XXIV CONGRESSO NACIONAL DO

CONPEDI - UFMG/FUMEC/DOM
HELDER CMARA

PROCESSO, JURISDIO E EFETIVIDADE DA

JUSTIA I

RAQUEL FABIANA LOPES SPAREMBERGER

SIMONE LETCIA SEVERO E SOUSA
PEDRO AUGUSTO GRAVAT NICOLI

Copyright 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

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P963
Processo, jurisdio e efetividade da justia I [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/
UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara;
coordenadores: Raquel Fabiana Lopes Sparemberger, Simone Letcia Severo e Sousa, Pedro
Augusto Gravat Nicoli Florianpolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-130-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO E POLTICA: da vulnerabilidade sustentabilidade
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Processo. 3.
Jurisdio. 4. Efetivao da justia. I. Congresso Nacional do CONPEDI UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara (25. : 2015 : Belo Horizonte, MG).

Florianpolis Santa Catarina SC

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CDU: 34

XXIV CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI - UFMG/FUMEC

/DOM HELDER CMARA
PROCESSO, JURISDIO E EFETIVIDADE DA JUSTIA I

Apresentao
No volume ora apresentado, os artigos produzidos para o Grupo de Trabalho Processo,
Jurisdio e Efetividade da Justia do XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, ocorrido em
Belo Horizonte em novembro de 2015, constituem um testemunho histrico do atual
momento do processo e da jurisdio no Brasil e em escala global. Seja como tcnica, campo
do saber jurdico, zona de vivncias e arena para o entrecruzamento de demandas sociais das
mais variadas ordens, o processo foi problematizado luz de uma premissa que emerge do
conjunto dos textos: a ideia de acesso efetivo justia. Tal acesso, aqui, tomado de forma
materializada, em seu sentido substancial, reconectando a dimenso jurdico-processual com
seus fins ltimos e com os caminhos (e descaminhos) de seu alcance. Como instrumento de
realizao de direitos e garantias fundamentais, resulta da leitura dos textos uma reinveno
necessria dos sentidos ltimos do processo.
Para tanto, a dimenso principiolgica do processo compreendida como repositrio dos
valores mais caros realizao da justia, no apenas como idealidade, mas como concretude
no e pelo processo. A ocasio da edio do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro torna
ainda mais oportuno o momento reflexivo e convida a situar o processo numa crise
estabelecida na funo jurisdicional. O alto ndice de litigiosidade, o congestionamento
processual e os entraves materiais e formais a uma prestao de mrito e exequvel tornam tal
retomada de fundamentos uma necessidade premente. E, diante dessas condies, a
criatividade das anlises produzidas sinaliza possveis rotas de avanos.
o caso do conjunto de reflexes em torno da ideia de cooperao processual. Concebida
como medida de racionalizao sistmica do processo (e no como quimera a sublimar os
conflitos e desconsiderar a posicionalidade das partes), a cooperao desenha seus contedos
concretos, em deveres das partes, de seus representantes e do juiz. O imperativo
constitucional da razovel durao do processo, consectrio processual da ideia de justia em
si, torna as anlises das formas jurdicas de cooperao, mais uma vez, uma necessidade.
Talvez se desenhe ali um efetivo princpio jurdico, a contar das proposies de alguns dos
trabalhos deste volume, em reconhecimento a uma densidade normativa prpria, um dever de
cooperar. O carter adversarial do processo, contudo, no pura e simplesmente mascarado,
mas se faz acompanhar de um dever de lealdade processual que se engaje, em suas
dimenses sistmicas, com a prpria realizao da justia.

