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1.
Terminologia
e
Conceito
de
Direito
Penal
Terminologia:
A
locuo
Direito
Penal
criticada
porque
no
abarcaria
as
medidas
de
segurana,
que
so
uma
realidade
inquestionvel
do
moderno
direito
penal.
Por
seu
turno,
a
intitulao
Direito
Criminal
no
envolveria
as
contravenes
penais.
Deve-se
preferir
a
expresso
Direito
Penal,
pois
h
muito
mais
imposio
de
pena
que
de
medida
de
segurana
e
porque
uma
expresso
tradicional,
inclusive
referida
na
CF.
O
Direito
Penal,
ramo
do
direito
pblico1,
pode
ser
analisado
sob
os
seguintes
enfoques:
formal,
sociolgico
e
material.
(i)
(ii)
Conceito
sociolgico
ou
dinmico:
Direito
Penal
mais
um
(ao
lado
dos
demais
ramos
do
Direito)
INSTRUMENTO
DE
CONTROLE
SOCIAL
FORMAL3
para
inibio
O
Direito
Penal
ramo
do
direito
pblico
porque
atende
finalidades
pblicas;
seu
titular
nico
(do
ius
puniendi)
o
Estado;
seu
exerccio
se
concretiza
prioritariamente
por
meio
de
rgos
pblicos;
suas
conseqncias
so
pblicas
e
inexorveis.
Esses conceitos de Direito Penal podem ser utilizadas como introduo em questo relacionada Teoria Geral do Direito Penal.
Sistema
de
controle
social:
compreende
os
sistemas
normativos
(Direito
Civil,
Direito
Penal,
Direito
do
Trabalho
etc.);
os
diversos
rgos
ou
agentes
(famlia,
religio);
variadas
estratgias
de
atuao
ou
respostas
(represso,
preveno,
ressocializao);
diferentes
modalidades
de
consequncias
(positivas,
negativas);
destinatrios
particulares
(estrato
social,
vtima
potencial,
criminoso
potencial
etc.).
Inicialmente
atuam,
para
a
harmonia
do
convvio
social,
os
sistemas
informais
de
controle
social
(famlia,
igreja,
escola
pequena
comunidade,
opinio
pblica
etc.).
Quando
os
mecanismos
primrios
de
controle
social
informal
falham,
ou
quando
o
a
conduta
desviada
for
de
especial
relevncia,
parte-se
para
os
mecanismos
formais
de
controle.
Somente
aps
esgotados
os
mecanismos
informais
e
os
formais
de
menor
gravidade
(Direito
Civil,
Direito
do
Trabalho),
deve-se
buscar
guarida
no
controle
social
formal
penal
(em
razo
do
princpio
da
interveno
mnima
em
sua
acepo
subsidiariedade).
Por
isso
se
diz
que
o
Direito
Penal
mais
um
instrumento
de
controle
social
formal.
de
comportamentos
desviados,
visando
assegurar
a
necessria
disciplina
social,
bem
como
a
convivncia
harmnica
dos
membros
do
grupo.
Cada
vez
mais,
esse
aspecto
do
Direito
Penal
tem
ganhado
importncia.
(iii)
1.1.
Funcionalismo
O
funcionalismo
um
movimento
da
atualidade,
uma
corrente
doutrinria
que
visa
analisar
a
real
funo
do
Direito
Penal.
Como
tudo
no
Direito,
no
houve
consenso
em
sua
teorizao.
Existem
vrias
correntes,
se
sobressaindo
dois
segmentos
importantes:
funcionalismo
teleolgico
e
funcionalismo
sistmico
(cai
sempre
em
concurso).
a. Funcionalismo
Teleolgico
Para
essa
teoria,
a
funo
do
Direito
Penal
no
assegurar
qualquer
bem
jurdico,
mas
apenas
os
assegurar
bens
jurdicos
indispensveis
convivncia
harmnica
dos
membros
da
sociedade.
Maior
expoente:
Claus
Roxin.
b. Funcionalismo
Sistmico
Entende
que
o
direito
penal
no
visa
assegurar
bem
jurdicos
pelo
entendimento
de
que
quando
o
direito
penal
aplicado,
o
bem
jurdico
j
foi
atacado.
