2355 2366 du code civil.
21.Articles 1689 et 1690 du code civil.
22. Article L.313-27du code montaire et financier.
23. Cass. Com. 17dcembre 2013, n12-26706.
24. CE, 19mars 2001, Rgion PACA, n207626.
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Dans cette hypothse, un double paiement devra intervenir (au cessionnaire et au cdant), sous rserve dune ventuelle attnuation du fait de la responsabilit du cessionnaire, par exemple sil a omis pendant plusieurs mois de notifier la cession25, ou sil a
t invit le faire par lordonnateur.
Tant que la cession na pas t notifie ou signifie au comptable public, tout paiement
effectu par celui-ci au cdant est libratoire.
4.3.Le cessionnaire a autant de droits que le cdant

Lors de la cession, la nature de la crance nest pas modifie, seul le crancier change.
Le cessionnaire devient le titulaire exclusif de la crance.
La crance cde se transmet avec ses accessoires26, cest--dire les intrts
moratoires, les rvisions de prix, le remboursement des retenues de garantie, etc.
Nanmoins, le titulaire ou le sous-traitant cdant et le cessionnaire peuvent prvoir
des modalits conventionnelles spcifiques ou des rserves quant certains de ces
accessoires27.
La cession de crance porte sur les crances relatives au march. Elle couvre aussi
les ventuelles reconductions. La personne publique dlivre lexemplaire unique ou le
certificat de cessibilit pour le montant total du march, reconductions comprises.
A la demande du titulaire ou du sous-traitant, le pouvoir adjudicateur peut dlivrer ce
document hauteur des seules prestations prvues pour chaque priode du march.
Le cdant ne peut transmettre plus de droits quil nen dtient28. Les actes du titulaire
ou du sous-traitant cdant, pendant lexcution du march public, restent donc opposables au cessionnaire. Ds lors, le pouvoir adjudicateur pourra opposer au cessionnaire
lexception dinexcution, comme il le ferait envers le titulaire ou le sous-traitant cdant: le cessionnaire ne sera pas pay en labsence de service fait.
Le pouvoir adjudicateur poursuit lexcution financire du march avec le cessionnaire
de la mme faon quil laurait fait avec le cdant. Le remboursement de lavance verse au titulaire doit ainsi tre dduit du montant de la crance due au cessionnaire.
Au contraire, lavance, qui fait partie intgrante du march, sera due au cessionnaire
compter de la notification ou de la signification rgulire de la cession.
De mme, les pnalits de retard imposes par le pouvoir adjudicateur simputent sur
le montant de la crance due au cessionnaire. Ce dernier ne peut contester la prise en
compte des pnalits de retard au motif quelles sont postrieures la notification ou
la signification29. Dans le cadre dun march de travaux, le cessionnaire ne peut
prtendre dautres droits que ceux dfinis dans le dcompte gnral et dfinitif30.
En revanche, le pouvoir adjudicateur ne peut compenser la crance due au cessionnaire

avec une crance quil dtient sur le titulaire ou le sous-traitant cdant issue dun autre
march public31.
25. CAA Paris, 31janvier 2006, Caisse rgionale de Crdit agricole mutuel de Paris et dIle-de-France, n02PA00563.
26. Article 1692 du code civil et article L.313-27du code montaire et financier.
27. CAA Bordeaux, 30dcembre 2003, Dveloppement du transport en commun de la Runion, n99BX01756.
28. CE, 21 juin 1999, Banque populaire Bretagne-Atlantique, n151917 ; CE, 22 juillet 2009, OPAC de la Sarthe,
n300313.
29. CAA Paris, 28avril 1992, Banque franaise commerciale Antilles-Guyane, n90PA00015.
30. CAA Nantes, 5fvrier 1998, Commune de Neuville-aux-Bois, n94NT00103.
31. CAA Paris, 11juillet 2007, UGAP, n04PA03492.
439
4.4.Les conflits entre cessionnaires

Une crance peut tre cde simultanment plusieurs cessionnaires. La loi na pas prvu
de priorit entre eux. Deux situations doivent tre distingues32.
Lorsquune mme crance a t successivement cde deux cessionnaires diffrents, la prfrence doit tre accorde au premier cessionnaire, qui sera donc le seul
recevoir la somme. La date de rfrence est la date de signification de la cession
dans le cadre dune cession de crance de droit commun et la date du bordereau de
cession dans le cadre dune cession de crance Dailly qui a t notifie au comptable.
Ce cas de figure se retrouve lorsque, par exemple, une crance est cde en totalit
puis partiellement un autre cessionnaire sans mainleve du premier cessionnaire pour
la part commune. Le pouvoir adjudicateur doit veiller, afin que cela ne se produise pas,
ne dlivrer quun seul exemplaire unique ou certificat de cessibilit par crance et
modifier les exemplaires uniques ou certificats de cessibilit dj dlivrs en cas de
modification des prestations.
Lorsquune crance est fractionne et cde partiellement plusieurs cessionnaires, les
sommes sont rparties au prorata des droits de chacun des cranciers33. Le cdant peut
toutefois accorder un droit de priorit lun des cessionnaires partiels.
4.5. Les modifications ultrieures la cession

Lorsque le titulaire cdant dcide, postrieurement la signification ou la notification de la cession, de sous-traiter une partie du march,le cessionnaire doit adresser
au comptable public lexemplaire unique ou le certificat de cessibilit modifi par lordonnateur, ou une mainleve ou une attestation justifiant que la cession de crance
par le titulaire concernant le march est dun montant tel quil ne fait pas obstacle au
paiement direct de la partie sous-traite ou que son montant a t rduit afin que ce
paiement soit possible34. Ces mmes documents doivent tre produits, lorsque la
rpartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants est modifie en cours
dexcution.
En labsence dune attestation du cessionnaire ou dune mainleve, le pouvoir adjudicateur ne peut pas accepter les sous-traitants35 et le paiement de ces sous-traitants
nest pas libratoire36. Si la crance correspondant au prix de lensemble du march a
dj t entirement cde un tablissement bancaire par le titulaire, le sous-traitant
dclar postrieurement ne peut tre accept et ses conditions de paiement agres
par le pouvoir adjudicateur pour bnficier du droit au paiement direct37.
Dans le cadre dune cession de crance Dailly, si un avenant diminue le volume des
prestations, laccord de ltablissement de crdit cessionnaire est obligatoire38. En
revanche, si un avenant augmente le volume des prestations, laccord du cessionnaire
nest pas ncessaire. Si le titulaire ou le sous-traitant souhaite cder cette partie supplmentaire du march qui constitue une nouvelle crance , un nouvel exemplaire
unique lui sera remis et une cession complmentaire sera notifie au comptable public.
32. Point 4.3 de linstruction Cession et nantissement de crances sur les personnes morales de droit public, n07019-B1-M0-M9 du 27fvrier 2007.
33. CE, 9mai 2005, Socit Schco International, n266060.
34. Article 114-3 du code des marchs publics.
35. CAA Lyon, 11mai 2006, Socit Qualia, n01LY00279.
36. CAA Marseille, 30mars 1999, Cavalaire-sur-Mer, n96MA01493.
37. CAA Nantes, 25janvier 2013, SAS Mastellotto, n11NT01912.
38. Article L.313-27 du code montaire et financier.
440
FICHE
33
Lorsque le titulaire ou le sous-traitant cdant fait lobjet dune procdure collective, la

cession antrieure cette procdure demeure opposable au pouvoir adjudicateur, si elle a
fait lobjet dune signification ou dune notification rgulire39. La date de rfrence est
la date de signification de la cession sil sagit dune cession de crance de droit commun
et la date du bordereau de cession sil sagit dune cession de crance Dailly qui a t
notifie au comptable.
Lorsque le titulaire cdant en difficult fait reprendre son march, par un avenant de transfert,
une autre entreprise, seul le cessionnaire a droit au paiement, si la signification ou la notification de la cession a t rgulire. En effet, la crance faisant dsormais partie du patrimoine
du cessionnaire, le repreneur, tout comme le titulaire cdant, na droit aucun paiement40.
La crance cde peut tre transmise. La cession de crance Dailly ne peut cependant
ltre qu un autre tablissement de crdit41. Les modalits prvues pour la notification
ou la signification de la cession de crance sappliquent. Le nouveau cessionnaire devra
signifier ou notifier la transmission du bordereau au comptable assignataire.
Lorsque la crance quil dtient sur le pouvoir adjudicateur a t cde totalement par le
titulaire ou le sous-traitant, ce dernier peut de nouveau cder partiellement cette crance,
si le premier cessionnaire adresse au comptable une mainleve rendant alors disponible
cette fraction du march.
4.6.Le droit linformation du cessionnaire

En cours dexcution du march public, le cessionnaire peut demander au pouvoir adjudicateur certaines informations sur lexcution du march42. Il peut demander soit un tat
sommaire des prestations effectues, dont lvaluation nengage pas le pouvoir adjudicateur, soit le dcompte des droits constats au profit du titulaire du march. Il peut, en outre,
demander un tat des avances et des acomptes mis en paiement. Une erreur dans cet tat
est susceptible dengager la responsabilit pcuniaire de ladministration43.
Le cessionnaire peut aussi demander au comptable public un tat dtaill des oppositions
au paiement de la crance qui lui a t cde.
Le pouvoir adjudicateur est tenu dinformer le cessionnaire, en mme temps que le titulaire ou le sous-traitant cdant, de toutes les modifications apportes au contrat qui ont
un effet sur la cession, sous rserve que le cessionnaire en fasse la demande par lettre
recommande avec accus de rception.
4.7.Les possibles actions contentieuses

du cessionnaire et du titulaire cdant
La nullit du contrat te tout fondement contractuel laction contentieuse en paiement

du cessionnaire. Toutefois, demeure possible une action sur le fondement quasi-contractuel pour enrichissement sans cause ou sur le fondement quasi-dlictuel si la nullit du
march rsulte dune faute de ladministration. Dans cette dernire hypothse, le pouvoir
adjudicateur ne peut opposer lirrgularit de la notification de la cession44.
39. CAA Marseille, 24mars 2011, Ministre du budget, n09MA00350.

40. CE, 19mars 2001, Rgion PACA prcit.
41. Article L.313-26 du code montaire et financier.
43. CAA Bordeaux, 27dcembre 1995, Banque Dupuy de Parseval, n94BX01134.
44. CAA Nantes, 29juin 2001, Crdit Lyonnais SA, n98NT01310, confirm par CE, 7avril 2004, Commune de Cabourg,
n239000.
441
La responsabilit de ladministration peut nanmoins tre attnue sil est prouv que la
banque ne pouvait ignorer les irrgularits du march45.
Lorsque ltablissement bancaire cessionnaire, qui a rgulirement notifi la cession de
crance Dailly, ne parvient pas recouvrer cette crance auprs du pouvoir adjudicateur, il
peut dbiter le compte dtenu par le titulaire cdant dans son tablissement, en sa qualit
de garant solidaire de son paiement en vertu de larticle L.313-24 du code montaire et
financier. Le titulaire cdant peut ensuite se retourner contre le pouvoir adjudicateur pour
recouvrer le montant de la crance cde46.
5.Lacceptation de la cession par le pouvoir

adjudicateur
5.1.Lobjectif de lacceptation
Lorsque le cessionnaire notifie de manire rgulire au comptable assignataire la cession
de crance, le comptable est tenu de payer directement le cessionnaire. Nanmoins, celui-ci na pas plus de droit que le cdant et il peut lui tre oppos les exceptions dinexcution et de compensation.
Au contraire, lorsque le pouvoir adjudicateur, sur demande du cessionnaire, accepte la
cession de crance47, une nouvelle obligation simpose lui: il sengage payer intgralement la banque ou le fournisseur, sans pouvoir lui opposer ses rapports avec le cdant.
Le pouvoir adjudicateur sengage payer un montant prcis, qui ne peut pas tre minor.
Lacceptation offre une garantie supplmentaire au cessionnaire dont la crance nest plus
future, mais dun montant certain.
5.2.La procdure de lacceptation

Il nappartient pas au comptable public daccepter une cession de crance. Seul le pouvoir
adjudicateur, ordonnateur, peut laccepter. Une dlibration pralable de lassemble dlibrante est ncessaire, lorsque le pouvoir adjudicateur est une collectivit territoriale48.
La procdure dacceptation est indpendante de la procdure de notification de la cession de crance. La cession de crance accepte par le pouvoir adjudicateur lui est donc
opposable, mme si la notification de la cession au comptable public est irrgulire49.
Dans le cadre dune cession de crance de droit commun, lacceptation de la cession de
crance est ralise par acte authentique.
Dans le cadre dune cession de crance Dailly, lengagement du pouvoir adjudicateur
payer directement le cessionnaire doit tre constat par un crit intitul acte dacceptation de la cession dune crance professionnelle.
5.3.Les consquences de lacceptation

Lorsque la personne publique contractante accepte la cession, elle ne peut plus opposer
au cessionnaire les exceptions fondes sur ses rapports avec le titulaire ou le sous-traitant
45. CAA Bordeaux, 9juillet 2001, Commune du Lamentin, n97BX01992.

46. CAA Marseille, 8avril 2013, Socit Infotour, n10MA02598.
47. Article 1690 alina 2 du code civil et article L.313-29 du code montaire et financier.
48. CE, 25juin 2003, Caisse centrale de crdit mutuel du Nord de la France, n240679.
49. Ibid.
442
FICHE
33
cdant50. Toutefois, dans le cadre dune cession de crance Dailly, elle peut les opposer
au cessionnaire qui, en acqurant ou recevant la crance, a agi sciemment au dtriment
de la personne publique.
Les exceptions dinexcution ou la compensation ne sont donc plus opposables au
cessionnaire dont la cession de crance a t accepte par la personne publique. Par
exemple, lorsque la cession de crance a t accepte sans rserve, le cessionnaire sera
pay mme en labsence de service fait et les pnalits de retard ne seront pas prcomptes sur le montant de la crance.
Les consquences dune acceptation de cession de crances imposent la prudence. En

effet, la personne publique peut refuser la cession de crance ou assortir son acceptation
de conditions51, par exemple, par lintroduction dans lacte dacceptation dune clause
expresse de renonciation lexception dinexcution.
50. Article 1295 du code civil et article L.313-29 du code montaire et financier.
51. Cass. com. 2juin 1992, Socit marseillaise de crdit, n90-18821; Conclusions sur CE, 25juin 2003, Caisse
centrale de Crdit Mutuel du nord de la France, n240679.
443
FICHE
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34
34
Les dlais de paiement

danslescontrats de la commande
publique
La loi n2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions dadaptation de la lgislation au droit de lUnion europenne en matire conomique et financire (titre IV) et le
dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte contre les retards de paiement dans
les contrats de la commande publique transposent la directive 2011/7/UE du 16 fvrier
2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
Ce dispositif constitue une tape importante de la modernisation des relations entre les
pouvoirs adjudicateurs et leurs fournisseurs:
il soumet lensemble des contrats de la commande publique un rgime juridique
unique pour le paiement des sommes dues, plus contraignant que les dispositions applicables aux entreprises;
il renforce les sanctions en cas de retard de paiement, en instaurant une indemnit
forfaitaire pour frais de recouvrement dun montant de 40 euros, en sus des intrts moratoires.
1.Champ dapplication organique: quels sont

les pouvoirs adjudicateurs concerns?
1.1.Ce que prvoit la directive
Les dlais de paiement danslescontrats de la commande publique
La directive 2011/7/UE distingue le rgime des transactions entre les entreprises de celui
applicable entre les entreprises et les pouvoirs publics , respectivement prvus aux
articles 3 et 4.
Elle dfinit les pouvoirs publics comme tant tout pouvoir adjudicateur, tel que dfini
larticle 2, paragraphe 1, point a), de la directive 2004/17/CE et larticle 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE.
Il sagit donc de ltat, des collectivits territoriales, des organismes de droit public1 et des
associations formes par une ou plusieurs de ces collectivits ou un ou plusieurs de ces
organismes de droit public, y compris lorsquils agissent en tant quentit adjudicatrice
(secteur des rseaux).
1. Par organisme de droit public, on entend tout organisme:

a) cr pour satisfaire spcifiquement des besoins dintrt gnral ayant un caractre autre quindustriel ou commercial;
b) dot de la personnalit juridique, et
c) dont soit lactivit est finance majoritairement par ltat, les collectivits territoriales ou dautres organismes de
droit public, soit la gestion est soumise un contrle par ces derniers, soit lorgane dadministration, de direction ou de
surveillance est compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par ltat, les collectivits territoriales ou
dautres organismes de droit public.
445
1.2.La transposition en droit interne