 o mesmo cenrio a alimentar a rica reflexo em torno das demandas repetitivas, da

coletivizao do processo e da expanso das possibilidades de precedentes judiciais. Aqui, a
jurisdio instada a um exerccio de autoanlise que exponha cruamente as arestas da
idealizao de um livre convencimento motivado em isolamento, como espao mtico de
redeno jurdico-processual. A percepo de que as decises judiciais interagem de maneira
permanente e do corpo jurisdio como exerccio, invariavelmente supera a imagem de
um julgador isolado na prtica de funo meramente tcnica.
A figura do juiz, alis, merece espao destacado nos textos produzidos. Submetida ao
conjunto das anlises constitucionais e polticas que as ltimas dcadas legaram, a funo
jurisdicional posicionada de maneira crtica nas matrizes do Estado Democrtico de Direito.
Poderes e prerrogativas na conduo do processo so recolocados em interao com seus
sentidos materiais. As complexidades de um itinerrio simplificador que move o juiz de um
autmato tcnico a um ativista processual so desnudadas, instando o processo a
compreender melhor a posio de um de seus atores determinantes. E compreend-la de
forma mais democrtica, sensvel a impactos sistmicos, ciente de limitaes e propositiva.
O quadro se completa com anlises concretas de momentos processuais chave. A execuo e
o alcance patrimonial ganham uma centralidade na reflexo que se compatibiliza com a
importncia concreta que tm.
A concluso, em resumo, no poderia ser outra. O vigor do processualismo brasileiro mesmo
diante de um quadro aterrador de crise na entrega da prestao jurisdicional (ou at mesmo
por ele) se renova. O conjunto dos artigos aqui apresentados prova da necessidade de
difuso do engajamento da reflexo jurdico processual para que, como props Amartya Sen,
se possam remover injustias concretas e dirias. Para que se chegue a um processo que
contribua para a superao dos privilgios, da desigualdade, que se compreenda criticamente
e se alimente, quase que de maneira obcecada, sua razo de ser: o acesso material,
integralizado, maximizado justia.
Coordenadores do GT:
Prof. Dr. Pedro Augusto Gravat Nicoli
Professor Adjunto da Faculdade de Direito e Cincias do Estado da Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG). Doutor, Mestre e Bacharel em Direito pela UFMG. Concluiu PsDoutorado (2015) junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG, com bolsa

CAPES/PNPD. Esteve em temporada de pesquisas junto ao Collge de France, como parte

de um programa de Doutorado-Sanduche no Exterior, com bolsa da CAPES. Foi
pesquisador visitante na Organizao Internacional do Trabalho, no Instituto de Estudos
Avanados de Nantes e na Universidade de Estrasburgo.
Profa. Dra. Raquel Fabiana Lopes Sparemberger
Ps-Doutora em Direito pela UFSC; Doutora em Direito pela UFPR; Advogada e Professora
Universitria; Mestrado em Direito da Universidade Federal do Rio Grande RS; Professora
da Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico POA-RS.
Profa. Dra. Simone Letcia Severo e Sousa
Possui graduao em Letras pelo Centro Universitrio de Patos de Minas UNIPAM (1997),
graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Patos de Minas UNIPAM (2000).
Especializao em Direito Civil e Direito Processual Civil (2001). Mestre em Direito
Empresarial pela Universidade de Franca (2003). Foi professora no curso de Direito
FADIPA-UNIPAM (2001-2008). Doutora em Direito Pblico. Foi professora substituta do
curso de Direito da UFMG (2008). Atualmente coordenadora do curso de Direito da
Unifenas/BH Universidade Jos do Rosrio Vellano. Coordenadora do Curso de psgraduao (lato sensu) Novas tendncias do Direito Civil e do Direito Processual Civil
(Unifenas BH).

