1

Mandado de Segurana e o CPC/2015

O artigo trata dos aspectos preliminares do mandado de segurana em face da
Lei 12.016/2009 e ainda em confronto com as disposies do CPC/2015..
1. Cabimento do mandado de segurana
O art. 1, caput, da Lei 12.016/2009 prev a hiptese de cabimento do
mandado de segurana1, havendo to somente duas diferenas do texto legal
atual quando comparado com o art. 1, caput, da antiga Lei 1.533/1951.

A definio do direito lquido e certo prevista pela melhor doutrina e,

referem-se, exclusivamente, aos fatos, que, por essa razo, devero ser
provados de maneira incontestvel e clara pelo impetrante.

Por mais tormentosa que seja a questo jurdica no caso concreto a esse
respeito, jamais se retiraro essas caractersticas do direito do impetrante
quando os fatos estejam devidamente comprovados.

Compreende-se que, por mais intrincada a questo de direito e por maiores

dvidas que exista, se a fundamentao ftica da pretenso for demonstrada
por prova documental, o direito alegado ser lquido e certo, bastando o
julgador decidir se ele existe ou no existe.

A matria j fora alva de smula do STF que, aps reiteras decises, firmou o
entendimento de que, mesmo sendo controvertida a questo de direito, h
possibilidade de concesso de mandado de segurana.

A certeza2 e liquidez3, portanto, referem-se aos aspectos fticos da pretenso,

no sendo a das mais felizes a consagrada expresso direito lquida e certa.
1 O objeto do mandado de segurana ser sempre a correo de um ato
administrativo ou judicial, desde que ilegal e lesivo do direito do impetrante.
Ato ilegal todo aquele que contraria o direito, por afronta direta
Constituio ou s leis.
2 A divergncia doutrinria e jurisprudencial no prejudica a certeza e a
liquidez do direito, eis que a diversidade de opinies no pode tornar incerta
a lei, que h de ter uma inteligncia verdadeira.

O direito protegido pelo mandado de segurana exige do impetrante prova prconstituda suficiente para convencer o juzo tocante ao aspecto ftico de sua
pretenso.

A ltima lei to somente adequou legislao infraconstitucional ao texto

constitucional, mais precisamente ao art. 5, LXIX, que expressamente prev a
excluso do mandado de segurana quando cabvel tanto o habeas corpus
como habeas data.
Conforme lembra corretamente a melhor doutrina, nem toda exibio de dados
pela Administrao Pblica por meio jurisdicional se d por meio do habeas
data, bastando para tanto recordar do pedido incidental de exibio de
documentos previsto no art. 6,1 e 2 da Lei 12.016/2009.

Nesse caso, porm, a pretenso do autor no se exaure na exibio, que

servir to somente como meio a instrumentalizar outra pretenso, buscada em
sede principal pelo mandado de segurana.

O raciocnio exposto quanto ao habeas data no novo, sendo igualmente

aplicado quanto ao habeas corpus4. Quando o objetivo final do autor a
liberdade de locomoo, o meio processual adequado o habeas corpus, mas
3 A viabilidade do writ of mandamus um dos requisitos exigidos que exista
a titularidade por parte do impetrante, de direito lquido e certo, nas
condies legais, doutrinrias e jurisprudenciais. A autoridade coatora
ouvida quando sofre a impetrao ao ser notificada a prestar informaes
que tiver Justia sobre o seu ato impugnado via mandado de segurana.
Ao prestar informaes, no pode olvidar de fazer prova, desde logo, com as
suas informaes dos fatos informados. Trata-se de inverso do nus
probatrio, uma vez que somente as alegaes no convencem
notadamente as sem suporte de prova cabal e idnea, o que pode levar ao
reconhecimento da improcedncia.
4 O habeas corpus tem sua origem etimolgica na expresso habeas
corpus ad subjicendum que significa literalmente que tenhas o teu corpo.
Trata-se de garantia constitucional em favor de quem sofre violncia ou
ameaa de constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoo, por parte
de autoridade legtima.

sendo tal liberdade to somente um meio para obteno de outra pretenso, o

cabimento do mandado de segurana indiscutvel.

Exemplo clssico o do advogado impedido de ingressar em estabelecimento

prisional para se comunicar com seu cliente, que, nesse caso, vale-se do
direito de ir e vir somente como meio para exerccio de sua profisso, da ser
cabvel o mandado de segurana.

Alm de no ser tutelvel pelo habeas data5 e pelo habeas corpus para ser
cabvel o mandado de segurana, indispensvel prtica de ato de omisso
por parte da autoridade.

Existe uma restrio ao ato ou omisso impugnvel 6 pelo mandado de

segurana, que necessariamente bem como por particular no exerccio de
funo pblica em decorrncia de delegao.

5 O habeas data representa remdio jurdico facultativo que est disponvel em

alguns sistemas jurdicos na formao de uma ao constitucional que pode, ou no
ser impetrada por pessoa fsica ou jurdica para tomar conhecimento ou retificar
informaes a seu respeito, constante nos registros e bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico, bem como o direito retificao de tais
dados quando forem inexatos. Segundo a ementa de acrdo do Tribunal Pleno do
STF, relatado pelo Ministro Celso de Mello, o Habeas data um importante
instrumento de ativao da jurisdio constitucional das liberdades, a qual
representa, no plano institucional, a mais expressiva reao jurdica do Estado s
situaes que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da
pessoa, quaisquer que sejam as dimenses em que estes se projetem. - O acesso
ao Habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade, a existncia
do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o
exerccio desse remdio constitucional

6 A natureza do mandado de segurana a que indaga dos efeitos da sentena,

isto , se a sentena faz coisa julgada ou no. Em regra, todas as sentenas
proferidas no juzo sumrio no fazem coisa julgada, para o ordinrio subsequente.
Entretanto, a sentena concessiva do mandado de segurana produz res judicata,
pois a pessoa do direito pblico vencida ter trancadas as vias ordinrias para
demandar contra o impetrante o restabelecimento ou os efeitos do ato que a
sentena anulou.
O mesmo no se pode dizer quanto sentena denegatria da segurana. Pois o
mandado no prejudica as aes petitrias competentes. A deciso do mandado de
segurana no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos
e os respectivos efeitos patrimoniais. Ainda que concessiva de MS no seja
simplesmente declaratria, mas necessariamente executria. De outro modo, a
defesa do direito no restaria assegurada.

E, necessariamente, tal ato ou omisso deve ser maculado por uma ilegalidade
ou por abuso de poder. No primeiro caso tm-se os atos vinculados que
ofendem a lei. No segundo caso, os atos discricionrios praticados por
autoridade incompetente (excesso de poder) e que ofendem o interesse
pblico7 (desvio de poder ou de finalidade) podem ser objeto de impugnao
por meio de mandado de segurana.