Le dispositif sapplique tous les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsquils agissent en
qualit dentit adjudicatrice (article 37 de la loi du 28 janvier 2013).
Sont concerns:
les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics (ltat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux), y compris lorsquils agissent en tant
quentit adjudicatrice;
les pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative
aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code
des marchs publics (ex:tablissements publics caractre industriel et commercial de
ltat, groupements dintrt public, socits dconomie mixte locales, socits publiques
locales, socits publiques locales damnagement, offices publics de lhabitat, socits
anonymes dHLM, etc), y compris lorsquils agissent en tant quentit adjudicatrice.
2.Champ dapplication matriel: quels sont

les contrats et les sommes concerns?
La directive 2011/7/UE dfinit la transaction commerciale comme tant toute transaction
entre des entreprises ou entre des entreprises et les pouvoirs publics qui conduit la fourniture de marchandises ou la prestation de services contre rmunration. En utilisant
galement de nombreuses reprises les termes contrat, clauses contractuelles,
obligations contractuelles , parties contractantes , elle prsuppose une vritable
relation contractuelle.
Sinspirant de la dfinition des contrats de la commande publique mentionne larticle
L. 551-1 du code de justice administrative2, larticle 37 de la loi du 28 janvier 2013
vise les contrats ayant pour objet lexcution de travaux, la livraison de fournitures ou
la prestation de services, avec une contrepartie conomique constitue par un prix ou un
droit dexploitation, ou la dlgation dun service public.
Sont notamment concerns:
les marchs soumis au code des marchs publics;
les marchs soumis lordonnance du 6 juin 2005;
les partenariats publics-privs(ex: contrats de partenariat, baux emphytotiques hospitaliers, etc);
les concessions de travaux publics;
les dlgations de service public;
les concessions damnagement.
2. Le prsident du tribunal administratif, ou le magistrat quil dlgue, peut tre saisi en cas de manquement aux
obligations de publicit et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs
de contrats administratifs ayant pour objet lexcution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services,
avec une contrepartie conomique constitue par un prix ou un droit dexploitation, ou la dlgation dun service public.
446
FICHE
34
Attention! Les marchs expressment exclus du code des marchs publics ou de lordonnance entrent dans le champ dapplication du dispositif relatif la lutte contre les
retards de paiement.
La Commission europenne a confirm aux tats membres que la directive nest pas applicable aux prts bancaires et autres contrats demprunt, ni aux acquisitions immobilires
qui nimpliquent pas de travaux publics ou de travaux dingnierie civile. Par ailleurs, elle
nest pas applicable aux contrats de travail.
Sont concernes les sommes dues par le pouvoir adjudicateur en vertu de ses obligations rglementaires ou contractuelles, par exemple:
les avances, les acomptes, les rglements partiels dfinitifs, le solde, le remboursement
de la retenue de garantie;
les loyers(ex: loyer dinvestissement, loyer de maintenance / exploitation, loyer de gros
entretien et rparation);
les compensations financires verses par le pouvoir adjudicateur en excution du
contrat (ex:indpendamment de leur rgime fiscal, les compensations dinvestissement
ou dquipement, les compensations dexploitation, les compensations pour obligations
de service public, etc);
les indemnits de rsiliation.
3.Les dlais de paiement par catgorie

de pouvoirs adjudicateurs
Conformment larticle 4, 3 de la directive 2011/7/UE, larticle 37 de la loi du 28 janvier
2013 dispose que les sommes dues sont payes, en labsence de dlai prvu au contrat,
dans un dlai fix par dcret qui peut tre diffrent selon les catgories de pouvoirs adjudicateurs. Le dlai de paiement prvu au contrat ne peut excder le dlai fix par dcret.
Le dcret du 29 mars 2013 fixe les dlais suivants:
30 jours pour:
-ltat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et
commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux;
-les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance du 6 juin 2005.
50 jours pour:
-les tablissements publics de sant;
-les tablissements du service de sant des armes.
60 jours pour les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance du
6juin 2005 qui sont des entreprises publiques au sens du II de larticle 1er de lordonnance
n 2004-503 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE relative
la transparence des relations financires entre les tats membres et les entreprises
publiques.
La rfrence la notion dentreprise publique nest pas utilise pour souligner la diffrence avec les entreprises prives mais pour prendre en compte le caractre dentreprise
de ces pouvoirs adjudicateurs. En effet, comme lindique le considrant 24 de la directive
2011/7/UE, il faut tenir compte de la situation particulire des pouvoirs adjudicateurs exer-
447
ant des activits conomiques consistant offrir des marchandises ou des services sur le
march. Cest pourquoi, le paragraphe 4 de larticle 4 autorise les tats membres fixer ce
dlai 60 jours pour les pouvoirs adjudicateurs qui entrent dans le champ dapplication de
la dfinition de lentreprise publique au sens de la directive 2006/111/CE du 16 novembre
2006 relative la transparence des relations financires entre les tats membres et les
entreprises publiques3.
Attention! Le dcret du 29 mars 2013 dispose que ce dlai de 60 jours nest pas applicable ceux de ces pouvoirs adjudicateurs qui sont des tablissements publics locaux
(ex: offices publics de lhabitat). Il est, en revanche, applicable aux entreprises publiques
locales4 (ex : socits dconomie mixte locales, socits publiques locales et socits
publiques locales damnagement) et aux socits anonymes dHLM5;
Lexistence dune relation de quasi-rgie entre un pouvoir adjudicateur et un organisme,
par exemple un groupement dintrt public, fait obstacle la qualification dentreprise
publique de ce dernier. En effet, il ne peut tre regard comme un oprateur conomique
agissant de sa propre initiative et sur un march concurrentiel6. Lorganisme est donc
soumis au dlai de 30 jours.
Tableau rcapitulatif des dlais de paiement
Pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsquils agissent en tant
quentit adjudicatrice
Dlais
antrieurs
Dlais depuis
le 1er mai 2013
- tat, ses tablissements publics (autres quEPIC)

- Collectivits territoriales et tablissements publics locaux
30 jours
(art. 98 CMP)
30 jours
tablissements publics de sant et tablissements du service de

sant des armes
50 jours
(art. 98 CMP)
50 jours
Pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance du

6juin 2005
60 jours7
(art. L. 441-6
code de
commerce)
30 jours
Pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance de 2005 qui sont des

entreprises publiques au sens du II de larticle 1er de lordonnance du
7 juin 2004, lexception de ceux qui sont des tablissements publics
locaux
60 jours
(art. L. 441-6
code de
commerce)
60 jours
Attention! Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en toute libert, mener une politique de
paiement plus dynamique en sengageant contractuellement honorer plus rapidement
les factures de leurs fournisseurs. Les pouvoirs publics encouragent les efforts en ce sens,
notamment en faveur des petites et moyennes entreprises.
3. Cette dfinition est transpose par lordonnance du 7juin 2004prcite: tout organisme qui exerce des activits
de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel une ou des personnes publiques exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la proprit, de la participation
financire ou des rgles qui la rgissent. Linfluence des personnes publiques est rpute dominante lorsque celles-ci,
directement ou indirectement, dtiennent la majorit du capital, disposent de la majorit des droits de vote ou peuvent
dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction ou de surveillance.
4. Rp. min. n 5096, JO Snat, 25 avr. 2013, p. 1344.
5. Rp. min. n 28980, JO AN, 10 sept. 2013, p. 9467.
6. Conclusions Anne Courrges sous CE, 4mars 2009, SNIIS, n 300481 et CE Sect., 6avril 2007, Commune dAixen-Provence, n284736.
7. Sauf pour les tablissements publics de recherche, qui sont soumis un dlai de paiement de 45 jours pour les
marchs passs dans le cadre de leurs activits de recherche (article 6 du dcret n 2007-590 du 25avril 2007,
abrog par le dcret du 29mars 2013).
448
FICHE
34
Le dlai de paiement applicable au sous-traitant bnficiant du paiement direct par le

pouvoir adjudicateur est identique celui applicable au titulaire.
4.Les modalits de calcul du dlai

de paiement
4.1.Les cas gnraux de point de dpart du dlai
de paiement
Le dcret du 29 mars 2013 fixe les diffrents points de dpart(art. 2):
en principe, le dlai de paiement court compter de la date de rception de la demande
de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le contrat le prvoit, par le matre duvre
ou toute autre personne habilite cet effet;
toutefois, le dlai court:
- compter de la date dexcution des prestations, lorsque la date de rception de la
demande de paiement est incertaine ou antrieure cette date;
-pour le paiement du solde des marchs de travaux soumis au code des marchs publics, compter de la date de rception par le matre de louvrage du dcompte gnral
et dfinitif tabli dans les conditions fixes par le cahier des clauses administratives
gnrales applicables aux marchs publics de travaux;
Les pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6 juin 2005 ne peuvent pas appliquer les dispositions
de larticle 2, I-2 du dcret du 29 mars 2013, spcifiques aux marchs de travaux soumis au code des
marchs publics.
En revanche, le contrat peut prvoir que le point de dpart du dlai de paiement est la date laquelle
le solde des travaux est dfinitivement arrt (rception du DGD par le matre douvrage). En effet, la
procdure dtablissement du solde est une procdure de constatation de la conformit des prestations aux
stipulations contractuelles telle que prvue larticle 2, I-3 du dcret du 29 mars 2013 (ex: constat du
retard dans lachvement des travaux et application des pnalits de retard, vrifications lies aux travaux
supplmentaires). Cette procdure ne peut excder trente jours, sauf si le contrat prvoit une dure plus
longue et que ceci ne constitue pas un abus manifeste lgard du crancier, notamment au regard de
lusage ou des bonnes pratiques.
-lorsquest prvue une procdure de constatation de la conformit des prestations aux

stipulations contractuelles et si le contrat le prvoit, compter de la date laquelle
cette conformit est constate, si cette date est postrieure la date de rception de
la demande de paiement. Cette procdure de constatation ne peut excder 30 jours.
Toutefois, une dure plus longue peut tre prvue par le contrat, condition que cela
ne constitue pas un abus manifeste lgard du crancier, notamment au regard de
lusage ou des bonnes pratiques. Pour lutter contre les dlais cachs prjudiciables aux
entreprises, dfaut de dcision expresse dans le dlai de 30 jours ou dans celui prvu
au contrat, les prestations sont rputes conformes et le dlai de paiement commence
courir.
Les cahiers des clauses administratives gnrales (CCAG) relatifs aux marchs publics de techniques
de linformation et de la communication (NTIC) et aux marchs publics de prestations intellectuelles (PI)
prvoient des dlais de vrification dune dure suprieure 30 jours. Ces dlais plus longs, ngocis avec
les professionnels concerns, sont conformes lusage et aux bonnes pratiques de ces secteurs.
449
Attention! Comme lexige la directive, le dcret dispose que la date de rception de la

demande de paiement ne peut faire lobjet dun accord contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son crancier. Il nest donc pas possible dexiger que le crancier envoie sa
facture aprs la date de constatation de la conformit des prestations.
4.2.Les cas particuliers de point de dpart du dlai

de paiement
Les articles 2 et 3 du dcret prvoient des cas particuliers de point de dpartdu dlai de
paiement:
les avances:
-pour les avances verses en application du I de larticle 87 du code des marchs
publics, le dlai de paiement de celles-ci court compter de la date de notification
de lacte qui emporte commencement dexcution des prestations qui correspondent
lavance, si un tel acte est prvu ou, dfaut, de la date de notification du contrat;
-dans les autres cas, le dlai de paiement court compter de la date laquelle les
conditions prvues au contrat pour le versement de lavance sont remplies ou, dans le
silence du contrat, compter de la date mentionne dans le cas prcdent.
Attention! Lorsque la constitution dune garantie premire demande ou dune caution
personnelle et solidaire est exige, le dlai de paiement de lavance ne peut courir avant
la rception de cette garantie ou de cette caution.
les indemnits de rsiliation: le dlai de paiement de cette indemnit court compter de la
date laquelle, la dcision de rsiliation tant notifie, le montant de lindemnit est arrt.
la retenue de garantie: celle-ci est rembourse dans un dlai de 30 jours compter de la
date dexpiration du dlai de garantie. Toutefois, si des rserves ont t notifies au crancier
pendant le dlai de garantie et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce dlai, la
retenue de garantie est rembourse dans un dlai de 30 jours aprs la date de leur leve.
Attention! Ce dlai de 30 jours est applicable tous les pouvoirs adjudicateurs (art. 3
du dcret).
4.3.La suspension du dlai de paiement par le pouvoir

adjudicateur
Si le pouvoir adjudicateur constate que la demande de paiement du crancier ne comporte
pas lensemble des pices et des mentions prvues par la loi ou par le contrat ou que
celles-ci sont errones ou incohrentes, il peut suspendre le dlai de paiement, dans la
limite dune fois (art. 4 du dcret).
Le pouvoir adjudicateur doit prciser au crancier, loccasion de cette suspension unique,
toutes les raisons qui sopposent au paiement. A compter de la rception de la totalit des
lments demands, un nouveau dlai de paiement est ouvert. Il est de 30 jours ou gal
au solde restant courir la date de rception de la notification de la suspension si ce
solde est suprieur 30 jours.
4.4.La computation des dlais

Les dlais fixs par la directive 2011/7/UE, et transposs par le dcret du 29 mars 2013,
doivent tre computs conformment au rglement (CEE, Euratom) n 1182/71 du Conseil
du 3 juin 1971 portant dtermination des rgles applicables aux dlais, aux dates et aux
termes.
450
FICHE
34
Le 1 de larticle 3 de ce rglement dispose que si un dlai exprim en jours [] est

compter partir du moment o survient un vnement ou seffectue un acte, le jour
au cours duquel a lieu cet vnement ou seffectue cet acte nest pas compt dans le
dlai.
Le 2 b) du mme article prvoit qu un dlai exprim en jours commence courir au
dbut de la premire heure du premier jour et prend fin lexpiration de la dernire heure
du dernier jour du dlai. Cependant, le 4 prcise que si le dernier jour [] est un jour
fri, un dimanche ou un samedi, le dlai prend fin lexpiration de la dernire heure du
jour ouvrable suivant.
Exemplepour un dlai de paiement fix 30 jours:
une facture reue le lundi 2 septembre 2013 doit tre paye avant le mardi 2 octobre 2013 minuit (le lundi
2septembre nest pas inclus et 30 jours se sont couls entre le mardi 3 septembre zro heure et le mardi
2octobre minuit);
une facture reue le jeudi 19 septembre 2013 doit tre paye avant le lundi 21 octobre 2013 minuit (le jeudi
19 septembre nest pas inclus, 30 jours se sont couls entre le vendredi 20 septembre zro heure et le samedi
19 octobre, cependant les 19 et 20 octobre tant respectivement un samedi et un dimanche, le dlai prend fin le
lundi 21 octobre 2013 minuit).
5.Les consquences du retard de paiement

Le retard de paiement:
- fait courir, de plein droit et sans autre formalit, des intrts moratoires compter du
jour suivant lexpiration du dlai de paiement ou lchance prvue au contrat (art. 39 de
la loi du 28 janvier 2013);
- donne lieu, de plein droit et sans autre formalit, au versement dune indemnit forfaitaire pour frais de recouvrement (art. 40 de la loi du 28 janvier 2013).
5.1.Le taux des intrts moratoires
Le taux des intrts moratoires est gal au taux dintrt appliqu par la Banque centrale
europenne ses oprations principales de refinancement les plus rcentes, en vigueur
au premier jour du semestre de lanne civile au cours duquel les intrts moratoires ont
commenc courir, major de 8 points de pourcentage.
Attention! Pour les tablissements publics de sant et les tablissements du service de
sant des armes, le taux des intrts moratoires ne pourra plus tre le taux de lintrt
lgal.
5.2.Le versement dune indemnit forfaitaire automatique

Le montant de lindemnit forfaitaire pour frais de recouvrement, due pour tout retard de
paiement, en sus des intrts moratoires, est fix 40 euros.
5.3.La possibilit de demander une indemnisation

complmentaire, sur justification
Lorsque les frais de recouvrement exposs sont suprieurs au montant de lindemnit
forfaitaire, le crancier peut demander une indemnisation complmentaire. Il doit adresser
sa demande au pouvoir adjudicateur et y joindre les justificatifs ncessaires (ex : note
dhonoraires dun avocat, facture dune entreprise de recouvrement).
451
5.4.Intrts moratoires et indemnit forfaitaire doivent tre

pays dans un dlai de 45 jours
Les intrts moratoires et lindemnit forfaitaire pour frais de recouvrement doivent tre
pays dans un dlai de 45 jours suivant la mise en paiement du principal (art. 10 du
dcret).
Ce dlai tient compte du dlai de 30 jours dont disposent les collectivits territoriales et
les tablissements de sant pour ordonnancer les sommes dues et du dlai du comptable
public pour procder au paiement.
Le dpassement du dlai de 45 jours peut donner lieu au versement dintrts au taux de
lintrt lgal, dans les conditions de larticle 1153 du code civil8.
6.Les dispositions applicables aux pouvoirs

adjudicateurs dots dun comptable public
Le titre II du dcret du 29 mars 2013 ne sapplique quaux pouvoirs adjudicateurs soumis
au dcret n 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif la gestion budgtaire et comptable
publique.
Il rpartit les dlais dintervention de lordonnateur et du comptable public (articles 12
14). Il permet ce dernier de suspendre le dlai de paiement dans certains cas strictement
limits, sil ne possde pas les pices justificatives ncessaires au paiement de la dpense
(article 15).
Les articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 disposent que les collectivits territoriales, leurs tablissements publics et leurs groupements, ainsi que les tablissements
publics de sant sont rembourss par ltat, de faon rcursoire, de la part des intrts
moratoires, de lindemnit forfaitaire et, le cas chant, de lindemnisation complmentaire, verss imputable un comptable de ltat. Larticle 16 du dcret du 29 mars 2013
dispose que cette action rcursoire est exerce auprs du directeur rgional ou dpartemental des finances publiques.
7.Entre en vigueur
Le dcret est entr en vigueur le 1er mai 2013 et sapplique aux contrats conclus compter
du 16 mars 2013. Les crances dont le dlai de paiement a commenc courir entre le
16 mars et le 1er mai 2013 sont rgles conformment aux dispositions antrieurement en
vigueur. Celles dont le dlai de paiement a commenc courir compter du 1er mai 2013
sont rgles conformment au nouveau dispositif.
Les crances nes de lexcution des contrats signs avant le 16 mars 2013 sont rgles
conformment au dispositif antrieur.
8. Le dcret n 2002-232 du 21fvrier 2002 prvoyait, pour les marchs soumis au code des marchs publics, le
paiement dintrts moratoires complmentaires au taux des intrts moratoires dorigine, major de 2 points de
pourcentage.
452
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34
Les dispositions de la loi du 28 janvier 2013 et du dcret du 29 mars 2013 tant dordre
public, il nest pas ncessaire de prvoir la signature dun avenant aux contrats conclus
entre le 16 mars et le 1er mai 2013.
En principe, la date de conclusion est la date de signature du contrat ou de tout document crit tablissant laccord de volont entre les deux parties. Pour les contrats oraux, il appartient au pouvoir adjudicateur dapporter la
preuve de la date de conclusion du contrat, cest--dire de laccord sur le prix et les conditions des prestations
fournir, par exemple en tablissant un certificat administratif. Concernant les accords-cadres, la date prendre
en compte est celle de la conclusion des marchs subsquents qui vont donner lieu un paiement.
453
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35
35
La rsiliation unilatrale des marchs

publics par ladministration
La rsiliation dun contrat peut tre le fait dune dcision unilatrale prise par la personne
publique. Elle peut galement, lorsque le contrat la prvu, tre dcide par le cocontractant de ladministration en cas de mconnaissance par cette dernire de ses obligations
contractuelles. Dans ce cas, aprs stre assur que le contrat ne porte pas sur lexcution mme dun service public, le cocontractant informe ladministration de son intention
de rsilier le contrat. Ladministration peut alors sopposer cette rupture des relations
contractuelles pour un motif dintrt gnral1.
Le code des marchs publics (CMP) ne comporte pas de dispositions gnrales sur la rsiliation. Son article12-I, 10 impose seulement que les pices constitutives des marchs
passs selon une procdure formalise fixent les conditions de rsiliation du march. Les
cahiers des clauses administratives gnrales (CCAG) prcisent les diffrentes hypothses
de rsiliation ainsi que la procdure suivre pour mettre fin au march. Le cahier des
charges peut donc utilement se rfrer au CCAG applicable aux prestations en cause, en
labsence de stipulations particulires.
Deux situations sont envisager:
la rsiliation de plein droit;
la fin anticipe impose par la personne publique son cocontractant.
1.La rsiliation de plein droit

La rsiliation est de plein droit, lorsque le titulaire du march se trouve dans limpossibilit
absolue den poursuivre lexcution.
Deux situations justifient cette rsiliation de plein droit:
La rsiliation unilatrale des marchs publics par ladministration
la force majeure qui met le titulaire du march dans limpossibilit absolue de poursuivre
lexcution du march, pour des raisons indpendantes de sa volont et dobstacles qui
ne peuvent tre surmonts2;
la disparition du titulaire du march (dcs, faillite ou incapacit civile).
Lindemnisation peut tre prvue par le contrat. Dans ce cas, il est frquent quun renvoi
pur et simple soit fait la jurisprudence sur la force majeure.
Faute dune telle clause, lindemnisation ventuelle du prjudice subi diffre suivant la
nature de la rsiliation.
Ainsi, le titulaire du contrat ne pourra se voir indemnis que des pertes subies imputables
lvnement constitutif de force majeure, lexclusion de toute autre indemnit3. A linverse, la rsiliation de plein droit cause par la disparition du titulaire du march nouvre
droit aucune indemnit.
1. CE, 8octobre 2014, Socit Grenke location, n370644.