Para
essa
teoria,
a
funo
do
Direito
Penal
assegurar
o
imprio
da
norma,
ou
seja,
resguardar
o
sistema,
mostrando
que
a
norma
existe
e
no
pode
ser
violada.
Esse
o
Direito
Penal
do
Inimigo,
considerando
como
inimigo
todo
aquele
que
viola
o
sistema.
Maior
expoente:
Gnther
Jakobs.
MP/BA:
Qual
corrente
doutrinria
diz
que
o
fim
do
Direito
Penal
resguardar
o
imprio
da
norma?
QUESTO:
Qual
das
correntes
do
funcionalismo
admite
o
princpio
da
insignificncia?
O
funcionalismo
teleolgico,
pois
visa
resguardar
somente
bens
jurdicos
indispensveis.
J
o
funcionalismo
sistmico
no
admite
o
princpio
da
insignificncia
porque
no
distingue
graus
de
ofensa
ao
sistema.
Qualquer
ofensa
deve
ser
coibida.
Prevalece
na
doutrina
o
entendimento
de
que
o
direito
penal
serve
para
assegurar
bens
jurdicos
(teoria
iniciada
por
Burnbaum,
em
1834).
A
doutrina
costuma
dizer
que
essa
subdiviso
no
tem
interesse
prtico,
pois
o
direito
penal
subjetivo
no
pode
existir
sem
o
objetivo
e
vice-versa:
um
pressupe
o
outro.
Um
precisa
do
outro
para
se
concretizar.
So
duas
faces
da
mesma
moeda.
Da
porque
a
doutrina
costuma
dizer
(e
isso
pode
cair
em
concurso)
que
o
direito
penal
objetivo
expresso
do
poder
punitivo
do
Estado.
O ius puniendi tambm pode ser chamado de: relao punitiva ou subjetivizao da norma penal.
H
quem
diga
que
no
se
trata,
de
fato,
de
um
direito
subjetivo,
pois
o
Estado
no
realiza
o
seu
direito,
mas
o
direito.
O
MP,
ao
contrrio
da
Administrao
Pblica,
carece
de
interesse
prprio
que
no
seja
o
da
lei.
Na
verdade,
haveria
o
poder
de
punir,
e
no
o
direito
subjetivo.
Ademais,
o
Estado
teria
o
dever
de
castigar
a
conduta
desviada,
e
no
o
direito.
Rogrio
Sanches
e
LFG
ressalvam
que,
depois
de
infringida
a
norma
penal,
o
Estado
conta
com
verdadeiro
direito
subjetivo
(concreto)
de
punir
o
infrator,
pois
no
existe
incompatibilidade
absoluta
entre
os
conceitos
de
direito
subjetivo
e
dever,
sobretudo
no
campo
do
Direito
Pblico.
O
exerccio
do
direito
de
castigar
pode
no
ser
livre,
mas
no
porque
exclua
a
possibilidade
de
uma
renncia
norma
penal
que
gera
tal
direito,
mas
porque,
pode
dever
de
ofcio,
o
Ministrio
Pblico
deve
promover
a
ao
penal
diante
de
todos
os
fato
delituosos.
5
Esse foi um dos princpios que serviram declarao da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado (RDD).
Assim,
a
ao
penal
de
iniciativa
privada
no
excepciona
o
monoplio
punitivo,
mas
apenas
a
titularidade
da
ao
penal;
assim
como
no
o
faz
a
legtima
defesa,
que
no
constitui
uma
punio,
mas
uma
defesa.
A
nica
hiptese
de
tolerncia
encontra-se
no
Estatuto
do
ndio
(lei
6.001/73),
que
diz
que
ser
tolerada
a
aplicao
de
sanes
pelos
grupos
tribais
a
seus
membros
(desde
que
no
desumanas,
permanecendo
proibida
a
pena
de
morte).
Artigo
57
-
Ser
tolerada
a
aplicao,
pelos
grupos
tribais,
de
acordo
com
as
instituies
prprias,
de
sanes
penais
ou
disciplinares
contra
os
seus
membros,
desde
que
no
revistam
carter
cruel
ou
infamante,
proibida
em
qualquer
caso
a
pena
de
morte.