Por fim, o art. 1, caput, da Lei 12.016/2009 prev que o mandado de

segurana admissvel tanto antes como depois da prtica do ato ou omisso
impugnado. Assim possvel a obteno de tutela inibitrio por meio de
mandado de segurana, evitando-se a prtica ilegal ou praticada como abuso
de direito.

O chamado mandado de segurana preventivo 8 exige a comprovao de risco

objetivo e fundado de que a ilegalidade ou o abuso de direito esteja na
iminncia de ocorrer, comprovado por atos preparatrios ou indcios neste
sentido (STJ, 1 Turma, RMS 19.217/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 03/02/2009, Dje
26/03/2009).

2. Vedaes especficas ao cabimento do mandado de segurana

2.1 Ato de gesto comercial
Em previso indita a Lei 12.016/2009 consagra a distino entre atos de
imprio e os atos de gesto praticados pelos administradores de empresas
7 No se pode confundir interesse pblico com direito e garantia individual
assegurada pela Constituio e que constituem o fundamento do remdio
heroico impetrado. O interesse da coletividade e interesse social se
sobrepe e tem prevalncia, certo, sobre o interesse individual ou
particular, mas nunca sobre o direito individual, que garantido pela
Constituio Federal. Frise-se que interesse muito diferente de direito,
pelo que quem tem direito tem interesse e nem sempre quem tem interesse
tem o direito. A recproca, in casu, no verdadeira.
8 O texto de 1934 cogitava em ameaa ou violncia, e assim, admitia
expressamente a medida preventiva. O de 1967 no cogitava em ameaa
por desnecessrio, pois se reporta ao pargrafo anterior para enunciar a
proteo dos direitos no amparados por habeas corpus, inclusive o de no
sofrer ameaa ou suportar perigo de violao. possvel o mandado de
segurana preventivo at quando houver justo receio de sofrer a violncia,
tal como o habeas corpus poder tanto remediativo como preventivo.

pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionria de servio

pblico.

Dessa forma, passa a ser expresso em lei o no cabimento de mandado de

segurana contra ato de gesto comercial, reservando-se o mandamus contra
atos referentes s suas atribuies institucionais. J era esse entendimento
consagrado no STJ e, apesar da novidade legislativa, aparentemente o
dispositivo legal ora comentado no trar maiores alteraes na praxe forense.

No se discordar de parte da doutrina que aponta para dificuldade prtica em

algumas circunstncias para se distinguir ato de atividade-meio e atividade-fim,
devendo o intrprete sempre se guiar pela espcie de norma que regre a
relao jurdica de direito material.
Sendo normas de direito privado, no se sujeitar ao mandado de segurana,
porque, nesse caso, ficar claro que o ato de mera gesto comercial, no se
confundindo com a finalidade institucional da pessoa jurdica.

A OAB, entretanto, ingressou com Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI

4.296), na qual, ao impugnar uma srie de dispositivos legais da Lei
12.016/2009, incluiu o art. 1,2, ao afirmar que a vedao constitui violao
inafastabilidade da jurisdio consagrada na vedao constitui violao
inafastabilidade da jurisdio consagrada no art. 5, XXXV da CF/1988.

No acredito que a justificativa seja vlida para se chegar concluso de

inconstitucionalidade, at porque o direito de ao continua intacto 9, s no se
admitindo uma espcie determinada de ao, que o mandado de segurana.

9 Celso Agrcola Barbi sobre o mandado de segurana preventivo lecionou:

Assunto de grande importncia, e cujo exame tem lugar adequado na parte
relativa ao interesse de agir, o mandado de segurana contra a ameaa
ao direito. Apesar de a Constituio de 1946 no haver includo
expressamente a utilizao da medida nesses casos, a Lei 1.533 ampliou o
conceito constitucional, de forma a abranger aquela hiptese. E, como
critrio orientador, h o teor do art. 1 da referida lei a expresso justo
receio de sofrer violao do direito.

Essa afirmao no significa que a opo do legislador em impedir o mandado

de segurana nesse caso seja adequada, mas tambm no se pode afirmar
que seja inconstitucional.

2.2 Ato do qual caiba recurso10 administrativo com efeito11 suspensivo

independentemente de cauo
Reprisa com mnima alterao redacional o art. 5, I da Lei 1.533/1951, no
autoriza concluses que contrariem o princpio da inafastabilidade da
jurisdio, consagrado em nosso texto constitucional, art. 5, inciso XXXV, de
forma a no ser vedada parte a escolha do mandado de segurana, mesmo
quando exista no caso concreto a viabilidade de se resolver o conflito por meio
de processo administrativo.

Tampouco condiciona a parte a esgotar a via administrativa de soluo do

conflito antes de ingressar com o mandado de segurana, porque tal
circunstncia est limitada soluo dos conflitos na seara desportiva, nos
termos art. 217, 1 da CF/1988.

O que preciso observar no caso concreto, e nisso o dispositivo legal em

comento, no inova, se a parte ingressa com mandado de segurana tem
interesse processual em movimentar a mquina jurisdicional..
Entende-se que, havendo interposio de recurso administrativo com efeito
suspensivo, o que naturalmente depende da vontade da parte, no haver
necessidade de se procurar o Judicirio12, porque inexistir leso ou grava
ameaa de leso ao direito discutido no mbito administrativo.
10 No se dar mandado de segurana quando se tratar de despacho ou
deciso judicial quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa
ser modificado por via de correio.
11 Nem se poderia permitir, tambm que, enfrentando texto legal expresso,
o mandado de segurana fosse burlar a vedao do efeito suspensivo ao
recurso que fosse cabvel e interposto.
12 O papel do Judicirio aumentou nas ltimas dcadas, pois o que antes se
restringia aos litgios privados e jurisdio penal aps a CF/1988 foi
cobrado dos juzes a efetivao de direitos, vindo alm de substituir o
legislador naquilo que fora omisso, o que a doutrina vem chamando de
ativismo judicial.

O ato impugnado, afinal, ter seus efeitos suspensos at o julgamento do

recurso. A falta de interesse de agir, nesse caso, no atinge somente o
mandado de segurana, como poderia equivocadamente surgir o artigo legal
ora analisado, mas toda e qualquer espcie de ao judicial pela qual se
pretenda debater a matria que j enseja sendo discutida em processo
administrativo desde que nesse exista pendncia de julgamento de um recurso
com efeito suspensivo.

No correto o entendimento de que a interposio de mandado de segurana

sempre importa em renncia ao direito administrativo ou desistncia do recurso
j interposto e pendente de julgamento.

J existindo o recurso administrativo interposto, o impetrante, diante da

ausncia de interesse de agir, ter seu mandado de segurana rejeitado; no
possvel que a interposio acarrete a desistncia tcita do recurso
administrativo, porque, o impetrante no rene as condies da ao, o
mandado de segurana no tem como seguir adiante.