2. CE, 7aot 1926, Bouxin, Rec. p.891.
3. CE, 8janvier 1925, Socit Chantiers et ateliers de Saint-Nazaire, Rec. p. 28
455
2.La fin anticipe du march impose

par la personne publique son cocontractant
La personne publique peut provoquer une fin anticipe du march, soit dans lintrt gnral, soit pour sanctionner une faute du titulaire.
2.1.La rsiliation pour motif dintrt gnral

La personne publique dispose toujours du droit de rsilier unilatralement le march pour
un motif dintrt gnral et ce, mme en labsence de clause contractuelle en ce sens.
La contrepartie ce droit est lentire indemnisation du titulaire qui, par dfinition, na
commis aucune faute.
2.1.1.Le droit de rsilier

Ladministration contractante peut, en tout tat de cause et en vertu des rgles gnrales
applicables aux contrats administratifs, mettre fin avant terme aux marchs publics, sous
rserve des droits indemnits des intresss4.
Une clause privant la personne publique de ce droit de rsilier est rpute nulle5.
Les motifs de rsiliation pour intrt gnral peuvent tre, par exemple:
labandon dun projet6, notamment en raison des difficults techniques rencontres
en cours dexcution7;
le fait, non fautif, que le cocontractant ne dispose plus de garanties suffisantes pour
remplir ses obligations8.
2.1.2.Le droit tre indemnis

La contrepartie du droit de rsilier dans lintrt du service public rside dans le droit
indemnit totale du titulaire du march. La rsiliation na pu intervenir () quen vertu
du pouvoir appartenant ladministration de rompre le contrat sous rserve dindemniser
lentrepreneur des pertes rsultant pour lui de la rsiliation, et de lui accorder, le cas
chant, les ddommagements auxquels il peut lgitimement prtendre9.
Cette indemnisation doit couvrir lintgralit du dommage subi par le titulaire du march,
condition quil puisse en justifier le montant, et que cela naboutisse pas un enrichissement indu. Elle prend en compte les dpenses engages10 ainsi que le gain manqu
par le titulaire11.
En vertu de la libert contractuelle dont disposent les parties, le contrat, par une clause expresse, peut exclure toute indemnisation12 ou prvoir une indemnisation transactionnelle
moindre que le montant du dommage, ou mme une indemnisation suprieure condition
4. CE Ass. 2mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec. p. 246.

5. CE, 6mai 1985, Association Eurolat c/ Crdit foncier de France, ns 41589 et 41699.
6. CE, 23avril 2001, SARL Bureau dtudes techniques dquipement rural et urbain, n186424.
7. CE, 22janvier 1965, Socit des tablissements Michel Aubrun, Rec. p. 50.
8. CE, 31juillet 1996, Socit des tlphriques du Mont-Blanc, n126594.
9. CE, 6fvrier 1925, Gouverneur gnral dAlgrie c/ Demouchy, Rec. p.121.
10. Sue le caractre certain des pertes subies: CE, 18novembre 1988, Ville dAmiens, n 61871.
11. CE, 16fvrier 1996, Syndicat intercommunal de larrondissement de Pithiviers, n 82880.
12. CE, 10dcembre 1982, Loiselot, n 22856; CE, 19dcembre 2012, socit AB Trans, n 350341.
456
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quelle ne soit pas disproportionne et nait pas pour effet de dissuader ladministration
dexercer son droit de rsiliation pour motif dintrt gnral13.
Dans le silence du contrat, le montant de lindemnit est gnralement ngoci entre les
parties et donne lieu la conclusion dune transaction. Toutefois, si les parties ne parviennent pas un accord dans un dlai de six mois compter de la date de rsiliation sur
le montant de lindemnit, le pouvoir adjudicateur verse au titulaire, qui en fait la demande,
le montant quil a propos (art. 100 du CMP). Sagissant dune mesure provisoire, le litige
sur le montant de lindemnit ne pourra tre tranch que par un jugement ou une transaction. Un comit consultatif de rglement amiable des diffrends ou des litiges relatifs aux
marchs publics peut tre utilement saisi dans cette hypothse14.
Attention:
La rsiliation des marchs bons de commande et des accords-cadres passs sans
minimum, ne donne pas droit indemnisation, car ladministration ne sest engage sur
aucun montant de commande.
Aucune indemnisation nest due aux titulaires dun accord-cadre multi-attributaire rsili, car ceux-ci ne peuvent justifier dun manque gagner certain.
2.2.La rsiliation pour faute du titulaire

Les hypothses dans lesquelles la personne publique peut prononcer la rsiliation titre
de sanction ainsi que la procdure suivre, sont prcises par les cahiers des clauses administratives gnrales. Il existe deux types de rsiliation pour faute: la rsiliation simple
et la rsiliation aux frais et risques.
2.2.1.Rsiliation simple
Dans cette hypothse, la personne publique supporte les consquences de cette rsiliation. Elle devra donc ventuellement passer un nouveau march, en respectant les dispositions du code des marchs publics.
Le titulaire est dgag de ses obligations contractuelles et ne pourra percevoir dindemnisation15.
2.2.2.Rsiliation aux frais et risques

Cette rsiliation impose au titulaire dfaillant le surcot engendr par la passation dun
march de substitution pour achever les prestations faisant lobjet du march16. Ce nouveau march devra tre pass conformment aux dispositions du code des marchs publics.
Deux conditions sont poses pour que le march de substitution soit opposable au titulaire
du march initial:
il doit porter sur les prestations restantes qui sont celles dfinies dans le march initial.
Le dossier de consultation du nouveau march ne pourra donc comporter aucune modification par rapport au premier contrat;
13. CE, 4mai 2011, Chambre de commerce et dindustrie de Nmes, n 334280.

14. Les informations relatives aux CCRA sont disponibles ladresse suivante: http://www.economie.gouv.fr/daj/reglement-amiable-des-litiges.
15. CE, 20janvier 1988, Socit dtude et de ralisation des applications du froid, n 56503.
16. CE, 29mai 1981, SA Roussey, n 12315.
457
lentrepreneur dfaillant se verra notifier la dcision de passer un nouveau march,

pourra surveiller sa passation et suivre les prestations excutes par le nouveau titulaire.
Il dispose, en effet, dun droit suivre le march de substitution, afin de prserver ses
intrts17.
2.2.3.Procdure suivre
2.2.3.1. Mise en demeure
Les CCAG prvoient quune mise en demeure pralable doit tre adresse au titulaire du
march. Bien que le cahier des clauses particulires du march puisse droger cette
stipulation, il est dconseill de sabstenir dune telle formalit notamment dans le cas de
la rsiliation pour faute du march.
La rsiliation prononce aux frais et risques du titulaire impose une mise en demeure
pralable18.
Cette mise en demeure est notifie au titulaire par tout moyen permettant de donner date
certaine sa rception (remise en mains propres, recommand avec accus de rception).
Il doit comporter les mentions suivantes:
les motifs de la mise en demeure;
lindication dun dlai raisonnable, permettant au titulaire de remdier la situation19;
la sanction encourue en cas de manquement avr, savoir la rsiliation du march,
simple ou aux frais et risques.
2.2.3.2.Dcision de rsiliation
Sil nest pas donn suite la mise en demeure, la personne publique peut rsilier unilatralement le march.
Cette dcision doit tre motive20. Elle doit mentionner expressment le type de rsiliation et sa date deffet.
Elle doit tre accompagne dun dcompte de liquidation, qui rcapitule les dbits et
crdits du titulaire du march aprs inventaire contradictoire des prestations ralises.
Ce dcompte financier ne pourra tre totalement tabli au moment de la dcision de la
rsiliation prononce aux frais et risques. En effet, dans cette hypothse, le rglement
financier du march initial ne pourra tre fait quaprs excution complte du march de
substitution.
Ds lors que le juge du contrat a t pralablement saisi dune demande contestant la
rgularit de la dcision de rsiliation21, le dcompte gnral tenant compte du rglement
du nouveau march nest pas revtu dun caractre dfinitif.
La dcision de rsiliation doit tre signe par lautorit qui a comptence pour passer et
signer les marchs la date laquelle la rsiliation a lieu.
Elle est ensuite notifie au titulaire, par tout moyen permettant de donner date certaine
sa rception.
17. CE Sect., 10juin 1932, Sieur Bigot, Rec. p. 572.

18. CAA Lyon, 22avril 2010, SM3A, n 08LY01996.
19. CE, 9novembre 1988, Commune de Freistroff, n 69450.
20. Loi n 79-587 du 11juillet 1979 relative la motivation des actes administratifs.
21. CE, 15novembre 2012, Hospices civils de Beaune, n 356832; CE, 4juillet 2014, Communaut dagglomration
Saint-Etienne mtropole, n 374032
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2.3.Le contentieux de la rsiliation

Le juge du contrat peut, selon la gravit des vices constats, annuler une rsiliation et
ordonner la reprise des relations contractuelles ou octroyer une indemnit22. La demande
de reprise des relations contractuelles devient sans objet si le contrat est arriv son
terme23. Elle sera rejete par le juge dans lhypothse o un vice dune particulire gravit serait susceptible de le conduire, aprs avoir vrifi que sa dcision ne porterait pas
une atteinte excessive lintrt gnral, prononcer lannulation ou la rsiliation du
contrat24.
Le cocontractant de ladministration peut saisir le juge, dans les deux mois suivant la date
laquelle il a t inform de la rsiliation, sil en conteste la validit.
Le juge prendra sa dcision au regard de la gravit de lillgalit de la rsiliation et des
motifs ayant conduit ladministration prendre cette dcision.
Il tiendra galement compte des ventuels manquements du requrant ses obligations

contractuelles et du dommage que pouvait causer cette annulation lintrt gnral
(dans le cas, par exemple, o un contrat aurait t pass avec un nouveau titulaire).La
demande dannulation peut tre assortie dune demande de suspension de la rsiliation
devant le juge des rfrs25 lorsque lurgence le justifie.
22. CE Ass., 21mars 2011, Commune de Bziers, n 304806.

23. CE, 23mai 2011, socit damnagement dIsola 2000, n 323468.
24. CE, 1eroctobre 2013, socit Espace Habitat Construction, n 349099.
459
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36
Les pnalits de retard

danslesmarchs publics
1.Des pnalits de retarddans un march
public: pourquoi?
1.1.Les pnalits de retard permettent dassurer
lexcution du march, dans des dlais contraints
Dans les marchs publics, un dlai dexcution des prestations doit tre fix par le pouvoir
adjudicateur. Larticle 12 du code des marchs publics prvoit ainsi, pour les marchs
formaliss, que les pices constitutives dun march [] comportent obligatoirement
[] la dure dexcution du march ou les dates prvisionnelles de dbut dexcution et
dachvement.
Le non-respect des dlais dexcution, sur lesquels sest contractuellement engag le
titulaire du march, peut entraner la mise en uvre de pnalits de retard. Celles-ci visent
inciter les titulaires respecter leurs engagements. Elles prennent la forme de sanctions
pcuniaires forfaitaires, qui se substituent aux dommages-intrts. Elles ont une fonction
dissuasive et rparatrice. Elles interdisent au pouvoir adjudicateur de rclamer toute indemnit supplmentaire au titre des prjudices quelles couvrent.
Les pnalits ne constituent pas la contrepartie dune livraison de biens ou dune prestation de service. Elles sont donc situes hors du champ dapplication de la TVA1.
1.2.Ces pnalits doivent tre prvues par le march

Lattention particulire des acheteurs publics est appele sur la rdaction des clauses
relatives aux modalits de calcul des pnalits et aux dlais dexcution. Leur prcision
conditionne une application prvisible, efficace et scurise des pnalits de retard. A titre
dexemple, si une clause prvoit une pnalit en cas dabsence des runions, aucun
autre manquement ou retard ne pourra donner lieu lapplication de la pnalit2. La
fixation prcise des dlais dexcution est ncessaire.
Les pnalits de retard danslesmarchs publics
Le dlai dexcution des prestations court compter de la date de notification du march, sauf stipulations contraires. Le terme des dlais dexcution (rception partielle ou
totale, dcision dajournement, livraison) est fix par les stipulations du cahier des
clauses administratives gnrales (CCAG) applicable, auquel il est possible de droger
dans les documents contractuels. Il est conseill aux acheteurs publics de dterminer
avec prcision le dlai dexcution, ses dates de dpart et de fin, afin dviter tout litige
sur ce point.
1. BOI-TVA-BASE du 15janvier 2014, point 70.

2. CAA Nancy, 30septembre 2014, Socit ACE BTP, n13NC00041.
461
Si le contrat prvoit des formalits de notification du calendrier dexcution ou dapprobation par les parties, lacheteur public ne peut ainsi appliquer les pnalits de retard quen
ayant satisfait ces conditions3.
Il est possible de proroger les dlais dexcution dun march par voie davenant.
Lacheteur public pourra galement, lorsquune clause du contrat le prvoit ou dans
le cadre de son pouvoir de modification unilatrale, prolonger ces dlais de manire
unilatrale en cas, notamment, de difficults dexcution dues une cause trangre
aux parties (y compris les ventuels sous-traitants). La prolongation des dlais ne doit
cependant pas tre excessive, afin de ne pas bouleverser les conditions de la mise en
concurrence initiale.
En cas de travaux supplmentaires dcids par ordre de service, le dpassement du dlai
dexcution prvu par le march initial peut justifier lapplication des pnalits de retard
prvues au contrat. Il en va autrement si le titulaire a mis des rserves sur ce dlai dexcution ou si un accord est intervenu entre les parties pour ne pas soumettre la ralisation
de la prestation au dlai prvu initialement ou pour les exclure du champ dapplication des
pnalits de retard4.
2.Comment appliquer et utiliser

les pnalits de retard?
2.1.Les CCAG prvoient des clauses-type.;
il est possible dy droger ou de les amnager
Larticle 20 du CCAG Travaux, larticle 14 du CCAG Fournitures courantes et services
(FCS), larticle 15 du CCAG Marchs industriels (MI), larticle 14 du CCAG Techniques
de linformation et de la communication (TIC) et larticle 14 du CCAG Prestations intellectuelles (PI) prvoient les modalits dapplication et de calcul des pnalits de retard.
Nanmoins, les acheteurs publics peuvent toujours droger aux stipulations des CCAG par
une stipulation expresse dans les documents contractuels.
Les CCAG Travaux, MI et PI prvoient une exonration des pnalits lorsque leur montant
ne dpasse pas 1000 euros HT. Les CCAG FCS et TIC permettent cette exonration ds
300 euros HT.
Les diffrents CCAG dispensent le pouvoir adjudicateur de procder une mise en
demeure pralable leur application. En labsence de stipulation contraire dans les
documents particuliers du march, lapplication des pnalits de retard est de plein
droit et sans mise en demeure du seul fait de la constatation du retard5. Lorsque le
march ne fait pas rfrence un CCAG ou lorsque les documents contractuels prvoient expressment une mise en demeure pralable, le pouvoir adjudicateur ne peut
sexonrer de cette obligation6.
3. A titre dexemple: CAA Marseille, 26mai 2014, Communaut de Haute-Provence, n12MA01159.