A
teoria
garantista
penal
de
Ferrajoli
tem
sua
base
fincada
em
dez
axiomas:
Nulla
poena
sine
crimine
Nullum
crimen
sine
lege
Nulla
lex
(poenalis)
sine
necessitate
Nulla
necessitas
sine
injuris
Nulla
injuris
sine
acione
Nulla
actio
sine
culpa
Nulla
culpa
sine
judicio
Nullum
judicio
sine
accusatione
Nulla
accusatio
sine
probatione
Nulla
probatio
sine
defensione
1.4.
Privatizao
do
Direito
Penal
A
privatizao
do
direito
penal
a
expresso
utilizada
por
alguns
autores
para
se
referirem
ao
atual
papel
da
vtima
perante
o
direito
e
o
processo
penal
(justia
restaurativa).
Assim,
muitos
institutos
penais
e
processuais
penais
foram
criados
sob
o
enfoque
da
vtima,
levando
sua
vontade
em
considerao,
surgindo
um
modelo/sistema
de
sanes
penais
de
trs
vias,
onde
a
reparao
surge
como
uma
terceira
funo
da
pena,
ao
lado
da
retribuio
e
da
preveno.
A
composio
de
danos
(possvel
na
lei
de
juizados
especiais)
cujo
acordo
homologado
leva
renncia
do
direito
de
queixa
ou
representao
um
exemplo
disso
(art.
74
da
lei
9099/95).
a) Requisito
objetivo
#
Uniformidade
do
comportamento
b) Requisito
subjetivo
#
Convico
da
obrigatoriedade
Pergunta-se:
2
Corrente:
No
admite
o
costume
abolicionista,
mas
entende
que
quando
o
fato
deixa
de
ser
indesejado
pela
sociedade
(passa
a
ser
tolerado),
a
lei
no
deve
ser
aplicada.
Costume
no
revoga
formalmente
infrao
penal
(em
razo
do
disposto
na
LICC),
mas
sim
materialmente.
Assim,
essa
corrente
determina
que
no
se
puna
o
comportamento,
face
falta
de
eficcia
social
da
norma.
Para
essa
corrente,
o
jogo
do
bicho
permanece
como
contraveno,
mas
sem
aplicao
prtica,
ou
seja,
no
ser
punida,
por
aceitao
social.
Luiz
Flvio
Gomes.
3
Corrente:
Considera
que
o
costume
NO
revoga
infrao
porque
lei
s
pode
ser
revogada
por
outra
lei.
Enquanto
no
revogada
por
outra
lei,
a
norma
tem
eficcia
plena.
Essa
corrente
se
funda
na
LICC.
Para
essa
corrente,
Jogo
do
Bicho
uma
contraveno
e
deve
ser
punida.
o
Art.
2
da
LICC.
No
se
destinando
vigncia
temporria,
a
lei
ter
vigor
at
que
outra
a
modifique
ou
revogue.
2 Corrente:
3 Corrente:
Costume
revoga
a
lei
material
e
Costume
revoga
lei
material,
Costume
no
revoga
lei.
formalmente.
mas
no
formalmente.
Os
estudantes
geralmente
indicam
o
adultrio
como
exemplo
de
costume
que
revoga
crime.
Mas
como
dizer
que
o
adultrio
uma
prtica
reiterada
pela
convico
de
sua
obrigatoriedade
e
necessidade
jurdica?
O
adultrio
pode
at
ser
uniforme
e
constante,
mas
no
se
pode
dizer
que
haja
a
convico
de
sua
obrigatoriedade.
O
adultrio
foi
revogado
em
razo
do
princpio
da
interveno
mnima
e
no
por
conta
de
ter
virado
costume.
Resumindo:
O
costume
NO
serve
para
criar
nem
para
revogar
Direito
Penal.
Ocorre
que
os
princpios,
em
regra,
so
fontes
formais
imediatas,
uma
vez
que
esto
positivados
na
CF
e
na
legislao
penal.
O
STF
tem
justificado
inconstitucionalidade
de
lei
com
base
em
princpios.