O mesmo ocorre durante o prazo recursal, ainda que no tenha sido interposto
o recurso administrativo com efeito suspensivo, somente haver interesse de
agir no mandado de segurana se o impetrante renunciar expressamente ao
recurso dentro do prazo recursal.

As ponderaes feitas acima levam em considerao a exata concepo do

conceito de efeito suspensivo. Como bem apontado pela melhor doutrina, a
afirmao de que o recurso tem efeito suspensivo no pode ser considerada
deciso, mas sim sua recorribilidade, ou seja, a mera previso de um recurso
que tenha como regra efeito suspensivo.

Havendo a previso em lei de recurso a ser recebido com efeito suspensivo, a

deciso recorrvel por tal recurso j surge no mundo jurdico ineficaz, no
sendo a interposio do recurso que gera tal suspenso, mas a previso legal
de efeito suspensivo.

O recurso, nesse caso, uma vez interposto, prolonga o estado inicial de

ineficcia da deciso at seu julgamento, o que significa dizer que, mesmo
antes de sua interposio, o impetrante no tem interesse de agir para o
mandado de segurana, porque a deciso que lhe prejudicial e nesse
momento ineficaz.

sabido que as condies da ao devem ser analisadas a qualquer momento

do processo, sendo admissvel a carncia superveniente, quando uma das
condies da ao deixa de existir durante o procedimento.

Esse entendimento importante na hiptese de o recurso administrativo que

no tem originariamente efeito suspensivo vir a t-lo naquilo que a doutrina
entende por efeito suspensivo vir a t-lo, naquilo que a doutrina entende por
efeito suspensivo imprprio.

A partir do momento em que for atribudo efeito suspensivo ao recurso

administrativo, o impetrante passar a ser carecedor da ao (perda
superveniente do interesse de agir).

Para boa parte da doutrina, na esfera tributria, quando se discute

judicialmente a dvida ativa da Fazenda Pblica, no se aplica o artigo legal ora
analisado, sendo tambm inaplicveis as lies anteriormente expostas. Tudo
por conta da previso contida no artigo 38, pargrafo nico, da LEF (Lei
6.830/1980), que determina implicar a opo pela via judicial na automtica
renncia ou desistncia da discusso administrativa envolvendo o ato
impugnado. Nesse sentido, pende a jurisprudncia dominante do STJ.

Um aspecto positivo da redao do dispositivo legal a expressa previso de

que o no cabimento de mandado de segurana depende de recurso
administrativo que independa de cauo.

Est correto o legislador, pois a mera necessidade de prestar a cauo no

processo administrativo j o suficiente, independentemente dos efeitos do
recurso, para que a parte possa buscar o amparo no Judicirio por meio do
mandado de segurana.

Afinal, poder obter a tutela jurisdicional, ainda que de urgncia, sem a

necessidade de caucionar o juzo, vide o art. 7, III da Lei 12.016/2009 que no
condiciona a concesso de liminar prestao de cauo, o que j o
suficiente para mostrar a existncia de necessidade da tutela jurisdicional.

2.3 Deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.

Segundo o art. 5, II da Lei 12.016/2009, no se conceder mandado de
segurana contra deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo,
parecendo que a interposio de Mandado de Segurana em desrespeito
previso legal leva o processo extino, sem resoluo de mrito por
impossibilidade jurdica do pedido.

preciso registrar que o dispositivo legal em comento, ao menos em sua

literalidade, trouxe considervel novidade ao sistema processual, tendo em
vista que o artigo 5, II da Lei 1.533/1951 previa o no cabimento de deciso
passvel de recurso, sem qualquer meno aos efeitos do recurso cabvel. A
compreenso exata do dispositivo legal exige uma breve anlise das diferentes
espcies de efeito suspensivo presentes nosso ordenamento jurdico.

Nem todo recurso tem efeito suspensivo previsto em lei, mas, em todos eles,
possvel a sua obteno no caso concreto, desde que preenchidos
determinados requisitos13. O efeito suspensivo previsto em lei, que de nada
depende para ser gerado, chamado de efeito suspensivo prprio (ope legis),
enquanto o efeito suspensivo obtido no caso concreto, a depender de
preenchimento de determinados requisitos porque em regra o recurso no o
tem, chamado de efeito suspensivo imprprio (ope judicis).

O dispositivo legal parece tratar do efeito suspensivo prprio, no havendo

mesmo qualquer necessidade de se valer a parte do mandado de segurana,
quando pode se valer do recurso de se valer a parte do mandado de
segurana, quando pode se valer do recurso previsto em lei que tenha efeito
13 Os pressupostos de sua admissibilidade so: a) deciso impugnada pelo
recurso adequado; b) ausncia de efeito suspensivo quanto a esse recurso;
c) deciso absurda ou com evidente abuso de poder. Exige-se o concurso de
todos esses requisitos e ainda mais o de dano irreparvel ou de difcil e
incerta reparao que consequncia emergente desses requisitos ou
pressupostos de cabimento e admissibilidade do remdio heroico.

10

suspensivo. Faltaria, nesse caso, o interesse de agir no mandado de

segurana, pelos mesmos motivos expostos no art. 5, I da Lei 12.016/2009.

Uma interpretao literal do dispositivo legal levar o operador a concluir,

contrario sensu, que, sendo cabvel da deciso recurso sem efeito suspensivo,
passa ser cabvel o mandado de segurana.
A concluso, entretanto, no pode ser essa, sendo pacificado o entendimento
de que mesmo decises passveis de recurso sem efeito suspensivo no
podem ser impugnadas por meio de mandado de segurana.

Existe inclusive o mesmo entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal

nesse sentido, ainda que em interpretao do atualmente revogado inciso II do
art. 5 da Lei 1.531/1951.

Para se compreender a possibilidade de impugnao de pronunciamento

judicial por meio de mandado de segurana, preciso visualizar quatro
situaes:
1. o despacho no recorrvel nem impugnvel por mandado de segurana,
considerando tratar-se de pronunciamento que meramente d andamento ao
procedimento;
2. deciso recorrvel por recurso com efeito suspensivo (efeito prprio) no
impugnvel por mandado de segurana;
3. deciso recorrvel por recurso sem efeito suspensivo pela literalidade do
dispositivo passa a ser impugnvel por mandado de segurana;
4. deciso irrecorrvel impugnvel por mandado de segurana;
5, deciso transitada em julgada no atacvel por mandado de segurana (art.
5, III, da Lei 12.016/2009).

No tocante a deciso recorrvel por recurso sem efeito suspensivo, a

jurisprudncia firmada antes da atual normatizao do mandado de segurana
indicava para a possibilidade de mandado de segurana to somente em
situaes teratolgicas, quando o mecanismo recursal previsto em lei no se
mostrasse eficiente para efetiva tutela dos interesses da parte.