4. Voir par exemple CE, 16mai 2012, Communaut dagglomration Rouen-Elbeuf-Austreberthe, n345137.
5. CE, 15novembre 2012, Hpital de lIsle-sur-la-Sorgue, n350867, considrant 4.
6. CE, 24avril 1992, Syndicat mixte pour la gothermie la Courneuve,n112679.
462
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2.2.Les pnalits de retard sappliquent:

2.2.1 A la personne responsable du retard
Les pnalits de retard ne peuvent sappliquer que si le retard est imputable au titulaire
du march ou ses sous-traitants. En cas de litige, le juge vrifiera si cette condition est
remplie7. Il pourra, le cas chant, dcider dun partage de responsabilit avec lacheteur
public et rduire le montant des pnalits de retard8.
2.2.2 Avant ou aprs le rglement dfinitif du march

Lorsque le principe des pnalits est prvu au march, les pnalits peuvent tre prcomptes sur les acomptes verss au titulaire tout au long du march, lors de ltablissement des tats dacompte. Dans le cadre dun march de travaux ne drogeant pas larticle 13.2 du CCAG Travaux, les pnalits de retard sont incluses dans ltat dacompte
mensuel. Pour les autres marchs publics, les stipulations contractuelles doivent prvoir
la possibilit de prcompter et la priodicit des tats dacompte.
Lorsque le march ne prvoit pas que les pnalits peuvent tre prcomptes sur les
acomptes, les pnalits constituent un lment du dcompte gnral du march, qui ne
peut pas tre isol du solde9.
Il rsulte du principe de lintangibilit du dcompte gnral, que la contestation des pnalits ne peut se faire distinctement de celle du dcompte. Enfin, ce nest que lors de ltablissement du dcompte gnral que lmission dun titre de recettes peut avoir lieu10.
2.2.3 Selon ce qui est prvu par le contrat

en cas de livraisons ou rceptions partielles
Des pnalits de retard pour des dlais dexcution partiels peuvent tre prvues de manire expresse11. Les stipulations contractuelles peuvent, cependant, prvoir que ces
pnalits ne sont appliques que lorsque le dpassement dun dlai dexcution partiel a
pour effet un dpassement du dlai global du march12.
2.2.4. En prenant en compte les consquences

de leur application pour lentreprise
Les pnalits de retard danslesmarchs publics
Lapplication des pnalits de retard est un droit contractuel de ladministration, auquel

elle peut renoncer. Ce principe trouve particulirement sappliquer lorsque le titulaire du
march est une TPE ou une PME, pour laquelle la mise en uvre des pnalits peut avoir
de lourdes consquences financires. La renonciation peut tre unilatrale (par dcision
motive de lautorit comptente) ou contractuelle13.
La jurisprudence invite, dsormais, lacheteur faire une application raisonne des pnalits de retard. Le juge administratif sest, en effet, reconnu le pouvoir de moduler leur
7. CE, 15novembre 2012, n350867 prcit, considrant 5.

8. CAA Nantes, 19septembre 2014, SNC Entreprises Morillon Corvol Courbot, n12NT03032.
9. CAA Bordeaux, 4octobre 2007, Socit Les grands travaux du bassin aquitain, n04BX01178.
10.CAA Lyon, 27 dcembre 2007, Socit Copibat, n03LY01501 ; CAA Nancy, 7 mai 2002, SARL Gil Ignace,
n97NC00840.
11. CE, 23fvrier 2004, Rgion Runion, n246622; CAA Nantes, 9mai 2014, Commune de La Chausse dIvry,
n12NT02982.
12. CE, 20septembre 1991, Administration gnrale de lAssistance Publique, n77184.
13. CE, 17mars 2010, Commune dIssy-les-Moulineaux, n308676.
463
montant, si ces pnalits atteignent un montant manifestement excessif ou drisoire eu

gard au montant du march14, rejoignant, ainsi, la position du juge judiciaire.
Le mcanisme des clauses incitatives de larticle 17 du code des marchs publics aux
fins damliorer les dlais dexcution, de rechercher une meilleure qualit des prestations
et de rduire les cots de production est galement un bon moyen pour encourager les
titulaires des marchs une meilleure ralisation, voire une ralisation anticipe du
march. A cette fin, Il peut tre prvu, dans les pices du march, des primes davances
( ne pas confondre avec les avances verses au titre de larticle 87 du code des marchs
publics).
14. CE, 29dcembre 2008, OPHLM de Puteaux, n296930.
464
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Entreprises en difficult pendant

lexcutiondun march public
1.Quest ce quune entreprise en difficult

financire?
1.1.Lentreprise en procdure de sauvegarde
Les articles L. 620-1 et suivants du code de commerce dfinissent la procdure de sauvegarde dune entreprise.
Une telle procdure est ouverte sur demande dun dbiteur qui, sans tre en cessation
des paiements, justifie de difficults quil nest pas en mesure de surmonter. Un dbiteur
est toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur, toute
autre personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, y compris
une profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est
protg, ainsi que toute personne morale de droit priv (article L 620-2).
Cette procdure est destine faciliter la rorganisation de lentreprise afin de permettre
la poursuite de lactivit conomique, le maintien de lemploi et lapurement du passif.
Lorsquil existe une possibilit srieuse pour lentreprise dtre sauvegarde, le tribunal de
commerce (si le dbiteur exerce une activit commerciale ou artisanale) ou le tribunal de
grande instance arrte un plan par jugement motiv. Ce plan de sauvegarde est prcd
dune priode dobservation et comporte, sil y a lieu, larrt, ladjonction ou la cession
dune ou de plusieurs activits. La dure du plan ne peut excder dix ans.
Si ladoption dun plan de sauvegarde est manifestement impossible et que la clture de
la procdure conduirait de manire certaine la cessation des paiements, le tribunal peut
convertir la procdure de sauvegarde en redressement ou en liquidation judiciaire.
Entreprises en difficult pendant lexcutiondun march public
Larticle L 628-1 du code de commerce institue une procdure de sauvegarde dite acclre qui permet doffrir au dbiteur la possibilit de procder une rorganisation plus
rapide de son entreprise. La sauvegarde acclre doit respecter certaines conditions:
elle ne peut tre ouverte qu la demande de lentreprise et celle-ci doit bnficier dune
procdure de conciliation en cours,
lentreprise doit avoir labor un projet de plan avec ses principaux cranciers lors de
la conciliation,
lentreprise peut tre en cessation des paiements lors de louverture de la procdure,
condition que cet tat ne soit pas antrieur de plus de 45 jours la demande douverture
de la procdure de conciliation.
1.2.Lentreprise en redressement judiciaire

Les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce dfinissent la procdure de redressement judiciaire. Une telle procdure est ouverte tout dbiteur qui, dans limpossibilit
de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements.
465
La procdure de redressement judiciaire est destine permettre la poursuite de lactivit

de lentreprise, le maintien de lemploi et lapurement du passif.
La procdure de redressement commence par une priode dobservation dune dure
maximale de 6 mois, renouvelable une fois et qui peut tre exceptionnellement prolonge
de 6 mois.
lissue de la priode dobservation, lorsque lentreprise a des chances dtre sauve, le
tribunal adopte un plan de redressement qui indique les mesures conomiques de rorganisation de lentreprise consistant en larrt, ladjonction ou la cession dune ou plusieurs
activits. La dure du plan ne peut excder dix ans.
1.3.Lentreprise en liquidation judiciaire

Les articles L. 640-1 et suivants du code de commerce dfinissent la procdure de liquidation judiciaire. Une telle procdure est ouverte tout dbiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procdure de liquidation
judiciaire est destine mettre fin lactivit de lentreprise ou raliser le patrimoine
du dbiteur par une cession globale ou spare de ses droits et de ses biens. Le tribunal
statue sur louverture de la procdure.
1.4.Lentreprise en procdure de rtablissement

professionnel
La procdure de rtablissement professionnel, prvue aux articles L 645-11 et suivants du
code de commerce, est destine aux entrepreneurs individuels, personnes physiques, qui
nont pas de salari et dont lactif est infrieur un certain seuil. Inspire du rtablissement personnel des procdures de surendettement des particuliers, elle offre au dbiteur
la possibilit de bnficier dun effacement de ses dettes.
2.Consquences du placement du titulaire

en procdure de sauvegarde, de sauvegarde
acclre, en redressement judiciaire,
en liquidation judiciaire ou en rtablissement
professionnel pendant lexcution du march
Toute clause contractuelle qui prvoirait une rsiliation systmatique du contrat en cas
douverture dune procdure de sauvegarde (article L 622-13 du code du commerce)1, de
redressement judiciaire (article L.631-14 du code du commerce)2, de liquidation judiciaire
(article L 641-11-1 du code du commerce) ou de sauvegarde acclre (article L 628-1 du
code de commerce) est nulle.
1. Rponse ministrielle n 54169, JOAN du 25novembre 2014, p. 9921.

2.Ibidem.
466
FICHE
37
2.1.Titulaire dun march en procdure de sauvegarde

ou sauvegarde acclre
Le prononc de louverture dune procdure de sauvegarde nemporte pas de plein droit la
rsiliation des contrats en cours.
La personne publique, cocontractante de lentreprise en difficult, peut interroger ladministrateur judiciaire pour savoir sil entend poursuivre, ou non, le contrat Le march est
rsili de plein droit en labsence de rponse, dans un dlai dun mois, de ladministrateur
la mise en demeure adresse par la personne publique (III de larticle L. 622-13 du code
de commerce). Ladministrateur peut galement demander au juge de prononcer la rsiliation (IV de larticle L. 622-13)3.
Dans le cadre dune procdure de sauvegard acclre, les contrats sont poursuivis de
plein droit. Les cas de rsiliation de plein droit ainsi que la facult offerte ladministrateur
de demander au juge le prononc de la rsiliation, prvus larticle L. 622-13 pour la
procdure de sauvegarde, ne sappliquent pas4.
2.2.Titulaire dun march plac en redressement judiciaire

Lorsquune entreprise titulaire dun march public fait lobjet dune mesure de redressement judiciaire, la personne publique peut adresser une mise en demeure ladministrateur qui dispose dun dlai dun mois pour se prononcer sur la poursuite du march en
cours (articles L. 622-13 et L. 631-14 du code de commerce).
Conformment aux dispositions prvues dans les CCAG: en cas de redressement judiciaire, le march est rsili, si aprs mise en demeure de ladministrateur judiciaire, dans
les conditions prvues larticle L.62213 du code de commerce, ce dernier indique ne
pas reprendre les obligations du titulaire. () La rsiliation, si elle est prononce, prend
effet la date de lvnement. Elle nouvre droit, pour le titulaire, aucune indemnit.5.
Si ladministrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne
publique ne peut, sans commettre de faute, procder sa rsiliation de manire unilatrale6, sauf motif dintrt gnral caractris.
2.3.Titulaire dun march plac en liquidation judiciaire
Entreprises en difficult pendant lexcutiondun march public
La mise en liquidation judiciaire dune entreprise a pour effet dinterrompre lexercice de ses
activits. Celleci nest donc plus en mesure de remplir les obligations contractuelles qui
dcoulent dun march public dont elle est titulaire. Elle en informe donc le pouvoir adjudicateur en produisant une copie du jugement de liquidation judiciaire qui dsigne le liquidateur.
Le pouvoir adjudicateur adresse ensuite une mise en demeure au liquidateur de se prononcer sur la poursuite de lexcution du contrat.
Conformment aux dispositions prvues dans les CCAG, lorsque les marchs y font rfrence: en cas de liquidation judiciaire du titulaire, le march est rsili, si, aprs mise
en demeure du liquidateur, dans les conditions prvues larticle L. 641-10 du code de
commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire. La rsiliation, si
3. Rponse ministrielle n 18705, JO Snat du 12avril 2012, p. 927.

4.Cf. article L. 628-1 du code de commerce excluant lapplication des III et IV de larticle L.622-13 la procdure de
sauvegarde acclre.
5. Art. 30.2 CCAG FCS, art. 30.2 CCAG PI, art. 46.1.2 CCAG Travaux, art. 40.2 CCAG TIC, art. 35.2 CCAG MI.
6. CE, 24octobre 1990, Rgie immobilire de la Ville de Paris, ns 87327et 88242.
467
elle est prononce, prend effet la date de lvnement. Elle nouvre droit, pour le titulaire,
aucune indemnit.7.
Si le liquidateur confirme que lentreprise nest plus en mesure dexcuter les prestations
du march ou en labsence de rponse au bout dun mois (ce dlai pouvant tre diminu
ou augment, dans la limite de deux mois, par le juge-commissaire), lacheteur public est
fond prononcer la rsiliation de plein droit du march sans indemnisation du titulaire
(article L 641-11-1 du code de commerce).
La seule exception la possibilit de rsilier est la situation dans laquelle le prononc
de la liquidation judiciaire saccompagne dune priode de maintien de lactivit de lentreprise auquel cas le liquidateur peut exiger lexcution des contrats en cours. Pralablement la rsiliation du contrat, le pouvoir adjudicateur doit donc vrifier que la mise
en liquidation judiciaire du contractant nest pas assortie dune priode de maintien de
lactivit.
Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut,
sans commettre de faute, procder sa rsiliation de manire unilatrale.
La survenance de la liquidation judiciaire ne permet pas de bnficier dun remboursement anticip de la retenue de garantie8. Cette dernire ne pourra tre verse au liquidateur judiciaire quun mois aprs lexpiration du dlai de garantie dun an (article 103 du
code des marchs publics) condition quaucune rserve nait t formule ou que les
rserves aient t entirement leves.
2.4.Titulaire dun march plac en rtablissement

professionnel
La procdure de rtablissement professionnel est sans incidence sur la poursuite des
contrats en cours. Le code de commerce ne prvoit en effet pas de dispositions quivalentes celles existant pour la procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou
de liquidation judiciaire.
7. Art. 30.2 CCAG FCS, art. 30.2 CCAG PI, art. 46.1.2 CCAG Travaux, art. 40.2 CCAG TIC, art. 35.2 CCAG MI.
8. Rponse ministrielle n 06587, JO Snat du 10octobre 2013, p. 2974.
468
FICHE
FICHE
38
38
Les comits consultatifs de rglement

amiable des diffrends ou litiges
relatifsaux marchs publics
Les comits de rglement amiable des diffrends ou des litiges relatifs aux marchs publics (CCRA) sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent tre saisis de
tout diffrend ou litige survenu au cours de lexcution dun march public. Le comit
national et les sept comits locaux recherchent les lments de fait et de droit, en vue
dune solution amiable et quitable (article127 du code des marchs publics et dcret n
2010-1525 du 8 dcembre 2010).
Ces comits ne sont ni des juridictions, ni des instances darbitrage. Ils mettent des avis,
que ladministration est libre de suivre ou non1.
1.Les CCRA sont des organismes paritaires
Les comits consultatifs de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifsaux marchs publics
Les CCRA sont prsids par un membre des juridictions administrative ou financire et
sont composs de reprsentants de ladministration et des organisations professionnelles
(articles 1er et 2 du dcret du 8dcembre 2010). Les rgles de quorum garantissent une
composition paritaire du comit, lors de lexamen dun litige (article 7 du dcret).
2.Les CCRA peuvent tre saisis sans formalits

pralables
La saisine du comit, quelle mane du pouvoir adjudicateur ou du titulaire du march, est
faite sous la forme dune note dtaille, exposant les motifs du diffrend et, le cas chant,
la nature et le montant des rclamations formules.
Cette note est accompagne des pices contractuelles du march et de toutes correspondances relatives au diffrend. Elle est adresse au comit par lettre recommande avec
demande davis de rception postal, ou dpose contre rcpiss au secrtariat du comit
(article 5 du dcret).
Le titulaire na pas adresser une rclamation au pouvoir adjudicateur avant de saisir le
CCRA.
1.Voir http://www.economie.gouv.fr/daj/reglement-amiable-des-litiges o sont donnes toutes les informations

ncessaires la saisine dun comit, au droulement de la procdure ainsi que la carte du ressort gographique des
comits.
469
3.La saisine dun CCRA suspend les dlais

de recours
La saisine dun CCRA suspend les dlais de recours qui simposent au titulaire du march,
en vertu des pices contractuelles (article 127 du code des marchs publics). Ces dlais
ne recommencent courir, dans un souci de scurit juridique, qu compter de la notification, au titulaire du march, de la dcision expresse du pouvoir adjudicateur prise aprs
avis du comit (article 8 du dcret).
Ce mcanisme prserve les droits du titulaire du march, qui est inform de la date laquelle les dlais de recours recommencent courir. La saisine dun CCRA ne recle donc,
pour lui, aucun pige contentieux.
4.Les CCRA rendent leur avis dans un dlai

maximal de 6 mois
Les CCRA doivent rendre leur avis dans un dlai maximal de 6 mois compter de la saisine. Ce nest qu titre exceptionnel que ce dlai peut tre prolong, par priodes dun
mois, par dcision motive du prsident, dans la limite dune dure de trois mois (article
8 du dcret).
470
3
P A R T I E
TABLEAUX DE PUBLICITE,
PROCEDURE ET DELAIS
1
C H A P I T R E
ORGANISMES SOUMIS
AU CODE DES MARCHES PUBLICS
Publicit adapte
Fournitures
et services
(art. 29)
134 000 HT **
+ si ncessaire, presse specialisee6
Publicit adapte
Publicit supplmentaire facultative6
+ Publication sur le profil dacheteur
(modle europen obligatoire5) :

BOAMP1 et JOUE3
Publicit obligatoire
BOAMP1 et JOUE3
Publicit obligatoire : (modle europen obligatoire5)
5 186 000 HT**
BOAMP 1 ou JAL2
+ si ncessaire, presse specialisee6
Publicit obligatoire : (modle national obligatoire4) :
(modle national obligatoire4) :
BOAMP1 ou JAL2
90 000 HT
**
Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE
du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les
seuils applicables aux marchs publics et autres contrats de la commande publique).
Autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial
6. Dans les conditions prvues larticle 2 de larrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des
marchs publics et des accords-cadres.
5. Modle annex au rglement n 842/2011 du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le
rglement (CE) n 1564/2005.
4. Modle annex larrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des
accords-cadres.
1. Bulletin officiel des annonces des marchs publics2. Journal habilit recevoir des annonces lgales3. Journal officiel de lUnion europenne
Services
(art. 30)
Publicit adapte
15 000 HT
Travaux
Seuils

Tableau 1: Avis de publicit
Marchs de ltat et de ses tablissements publics *
475
476
JOUE2
JOUE2
Publicit facultative4
134 000 HT **
JOUE2
15 000 HT
Publicit obligatoire:
(modle europen obligatoire3)
BOAMP1 et JOUE2
5 186 000 HT **
BOAMP1 et JOUE2
BOAMP1 et JOUE2
207 000 HT **
** Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du
Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils
applicables aux marchs publics et autres contrats de la commande publique).
*Autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial
5. Pour les marchs relevant de larticle 30, le pouvoir adjudicateur adresse lavis dattribution lOffice des publications officielles de lUnion europenne et au BOAMP en indiquant sil en accepte la
publication (art. 85 IV du CMP).
4. Si le pouvoir adjudicateur souhaite rduire le dlai de recours du rfr contractuel de 6 mois 31 jours, il peut publier un avis dattribution au JOUE, conforme au modle fix par le rglement de la
Commission europenne tablissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matire de marchs publics (art. 85-1 du CMP).
3. Modle annex au rglement n 842/2011 du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement
(CE) n 1564/2005.
1. Bulletin officiel des annonces des marchs publics 2. Journal officiel de Union europenne
(art. 30)
Services
Fournitures
et services
(art. 29)
Travaux
Seuils
Tableau 2 : Avis dattribution