O DEVER DE COLABORAO DAS PARTES COM O PROCESSO: O PROCESSO

CIVIL COOPERATIVO
THE DUTY OF COOPERATION OF THE PARTIES TO THE PROCESS: THE
COOPERATIVE CIVIL PROCESS
Isadora Minotto Gomes Schwertner
Resumo
A relao jurdica processual fortemente marcada pelo debate das partes, as quais ocupam
posies antagnicas no processo, cada qual na defesa dos seus interesses, em razo da
necessidade de obteno do objeto disputado em juzo. O presente artigo prope uma nova
viso do processo civil, mais compatvel com a ideia do Estado Constitucional, na medida em
que apregoa a necessidade de atuao das partes pautada na boa-f e na necessidade de
cooperao, no apenas com a administrao da justia, mas com a concretizao dos ideais
de justia. Para tanto, as partes devero atuar em estado de cooperao, favorecendo o
dilogo e a plena realizao dos atos processuais. ainda imperioso que o Juzo conduza o
processo de forma a garantir o contraditrio pleno, viabilizar a pronta realizao dos atos
processuais, cientificar as partes acerca dos atos processuais antes de proferir qualquer
deciso que interfira fundamentalmente no deslinde da causa, bem como motivar
amplamente suas decises. O problema reside em delimitar at que ponto a legislao poder
exigir este atuar cooperativo da parte no processo, j que cada qual defende interesses
antagnicos. Partindo-se de uma metodologia jurdica baseada no formalismo-valorativo ou,
para alguns autores, no neoconstitucionalismo, o processo civil da atualidade se explica como
um meio de comunicao democrtico que prope a anlise do processo partindo-se de
alguns pressupostos, quais sejam, a participao das partes no processo, a crtica ao
positivismo excessivo e a preocupao com a segurana jurdica, o devido processo legal e o
contraditrio. Um dos principais problemas que circundam o tema reside justamente em
analisar o papel da parte no processo civil, delimitando at que ponto vivel, sob o ponto de
vista jurdico, exigir um atuar cooperativo da parte no sentido de se obter uma soluo justa
no processo, ainda que desfavorvel aos seus prprios interesses. H que se ressaltar ainda, a
atuao do prprio rgo jurisdicional que dever deixar de ser produto mecnico resultante
de atos prvios puramente logsticos. Os juzes contemporneos devero se afastar do mero
silogismo jurdico, pois incompatvel com a vigilncia democrtica que devero exercer no
processo.
Palavras-chave: Processo civil, Cooperao, Devido processo legal
Abstract/Resumen/Rsum
The procedural legal relationship is strongly marked by the debate of the parties, which hold
antagonistic positions in the process, each in defense of their interests, because of the need to
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obtain the disputed object in court. This article proposes a new vision of civil procedure,
more compatible with the idea of the constitutional state, in that touts the need for action of
the parties ruled in good faith and the need for cooperation not only with the administration
of justice, but with the realization of the ideals of justice. To this end, the parties shall act in a
state of cooperation, favoring dialogue and the fulfillment of procedural acts. It is also
imperative that the judgment will lead the process to ensure the full contradictory, facilitate
the expeditious holding of procedural acts, to notify the parties about procedural acts before
issuing any decision that fundamentally interfere in disentangling cause and motivate their
widely decisions. The problem lies in defining the extent to which legislation may require
this cooperative work part in the process, as each defends antagonistic interests. Starting from
a legal methodology based on formalism-evaluative or, for some authors, the
neoconstitutionalism, the current civil process is explained as a means of democratic
communication proposing the analysis of the process starting with some assumptions,
namely, the participation of the parties, criticism of excessive positivism and the concern for
legal certainty, due process and the contradictory. One of the main issues surrounding the
subject is that he examine the role of the party in civil proceedings, limiting how far it is
feasible, from a legal point of view, require a cooperative act the part in order to obtain a just
solution in the process even if unfavorable to their own interests. It must be emphasized also
the role of the court itself that should be converted from mechanical product resulting from
purely logistical previous acts. Contemporary Judges should move away from mere legal
syllogism as incompatible with democratic supervision they are to perform in the process.
Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Civil process, Cooperation, Due process