11

A regra era, portanto, o no cabimento de mandado de segurana,

considerando-se que, nos termos do art. 558 do CPC/73 (art. 932 do
CPC/2015), o agravo de instrumento e mesmo a apelao poderiam receber
efeito suspensivo no caso concreto, desde que preenchidos os requisitos legais
(efeito suspensivo imprprio).
H diversas decises do STJ entendendo incabvel o mandado de segurana
quando cabvel agravo de instrumento, considerando que esse recurso, apesar
de no ter efeito suspensivo automaticamente previsto em lei, poder receber
efeito suspensivo no caso concreto nos termos dos artigos 527, III e 558,
ambos do CPC/73 (art. 1.017 do CPC/2015). H decises, inclusive, que
negam cabimento, at mesmo de ao cautelar inominada nesses casos.

Como ensina boa parte da doutrina, o cabimento do Mandado de Segurana

contra deciso judicial s ser admitido quando o recurso cabvel contra ela
no tiver e nem puder ter efeito suspensivo.

Justamente por concordar com esse entendimento, tenho extrema dificuldade

na misso do mandado de segurana contra deciso que possa ser atacada
por recurso, independentemente da previso de efeitos suspensivo, porque
parto da premissa de que o art. 558 do CPC/73 regra de teoria geral dos
recursos, de forma que, em qualquer recurso que no tem previso em lei, o
recorrente poder obter efeito suspensivo, desde que preenchidos os
requisitos: a) pedido expresso; b) relevncia da fundamental recursal; c) perigo
de grave dano derivado da gerao imediata dos efeitos da deciso
impugnada.

No STJ, existem decises que admitem dentro de uma excepcionalidade

gritante a interposio de mandado de segurana contra deciso recorrvel,
desde que:
a) Trate-se de deciso teratolgica, o que acarreta a aberratio iuris; e,
b) potencial da deciso de gerar grave dano de difcil ou incerta reparao.
A regra, portanto, pelo no cabimento do mandado de segurana quando a
deciso for recorrvel, independentemente dos efeitos de tal recurso. O STF

12

parece tambm limitar o cabimento do mandado de segurana s decises

irrecorrveis.

Em face do posicionamento ora defendido, mesmo diante de deciso

teratolgica, ata a gerar um grave dano de difcil ou incerta reparao parte,
entendo que o caminho correto a interposio do recurso cabvel e, quando
ausente da lei, o pedido expresso de concesso de efeito suspensivo, com o
que sempre se permitir ao recorrente evitar danos.

Reconheo, entretanto, que, para parte da doutrina que entende ser o art. 558
do CPC/73 (art. 932 do CPC/2015) de aplicao restritiva, recursos que no
previstos no dispositivo legal e que no tenham efeito suspensivo previsto em
lei no so aptos a impedir danos irreparveis ou de difcil reparao, sendo,
nesse caso, cabvel o mandado de segurana com forma de preservao
efetiva dos interesses da parte sucumbente diante da deciso judicial.

preciso observar, entretanto, que nesse caso, no caber to somente o

mando de segurana, que nunca poder funcionar como substitutivo do recurso
previsto em lei, afinal, a deciso no impugnada pelo recurso cabvel (e, nesse
tocante a questo da eficcia irrelevante) preclui, e o mandado de segurana
no impede a gerao dessa consequncia.
Dessa forma, a parte dever cumular meios de impugnao; ingressar com o
recurso cabvel para evitar a precluso e com mandado de segurana para
impedir que a deciso recorrida venha gerar efeitos imediatos.

O mandado de segurana utilizado, na realidade, coo instrumento para

atribuir efeito suspensivo a recurso que no o tenha, sendo certo que, no
tocante ao recurso especial e extraordinrio, os tribunais superiores j
pacificaram o entendimento de que essa tarefa deva ser cumprida por meio de
processo cautelar inominado, no obstante tambm aceitem, ainda que a
contragosto, o mandado de segurana.

Esse entendimento, entretanto, s tem aplicabilidade nas hipteses nas quais o

recurso cabvel contra a deciso no ser eficaz para reverter a razo de
ineficcia ser outra, natural de nada adianta interpor o recurso e pedir em
sede de mandado de segurana a concesso de efeito suspensivo.

13

Nesse caso, bastar a interposio do mandado de segurana que evitar a

precluso da deciso impugnada.

Interessante exemplo foi dado em julgamento do STJ que admitiu a

interposio do MS contra a deciso do recurso de embargos infringentes
previstos no art. 34 da Lei de Execues Fiscais.

Por se tratar de deciso de nica instncia, no pode ser impugnado por

recurso especial, no obstante caiba o recurso extraordinrio. O cabimento
desse recurso no permite a concluso de a deciso ser irrecorrvel, mas se o
vcio teratolgico da deciso afrontar norma federal, ser invivel parte se
valer do recurso extraordinrio para sua alegao.

Nesse caso, embora exista recurso cabvel contra a deciso, a matria a ser
veiculada incompatvel com o recurso disponvel, o que habilita o cabimento
do mandado de segurana.

Outra hiptese interessante decorrente da excepcional hiptese de o juiz, em

sua sentena, apesar de negar provimento ao pedido do autor, expressamente
manter a tutela antecipada anteriormente concedida. Havendo uma sentena, o
recurso cabvel a apelao contra a sentena de total improcedncia do
pedido do autor.

Mesmo que se considere a existncia de um captulo da deciso que o faz

sucumbir a manuteno da tutela antecipatria no h interesse recursal na
apelao, porque, se o autor no recorrer da sentena, haver o trnsito em
julgado da sentena integralmente favorvel ao ru.

Poderia se imaginar que o interesse surgir com a interposio da apelao

pelo autor, considerando que nesse caso a tutela antecipatria ser mantida
at o julgamento do recurso. A sada, portanto, seria um recurso adesivo de
apelao por parte do ru.

14

Ocorre, entretanto, que o recurso principal e o recurso adesivo so julgados ao

mesmo tempo, e, quando isso ocorrer, o recurso ser julgado prejudicado,
considerando que aps o julgamento da apelao principal a questo a
respeito da manuteno da apelao ter pedido seu objeto.

Note-se que nem mesmo uma tutela de urgncia no recurso adesivo poderia
ser concedida, considerando que no vivel se antecipar os efeitos de um
resultado que j se sabe de antemo no ser obtido. Como no se pode notar,
no h alternativa para o ru que pretende a revogao imediata da tutela
antecipada que no o mandado de segurana.

Por tudo j exposto, entendo o cabimento de mandado de segurana contra

deciso judicial depende de sua irrecorribilidade e de que a deciso no tenha
transitado em julgado, sendo esse segundo aspecto analisado com maior
profundidade no item seguinte.

Deve-se reconhecer, entretanto, que a interpretao literal do dispositivo legal

ora comentado trar profundas e indesejveis alteraes no tocante ao
cabimento do mandado de segurana, contrariando entendimento pacificado
dos tribunais superiores. Caber ao intrprete evitar que isso ocorra.