Outra
fonte
formal
introduzida
com
a
emenda
constitucional
45
so
os
Tratados
Internacionais
de
Direito
Humanos.
Os
tratados
podem
entrar
no
ordenamento
com
quorum
simples
ou
com
quorum
especial
de
emenda.
Pelo
posicionamento
do
STF,
se
o
quorum
for
simples,
o
Tratado
no
ter
status
constitucional,
mas
ter
supralegal.
Se
aprovado
com
quorum
de
emenda,
o
Tratado
internacional
ter
status
constitucional.
Ento
eles
sero
sempre
fontes
formais
imediatas.
Tudo
isso
fonte
formal
imediata.
E
o
que
ficou
para
fonte
formal
mediata?
Para
a
doutrina
tradicional,
os
costumes
constituem
fonte
formal
mediata,
juntamente
com
os
princpios
gerais.
A
doutrina
moderna,
porm,
passou
a
considerar
os
costumes
como
fontes
informais
de
direito.
Entendimento do STF
OBS:
Quando
a
lei
ordinria
violar
tratados
internacionais
aprovados
por
quorum
comum
(ou
seja,
com
status
supralegal
apenas,
e
no
de
emenda
constitucional),
passar
por
controle
de
convencionalidade,
e
no
de
constitucionalidade.
Controle de constitucionalidade
Controle de convencionalidade
3.
A
lei
penal
3.1.
A
natureza
descritiva
da
lei
penal
e
sua
estrutura
A
lei
penal
fonte
formal
imediata
de
Direito
Penal,
de
natureza
descritiva,
j
que
no
contm
mandamentos
proibitivos,
mas
penas
descritivos
das
condutas
ilcitas.
Essa
tcnica
legislativa
da
proibio
indireta
foi
desenvolvida
pela
teoria
das
normas
de
Binding,
que
distinguia
norma
de
lei
penal
(a
norma
cria
o
ilcito
e
a
lei
cria
o
delito.
A
conduta
criminosa
viola
a
norma,
mas
no
a
lei,
j
que
o
agente
realiza
exatamente
a
ao
que
a
lei
descreve).
A
lei
penal
formada
da
seguinte
estrutura:
a) Preceito
primrio
Descreve
a
conduta
criminosa.
Ex:
Matar
algum.
b) Preceito
secundrio
Pena
cominada
em
abstrato.
Ex:
Pena:
recluso
de
6
a
20
anos.
o Normas
penais
em
branco:
reservam
a
complementao
a
outra
lei
ou
ato
da
Administrao
Pblica.
o Tipos
Penais
Abertos:
reservam
a
complementao
ao
julgador.
"
"
"
Impessoalidade:
projeta
seus
efeitos
abstratamente
a
fatos
futuros
para
qualquer
pessoa
que
venha
a
praticar
os
crimes.
Excees:
anistia
e
abolitio
criminis
(que
alcanam
fatos
concretos).
"
Anterioridade:
as
leis
penais
incriminadoras
s
podem
ser
aplicadas
se
j
estavam
em
vigor
quando
da
prtica
da
infrao,
salvo
nos
casos
de
retroatividade
da
lei
penal,
que
veremos
hoje.
4.1.
Interpretao
quanto
ao
sujeito
tem
gente
que
chama
de
interpretao
quanto
origem.
Ela
pode
ser:
isso,
tem
carter
cogente,
obrigatrio.
Por
se
limitar
interpretao,
a
norma
interpretativa
tem
EFICCIA
RETROATIVA
(ex
tunc),
ainda
que
seja
mais
gravosa
para
o
ru.
b. Posterior
a
interpretao
realizada
pela
lei
depois
da
edio
de
um
diploma
legal
anterior
QUESTO:
Quanto
ao
sujeito,
a
exposio
de
motivos
do
CP
demonstra
qual
tipo
de
interpretao?
uma
modalidade
de
interpretao
autntica,
j
que
feita
no
corpo
do
Cdigo
Penal?
No,
porque
embora
a
exposio
de
motivos
nos
auxilie
a
interpretar
o
novo
texto
legal,
no
foi
votada
pelo
Congresso
Nacional
nem
sancionada
pelo
Presidente
da
Repblica.