Marchs de l'Etat et de ses tablissements publics*
Procdure adapte
Procdure adapte
appel doffres ouvert ou restreint, art. 33

procdures ngocies, art. 35
dialogue comptitif, art. 36
concours, art. 38
systme dacquisition dynamique, art. 78
(uniquement pour fournitures courantes)
Procdures applicables :
134 000 HT **
Procdure adapte
Autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial
15 000 HT

conception-ralisation, art. 37
concours, art. 38
Procdures applicables :
5 186 000 HT **
**
Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux
marchs publics et autres contrats de la commande publique).
Services
(article 30)
Fournitures et
services
(article 29)
Travaux
Seuils
Tableau 3 : Procdures
Marchs de lEtat et de ses tablissements publics*
477
478
Rduction de 7 jours aux dlais prvus

aux (1) et (2)
Rduction de 5 jours au dlai prvu

au (1)
(3) Dlais en cas denvoi

de lavis dappel public
la concurrence par
voie lectronique
(4) Dlai en cas daccs

libre, direct et complet
aux documents de la
consultation par voie
lectronique
Cumul (3) et (4) possible dans le cas

(1) exclusivement
* Autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial
Cumul de dlais
possible
Pas de rduction gnrale lie

lurgence
22 jours
Dlais en cas durgence
52 jours
Candidatures et offres
(art. 57 II)
Procdures ouvertes
(2) Dlais en cas davis

de prinformation
Procdures
(1) Dlais ordinaires
Dlais
de remise
15 jours ou 10
jours si avis
envoy par voie
lectronique
Pas de rduction
possible
Rduction de 7
jours au dlai
prvu au (1)
Pas de rduction
possible
37 jours
Candidatures
(art. 60 II)
10 jours
Rduction de 5
jours aux dlais
prvus aux (1)
et (2)
Pas de rduction
possible
22 jours
40 jours
Offres
(art. 62 II)
Procdures restreintes
15 jours ou 10 jours si avis envoy

par voie lectronique
Pas de rduction possible

au (1)
37 jours
Candidatures
(art. 65 II)
Procdures ngocies
avec publicit pralable
15 jours
Offres finales
(art. 67 VII)

lurgence
Rduction de 7
jours au dlai
prvu au (1)
37 jours
Candidatures
(art. 67 II)
Dialogue comptitif
Tableau 4 : D
lais minimaux de remise des candidatures
et des offres
Marchs de lEtat et de ses tablissements publics*
Publicit adapte
Fournitures
et services
(art. 29)
207 000 HT *

Publicit adapte
BOAMP1 et JOUE3
5 186 000 HT
BOAMP1 et JOUE3
BOAMP1 ou JAL2
+ si ncessaire, presse spcialise6
BOAMP1 ou JAL2
90 000 HT
Collectivits territoriales, tablissements publics locaux et tablissements publics de sant
* Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/
CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchs publics et autres contrats de la commande publique).
6. Dans les conditions prvues larticle 2 de larrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation
des marchs publics et des accords-cadres.
5. Modle annex au rglement n 842/2011 du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant
le rglement (CE) n 1564/2005.
4. Modle annex larrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des
accords-cadres.
1. Bulletin officiel des annonces des marchs publics 2. Journal habilit recevoir des annonces lgales 3. Journal officiel de lUnion europenne
(art. 30)
Services
Publicit adapte
15 000 HT
Travaux
Seuils
Collectivits territoriales, tablissements publics

locaux et tablissements publics de sant
Marchs des collectivits territoriales, des tablissements publics
locaux et des tablissements publics de sant
479
480
JOUE2
15 000 HT
JOUE2
207 000 HT
Publicit obligatoire5:
BOAMP1 et JOUE2
5 186 000 HT *
BOAMP1 et JOUE2
* Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables
aux marchs publics et autres contrats de la commande publique).
5. Pour les marchs relevant de larticle 30, le pouvoir adjudicateur adresse lavis dattribution lOffice des publications officielles de lUnion europenne et au BOAMP en indiquant sil en accepte la
Commission europenne tablissant les formulaires standard pour la publication davis en matire de marchs publics (art. 85-1 du CMP).
3. Modle annex au rglement n 842/2011 du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement
(CE) n 1564/2005.
2. Journal officiel de lUnion europenne
1. Bulletin officiel des annonces des marchs publics
Fournitures et
services
Travaux
Seuils

Procdure
adapte
15 000 HT
Procdure adapte
207 000 HT *
Procdure adapte
Procdures applicables:
concours, art. 38
systme dacquisition dynamique, art. 78
(uniquement pour fournitures courantes)
Procdures applicables:
conception-ralisation, art. 37
concours, art. 38
5 186 000 HT*
Collectivits territoriales, tablissements publics locaux et tablissements publics de sant
* Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du
(art. 30)
Services
Fournitures
et services
(art. 29)
Travaux
Seuils
481
482

aux (1) et (2)

au (1)
(3) Dlais en cas denvoi de lavis dappel

public la concurrence
par voie lectronique

aux documents de la
lectronique
Cumul de dlais
possible
Cumul (3) et (4) possible dans le cas

(1) exclusivement

lurgence
22 jours
52 jours
(art. 57 II)
Procdures ouvertes

de prinformation
Procdures
Dlais
de remise
15 jours ou 10
jours si avis
envoy par voie
lectronique
Pas de rduction
possible
Rduction de 7
jours au dlai
prvu au (1)
Pas de rduction
possible
37 jours
Candidatures
(art. 60 II)
10 jours
Rduction de 5
jours aux dlais
prvus aux (1)
et (2)
Pas de rduction
possible
22 jours
40 jours
Offres
(art. 62 II)
15 jours ou 10 jours si avis envoy par

voie lectronique

au (1)
37 jours
Candidatures
(art. 65 II)
Procdures ngocies
avec publicit pralable
15 jours
Offres finales
(art. 67 VII)

lurgence
Rduction de 7
jours au dlai
prvu au (1)
37 jours
Candidatures
(art. 67 II)
Dialogue comptitif
Tableau 8 : D
et des offres
Publicit adapte
Fournitures et
services
(art. 147)
414 000 HT **

Publicit adapte
BOAMP1 et JOUE3
5 186 000 HT**
BOAMP 1 et JOUE3
BOAMP1 ou JAL2
BOAMP1 ou JAL2
90 000 HT
** Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du
* LEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux lorsquils exercent une des
activits doprateurs de rseaux numres larticle 135 du code des marchs publics
6. Dans les conditions prvues larticle 2 de larrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des
marchs publics et des accords-cadres.
5. Modle annex au rglement n 842/2011 du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le
rglement (CE) n 1564/2005.
4. Modle annex larrt du 27 aot 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.
1. Bulletin officiel des annonces des marchs publics 2. Journal habilit recevoir des annonces lgales 3. Journal officiel de lUnion europenne
(art. 148)
Services
Publicit adapte
20 000 HT
Travaux
Seuils
Marchs des entits adjudicatrices soumises au CMP*
483
484
JOUE2
20 000 HT
JOUE2
414 000 HT **
BOAMP1 et JOUE2
5 186 000 HT **
BOAMP1 et JOUE2
** Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables
* LEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux lorsquils exercent une des activits
doprateurs de rseaux numres larticle 135 du code des marchs publics
5. Pour les marchs relevant de larticle 148, lentit adjudicatrice adresse lavis dattribution lOffice des publications officielles de lUnion europenne et au BOAMP en indiquant si elle en accepte la
4. Si lentit adjudicatrice souhaite rduire le dlai de recours du rfr contractuel de 6 mois 31 jours, elle peut publier un avis dattribution au JOUE, conforme au modle fix par le rglement de la
Commission europenne tablissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matire de marchs publics (art. 172-1 du CMP).
(CE) n 1564/2005.
1. Bulletin officiel des annonces des marchs publics
Fournitures et
services
Travaux
Seuils

20 000 HT
Procdure adapte
Libre choix des procdures formalises :
procdure ngocie avec mise en concurrence pralable

appel doffres ouvert ou restreint
procdure ngocie sans mise en concurrence pralable, art. 144-II
concours, art. 38
Libre choix des procdures formalises :
5 186 000 HT **
Procdure adapte
procdure ngocie avec mise en concurrence pralable

appel doffres ouvert ou restreint
procdure ngocie sans mise en concurrence pralable, art. 144-II
concours, art. 38
systme dacquisition dynamique, art. 78 (uniquement pour fournitures courantes)
Procdure adapte
414 000 HT **
** Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux
* LEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux lorsquils exercent une des activits
doprateurs de rseaux numrs larticle 135 du code des marchs publics
Services
(article 148)
Fournitures et
services
(article 147)
Travaux
Seuils
485
486
Procdures

au (1)

aux documents de la
lectronique
Rduction de 7 jours au
dlai prvu au (1)
22 jours
Candidatures
(art. 162)
Fix dun commun accord ;

dfaut daccord:
au moins 10 jours
Offres
(art. 163 II)
Rduction de 7 jours au
dlai prvu au (1)
22 jours
Candidatures
(art. 165)
Fix dun commun accord ;

dfaut daccord:
au moins 10 jours
Offres
(art. 166 II)
Procdures ngocies
avec mise en concurrence
* LEtat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux lorsquils exercent une des activits doprateurs de rseaux numrs larticle135 du code des marchs publics
Cumul (3) et (4) possible dans le cas (1)

exclusivement

aux (1) et (2)
(3) Dlais en cas denvoi

de lavis dappel public
la concurrence par
voie lectronique
Cumul de dlais
possible
22 jours
52 jours
(art. 160 II)
Procdures ouvertes

priodique indicatif
Dlais
de remise
Tableau 12 : D
et des offres
Marchs des entits adjudicatrices soumises au CMP
2
C H A P I T R E
ORGANISMES SOUMIS
A LORDONNANCE DU 6 JUIN 2005
Publicit adapte2
Publicit adapte2
134 000 HT 5 ou 207 000 HT 6
Publicit adapte7
JOUE2
5 186 000 HT
JOUE3
7.Ces marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par le pouvoir adjudicateur. (v. article 9 du dcret n 2005-1742).
6. Seuil de 207000 HT applicable aux pouvoirs adjudicateurs mentionns aux 1, 2 et 4 du I de larticle 3 de lordonnance du 6 juin 2005 (v. article 7, I, 3 du dcret du 30 dcembre
2005).
5. Seuil de 134000 HT applicable aux pouvoirs adjudicateurs mentionns aux 3 et 5 du I de larticle 3 de lordonnance du 6 juin 2005 (v. article 7, I, 2 du dcret du 30 dcembre 2005).
4. Modle annex au rglement n 842/2011 du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le
rglement (CE) n1564/2005.
3. Journal officiel de lUnion europenne.
2. Au-dessous des seuils de procdure formalise, les marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par le pouvoir adjudicateur (v. article 10 du dcret n 2005-1742).
1. Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE
du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les
seuils applicables aux marchs publics et autres contrats de la commande publique).
(art. 9)
Services
Fournitures et
services
(art. 8)
Travaux
Seuils 1
Marchs des pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6juin
2005 et au dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 modifi
489
490
JOUE3
JOUE3
207 000 HT
134 000 HT 5 ou 207 000 HT 6
JOUE3
JOUE3
Publicit obligatoire7:
JOUE3
JOUE3
5 186 000 HT *
7. Pour les services relevant de larticle 9, le pouvoir adjudicateur adresse lavis dattribution lOffice des publications officielles de lUnion europenne et au BOAMP en indiquant sil en accepte la
publication (art.47-II du dcret du 30 dcembre 2005).
6. Seuil de 207 000 HT applicable aux pouvoirs adjudicateurs mentionns aux 1, 2 et 4 du I de larticle 3 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (v. article 7, I, 3 du dcret du 30 dcembre 2005).
5. Seuil de 134 000 HT applicable aux pouvoirs adjudicateurs mentionns aux 3 et 5 du I de larticle 3 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (v. article 7, I, 2 du dcret du 30 dcembre 2005).
(CE) n 1564/2005.
Commission europenne tablissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matire de marchs publics (art. 47-2 du dcret du 30 dcembre 2005).
1. Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables
Services
(article 9)
Seuils 1
Fournitures et
services
(article 8)
Seuils 1
Travaux
Seuils 1

Marchs des pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6 juin
2005 et au dcret n 2005-1742 du 30 decembre 2005 modifi
Procdure adapte2
Procdure adapte5
appel doffres ouvert ou restreint (art. 29 32)

procdures ngocies (art. 33 37
dialogue comptitif (art. 38 40)
- concours (art. 41)
systme dacquisition dynamique (art 44)
(uniquement pour matriels courants)
Procdures formalises applicables :
Procdure adapte2
134 000 HT 3 ou 207 000 HT 4

procdures ngocies (art. 33 37)
dialogue comptitif (art. 38 40)
concours (art. 41)
Procdures formalises applicables :
5 186 000 HT
5.Ces marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par le pouvoir adjudicateur. (v. article 9 du dcret n 2005-1742).
4. Seuil de 207 000 HT applicable aux pouvoirs adjudicateurs mentionns aux 1, 2 et 4 du I de larticle 3 de l'ordonnance du 6juin 2005 (v. article 7, I, 3 du dcret du 30dcembre 2005).
3. Seuil de 134 000 HT applicable aux pouvoirs adjudicateurs mentionns aux 3 et 5 du I de larticle 3 de l'ordonnance du 6juin 2005 (v. article 7, I, 2 du dcret du 30dcembre 2005).
2.Au-dessous des seuils de procdure formalise, les marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par le pouvoir adjudicateur (v. article 10 du dcret n 2005-1742).
1. Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux
Services
(article 9)
Fournitures et
services
(article 8)
Travaux
Seuils 1
Marchs des pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6 juin
2005 et au dcret n 2005-1742 du 30 decembre 2005 modifi
491
492
Pas de rduction gnrale lie lurgence
Cumul de dlais possible
15 jours ou 10
jours si avis
envoy par voie
lectronique ou
tlcopie
Cumul (3) et (4) possible

dans le cas (1) exclusivement
Pas de rduction
possible
Rduction de 5 jours
au dlai prvu
au (1)
(4) Dlai en cas daccs libre, direct et

complet aux documents de la consultation par voie lectronique
Rduction de
7 jours au dlai
prvu au (1)
Rduction de 7 jours
aux dlais prvus
aux (1) et (2)
(3) Dlais en cas denvoi de lavis dappel

public la concurrence par voie lectronique ou tlcopie
10 jours
Rduction de 5
jours aux dlais
prvus au (1)
Pas de rduction
possible
22 jours
Pas de rduction
possible
22 jours
(2) Dlais en cas davis de prinformation
40jours
Offres
(art. 32)
37 jours
Candidatures
(art. 30)
52 jours
(art. 29)
Procdures ouvertes
Dlais de remise
Procdures
15 jours ou 10 jours
si avis envoy par
voie lectronique ou
tlcopie
Pas de rduction
possible
Rduction de 7jours
au dlai prvu au (1)
Pas de rduction
possible
37 jours
Candidatures
(art. 34)
15 jours
Offres finales
(art. 40)

lurgence
Rduction de
7jours au dlai
prvu au (1)
37 jours
Librement
fix par
le PA
Candidatures
(art. 39)
Dialogue comptitif
Offres
(art. 36)
Procdures ngocies avec

publicit pralable
Tableau 16 : D
et des offres
Marchs des pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6juin
2005 et dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 modifi
Publicit adapte2
Publicit adapte2
414 000 HT
JOUE3
Publicit adapte5
JOUE3
5 186 000 HT
5.Ces marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par lentit adjudicatrice. (v. article 9 du dcret n 2005-1308).
4. Cet avis est conforme au modle d'avis de march ou au modle d'avis priodique indicatif ou au modle d'avis sur l'existence d'un systme de qualification fix par le rglement
communautaire.
3. Journal officiel de lUnion europenne.
2. Au-dessous des seuils de procdure formalise, les marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par lentit adjudicatrice (v. article 10 du dcret n 2005-1308).
1. Seuils applicables compter du 1er janvier 2014 (v. rglement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 dcembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/
CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs et dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant
les seuils applicables aux marchs publics et autres contrats de la commande publique).
(art. 9)
Services
Fournitures
et services
(art. 8)
Travaux
Seuils1
Marchs des entits adjudicatrices soumises lordonnance du 6 juin
2005 et au dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 modifi)
493
494
(modle europen obligatoire )
JOUE
JOUE3
JOUE3

Publicit obligatoire5
5 186 000 HT
JOUE3
414 000 HT
5. Pour les services relevant de larticle 9, lentit adjudicatrice adresse lavis dattribution lOffice des publications officielles de lUnion europenne et au BOAMP en indiquant si elle en accepte la
publication (art.45-II du dcret du 20 octobre 2005).
4. Modle annex au rglement n 842/2011 du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis dans le cadre de la passation de marchs publics et abrogeant le rglement
(CE) n1564/2005.
2. Si lentit adjudicatrice souhaite rduire le dlai de recours du rfr contractuel de 6 mois 31 jours, elle peut publier un avis dattribution au JOUE, conforme au modle fix par le rglement de la
Commission europenne tablissant les formulaires standard pour la publication davis en matire de marchs publics (art. 45-1 du dcret du 20 octobre 2005).
Fournitures et
services
Travaux
Seuils1