Aparentemente, a doutrina parece tranquila na admisso do mandado de

segurana em situaes de irrecorribilidade, mas nem mesmo esse tema
tranquilo nos tribunais, inclusive nos superiores.
So ao menos duas situaes polmicas: decises interlocutrias proferidas
nos Juizados Especiais e a deciso monocrtica do relator do agravo de
instrumento que o converte em agravo retido ou decido pedido de tutela de
urgncia.

O STJ tem entendimento consolidado pelo cabimento do mandado de

segurana contra decises interlocutrias proferidas nos Juizados Especiais,
considerando-se que o procedimento sumarissimo adota a irrecorribilidade
imediata de tais decises.

15

Consolidou tambm o entendimento de que cabe o Colgio Recursal julgar os

mandados de segurana contra deciso de juiz monocrtico ou do prprio
Colgio Recursal, salvo quando a impugnao tiver como objeto deciso que
determina a competncia dos Juizados Especiais em detrimento da Justia
Comum, quando a competncia para o mandado de segurana ser do
Tribunal de Justia.
Contrria a esse entendimento, existe deciso recente do STF no sentido de
no ser recorrvel por agravo de instrumento nem impugnveis por mandado de
segurana a deciso interlocutria proferida nos Juizados Especiais.

Sinceramente espero que a deciso do STF, apesar de ter sido proferida pelo
Plenrio, no represente o posicionamento definitivo a respeito do tema,
porque a negativa pura e simples de cabimento de qualquer meio de
impugnao a ser imediatamente oferecido contra deciso interlocutria em
sede de Juizados Especiais pode significar a perpetuao definitiva e
irreversvel de grave injustia.
A alegao de que os prazos do mandado de segurana no se coadunam
com os fins pretendidos pela Lei 9.099/95 no suficiente para embasar a
vedao, at porque a utilizao desse meio de impugnao tem demonstrado
ser compatvel com os princpios dos Juizados Especiais.

Por outro lado, a afirmao de que no h ofensa ao princpio da ampla defesa

porque sempre haver a possibilidade de impugnao de decises
interlocutrias quando da interposio de recurso inominado se mostra falsa,
porque, em situaes de perigo de perecimento do direito, um recurso tardio
sinnimo de ausncia de recurso. Ademais, o entendimento passa a contrariar
manifestamente texto expresso de leis, art. 5, II, da Lei 12.016/2009.

A exceo ficaria por conta do art. 5 da Lei 10.270/2001, que, ao prever o

cabimento de recurso contra deciso de tutela de urgncia no mbito dos
Juizados Especiais Federais, afasta o cabimento do mandado de segurana
at porque o melhor entendimento que essa deciso interlocutria seja
recorrvel por agravo de instrumento.

16

Para parte da doutrina, que defende que as Leis 9.099/95 e 10.259/2001 forma
o microssistema dos Juizados Especiais, mesmo no mbito estadual seria
admissvel o agravo de instrumento por aplicao da norma mencionada, mas,
nesse caso, o Colgio Recursal dever aplicar o princpio da fungibilidade caso
a parte ingresse com o mandado de segurana.

Na realidade, embora no seja esse o momento mais adequado ao

desenvolvimento do tema, em qualquer hiptese de impugnao de deciso
dos Juizados Especiais por agravo de instrumento ou mandado de segurana,
o princpio da fungibilidade deve ser aplicado.

Segundo o art. 527, pargrafo nico do CPC/73 (vide art. 1.018 do CPC/2015),
a deciso monocrtica do relator que converte o agravo de instrumento em
agravo retido irrecorrvel, o que abre margem para a interposio de
mandado de segurana, que vem sendo admitido pelo STJ.

Paradoxalmente, entretanto, o dispositivo em comento parecia ser ignorado no

tocante a outra deciso nele prevista, qual seja, a que tem como objeto o
pedido de tutela de urgncia.
Em decises manifestamente incorretas, o STJ vinha decidindo pelo no
cabimento de mandado de segurana contra a deciso monocrtica do relator
que concede ou no efeito suspensivo ou tutela antecipatria em sede de
agravo de instrumento, com o argumento de que tal deciso impugnvel por
agravo regimental.

A incongruncia lgica dos julgados evidente e manifesta, porque o art. 527,

pargrafo nico do CPC/73, ao menos tocante forma de impugnao das
decises nele previstas, aplicado parcialmente.
Para a deciso que converte o agravo de instrumento em agravo retido, leva-se
a srio o texto legal, e ao reconhecer ser tal deciso irrecorrvel, admite-se o
ingresso de mandado de segurana contra ela.

J para a deciso que concede ou indefere o pedido de efeito suspensivo ou

tutela antecipatria, simplesmente se despreza o texto legal e se entende a

17

deciso recorrvel por agravo regimental, ainda que o texto da lei preveja de
forma clara e indiscutvel sua irrecorribilidade.
E o que ainda mais grave, o prprio STJ entende que o Regimento Interno
no pode se sobrepor lei, de forma que, mesmo havendo previso
regimental, de agravo contra a deciso prevista no art. 527, pargrafo nico do
CPC/73, a deciso irrecorrvel por expressa disposio legal.
Por derradeiro, registre-se que ultimamente o prprio STJ, provavelmente
consciente da incongruncia de adotar o art. 527 do CPC/73, pargrafo nico,
pela metade, passou admitir o cabimento de mandado de segurana tambm
contra a deciso monocrtica do relator que versa sobre a tutela de urgncia
efeito suspensivo e a tutela antecipatria no agravo de instrumento.

2.4 Deciso transitada em julgado

O art. 5, III da Lei 12.016/2009, apesar de no conter previso similar no
sistema anterior, prev expressamente entendimento jurisprudencial
consagrado de no cabimento do mandado de segurana contra deciso
transitada em julgado, o que interessante, porque evita que esse meio de
impugnao seja utilizado com sucedneo de ao rescisria, o que iria
contrariar o funcionamento do binmio segurana jurdica - justia das
decises planejada pelo legislador.

No parece adequado o entendimento doutrinrio defensor de cabimento de

mandado de segurana contra a deciso transitada em julgado nos Juizados
Especiais, como forma de evitar a perpetuao de graves vcios e injustias.
A opo legislativa fora clara ao prever no art. 59 da Lei 9.099/95 o no
cabimento de ao rescisria no mbito dos Juizados Especiais, preferindo
prestigiar a segurana jurdica advinda da coisa julgada justia que poderia
ser perseguida por meio de tal espcie de ao.
Simplesmente defender o cabimento do writ como forma de superar tal
vedao legal significa contrariar manifestamente a vontade do legislador, que,
sendo adequada ou ainda equivocada, deve ser respeitada, j que no caber
ao intrprete mudar a lei, devendo apenas interpret-la dentro dos limites de
razoabilidade. A proposta, quando muito deve ser feita de lege ferenda, e
atualmente ainda teria que superar o art. 5, III da Lei 12.016.