A
exposio
de
motivos
do
CP
foi
feita
pelos
estudiosos
da
lei,
mas
no
faz
parte
da
lei
(
uma
apresentao
dada
pelos
estudiosos
que
trabalharam
no
projeto
de
lei).
Rogrio
Greco
e
Flvio
Monteiro
de
Barros.
OBS:
Embora
a
exposio
de
motivos
do
CP
seja
doutrinria,
a
exposio
de
motivos
do
CPP
legislativa
(pois
est
na
lei).
10
Jurisprudencial:
fruto
das
decises
reiteradas
de
nossos
tribunais.
Prado
e
Greco
chamam
de
interpretao
judicial.
Ela
pode
ser
vinculante
ou
no
(art.
103-A
da
CF).
Art.
103-A.
O
Supremo
Tribunal
Federal
poder,
de
ofcio
ou
por
provocao,
mediante
deciso
de
dois
teros
dos
seus
membros,
aps
reiteradas
decises
sobre
matria
constitucional,
aprovar
smula
que,
a
partir
de
sua
publicao
na
imprensa
oficial,
ter
efeito
vinculante
em
relao
aos
demais
rgos
do
Poder
Judicirio
e
administrao
pblica
direta
e
indireta,
nas
esferas
federal,
estadual
e
municipal,
bem
como
proceder
sua
reviso
ou
cancelamento,
na
forma
estabelecida
em
lei.
(Includo
pela
Emenda
Constitucional
n
45,
de
2004)
(Vide
Lei
n
11.417,
de
2006).
QUESTO:
A
interpretao
jurisprudencial
no
vincula
o
julgado.
FALSO.
Em
regra,
ela
no
vincula,
mas
pode
vincular.
Interpretando
historicamente
esse
artigo,
alguns
respondem
que
nos
crimes
da
lei
Maria
da
Penha
a
ao
penal
publica
incondicionada,
que
teria
nascido
justamente
para
evitar
a
representao.
Sistemtica:
a
lei
interpretada
com
o
conjunto
da
legislao,
bem
como
com
o
conjunto
dos
princpios
gerais
de
direito.
Progressiva:
a
lei
interpretada
de
acordo
com
o
progresso
da
cincia.
Ex:
o
ato
sexual
forado
realizado
com
a
Roberta
Close
pode
ser
juridicamente
classificado
como
estupro?
Pela
interpretao
literal
da
legislao
do
passado
(quando
o
homem
no
era
estuprado,
mas
apenas
sofria
atentado
violento
ao
pudor),
no
poderia,
porque
ela
no
mulher.
Pela
interpretao
progressiva,
a
resposta
seria
afirmativa.
OBS:
h
quem
classifique
a
interpretao
progressiva
como
se
fosse
interpretao
quanto
ao
resultado.
4.3.
Interpretao
quanto
ao
resultado
muito
importante
(!),
divide-se
em:
Restritiva:
reduz-se
o
alcance
das
palavras
para
corresponder
vontade
do
texto
(inteno
do
legislador).
Neste
caso,
considera-se
que
o
legislador
se
exprimiu
de
forma
ampliativa,
ou
seja,
lex
plus
dixit
quam
voluit.
Extensiva:
amplia-se
o
alcance
das
palavras
para
corresponder
vontade
do
texto
(inteno
do
legislador).
Lex
minus
dixit
quam
voluit
Autntica
ou
Legislativa
Doutrinria
Jurisprudencial
Literal
Teleolgica
Histrica
Sistemtica
Progressiva
Declarativa
ou
declaratria
Restritiva
Extensiva
11
4.3.1.
possvel
interpretao
extensiva
no
Brasil?
Ocorre
que
o
princpio
do
in
dubio
pro
reu,
na
realidade,
serve
somente
para
resolver
dvidas
probatrias,
e
no
interpretativas.
um
princpio
do
campo
das
provas
que,
portanto,
no
deve
ser
aplicado
em
casos
de
interpretao.
O
Estatuto
de
Roma,
documento
de
direitos
humanos,
probe
a
interpretao
extensiva
em
desfavor
ao
ru.
Isso
pode
ser
utilizado
para
fundamentar
a
corrente
minoritria.