Marchs des entits adjudicatrices soumises lordonnance du 6juin
2005 et au dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 modifi
Procdure adapte2
Libre choix des procdures formalises:

procdure ngocie avec mise en concurrence pralable (art. 34 et 35)
procdure ngocie sans mise en concurrence pralable (art. 7-II)
concours (art. 41)
5 186 000 HT
Procdure adapte3
Libre choix des procdures formalises:

procdure ngocie avec mise en concurrence pralable (art. 34 et 35)
procdure ngocie sans mise en concurrence pralable (art. 7-II)
concours (art. 41)
systme dacquisition dynamique (art. 43)
(uniquement pour matriels courants)
Procdure adapte2
414 000 HT
3. Ces marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par lentit adjudicatrice. (v. article 9 du dcret du 20 octobre 2005).
2. Au-dessous des seuils de procdure formalise, les marchs sont passs selon des modalits librement dfinies par lentit adjudicatrice (v. article 10 du dcret du 20 octobre 2005).
(art. 9)
Services
Fournitures et
services
(art. 8)
Travaux
Seuils1
Marchs des entits adjudicatrices soumises lordonnance du 6 juin
2005 et au dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 modifi
495
496
Cumul de dlais possible
Le cumul de lensemble des rductions ne doit

jamais aboutir un dlai infrieur 15 jours,
ou 22 jours si lavis na pas t envoy par
voie lectronique.
Cumul (3) et (4) possible.
Rduction de 5 jours
au dlai prvu
au (1)
(4) Dlai en cas daccs libre, direct et

complet aux documents de la consultation par voie lectronique
22 jours
(2) Dlais en cas davis priodique

indicatif
Rduction de 7 jours
aux dlais prvus
aux (1) et (2)
52 jours
(3) Dlais en cas denvoi de lavis

dappel public la concurrence par voie
lectronique
(art. 37)
Procdures ouvertes
Dlais de remise
Procdures
Rduction de
7 jours au dlai prvu
au (1)
22 jours
Candidatures
(art. 38)
Rduction de 7jours
au dlai prvu au (1)
22 jours
Fix dun commun

accord;
dfautdaccord :
au moins 10jours
-
Candidatures
(art. 34)
Fix dun commun

accord;
dfautdaccord: au
moins 10jours
Offres
(art. 35 II)
Procdures ngocies avec mise en

concurrence
Offres
(art. 40)
Tableau 20 : D
et des offres
Marchs des entites adjudicatrices soumises lordonnance du 6 juin
2005 et decret n2005-1308 du 20 octobre 2005 modifie
4
P A R T I E
LOGIGRAMMES DE PROCEDURE
LOGIGRAMME
L O G I G RAMME
Appel doffres ouvert

Dfinissez vos besoins (art. 5 et 6)
Choisissez la procdure mettre en uvre (art. 10 et 26 30)

Vous avez choisi lappel doffres ouvert (art. 33)
Publiez un avis de prinformation
Obligatoire si vous souhaitez rduire le dlai de rception des offres (art. 39 II)
Rdigez lAAPC et le dossier de consultation des entreprises

- avis dappel public la concurrence (AAPC)
- pices constitutives du march: acte dengagement,
cahiers des clauses administratives et techniques (art. 11 13)
- rglement de la consultation (art. 42)
Publiez lavis dappel public la concurrence (art. 57 I et 40)
Mettez disposition le dossier de consultation (art. 41)
Obligatoirement sur le profil dacheteur.
Attendez la fin du dlai de rception des offres

Au minimum 52 jours compter de lenvoi dAAPC (art. 57 I 1)
Les dlais peuvent tre rduits dans certaines conditions:
art. 57 II (2, 4 et 5) (v. tableau des dlais)
Les dlais doivent parfois tre prolongs : art. 57 IV
Rceptionnez et enregistrez les plis

Vous pouvez rgulariser les dossiers de candidatures
dans un dlai maximum de 10 jours (art. 58 I et 52 I)
Examinez les candidatures*

Eliminez les candidatures non recevables ou incompltes (art. 52 I)
* Par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales.
499
Vous avez fix et publi dans lAAPC

des niveaux minimaux de capacits
professionnelles, techniques
et financires (art. 45 I)
Vous navez pas fix de niveaux

minimaux de capacits
professionnelles, techniques
et financires
liminez les candidatures qui natteignent

pas ces niveaux minimaux (art. 52 I)
liminez les candidatures qui ne

disposent pas manifestement de
capacits professionnelles, techniques
et financires suffisantes (art. 52 I)
Informez les candidats dont la candidature est rejete (art. 58 II et 80 I)

Examinez les offres des candidats retenus*
Vous devez liminer les offres inappropries (au sens de larticle 35 II 3), irrgulires
ou inacceptables (au sens de larticle 35 I 1) (art. 58 III et 53 III)
Si vous navez reu aucune candidature,
aucune offre ou que des offres
inappropries, irrgulires
ou inacceptables (art. 59 III)
Vous pouvez:
dclarer la procdure sans suite*
dclarer lappel doffres infructueux
(cette dcision vous permet de poursuivre
votre consultation soit en mettant en oeuvre
un nouvel appel dappel doffres, soit en
recourant une procdure ngocie)*
Analysez les offres recevables*

Attention! Aucune ngociation
nest possible!
Vous pouvez seulement demander aux
candidats de prciser ou complter la
teneur de leur offre (art. 59 I).
Informez les candidats de cette dcision

Classez les offres* (art. 53 III et 59 II) et choisissez loffre
conomiquement la plus avantageuse* (art. 59 II)
Le classement des offres seffectue dans un ordre dcroissant en fonction des critres
annoncs dans lAAPC ou dans le rglement de la consultation
Demandez au candidat pressenti de prouver sa regularite fiscale
et sociale (art. 46 III)
Le cas chant, mettez au point le march (art. 59 II)
Attribuez le march au candidat pressenti ds la
rception des attestations prouvant sa rgularit fiscale et sociale
* Par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales
500
LOGIGRAMME
Informez les candidats dont les offres ne sont pas retenues (art. 59 II et 80 I)
Cette notification constitue le point de dpart du dlai de suspension de la procdure
qui doit tre respect avant la signature du march.
Finalisez le rapport de prsentation (art. 79)
Pour les collectivits territoriales:
Adoptez la dlibration autorisant
la signature du march
(sauf si une dlibration a t adopte en
amont de la procdure dans les conditions
prvues aux art. L.2122-21-1,
L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du CGCT ou
si une dlgation permanente a t donne en application des art. L. 2122-22 4,
L. 3221-11 et L. 4231-8 du CGCT)
Transmettez cette dlibration
au reprsentant de lEtat
Signez le march avec le candidat dont loffre est retenue

lexpiration du dlai de suspension de la procdure
Transmettez le contrat sign au
reprsentant de lEtat (art. 82)
(v. art. L.2131-2, L.3131-2,
L. 4141-2 du CGCT)
Notifiez le marche au titulaire (art. 81)
Publiez un avis dattribution (art. 85)
Vous devez publier lavis dattribution dans un dlai maximal de 48 jours.
Noubliez pas de:
Transmettre la fiche de recensement statistique (art. 84)
Publier chaque anne la liste des marchs conclus lanne prcdente (art. 133)
A tout moment:
Vous pouvez ne pas donner suite la procdure pour des motifs dintrt gnral.
Informez les candidats de cette dcision (art. 59 IV et 80 I)
501
LOGIGRAMME
L O G I G RAMME
Appel doffres restreint


Vous avez choisi lappel doffres restreint (art. 33).
Publiez un avis de prinformation

Obligatoire si vous souhaitez rduire le dlai de rception des offres (art. 39 II).
avis dappel public la concurrence (AAPC)
pices constitutives du march: acte dengagement, cahiers des clauses
administratives et techniques (art. 11 13)
rglement de la consultation (art. 42)
Attendez la fin du dlai de rception des candidatures

Au minimum 37 jours compter de lenvoi dAAPC (art. 60 II)
Les dlais peuvent tre rduits dans certaines conditions: art. 60 II (v. tableau des dlais)
dans un dlai maximum de 10jours (art. 61 I et 52 I)
Examinez les candidatures*
Eliminez les candidatures non recevables ou incompltes (art. 52 I).
Vous avez limit dans lAAPC le

nombre de candidats admis
prsenter une offre (art. 60 I)
Vous navez pas limit dans lAAPC

le nombre de candidats admis
prsenter une offre
503
Examinez les candidatures en 2 temps*:
Examinez les candidatures*:
1.Eliminez les candidatures qui ne disposent pas manifestement de capacits

professionnelles, techniques et financires suffisantes ou qui natteignent pas
les niveaux minimaux de capacit si vous
en avez fix (art. 52 I)
2.Slectionnez les candidatures en appliquant les critres de slection pralablement dfinis dans lAAPC (art. 52 II)
Eliminez les candidatures qui ne disposent pas manifestement de capacits

Informez les candidats dont la candidature est rejete (art. 61 II et 80 I)

Envoyez la lettre de consultation tous les candidats admis prsenter
une offre (art. 62 I) et mettez disposition le dossier de consultation (art. 41).
Au minimum 40 jours compter de lenvoi de la lettre de consultation (art. 62 II 1)
Les dlais peuvent tre rduits dans certaines conditions : art. 62 II 2et 4 et 62 III
(v. tableau des dlais)
Les dlais doivent parfois tre prolongs (art. 62 V)
Examinez les offres des candidats retenus*
Vous devez liminer les offres inappropries (au sens de larticle 35 II 3),
irrgulires ou inacceptables (au sens de larticle 35 I 1) (art. 63 et 53 III).
504
Si vous navez reu aucune

candidature, aucune offre ou que
des offres inappropries, irrgulires
ou inacceptables: (art. 64 III)
Analysez les offres recevables*
Vous pouvez:
dclarer la procdure sans suite*;
dclarer lappel doffres infructueux
(cette dcision vous permet de
poursuivre votre consultation soit en
mettant en uvre un nouvel appel dappel doffres, soit en recourant
une procdure ngocie)*.

candidats de prciser ou complter la
teneur de leur offre (art. 64 I).
Attention: aucune ngociation

nest possible
LOGIGRAMME
Informez les candidats de cette dcision

Classez les offres* (art. 53 III et 64 II)
et choisissez loffre conomiquement la plus avantageuse* (art.64 II)
annoncs dans lAAPC ou dans le rglement de la consultation.
Demandez au candidat pressenti de prouver sa regularite fiscale et sociale (art. 46 III)
Le cas chant, mettez au point le march (art.64 II)
Attribuez le march au candidat pressenti
ds la rception des attestations prouvant sa rgularit fiscale et sociale
Informez les candidats dont les offres ne sont pas retenues (art.64 II et 80 I)
Cette notification constitue le point de dpart du dlai de suspension de la procdure qui doit tre respect avant la signature du march.

amont de la procdure dans les conditions prvues aux art. L.2122-21-1,
L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du CGCT ou
si une dlgation permanente a t donne en application des art. L. 2122-22
4, L. 3221-11 et L. 4231-8 du CGCT)

505

Transmettez le contrat sign
au reprsentant de lEtat (art. 82)
(v. art. L.2131-2, L.3131-2,
L. 4141-2 du CGCT)
Notifiez le march au titulaire (art. 81)

Noubliez pas de:
A tout moment:
Informez les candidats de cette dcision (art. 64 IV et 80 I)
506
LOGIGRAMME
L O G I G RAMME
March ngoci aprs publicit

pralableetmise en concurrence

Vous entrez dans un cas de recours la procdure ngocie
apres publicit pralable et mise en concurrence (art. 35 I).

avis dappel public la concurrence (AAPC)
pices constitutives du march: acte dengagement,
cahiers des clauses administratives et techniques (art. 11 13)
rglement de la consultation (art. 42)

Les dlais peuvent tre rduits dans certaines conditions:
art. 65 II (v. tableau des dlais)

dans un dlai maximum de 10 jours (art. 65 IV et 52 I)
Examinez les candidatures

Vous avez limit dans lAAPC le nombre

de candidats admis ngocier (art. 65 I)

ngocier
507
Examinez les candidatures en 2 temps:
Examinez les candidatures:
1.Eliminez les candidatures qui ne disEliminez les candidatures qui ne

posent pas manifestement de capacits
disposent pas manifestement de
professionnelles, techniques et financapacits professionnelles, techniques et
cires suffisantes ou qui natteignent pas financires suffisantes ou qui natteignent
les niveaux minimaux de capacit si vous pas les niveaux minimaux de capacit si
vous en avez fix (art 52. I)
Informez les candidats dont la candidature est rejete (art. 65 IV et 80 I)
Envoyez la lettre de consultation tous les candidats admis ngocier (art. 66 I)

et mettez disposition le dossier de consultation (art. 41)
Dlai de rception des offres librement fix par le pouvoir adjudicateur (art. 66 III)
Les dlais doivent parfois tre prolongs (art. 66 III)
Examinez les offres des candidats admis ngocier*
Vous devez liminer les offres inappropries au sens de larticle 35 II 3 (art. 66 V et 53 III).
Les offres irrgulires ou inacceptables au sens
de larticle 35 I 1 sont admises la ngociation.
Ngociez avec les candidats (art. 66 V)
La ngociation peut se drouler en phases successives.
Classez les offres* (art. 53 III et 66 VI)
et choisissez loffre conomiquement la plus avantageuse* (art. 66 VI)
Le classement des offres seffectue dans un ordre dcroissant en fonction des
critres annoncs dans lAAPC ou dans le rglement de la consultation.
Vous devez liminer les offres qui, au terme de la ngociation,
sont irrgulires ou inacceptables.
Demandez au candidat pressenti de prouver
sa rgularit fiscale et sociale (art. 46 III)
508
LOGIGRAMME

Informez les candidats dont les offres ne sont pas retenues (art. 66 VI et 80 I)
Cette notification constitue le point de dpart du dlai de suspension de la procdure qui doit tre respect avant la signature du march.

L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du CGCT
ou si une dlgation permanente a t
donne en application des art. L. 2122224, L. 3221-11 et L. 4231-8 du CGCT)

(v. art. L.2131-2, L.3131-2,
L. 4141-2 du CGCT)
509

Noubliez pas de:
A tout moment:
Informez les candidats de cette dcision (art. 66 VI et 80 I)
510
LOGIGRAMME
L O G I G RAMME
March ngoci sans publicit pralable

et sans mise en concurrence
Ce logigramme retrace les tapes de la procdure ngoci prvue larticle 35 II du code des marchs publics.
Il dcrit toutes les tapes possibles, en particulier lorsque plusieurs candidats sont concerns (laurats dun
concours, par exemple). Certaines tapes de ce logigramme sont par consquent sans objet lorsque la ngociation
nest mene quavec un seul oprateur.
Vous entrez dans un cas de recours la procdure ngocie

sans publicit prealable et sans mise en concurrence (art. 35 II).
Informez le ou les candidats possibles
Envoyez, ce ou ces candidats, une lettre de consultation (art. 66 I)
et mettez a leur disposition le dossier de consultation (art. 41)*
Examinez loffre ou les offres reues**
Vous devez liminer les offres inappropries au sens de larticle 35 II 3 (art 66 V et 53 III).
Les offres irrgulires ou inacceptables au sens
de larticle 35 I 1sont admises la ngociation.
Ngociez avec le ou les candidats
Classez les offres (si plusieurs candidats)**
et choisissez loffre conomiquement la plus avantageuse** (art. 66 VI)
annoncs dans la lettre de consultation.
Vous devez liminer les offres qui, au terme de la ngociation, sont irrgulires ou inacceptables.
En cas durgence imprieuse (art. 35 II 1), le march peut tre attribu sans runion
pralable de la CAO
* Selon la nature du besoin, les documents de la consultation seront plus ou moins detaills. Ils comportent au moins
les caractristiques des prestations attendues, la date et lheure limite de rception des offres, la liste des documents
fournir avec loffre.
** Par la commission dappel doffres pour les collectivits territoriales.
511
Demandez au candidat pressenti de prouver

sa rgularit fiscale et sociale (art. 46 III)

Si vous avez ngoci

avec plusieurs candidats
Si vous navez ngoci

quavec un seul candidat
Informez les candidats dont les offres ne

sont pas retenues
Vous ntes pas tenus de respecter le dlai de suspension de la procdure avant

la signature du march (art. 80 I 2) sauf
si vous souhaitez fermer laccs au rfr
contractuel:
Cette notification constitue le point de

dpart du dlai de suspension de la
procdure qui doit tre respect avant la
signature du march. (art. 80 I 1)
Publiez alors un avis dintention de

conclure (art. 40-1) et respecter le dlai
de 11 jours avant la signature du march
(art. 80 I 3)

L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du CGCT ou
L. 3221-11 et L. 4231-8 du CGCT)
Transmettez cette delibration au
reprsentant de lEtat
512
LOGIGRAMME

Transmettez le contrat sign au
reprsentant de lEtat (art. 82)
(v. art. L.2131-2, L.3131-2,
L. 4141-2 du CGCT)

Vous devez publier lavis dattribution dans un dlai maximal de 48 jours
Noubliez pas de:
A tout moment:
Informez les candidats de cette dcision (art. 66 VI et 80 I)
513
LOGIGRAMME
L O G I G RAMME
Dialogue comptitif

Vous entrez dans un cas de recours au dialogue comptitif (art. 36).

- avis dappel public la concurrence (AAPC)
- pices constitutives du march: acte dengagement, cahiers des clauses administratives et techniques (art. 11 13)
- programme fonctionnel ou projet partiellement dfini
- rglement de la consultation (art. 42)

Le dlai peut tre rduit dans certaines conditions: art. 67 II (v. tableau des dlais)

Vous pouvez rgulariser les dossiers de candidatures dans un dlai maximum
de 10jours (art.67 IV et 52 I)
Examinez les candidatures

Vous avez limit dans lAAPC le nombre
de candidats admis participer
au dialogue (art. 67 I)

participer au dialogue
515
Examinez les candidatures en 2 temps:
Examinez les candidatures:
1.Eliminez les candidatures qui ne disposent pas manifestement de capacits

en avez fix (art. 52 I et 67 IV)
Eliminez les candidatures qui ne disposent pas manifestement de capacits

en avez fix (art. 52 I et 67 IV)
Informez les candidats dont la candidature est rejete (art. 67 IV et 80 I)

Envoyez linvitation participer au dialogue tous les candidats slectionns
(art. 67 V) et mettez disposition le dossier de consultation (art. 41)
Dialoguez avec les candidats slectionns (art. 67 VI)
Vous pouvez organiser le dialogue en phases successives si cela a t prvu
dans lavis ou le rglement de la consultation.
Mettez un terme au dialogue et invitez les candidats remettre
leur offre finale (art. 67 VII)
Attendez la fin du dlai de rception des offres finales
Le dlai de rception des offres librement fix par le pouvoir adjudicateur (au moins
15 jours compter de la lettre dinvitation remettre loffre finale). (art. 67 VII)
Examinez les offres finales*
Vous devez liminer les offres inappropries (au sens de larticle 35 II 3),
irrgulires ou inacceptables (au sens de larticle 35 I 1) (art 67 VIII et 53 III).
516
LOGIGRAMME
Si vous navez reu aucune offre finale

ou que des offres irrgulires ou inacceptables: (art. 67 IX)
Analysez les offres finales recevables*

Attention: la phase de ngociation
est acheve!
Vous pouvez:
dclarer la procdure sans suite *;
dclarer le dialogue infructueux
(cette dcision vous permet de poursuivre
votre consultation soit en mettant en
uvre un nouvel appel dappel doffres
ou un nouveau dialogue comptitif, soit
en recourant une procdure ngocie) *.

candidats des prcisions, clarifications,
perfectionnements ou complments sur
leur offre finale (art. 67 VII).
Classez les offres finales* (art. 53 III et 67 VIII) et choisissez loffre

conomiquement la plus avantageuse* (art. 67 VIII)
Le classement des offres finales seffectue dans un ordre dcroissant en fonction des
critres annoncs dans lAAPC ou dans le rglement de la consultation.
Demandez au candidat pressenti de
prouver sa rgularit fiscale et sociale (art. 46 III)
Attribuez le march au candidat pressenti ds la rception des attestations
prouvant sa rgularit fiscale et sociale
Informez les candidats dont les offres
finales ne sont pas retenues (art. 67 VIII et 80 I)
Cette notification constitue le point de dpart du dlai de suspension de la procdure
qui doit tre respect avant la signature du march.

amont de la procdure dans les conditions
prvues aux art. L.2122-21-1,
L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du CGCT ou
L. 3221-11 et L. 4231-8 du CGCT)
517

Signez le march avec le candidat dont loffre est retenue lexpiration du dlai
de suspension de la procdure
Transmettez le contrat sign au reprsentant de lEtat (art. 82)
(v. art. L.2131-2, L.3131-2,
L. 4141-2 du CGCT)
Noubliez pas de:
A tout moment:
Informez les candidats de cette dcision (art. 67 XI et 80 I).
518
LOGIGRAMME
L O G I G RAMME
Procdure adapte
Vous avez choisi la procdure adapte (art. 28).