18

Acende o debate a relativamente recente deciso do STJ que suscitou

incidentalmente a possibilidade de mandado de segurana contra deciso
transitada em julgado proferido em sede Juizados Especial..
Nesse julgamento se entendeu pela possibilidade, ainda que em tese, do
cabimento do writ contra deciso transitada em julgado na hiptese de
incompetncia absoluta dos Juizados Especiais, o que viabilizaria um controle
da competncia pelo Tribunal de Justia. Posteriormente, o entendimento fora
consagrado como deciso por diversos julgados da mesma Terceira Turma.
(Vide RMS 32.850/BA, RMS 32.632/ES).

No considero correto o entendimento porque o controle pode ser exercido a

qualquer momento do procedimento, no sendo crvel que somente aps o
trnsito em julgado a parte se motive a faz-lo e encontre guarida no Judicirio,
ainda mais com a expressa vedao legal (art. 5, III, da Lei 12.016/2009).

No prprio julgado, h confisso do desconforto que seria reconhecer o

mandado de segurana como sucedneo de ao rescisria ao se afirmar que,
na hiptese de ausncia de pressuposto processual de existncia, no existe
qualquer vedao da Lei 9.099/95 quanto ao de querella nullitatis, podendo
o mandado de segurana ser equiparado a essa ao, e no ao rescisria.
A premissa est parcialmente correta, mas no aplicvel para o caso
analisado pelo julgado, considerando-se que a incompetncia, ainda quando
absoluta, acarreta ausncia de pressuposto de validade, nunca de existncia.
De qualquer forma, as premissas de que a querella nullitatis ainda que
discutvel se em tal ao se declara a inexistncia ou nulidade cabvel em
sede de Juizados Especiais e que o mandado de segurana pode fazer suas
vezes contm interessante entendimento: sendo a deciso juridicamente
inexistente, existe to somente uma aparncia de trnsito em julgado, de forma
que a aceitao do mandado de segurana na realidade no confronta a
vedao contida no art. 5, III da Lei 12.016.

H de se lembrar da estreita ligao do direito lquido e certo com a situao

ftica e como a prova o instrumento responsvel por no deixar dvida de
que os fatos narrados pelo impetrante realmente existem ou existiriam, exige-

19

se sua comprovao por meio de documental j com ingresso da petio

inicial, nico momento em que haver produo probatria pelo impetrante.

evidente que a prova juntada petio inicial no tratar ao rgo judicial a

certeza absoluta da existncia do direito, porque, com as informaes
prestadas pela autoridade coatora, ser possvel concluir que os fatos no
ocorreram exatamente da forma narrada pelo impetrante e supostamente
demonstrada pela prova produzida j na prova exordial.
Entendimento contrrio criaria uma estranha e inadmissvel procedncia prima
facie, na qual ou seria concedida a liminar que, ao final, seria obrigatoriamente
confirmada, ou se extinguiria liminarmente o mandado de segurana.

Essa observao corretamente feita pela doutrina, para a qual o direito

lquido e certo aparece em dois momentos diferentes do procedimento.
Inicialmente, aparece no primeiro contato do rgo judicial com a petio
inicial, mesmo porque sua ausncia nesse momento j ser causa da extino
do processo por carncia de ao.
Ocorre, entretanto, que por tratar-se de momento liminar do procedimento, a
cognio sumria, nica possvel nesse momento processual, levar o rgo
judicial a fazer um juzo de aparncia; nesse estgio suficiente que exista
uma plausabilidade da existncia de direito lquido e certo.

O segundo momento, em que se analisar a efetiva existncia de direito lquido

e certo, o da deciso final, quando, de posse das informaes prestadas pela
autoridade coatora e da manifestao do Ministrio Pblico, o juiz, em cognio
exauriente decidir baseado em um juzo de certeza, por poder confirmar ou
no a plausabilidade de existncia do direito lquido e certo.

Ao determinar-se a razo pela qual se exige do impetrante a produo da

prova j com a petio inicial, de modo a no se admitir qualquer dilao
probatria na tentativa de comprovao de seu direito lquido e certo,
absolutamente natural imaginar que a prova a ser produzida no processo do
mandado de segurana tenha natureza documental.

20

O prprio art. 6, caput, da Lei 12.016/2009 corrobora tal entendimento ao

exigir do impetrante a instruo da pea exordial com documentos. No parece
correto, entretanto, o entendimento literal ao disposto na norma legal
mencionada, tampouco que entenda ser somente a prova documental admitida
no processo de mandado de segurana.

A impossibilidade de dilao probatria durante o procedimento do MS,

circunstncia absolutamente pacificada tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia, no passa, automaticamente, a exigir do impetrante a produo
de uma prova documental, mas sim de uma prova pr-constituda, ou seja, de
uma prova j formada fora e anteriormente ao processo.
Prova pr-constituda o gnero e no significa prova documental, apesar de
ser essa a forma mais tradicional da espcie. A disposio legal do
procedimento do mandado de segurana to somente exige que o impetrante
convena o juiz dos fatos que embasam suas alegaes com uma prova
pronta, a qual no demanda qualquer atividade provatria durante o processo.

Essa funo no exclusiva da prova documental, mas aplica-se a qualquer

prova pr-constituda robusta o suficiente para convencer o rgo judicial dos
fatos alegados.

Torna-se imperiosa a diferenciao existente entre prova documental e prova

documentada. Por prova documental, se entende a prova que tenha o
contedo e forma de documento conforme as exigncias legais, enquanto por
prova documentada14 se entende qualquer prova, de qualquer natureza, que
seja materializada em laudo pericial, que, certamente, um documento, se no
em contedo, inegavelmente em sua forma.

14 H de se lembrar da proibio da prova ilcita e proporcionalidade que

so princpios tratados por alguns doutrinadores de modo isolado, mas que
esto imbricados para se definir o processo pelos valores constitucionais
vigentes. Mas, se percebe que a proibio no deve prevalecer em todos os
casos, pois existem situaes onde possvel se aceitar o uso de provas
obtidas ilicitamente, desde que o escopo seja razovel e se procure tambm
defender os direitos fundamentais.

21

Com o CPC/2015 (art. 216-A do CPC/2015) com a previso da Ata notarial ser
mais comum haver maior nmero de prova documentada.

O mesmo ocorre com a colheita de prova oral, materializada na ata de

audincia, que tambm ser um documento, no em seu contedo, mas em
sua forma.
O que se quer demonstrar que, apesar de tradicionalmente se cogitar em
prova documental quando se fala em prova pr-constituda, esta no passa de
sua
principal
espcie.
Qualquer prova que tenha sido produzida judicialmente e materializada em um
documento, embora seja entendida como prova causal no processo onde fora
produzida, ser documental, pelo menos em sua forma, no processo que a
receber como prova emprestada, tema tambm tratado com melhor admisso
pelo CPC/2015.