Art.
22,
2
do
Estatuto
de
Roma
-
A
previso
de
um
crime
ser
estabelecida
de
forma
precisa
e
no
ser
permitido
o
recurso
analogia.
Em
caso
de
ambiguidade,
ser
interpretada
a
favor
da
pessoa
objecto
de
inqurito,
acusada
ou
condenada.
Prevalece
no
STF
e
STJ
que
a
interpretao
extensiva
possvel
no
Brasil,
seja
favorvel
ou
no
ao
ru,
pois
o
princpio
do
in
dubio
pro
reu
aplicada
apenas
sobre
aspectos
probatrios.
A corrente minoritria deve ser utilizada para fundamentar uma questo em defensoria pblica, por exemplo.
10
O
princpio
da
legalidade
estrita,
de
observncia
cogente
em
matria
penal,
impede
a
interpretao
extensiva
ou
analgica
das
normas
penais.
STF
RHC
85.217-3/SP,
rel.
Ministro
Eros
Grau.
1
Turma,
Dj
02/08/2005.
12
A
interpretao
extensiva
no
se
confunde
com
a
interpretao
analgica.
Diferenciando
os
dois
tipos
de
interpretao,
Rogrio
Greco
e
Rgis
Prado
entendem
que
a
interpretao
extensiva
um
gnero
do
qual
so
espcies
a
interpretao
analgica
e
a
interpretao
extensiva
em
sentido
estrito.
Para
diferenci-las,
necessrio
analisar
a
lei
penal:
11
Paga
e
promessa
de
recompensa
so
exemplos
de
torpeza.
Quando
o
legislador
encerra
de
maneira
genrica
ao
acrescentar
outro
meio
torpe,
que
abre
para
o
aplicador
incluir
outras
condutas
que
tambm
configurem
torpeza.
13
Interpretao
Extensiva
(sentido
estrito)
1)
Existe
norma
para
o
caso
concreto.
Interpretao
Analgica
1)
Existe
norma
para
o
caso
concreto.
Analogia
1)
NO
existe
norma
para
o
caso.
2)
O
legislador,
para
suprir
a
lacuna
do
ordenamento,
aplica
em
um
caso,
a
norma
de
outro.
3)
possvel
a
analogia
no
Direito
Penal,
somente
em
bonam
partem,
pro
reu.
4)
forma
de
integrao
de
lacunas.
4) forma de interpretao.
Resumindo:
"
possvel
interpretao
extensiva
no
Direito
Penal,
mesmo
contra
o
ru.
"
possvel
interpretao
analgica
no
Direito
Penal,
mesmo
contra
o
ru.
"
possvel
analogia
no
direito
penal,
deste
que
no-incriminadora.
14
Atualmente,
discute-se
o
desenvolvimento
de
um
sistema
punitivo
satelitrio,
que
englobaria
o
(i)
direito
penal
clssico
e
(ii)
o
direito
sancionador
auxiliar
(que
Rogrio
Sanches
e
LFG
chamam
de
direito
sancionador
judicial).
O
DIREITO
SANCIONADOR
JUDICIAL
ou
AUXILIAR
seria
um
sistema
jurdico
situado
entre
o
Direito
Penal
e
o
Direito
Administrativo.
Diferencia-se
do
Direito
Penal
porque
no
admite
pena
de
priso;
suas
sanes
no
produzem
os
efeitos
secundrios
tpicos
das
sanes
penais
(reincidncia,
antecedentes
etc.).
Distingue-se
do
Direito
Administrativo
porque
tem
por
base
a
imposio
de
uma
sano
pela
prtica
de
um
fato
tpico
punvel
e
porque
aplicado
pelo
juiz
(e
no
por
uma
autoridade
administrativa).
Exemplos
de
direito
sancionador:
transao
penal,
(prev
pena
alternativa
sem
nenhum
valor
para
efeito
de
reincidncia,
antecedentes
etc.),
suspenso
condicional
do
processo,
a
responsabilidade
penal
da
pessoa
jurdica
prevista
na
lei
ambiental
etc.
O
Direito
sancionador
judicial
guarda
relao
com
o
Direito
de
Interveno
de
Hassemer.
15