Fournitures et services:
Travaux:
Petits lots
< 134000 HT (Etat)
< 5186000 HT (art. 27 III)
< 207000 HT (Collectivi- (Etat et collectivits)
ts) (art. 26)
(art. 26)
Marchs de services
(art. 30)
Rdigez le rglement de la consultation

et les documents contractuels du march (art. 42)
Procdez a une publicit adapte
Moins de 15 000 HT :
Publicit facultative
De 15 000
90000 HT :
Publicit adapte
(devis, affichage,
presse spcialise,
JAL,)
Plus de 90 000 HT :
Soit BOAMP, soit JAL
+ profil dacheteur
+ si ncessaire, autres publications (JOUE, revue spcialise,)(art. 40)
Mettez disposition le dossier de consultation

Toujours conseill sur le profil dacheteur; possibilit de transmission par voie postale
du DCE sur support papier la demande des entreprises ou selon des modalits
dfinies dans lavis de publicit (art. 41).
Attendez la fin du dlai de rception des candidatures et des offres
Prvoyez un dlai raisonnable pour la remise des candidatures et des offres.
Examinez les candidatures (art. 52.)
Examinez les offres (art. 53)

Vous pouvez examiner, dans une phase unique, les candidatures et les offres.
Les offres irrgulires, inacceptables (au sens de larticle 35 I 1)
ou inappropries (au sens de larticle 35 II 3) peuvent tre admises la ngociation.
519
Informez, si vous le souhaitez, les candidats

non retenus de cette dcision (art. 80 I 1)
Ngociez
La ngociation doit tre prvue dans lavis de publicit
ou dans les documents de la consultation.
Classez les offres (art. 53 III)
et choisissez loffre conomiquement la plus avantageuse (art. 53)
annoncs dans lAAPC ou dans le rglement de la consultation.
Vous devez liminer les offres qui, au terme de la ngociation, sont irrgulires,
inacceptables ou inappropries.
Demandez au candidat pressenti de prouver sa rgularit fiscale et sociale
(art. 46 III)
Si vous le souhaitez, rdigez un rapport de prsentation (art. 79)
(toujours conseill)
amont de la procdure dans les conditions prvues aux art.
L.2122-21-1, L. 3221-11-1
et L. 4231-8-1
ou si une dlgation permanente
a t donne en application
des art. L. 2122-22 4, L. 3221-11
et L. 4231-8 du CGCT)
520
LOGIGRAMME
Informez, si vous le souhaitez, les candidats non retenus

lissue de la ngociation (art. 80 I 1)
Vous avez volontairement inform les
candidats non retenus(art. 80 I 1) :
Vous navez pas inform

les candidats non retenus (art. 80 I 1):
Les candidats vincs ne peuvent plus

vous demander par crit les motifs du
rejet de leur candidature ou de leur offre
au titre de lart. 83, sils ont reu la
notification prvue lart. 80 I 1.
Les candidats vincs peuvent demander,

par crit, les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre: vous devez leur
communiquer ces lments dans un dlai
de 15 jours compter de la rception de
cette demande (art. 83).
Vous ntes pas tenus de respecter le dlai de suspension de la procdure

avant la signature du march (art. 80 I 2).
Si vous souhaitez fermer laccs au rfr contractuel:
Publiez un avis dintention de conclure (art. 40-1)
et respecter le dlai de 11 jours avant la signature du march(art. 80 I 3).
si le montant du march est superieur
207000 HT
(v. articles L.2131-2, L.3131-2,
L. 4141-2 et D. 2131-5-1 du CGCT )
521
A N N E X E
Index
Accord-cadre
Assurance dcennale
Guide () : 17.1.4. [p. 98]
Attestations fiscales et sociales
Guide () : 7.2.2. [p. 45], 24.9. [p. 121]
Guide () : 17.1.1. [p. 96]
Fiche (n) : 8 [p. 199]
Fiche (n) : 8 ( 4.3.4.) [p. 207]
Accord international
Guide () : 3.5 [p. 27]
Fiche (n) : 4 ( 3.2) [p. 167]
Accord sur les marchs publics

(AMP)
Guide () : Avertissement (2) [p. 13],
10.2.1.1. [p. 54], 11.1.1. [p. 65]
Fiche (n) : 13 [p. 247]
Acomptes
Guide () : 21.3. [p. 109]
Fiche (n) : 32 [p. 427]
Acte dengagement
Guide () : 7.1. [p. 37], 20.2. [p. 105]
Activit de recherche
Guide () : 1.3 [p. 22]
Fiche (n) : 1 ( 2.3.5.) [p. 137]
Activit doprateurs de rseaux

Guide () : 1.1. [p. 21], 23.1. [p. 117]
Allotissement
Guide () : 7.1.1. [p. 38]
Anonymat
Guide () : 14.1 [p. 84], 14.2 [p. 85]
Appel projet
Fiche (n) : 2 (1) [p. 139]
Appel doffres
Guide () : 10.2.2. [p. 58], 12.1.2. [p. 77],
14.2. [p. 85]
Arbitrage
Guide () : 22.2.5. [p. 116]
Attestation sur lhonneur

Guide () : 11.1.2.3 [p. 68], 11.2.2.1 [p. 69]
Autorisation doccupation
temporaire (AOT)
Guide () : 2.2. [p. 23]
Fiche (n) : 2 ( 6.2) [p. 145]
Autorit administrative
indpendante
Fiche (n) : 1 ( 2.2.1 et 2.3.6) [p. 133
et 137]
Avances
Guide () : 21.2. [p. 108]
Fiche (n) : 31 [p. 417]
Avenants
Guide () : 21.8.1. [p. 113]
Avis dappel public la concurrence

Guide () : 10.2.1 [p. 54], 10.3.2.1. [p. 60],
24.10. [p. 121]
Fiche (n) : 13 [p. 237]
Avis dattribution
Guide () : 17.6. [p. 103]
Fiche (n) : 13 [p. 237]
Avis de prinformation
Guide () : 10.2.1.3. [p. 57], 24.10.
[p.121]
Fiche (n) : 13 [p. 237]
Avis dintention de conclure

Guide () : 17.2.1.2. [p. 100], 17.4. [p. 101]
Fiche (n) : 13 [p. 237]
Index
523
Avis priodique indicatif

Guide () : 24.10. [p. 121]
Fiche (n) : 13 [p. 237]
Avis sur lexistence dun systme

de qualification
Guide () : 24.10. [p. 121]
Fiche (n) : 13 [p. 237]
B
Bail emphytotique administratif
Guide () : 2. [p. 23]
Fiche (n) : 2 ( 6.1) [p. 143]
Base de donnes
Guide () : 11.2.2.3. [p. 70]
Fiche (n) : 20 [p. 323],
Besoins
Guide () : 2.1. [p. 23], 4.1. [p. 29],
4.2. [p. 30], 4.3. [p. 30], 4.6. [p. 33]
Guide (): 11.4.2. [p.73]
Caution personnelle et solidaire

Guide (): 21.4. [p.110]
Centrale dachat
Guide (): 6.3. [p.37]
Certificat de cessibilit
Guide (): 21.7. [p.112]
Fiche (n): 33 [p.433]
Certificat de signature
Guide (): 20.2. [p.105]
Fiche (n): 30 [p.411]
Certificats fiscaux et sociaux

Guide (): 17.1.1. [p.96]
Cession de crances
Guide (): 21.7. [p.112]
Fiche (n): 33 [p.433]
Besoins dintrt gnral autre

quindustriel et commercial
Circuits courts
Fiche (n) : 1 (1.2.2.3) [p. 129]
Clauses sociales
Besoins occasionnels de faible

montant
Guide () : 7.2.1 [p. 42]
Fiche (n) : 7 ( 5.3) [p. 194],
8 (2.4) [p. 201]
Bons de commande
Guide () : 7.2.1. [p. 42], 21.2. [p. 108],
24.9. [p. 121]
Fiche (n) : 7 [p. 187]
Bulletin officiel des annonces

des marchs publics (BOAMP)
Guide () : 10.2.1.1. [p. 54], 10.3.2.1.
[p.60]
Fiche (n) : 13 [p. 237]
C
Cahier des charges
Guide (): 4.2.2. [p.30], 4.2.3. [p.30],
12.3. [p.81]
Candidatures
Guide (): 10.3.2.2. [p.62], 11.2. [p.69],
11.3. [p.71], 11.4. [p.72]
524
Fiche (n): 20 [p.323]
Capacits
Guide (): 16.3. [p.93]

Guide (): 16.4. [p.94]
Comits consultatifs de rglement

amiable des litiges
Guide (): 22.2.2. [p.116]
Fiche (n): 38 [p.469]
Commission dappel doffres

Guide (): 5.1. [p.34], 5.2. [p.35], 6.2.
[p.36], 10.4. [p.63], 14.3. [p.85], 21.8.1.
[p.113]
Communication (opration de )
Guide (): 10.2.2. [p.58]
Communication des documents

administratifs
Guide (): 17.3.1. [p.100], Conclusion
[p.122]
Fiche (n): 28 [p.381]
Communications lectroniques
Fiche (n): 4 ( 2.9) [p.165]
Comptable assignataire
Guide (): 21. [p.107], 21.7. [p.112]
Fiche (n): 12 [p.231]
Guide (): 7.1.3.1. [p.39], 10.2.2. [p.58],

13.1. [p.82]
Fiche (n): 6 [p.179]
Concession de travaux
Guide (): 2. [p.23], 7.1.3.2. [p.41]
Fiche (n): 2 ( 4) [p.142]
Conciliation
Guide (): 22.2.3. [p.116]
Concours
Guide (): 10.2.2. [p.58], 14.1. [p.84],
14.2. [p.85], 24.8. [p.121]
Fiche (n): 21 (1.2.7) [p.340]
Conditions dexcution
Guide (): 16.1. [p.91], 16.3. [p.93]
Contrat de partenariat
D
Dcision de poursuivre
Guide (): 21.8.2. [p.115]
Dclaration dinfructuosit
Guide (): 12.1.1. [p.76], 12.1.2.1.
[p.77]
Fiche (n): 23 [p.353]
Dclaration sans suite

Guide (): 17.2.1.1. [p.99]
Fiche (n): 24 [p.359]
Dcoration des constructions

publiques
Guide (): 10.2.2. [p.58]
Dfense ou scurit (marchs de )
Guide (): 2 [p.23]
Guide (): Avertissement 1 [p.13],

11.1.2.5. [p.68]
Fiche (n): 2 ( 5) [p. 142]
Fiche (n): 3 [p.149]
Contrat global sur performance

Guide (): 7.1. [p.37], 7.1.3.2. [p.41]
Contrats globaux spciaux

Fiche (n): 2 ( 6.4) [p. 147]
Contrle de lgalit
Guide (): Avertissement 2 [p.13], 10.4.
[p.63], 17.5. [p.102]
Convention de recherche dconomies

Fiche (n): 18 [p. 311]
Coopration public-public
Fiche (n): 5 ( 3) [p. 175]
Coordination des achats

Guide (): 6.1. [p.36]
Fiche (n): 8 ( 6.3.2) [p.211]
Coordonnateur de groupement
Guide (): 6.2. [p.36]
Crances (cession ou nantissement)
Dlai de garantie
Guide (): 21.4. [p.110]
Dlai de paiement
Guide (): 21.5. [p.110]
Fiche (n): 34 [p.445]
Dlai de rception
Guide (): 10.2.1.4. [p.58], 10.2.2.
[p.58], 10.3.2.2. [p.62], 24.6. [p.120]
Dlai de suspension de la procdure

Guide (): 17.3. [p.100], 17.4. [p.101]
Fiche (n): 27 ( 1.3.3) [p.377]
Dlgation de pouvoirs
Guide (): 4.6. [p.33], 5.2. [p.35]
Dlgation de service public

Guide (): 2. [p.23], 7.1.3.2. [p.41]
Fiche (n): 2 ( 3) [p.141]
Dmatrialisation
Guide (): 21.7. [p.112]
Guide (): 10.2.1.2. [p.57], 20. [p.105]
Fiche (n): 33 [p.433]
Fiche (n): 30 [p.411]
CREM
Guide (): 7.1.3.2. [p.41]
Critres
Guide (): 4.5. [p.32], 7.2.1. [p.42],
7.2.2. [p.45], 11.4.1.2. [p.73], 11.4.2.
[p.73], 12.1.1. [p.76], 15.1. [p.86]
Dveloppement durable
Guide (): 4.1. [p.29], 16. [p.91]
Dialogue comptitif
Guide (): 4.2.2. [p.30], 10.2.2. [p.58],
13. [p.82], 14.2. [p.84], 19. [p.104],
24.2. [p.119]
Index
Conception-ralisation
525
Dites-le nous une seule fois

Guide (): 11.2.3. [p.71]
Fiche (n): 20 [p.323]
Droit exclusif
Estimation du besoin
Guide (): 8.1. [p.50], 8.2. [p.51]
tablissements publics de sant
Guide (): 3.2. [p.26]
Guide (): 1.1. [p.21], 5.1. [p.34], 21.5.

[p.110], 21.8.1. [p.113]
Fiche (n): 4 ( 1) [p.155]
Fiche (n): 1 ( 2.2.1) [p.133]
Droits dexclusivit
Guide (): 12.1.2.2. [p.78]
Fiche (n): 21 (1.2.8) [p.341]
Dure du march
Guide (): 7.2.1. [p.42], 7.2.2. [p.45],
7.4. [p.47], 21.2. [p.108], 24.9. [p.121]
Fiche (n): 7 ( 3.5) [p.191], 8 (2.2)
[p.201]
tablissements sociaux
ou mdicaux sociaux
Guide (): 5.1. [p.34], 17.5. [p.102],
21.5. [p.110], 21.8.1. [p.113]
Exclusions
Guide (): 3. [p.24], 23.2. [p.118]
Fiche (n): 3 ( 2.1) [p.150], 4 [p.155],
5[p.169]
Exclusivit du titulaire
E
chantillons
Guide (): 20.1. [p.105]
Fiche (n): 11 [p.227]
colabel
Guide (): 7.2.2. [p.45], 24.9. [p.121]

Fiche (n): 7 ( 5.3) [p.194], 8 ( 2.4)
[p.201]
Exemplaire unique
Guide (): 21.7. [p.112]
Fiche (n): 33 [p.433]
Guide (): 4.3. [p.30], 16.1. [p.91]
Emprunts
Fiche (n): 4 ( 2.3) [p.159]
Enchres lectroniques
Guide (): 15. [p.85]
nergies non stockables

Guide (): 7.2.3. [p.46]
Guide (): 23.1. [p.117], 23.2. [p.118],
24. [p.119]
Entreprise en difficult
Guide (): 11.1.2.4. [p.68]
Fiche (n): 19 [p.317], 37 [p.465]
Entreprise lie
Guide (): 23.2. [p.118]
Environnement
Guide (): 4.1. [p.29], 4.3. [p.30],
15.1.1.1. [p.87], 16.1. [p.91], 16.2.
[p.92], 16.3. [p.93]
Espace de stockage numrique

Guide (): 11.2.2.3. [p.70]
Fiche (n): 20 [p.323]
526
F
Formulaires europens
Guide (): 10.2.1.1. [p.54],
17.6. [p.103], 24.10. [p.121]
Fiche (n): 13 [p.237]
Fourchette
Guide (): 15.1.2. [p.89]
Fournitures ou services homognes

Guide (): 8.2. [p.51], 10.3.1. [p.59]
G
Garantie premire demande
Guide (): 21.2. [p.108], 21.4. [p.110]
Groupes dtudes des marchs

Guide (): Avertissement 3 [p.14], 16.1.
[p.91]
Groupementsde commandes
Guide (): 6.2. [p.36]
Guide (): 11.4.3. [p.75], 21.2. [p.108],

21.7. [p.112]
Jury
Guide (): 5.2. [p.35], 14.1. [p.84], 14.2.
[p.85], 14.3. [p.85]
Fiche (n): 19 ( 3) [p.320]
H
Hirarchisation
Guide (): 15.1.1.2. [p.88], 15.1.2. [p.89]
I
Immeubles (acquisition ou location)
Fiche (n): 4 (2.1) [p.157]
Indemnit forfaitaire pour frais de

recouvrement
Guide (): 21.4. [p.110]
Fiche (n): 34 ( 5) [p.451]
Information des candidats vincs