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INTRODUO

O presente estudo tem por fundamento analisar a atuao das partes no processo, com
vistas concretizao dos valores democrticos no plano das relaes jurdicas processuais, as
quais tradicionalmente so vistas como local de debate e antagonismo. O processo civil
cooperativo tem por objetivo a anlise da relao processualstica como meio de dilogo entre
as partes, visando uma atuao pautada na boa-f, tica, colaborao e lealdade.
O trabalho objetiva analisar brevemente o direito processual civil sob o prima do
formalismo-valorativo, o qual prope a conduo da relao jurdica processual como
fenmeno cultural, interpretando e sistematizando as bases metodolgicas em conformidade
com os princpios preconizados pelo Estado Constitucional contemporneo e forma atravs da
qual o processo dever ser conduzido tendo como norte a organizao poltica adotada pela
sociedade, voltada sempre para a concretizao dos direitos fundamentais no plano das
relaes jurdicas de direito material e no plano processual.
Como mecanismo de concretizar o dever de colaborao das partes no processo ser
analisado tambm os mtodos dos quais dispe o legislador na tentativa de incutir nos sujeitos
processuais a atuao tica, proba e leal, como forma de melhor adequar a interpretao
legislativa processual, tradicionalmente pragmtica e operativa, em consonncia com a
filosofia comunicativa e participativa democrtica, no intuito de se alcanar a legimitidade e
representatividade pretendidas. Trata-se da participao democrtico-jurisdicional das partes
no processo, preconizada pelo mtodo interpretativo neoconstitucionalista e democrtico,
voltada para a concretizao da prestao jurisdicional de forma justa e efetiva.
Primeiramente, destaca-se a importncia do tema pela necessidade de se construir o
Direito, mais especificamente o direito processual civil, como instrumento democrtico. Para
alcanar este desiderato, o direito dever ser estudado como fenmeno social, na sua dimenso
hermenutica, reconhecendo-lhe a condio de cincia da compreenso para posteriormente
investigar a legitimao da criao jurisprudencial.1
Entretanto, apenas a cooperao espontnea das partes ou do juzo no basta para que
o processo alcance seu desiderato. necessria a existncia de legislao, que garanta s
1

SILVA. Ovdio Baptista. Processo e Ideologia: O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: 2006, p. 37.

70

partes que os direitos fundamentais sejam exercidos no plano da relao jurdica processual,
tal como apregoa Robert Alexy.2
Ainda, analisando a atuao da parte no processo, na consecuo dos interesses
prprios, no poder obstaculizar a concretizao nem a administrao da justia. A questo
que surge a necessidade de abandonar parcialmente a viso liberal, individualista da parte no
sentido de defender apenas e to somente seus prprios interesses, em detrimento da boa
administrao da justia, exigindo atos de cooperao com o resultado do processo. Outro
ponto relevante da pesquisa consiste em analisar os meios dos quais dispe o legislador no
intuito de exigir da parte a atuao pautada na tica e boa-f, verificando os dispositivos
existentes no ordenamento jurdico brasileiro, no projeto do Cdigo de Processo Civil e no
direito comparado, com o intuito de exigir a participao cooperativa.
A definio mnima de democracia, conforme proposta por Norberto Bobbio apregoa
que um regime democrtico se constri primariamente por meio de um conjunto de regras de
procedimento que permite a formao de decises coletivas, em que so previstas regras que
facilitem a participao mais ampla possvel dos interessados.3
No projeto do Cdigo de Processo Civil existem vrias passagens que acentuam a
idia do processo civil cooperativo. Contm o referido projeto vrias normas que densificam o
dever de colaborao do Estado para com o jurisdicionado e muitas situaes esto previstas
em que o jurisdicionado dever colaborar com a regularidade da relao jurdica processual.

A ATUAO DAS PARTES E DO JUZO NO PROCESSO CIVIL

CONTEMPORNEO

Luiz Guilherme Marinoni ressalta positivamente a previso dos deveres de

esclarecimento, preveno, dilogo e auxlio inerentes colaborao ao longo de todo o

ALEXY, Robert. La Construccin de Los Derechos Fundamentales. Buenos Aires: Ad-hoc, 2010, p. 81.

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: Uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
1997, p. 12.