No mandado de segurana, a exigncia de produo de prova j na exordial,

tem como causa a necessidade de comprovao prima facie de, ao menos, da
plausibilidade do direito lquido e certo e, em nenhum momento, possvel
concluir que esse convencimento no esprito do juiz a respeito dos fatos s
possa ser obtido por meio da prova documental.
Qualquer meio de prova est apto a convencer o juiz da ocorrncia da
veracidade dos fatos; somente no se admite, no mandado de segurana a
dilao probatria.

Em doutrina que j tratou do tema no entende que qualquer prova

documentada est apta a instruir o mandado de segurana, e variam as razes
para haver a recusa de uma prova no documental.

Para boa parcela da doutrina, a prova documental a nica aceitvel seja pela
maior facilidade de produo e seja tambm pela maior clareza desta
decorrente. O que no pode ser aceito, ao menos que se esteja disposto a
abandonar o vigente sistema de valorao de prova adotado no direito ptrio.
Pois h o livre convencimento motivado do juiz, no qual as provas no

22

possuem valor prefixado ou tabelado, dependendo sempre da anlise do

conjunto probatrio e do caso concreto.
Ao admitir-se a prova documental como nica apta a configurar o direito lquido
e certo, retornar-se ao sistema da prova tarifada, onde a fora probante dos
meios de prova j vem definida a priori, independente de anlise do caso
concreto.

Outra crtica quanto admisso de prova documentada no mandado de

segurana fundada no contraditrio, admitindo-se a prova de outra natureza
que no a documental, o ru no ter oportunidade de apresentar prova de
mesma natureza, o que viola a isonomia e sacrifica o contraditrio.
Essa crtica, embora seja mais sustentvel que a primeira, tambm no merece
ser acolhida como fator impeditivo da utilizao de prova documentada no
mandado de segurana.

O entendimento insustentvel, porque, se ao impetrante for admitido

apresentao de prova documentada, naturalmente tambm ao ru ser
facultada a mesma possibilidade.
A atividade probatria prvia desenvolvida por cada um dos sujeitos
processuais que participa do mandado de segurana determinar suas
possibilidades probatrias; assim no possvel retirar-se um direito de
impetrante to somente porque o ru no se preparou to adequadamente.
Afora isso, poder o ru sempre apresentar prova documental, que, inclusive,
poder desbancar a prova documentada de natureza testemunhal ou pericial
apresentada pelo impetrante, como tambm poder, o que j foi afirmado,
valer-se de ao provatria autnoma a fim e preparar-se para o eventual
mandado de segurana, hiptese em que poder apresentar a prova
documentada, da mesma forma que foi possvel ao impetrante. Dessa forma,
no parece correto o entendimento de que seja impossvel ao ru fazer
contraprova a essa espcie de prova, porquanto poder faz-lo por meio tanto
de prova documental, como prova documental obtida em processo autnomo
probatrio prvio ao mandado de segurana.

23

O operador de direito dever seguir os passos para a determinao de

competncia no caso concreto, conforme:
1 etapa verificao da competncia da justia brasileira. Os arts. 88 e 89 do
CPC/73 (art. 21 e 23 do CPC/2015) tratam da competncia internacional,
disciplinando as hipteses de competncia internacional, disciplinando as
hipteses de competncia exclusiva do juiz brasileiro e as hipteses de
competncia concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sendo exclusiva ou
concorrente, ser competente a justia brasileira para julgar o processo.
2 etapa analisar se a competncia para julgamento dos Tribunais de
Superposio (a competncia originria do STF vem disciplinada pelo art. 102,
I da CF/1988 e a competncia originria do STJ no art. 105, I da CF/1988) ou
de rgo jurisdicional atpica (por exemplo, o Senado Federal art. 52, I e II da
CF/88 e a Cmara dos Deputados, art. 51, I da CF/88).
3 etapa verificar se o processo ser da competncia da justia especial
(Justia do Trabalho, Militar ou Eleitoral) ou da justia comum (Justia Estadual
ou Justia Federal)
4 etapa Sendo de competncia da justia comum, definir entre a Justia
Estadual e a Federal. A Federal tem sua competncia absoluta prevista pelos
arts. 108 (TRF) e 109(primeiro grau) da CF/1988.
A competncia da Justia Estadual residual, ou seja, sendo de competncia
da justia comum e no sendo de competncia da Justia Federal, ser de
competncia da Justia Estadual.
5 etapa Descoberta a Justia competente, verificar se o processo de
competncia originria do Tribunal respectivo (TRF ou TJ) ou do primeiro grau
de jurisdio.
6 etapa Sendo de competncia de primeiro grau de jurisdio determinar a
competncia do foro. Por foro, deve-se entender uma unidade territorial de
exerccio da jurisdio. Na Justia Estadual, cada comarca representa um foro,
enquanto na Justia Federal cada seo judiciria representa um foro.

7 etapa Determinado o foro competente, a tarefa do operador poder ter

chegado ao final. Haver hipteses, entretanto, nas quais ainda dever ser
definida a competncia de juzo, o que ser feito no mais das vezes por meio
das leis de organizao judiciria (responsveis pela criao de varas
especializadas em razo da matria e da pessoa) ou ainda pelo CPC (definio
de qual juzo competente) quando duas aes so conexas e tramitam no
mesmo foro art. 106 do CPC/73 (art.57 do CPC/2015).

24

A figura da autoridade coatora de extrema importncia para a fixao da

competncia para o mandado de segurana. J h entendimento consolidado
do STJ, a competncia ser estabelecida em razo da funo ou da categoria
funcional da autoridade apontada como coatora na petio inicial.

Em face desse entendimento jurisprudencial, o STJ considera que a

competncia para o mandado de segurana absoluta. Naturalmente, quando
for competncia originria do Tribunal, esta ser absoluta, de natureza
funcional, mas o interessante notar que, tambm nos mandados de
segurana em primeiro grau, a competncia territorial absoluta, porque na
realidade, no decorrem simplesmente do local competente, mas do local em
que a autoridade coatora exerce suas funes institucionais.

Em razo de inovao trazida pela Lei 12.016/2009 passa a expressamente

prever como legitimados ativos as pessoas fsicas e jurdicas, consolidando o
entendimento doutrinrio que, mesmo luz do art. 1 da Lei 1.533/1951,
interpretava o termo algum como inclusivo de pessoas jurdicas e fsicas. E,
podem ser brasileiras ou estrangeiras, de direito privado ou pblico,
consagrando-se legislativamente a amplitude do mandado de segurana, que
mesmo tendo surgido para tutelar o indivduo em face do Estado, passou a
servir como forma de tutela inclusive do Estado perante ele mesmo.