Guide (): 17.2. [p.99], 17.4. [p.101]
Fiche (n): 27 [p.375]
Infructuosit
Guide (): 12.1.1. [p.76], 12.1.2.1. [p.77]
Fiche (n): 21 ( 1.1.1) [p.329], 23 [p.353]
Interdictions de soumissionner
Guide (): 11.1.2. [p.65]
Intrts essentiels de ltat

Guide (): 3.4. [p.27]
Fiche (n): 4 ( 2.5) [p.161]
Intrts moratoires
L
Liquidation judiciaire
Guide (): 11.1.2.4. [p.68]
Fiche (n): 19 [p.317], 37 [p.465]
Liste annuelle des marchs conclus

Guide (): 18.2. [p.104]
Litiges
Guide (): 22. [p.115]
Fiche (n): 38 [p.469]
M
Mandat
Guide (): 1.2. [p.21]
March public
Guide (): 2. [p.23]
Fiche (n): 2 [p.139]
Marchs bons de commande

Guide (): 7.2.1. [p.42]
Fiche (n): 7 [p.187]
Marchs tranches conditionnelles

Guide (): 7.2.4. [p.46]
Fiche (n): 9 [p.213]
Marchs complmentaires
Guide (): 21.4. [p.110], 21.5. [p.110]
Guide (): 12.1.2.2. [p.78]
Fiche (n): 34 ( 5) [p.451]
Fiche (n): 7 (7) [p.196], 21 ( 1.2.4 et

1.2.5) [p.337 et 338]
Intrt transfrontalier certain

Guide (): 10.3.1. [p.59]
Fiche (n): 16 [p.283]
J
Journal officiel de lUnion
europenne
Guide (): 7.3. [p.47], 10.2.1.1. [p.54],
10.2.1.3. [p.57], 17.4. [p.101], 17.6. [p.103]
Fiche (n): 13 [p.237]
Marchs de fournitures
Guide (): 2.1. [p.23], 8.2. [p.51]
Marchs de matrise duvre

Guide (): 10.2.2. [p.58], 13.1. [p.82],
14. [p.84], 24.8. [p.121]
Fiche (n): 11 ( 2) [p.229]
Marchs de services
Guide (): 2.1. [p.23], 8.2. [p.51], 10.4.
[p.63], 12.1.1. [p.76]
Index
Groupementsdoprateurs
conomiques
527
Marchs de services juridiques

Guide (): 10.4. [p.63]
Notification du march
Guide (): 17.5. [p.102]
Fiche (n): 17 [p.287]
Marchs de travaux
Guide (): 2.1. [p.23], 8.1. [p.50]
Marchs ngocis
Guide (): 12.1.2. [p.77]
Fiche (n): 21 [p.329]
Marchs passs selon une procdure

adapte
Guide (): 4.2.3. [p.30], 7.1.2. [p.39],
10.3. [p.59], 12.2. [p.80], 12.3. [p.81],
17.2.1.2. [p.100]
Fiche (n): 14 [p.261]
Marchs passs selon une procdure

formalise
Guide (): 4.2.3. [p.30], 5.2. [p.35], 8.
[p.49], 10.2. [p.54]
Marchs publics de dfense

ou de scurit
Guide (): Avertissement (1) [p.13],
11.1.2.5. [p.68]
Fiche (n): 3 [p.149]
Marchs rservs
Guide (): 16.5. [p.96]
Marchs de prestations similaires

Guide (): 12.1.2.2. [p.78]
Fiche (n): 21 (1.2.6) [p.339]
Marchs subsquents
Guide (): 7.2.2. [p.45], 17.3.2. [p.101]
Fiche (n): 8 ( 4) [p.204]
Mcnat
Fiche (n): 2 ( 2) [p.140]
N
Niveaux de capacit
Guide (): 11.4.1.1. [p.72]
Nomenclature CPV
Guide (): 10.2.1. [p.54], 10.4. [p.63]
Fiche (n): 13 [p.237]
Normes
Guide (): 4.3. [p.30]
528
Observatoire conomique de lachat

public
Guide (): 18.1. [p.103]
uvres dart
Guide (): 3.5. [p.27]
Fiche (n): 4 ( 2.6) [p.163]
Offre
Guide (): 15.1. [p.86]
Offre anormalement basse

Guide (): 15.2. [p.90]
Fiche (n): 25 [p.363]
Offre contenant des produits

originaires de pays tiers
Guide (): 24.5. [p.120]
Offre de base
Guide (): 4.4. [p.31], 4.5. [p.32]
Offre de concours
Guide (): 2.2. [p.23], 10.1.2. [p.54]
Offre conomiquement la plus

avantageuse
Guide (): 15. [p.85]
Offre finale
Guide (): 13.2. [p.83]
Offre inacceptable
Guide (): 12.1.1. [p.76], 12.1.2.1.
[p.77], 15.1.2. [p.89], 17.2.2. [p.100]
Fiche (n): 21 ( 1.1.1.1) [p.330],
23 (3.3) [p.355]
Offre inapproprie
Guide (): 12.1.1. [p.76], 12.1.2.2.
[p.78], 15.1.2. [p.89], 17.2.2. [p.100]
Fiche (n): 21 ( 1.2.3) [p.336],
23 (3.2) [p.355]
Offre irrgulire
Guide (): 12.1.1. [p.76], 12.1.2.1.
[p.77], 15.1.2. [p.89], 17.2.2. [p.100]
Fiche (n): 21 ( 1.1.1.1) [p.330],
23 ( 3.1) [p.354]
Offres spontanes
Guide (): 10.1.2. [p.54]
Fiche (n): 18 [p.311]
Oprateur de rseaux
Guide (): 1.1. [p.21], 23.1. [p.117]
Fiche (n): 4 ( 2.10) [p.166]
Oprateurs conomiques
Guide (): 2.3. [p.24]
Oprateur exclusif
Guide (): 12.1.2.2. [p.78]
Fiche (n): 21 (1.2.8) [p. 341]
Opration de travaux
Guide (): 8.1.1. [p.50]
Petites et moyennes entreprises

Guide (): 4.5. [p.32], 7.1. [p.37], 7.1.2.
[p.39], 11.4.2.1. [p.73], 11.4.3. [p.75],
21.1. [p.107], 21.2. [p.108]
Petits lots
Guide (): 7.1.2. [p.39]
Pondration
Guide (): 15.1.1.1. [p.87], 15.1.1.2.
[p.88], 15.1.2. [p.89]
Pouvoir adjudicateur
Guide (): 1.1. [p.21], 1.3. [p.22]
Fiche (n): 1 [p.127]
Prestations de conseil
Guide (): 10.4. [p.63]
Guide (): 4.4. [p.31], 10.2.1.1. [p.54]

Fiche (n): 13 [p.237]
Ordonnance du 6 juin 2005

Guide (): 1.1. [p.21], 1.3. [p.22]
Fiche (n): 1 ( 2.1 et 2.3) [p.133 et 135]
Organisation internationale
Guide (): 3.5. [p.27]
Fiche (n): 4 ( 3.1) [p.167]
Ouvrage
Guide (): 8.1.2. [p.51]
P
Paiement diffr
Guide (): 7.1.1. [p.38], 7.1.3.2. [p.41]
Paiement direct
Guide (): 21.1. [p.107], 21.2. [p.108],
21.7. [p.112]
Partenariat dinnovation
Guide (): 7.5. [p.49]
Fiche (n): 10 [p.221]
Pays tiers
Guide (): 11.1.1. [p.65], 24.5. [p.120]
Pnalits de retard
Fiche (n): 36 [p.461]
Performances
Guide (): 4.3. [p.30], 7.1.3.2. [p.41],
16.1. [p.91], 16.2. [p.92], 16.3. [p.93]
Fiche (n): 17 [p.287], 18 [p.311]
Prestations supplmentaires
ventuelles
Guide (): 4.4. [p.31]
Prime
Guide (): 13.2. [p.83], 14.1. [p.84],
14.2. [p.85]
Fiche (n): 11 (1.4) [p.228]
Primes de ralisation anticipe

Guide (): 21.6. [p.112]
Principes fondamentaux
de la commande publique
Guide (): 10.1.1. [p.53], 10.3.1. [p.59],
10.3.2. [p.60], 11.1.1. [p.65], 15.1.1.2.
[p.88], 16. [p.91]
Prix
Guide (): 2.2. [p.23], 8.3. [p.52],
15.1.1.1. [p.87]
Procdures
Guide (): 10.2.2. [p.58], 24.2. [p.119]
Procdure adapte
Guide (): 4.2.3. [p.30], 10.3. [p.59],
12.2. [p.80], 12.3. [p.81], 17.2.1.2.
[p.100]
Fiche (n): 14 [p.261]
Procdure formalise
Guide (): 10.2. [p.54], 14.2. [p.85],
17.2.1.1. [p.99], 17.3.1. [p.100], 24.1.
[p.119]
Index
Option
529
Profil dacheteur
Guide (): 10.2.1.2. [p.57], 10.2.1.3.
[p.57], 10.3.2.1. [p.60], 17.5. [p.102],
18.2. [p.104], 20.2. [p.105], 20.3.
[p.106]
Programme de recherchedveloppement
Guide (): 3.3. [p.26]
Fiche (n): 4 ( 2.4) [p.160]
Programme fonctionnel ou projet

partiellement dfini
Guide (): 4.2.2. [p.30], 13.2. [p.83]
Publicit
Guide (): 10.2.1.1. [p.54],
10.3.2.1. [p.60]
Fiche (n): 13 [p.237]
Publicit complmentaire
Guide (): 10.2.1.4. [p.58]
Q
Quasi-rgie
Guide (): 3.1. [p.25]
Fiche (n): 5 [p.169]
R
Radiodiffusion
Guide (): 17.2.1.2. [p.100], 17.3.1.

[p.100], 17.3.2. [p.101], 17.4. [p.101],
17.6. [p.103]
Fiche (n): 27 [p.375], 29 [p.401]
Rfrences (absence de)

Guide (): 11.4.1.1. [p.72], 11.4.3.
[p.75]
Rglement amiable des litiges

Guide (): 22.2. [p.115]
Fiche (n): 38 [p.469]
Rgime des paiements

Guide (): 21.5. [p.110]
Rgularisation de candidature
Guide (): 11.3. [p.71]
REM
Guide (): 7.1.3.2. [p.41]
Rsiliation
Fiche (n): 35 [p.455]
Retenue de garantie
Guide (): 21.4. [p.110]
S
Sans suite
Guide (): 3.5. [p.27]
Guide (): 17.2.1.1. [p.99]
Fiche (n): 4 ( 2.2) [p.158]
Fiche (n): 24 [p.359]
Rapport de prsentation
Guide (): 19. [p.104]
Recensement
Guide (): 18.1. [p.103]
Reconduction
Guide (): 7.4. [p.47]
Recours contentieux
Guide (): 17.2.1.2. [p.100], 17.3.1.
[p.100], 17.3.2. [p.101], 17.4. [p.101],
17.6. [p.103]
Fiche (n): 27 [p.375], 29 [p.401]
Redressement judiciaire
530
Rfr (prcontractuel,
contractuel)
Sauvegarde (plan de)

Fiche (n): 19 [p. 317], 37 [p.465]
Secret industriel et commercial

Guide (): 12.3. [p.81], 13.1. [p.82],
17.2.2. [p.100]
Fiche (n): 28 [p.381]
Secret, scurit publique,

sret de ltat
Guide (): 3.4. [p.27]
Fiche (n): 4 (2.5) [p.161]
Services darbitrage
Guide (): 11.1.2.4. [p.68]
Guide (): 3.5. [p.27]
Fiche (n): 19 [p.317], 37 [p.465]
Fiche (n): 4 (2.7) [p.164]
Services financiers
Fiche (n): 4 ( 2.3) [p.159]
Services juridiques
Guide (): 10.4. [p.63]
Fiche (n): 17 [p.287]
Seuils
Guide (): Avertissement 2 [p.13], 8.
[p.49], 24.1. [p.119]
Seuil de dispense de procdure

Guide (): 10.3.1. [p.59], 24.1. [p.119]
Fiche (n): 15 [p.279]
Signature lectronique
Guide (): 20.2. [p.105]
Fiche (n): 30 [p.411]
Sous-contractant
Fiche (n): 3 ( 4) [p.152]
Sous-critre
Guide (): 15.1.1.2. [p.88]
Sous-traitant
Guide (): 11.4.3. [p.75], 21.1. [p.107],
21.2. [p.108], 21.7. [p.112]
Spcifications techniques
Guide (): 4.3. [p.30]
SPL- SPLA
Guide (): 3.1. [p.25]
Fiche (n): 5 ( 2) [p.173]
T
Traabilit des procdures
Guide (): 10.3.1. [p.59],
10.3.2.2.[p.62], 12.3. [p.81],
14.1.[p.84], 19. [p.104]
Transaction
Guide (): 22.2.4. [p.116]
Travail (contrat de )
Guide (): 3.5. [p.27]
Fiche (n): 4 ( 2.8) [p.164]
Travail dissimul
Guide (): 11.1.2.1. [p.66], 11.1.2.2.
[p.67], 17.1.1. [p.96], 17.1.2. [p.97]
Fiche (n): 26 [p.371]
U
Urgence
Guide (): 7.1.3.1. [p.39], 10.2.2. [p.58],
10.3.2.1. [p.60]
Fiche (n): 22 ( 1) [p.349]
Urgence imprieuse
Guide (): 5.2. [p.35], 10.3.2.1. [p.60],
12.1.2.2. [p.78]
Fiche (n): 21 ( 1.2.1) [p.334], 22 (2)
[p.350]
Statistiques (recensement)
Guide (): 18.1. [p.103]
Subventions
Guide (): 2.2. [p.23]
Fiche (n): 2 ( 1) [p.139]
Sujtions techniques imprvues

Guide (): 21.8.1. [p.113]
Systme dacquisition dynamique

Guide (): 7.3. [p.47], 17.2.1.1. [p.99],
17.3.2. [p.101], 20. [p.105]
Systme de qualification
V
Variantes
Guide (): 4.5. [p.32], 24.4. [p.120]
Vhicules moteur
Guide (): 16.2. [p.92]
Vente en ltat futur dachvement

(VEFA)
Guide (): 2. [p.23]
Fiche (n): 2 ( 6.3) [p.146]
Index
Guide (): 24.3. [p.120], 24.10. [p.121]
531

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Vade-mecum

GUIDE DE BONNES PRATIQUES EN MATIRE DE MARCHS PUBLICS

Fiche 1 Les pouvoirs adjudicateurs127

CHAPITRE 2 PREPARATION DE LA PROCEDURE177

Fiche 6 La passation des marchs de conception-ralisation179

CHAPITRE 3 MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE235

Fiche 13 Comment utiliser les formulaires europens?237

Fiche 20 La simplification du dossier de candidature323

Les marchs ngocis de larticle 35 du code des marchs publics329

CHAPITRE 4 EXECUTION DES MARCHES415

Les avances 417

TABLEAUX DE PUBLICITE, PROCEDURE ET DELAIS

CHAPITRE 1 ORGANISMES SOUMIS AU CODE DES MARCHES PUBLICS473

tat et ses tablissements publics

CHAPITRE 2 ORGANISMES SOUMIS A LORDONNANCE DU 6 JUIN 2005487

Logigramme 2 Appel doffres restreint 

Logigramme 3 March ngoci aprs publicit pralableetmise en concurrence 

Logigramme 4 March ngoci sans publicit pralable et sans mise en concurrence 

Logigramme 5 Dialogue comptitif 

Logigramme 6 Procdure adapte 

Le directeur des affaires juridiques

GUIDE DE BONNES PRATIQUES

2. Montant des seuils de procdure

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

3. Pour aller plus loin

TABLE DES MATIRES

Les personnes publiques soumises au code

Certaines personnes prives...........................................................................21

Les autres personnes publiques ou prives..................................................22

2.Le contrat envisag est-il un march public?...............................................23

Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins du

Un march public est conclu titre onreux..............................................23

Un march public est conclu avec un oprateur conomique

3.Le contrat est-il exclu du champ dapplication

Les contrats de quasi-rgie ou de prestations

Loctroi dun droit exclusif (art. 3,2)............................................................26

Les contrats relatifs des programmes de recherchedveloppement(art.3,6)...............................................................................26

Les autres exclusions.........................................................................................27

DEUXIME PARTIE : LA PRPARATION DE LA PROCDURE

La dfinition des besoins est la clef dun achat russi................................29

Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir prcisment

En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins...............30

En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres

Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini......................30

Les besoins doivent tre dtermins par rfrence des spcifications

La possibilit de demander des prestations supplmentaires

Lutilisation des variantes..................................................................................32

Le niveau de dtermination des besoins.......................................................33

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

4.Comment lacheteur doit-il dterminer ses besoins?..............................29

Pour les collectivits territoriales...................................................................35

6.Acheter seul ou group?.........................................................................................36

Le recours une centrale dachat...................................................................37

7.Quelle forme de march adopter?....................................................................37

Le choix du mode de dvolution du march...............................................37

Lallotissement et le march unique...............................................................38

Les petits lots...............................................................................................39

Les contrats globaux particuliers ...................................................................39

7.1.3.1. Les marchs de conception-ralisation (art.37).........................................39

Les marchs fractionns et la planification des marchs

Les marchs bons de commande (art.77)................................................42

Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art.76,VIII)...46

Les marchs tranches conditionnelles (art.72)........................................46

Fiche 1 Les pouvoirs adjudicateurs127

CHAPITRE 2 PREPARATION DE LA PROCEDURE177

Fiche 6 La passation des marchs de conception-ralisation179

CHAPITRE 3 MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE235

Fiche 13 Comment utiliser les formulaires europens?237

Fiche 20 La simplification du dossier de candidature323

Les marchs ngocis de larticle 35 du code des marchs publics329

CHAPITRE 4 EXECUTION DES MARCHES415

Les avances 417

CHAPITRE 1 ORGANISMES SOUMIS AU CODE DES MARCHES PUBLICS473

tat et ses tablissements publics

CHAPITRE 2 ORGANISMES SOUMIS A LORDONNANCE DU 6 JUIN 2005487

Logigramme 2 Appel doffres restreint

Logigramme 3 March ngoci aprs publicit pralableetmise en concurrence

Logigramme 4 March ngoci sans publicit pralable et sans mise en concurrence

Logigramme 5 Dialogue comptitif

Logigramme 6 Procdure adapte

9.Comment obtenir laide ncessaire llaboration