Ainda que no haja previso expressa nesse sentido, pessoas formais so

igualmente legitimadas ativas, tais como o esplio e o condomnio, a massa
falida bem como ainda os entes despersonalizados, que apesar de no tenham
personalidade jurdica, tem personalidade judiciria, tais como os corpos
legislativos..

A legitimao ativa prevista pelo dispositivo da lei limitada ao mandado de

segurana individual, considerando-se que somente a partido poltico e as
associaes, sindicatos e entidades de classe, alm do MP que tm
legitimidade para impetrar o writ.

O art. 3 da Lei de Mandado de Segurana trata da hiptese de substituio

processual, admitindo que o titular de direito correlato a um direito que pode ser

25

protegido por meio do mandado de segurana ingresse em nome prprio na

defesa de interesse de outrem.

Diante da inrcia do primeiro colocado em concurso pblico, o segundo

ingressa com mandado de segurana em favor deste diante da convocao do
terceiro colocado no certame.

No mandado de segurana se buscar a anulao da convocao do terceiro

colocado, o que tutelar o direito do primeiro colocado em ser convocado. No
mandado de segurana se buscar a anulao da convocao do terceiro
colocado, o que tutelar o direito do primeiro colocado em ser convocado e,
tambm, do segundo colocado a ser o prximo na ordem de chamada.

Outro exemplo muito citado do locatrio que, por disposio contratual, se

obriga ao pagamento de IPTU. E, havendo lanamento indevido, poder o
locatrio, em MS, litigar em nome prprio pelo direito do locador, porque teria
nesse caso uma obrigao decorrente daquele que ser discutida em juzo.
Registre-se, porm, que o STJ vem entendendo em sentido contrrio,
afastando o locatrio a qualidade de possuidor indireta e, por consequncia,
entendo-o como parte ilegtima para o writ.

A omisso da lei no suficiente para impedir que o titular de direito ingresse

como assistente litisconsorcial de impetrante no mandado de segurana.
Apesar do busilis a respeito da natureza jurdica da assistncia litisconsorcial,
para alguns doutrinadores apenas uma espcie qualificada de assistncia,
enquanto que para outros, um litisconsrcio superveniente (o que pode
favorecer a aplicao na hiptese do art. 10, 2 da Lei 12.016/2009).

Desta forma, a interveno do titular do direito ser admitida a qualquer

momento do processo, recebendo o processo no estado em que se encontra.
O que no se pode admitir a simples vedao de participao do titular do
direito em demanda na qual o seu direito material est sendo discutido.

26

Regra inovadora prev o prazo de trinta dias para que o titular ingresse com o
mandado de segurana aps sua notificao, sendo que o art. 3, caput da Lei
1.533 previa to somente prazo razovel.

O vencimento do prazo de trinta dias aps a notificao sem a propositura da

ao pelo titular do direito no retira dele o direito de ao, de forma que,
mesmo aps o transcurso do prazo, continuar a ser parte legtima para o
ingresso do mandado de segurana.
A partir desse momento, tambm o terceiro titular de direito correlato passa a
ter legitimidade ativa, possvel que exista litispendncia entre dois mandados
de segurana: aquele proposto pelo titular e o proposto por terceiro.

E no se cogita em litispendncia, deve-se aplicar a regra consagrada pelo art.

219, caput do CPC/73 (ou art. 240 do CPC/2015), que, ao prever como um dos
efeitos da citao a induo litispendncia, vem fazendo com que o STJ
decida pela manuteno do processo em que tenha se realizado a primeira
citao.

No h propriamente uma citao no writ, o ato de comunicao a ser

considerado a notificao da autoridade coatora. Sendo extinto o mandado
de segurana do terceiro, ele poder ingressar na ao do titular do direito
como assistente simples, sendo extinto o mandado de segurana do titular do
direito, ele poder ingressar como assistente litisconsorcial de terceiro.
A substituio s admitida aps transcurso do prazo de trinta dias de inrcia
do titular do direito, e, apesar o novo dispositivo legal ter mantido a exigncia
de notificao judicial, prefervel, a doutrina que admite ser a notificao
realizada de forma extrajudicial. A segurana jurdica praticamente a mesma,
nada havendo a justificar a exigncia pela forma judicial de notificao.

H o debate a respeito da previso sobre prazo de cento e vinte dias. Seria

possvel entender que se trata de prazos sucessivos, de forma que, dentro do
prazo de cento e vinte dias, caber ao terceiro titular de direito decorrente
notificar o titular do direito e, somente depois de verificada a inrcia deste em
ingressar com o writ ter incio a contagem de prazo de cento e vinte dias para
aquele?

27

No parece ser possvel prazo sucessivo, pois se trata de prazo decadencial

nico com o termo inicial pautado na cincia do ato atacado pelo mandamus.

No se deve admitir entendimento doutrinrio que defende a suspenso do

prazo para impetrao do mandado de segurana durante trinta dias
concedidos ao titular para o exerccio do direito de ao. Ainda que a ausncia
dessa suspenso possa impedir o exerccio de direito de ao pelo terceiro
para isso basta que a notificao se d a menos de trinta dias do vencimento
do prazo de cento e vinte dias previsto no art. 23 da Lei de Mandado de
Segurana.

A respeitvel doutrina entende que o prazo decadencial de cento e vinte dias

para a propositura do mandado de segurana inconstitucional, considerando
que enquanto houver necessidade de tutela de direito lquido e certo, deveria
ser possvel ao interessado ingressar com o writ. Existe at uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI 4.296 nesse sentido.

Porm, no esse o entendimento sumulado pelo STF sobre a

constitucionalidade desse prazo e que fora confirmado no art. 23 da Lei
12.016/2009.

Convm mencionar que o dispositivo legal no aponta expressamente o caso

de omisso continuativa, induzindo a acreditar que continuar a imperar o
entendimento jurisprudencialmente aceito pela no aplicao dos cento e vinte
dias, quando tiver como alvo o ato omissivo continuado, considerando-se, que
o prazo se renova ms a ms.

H tambm entendimento do STJ no sentido de que no opera a decadncia

em mandado de segurana preventivo, como ocorre no pedido de obteno de
declarao de direito compensao tributria.

Quanto natureza do prazo decadencial, no se suspendendo e nem se

interrompendo aps seu incio, o que entende a doutrina majoritria.

28

Referncias
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Aes Constitucionais. Rio de Janeiro:
Forense, So Paulo: Mtodo, 2013.
BARBI, Celso Agrcola. Do Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense,
1987.
ASSIS, Jos de. Do Mandado De Segurana contra Ato Judicial. 2 edio. Rio
de Janeiro: Forense, 1987.
LUIZ FUX (coordenador). Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense,
2013.
SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Processo Constitucional (Nova Concepo de
Jurisdio). Prefcio de Luiz Guilherme Marinoni. Rio de Janeiro: Forense, So
Paulo: Mtodo, 2008.