71

Projeto do Cdigo de Processo Civil, embora o Projeto no o tenha contemplado de forma

expressa.4
O dever de colaborao das partes no processo dever ser acolhido como princpio
fundamental do processo, pois necessrio administrao da prpria justia, para se obter um
processo mais justo e igualitrio, tornando o dever de colaborao como decorrncia do direito
fundamental participao no processo, conforme dispe o artigo 5, LV da Constituio
Federal.
O Artigo 5 do Projeto do Cdigo de Processo Civil dispe: As partes tm o direito
de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe
subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a prtica de medidas
de urgncia.
Por certo que o dever de colaborao das partes dever ser direcionado ao Poder
Judicirio, administrao da justia, em razo de as partes ocuparem posies antagnicas no
processo contencioso, o que afastaria uma interpretao literal do dispositivo supracitado do
anteprojeto. De fato, ao colaborar com os atos processuais e com o regular andamento do
feito, inevitvel e indiretamente, estaria uma das partes colaborando com a parte contrria.
Entretanto, a leitura que dever ser feita do dispositivo em comento a de que a colaborao
imposta aquela que deve ocorrer entre o juzo e as partes e das partes com o Juzo.
Para se alcanar um processo colaborativo e, por consequncia, justo, necessrio
desenvolver a paridade de tratamento e um efetivo contraditrio, ambos assegurados nos
artigos 5, incisos I e LV da Constituio Federal. Um processo democrtico no poder
ocorrer sem que as partes se encontrem em igualdade de condies para dialogar e, cada qual,
buscar a concretizao dos seus interesses no plano processual.
Isso porque o texto constitucional j no pode mais ser entendido como um mero
marco normativo regulamentador das relaes do Estado com os cidados em condies de
pluralismo social e cultural, tampouco como uma ordem jurdica global que imponha a priori
sociedade uma determinada forma de vida. A Constituio, antes de qualquer coisa, fixa os
procedimentos polticos conforme os quais os cidados, exercitando seu direito de
4

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: Crticas e Propostas. So Paulo: Ed.
RT, 2010, p. 73.

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autodeterminao, podem perseguir cooperativamente e com perspectiva de xito o projeto de

estabelecer concretamente os direitos e garantias assegurados na prpria Constituio, como
forma legitimadora de toda a atuao legislativa.
A democracia, da mesma forma que o direito, se caracteriza pela construo,
progresso e desenvolvimento das suas ideologias bsicas, em um cenrio de conflito, tendo-o
como uma das suas virtudes naturais. Como afirma Ovdio Baptista da Silva:

(...) uma vez transposto o paradigma dogmtico, encontraremos terreno

propcio para que o processo desenvolva-se em harmonia com uma sociedade
complexa e pluralista, cuja marca fundamental o individualismo das
grandes multides urbanas.5

A atividade interpretativa do juiz no deve se prender a um sistema hermenutico

fechado e nico, ao revs, deve levar em considerao o contexto histrico, social e
interdisciplinar, como instrumento da democracia, tal qual prope Elio Fazzalari:

Sociologia, storia, giurisprudenza, alle quale si accompagna la comparazione

nei soi vari livelli, sono infatti, scienze diverse, le quali per cospirano in uno
sforzo interdiciplinare; si collocano cio in um rapporto che costituisce il pi
maturo prodotto della vocazione verso lunit delle scienze, e per Il qualse Il
possesso dei risultati di ciascuna indispensabile per la elaborazione delle
altre.6

A jurisdio dever ser preservada de modo a assegurar o papel de instrumento

democrtico. Neste sentido a tcnica processual poderia contribuir para a formao de um
cenrio condizente com o exerccio da democracia.
Segundo Jrgen Habermas:

(...) o modo de operar de um sistema poltico, constitudo pelo Estado de

direito, no pode ser descrito adequadamente, nem mesmo em nvel

SILVA. Ovdio Baptista. Processo e Ideologia: O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: 2006, p. 48.

FAZZALARI, Elio. Lesperienza del processo nella cultura contempornea. Rivista di diritto processuale,
1965, p.20.

73

emprico, quando no se leva em conta a dimenso de validade do direito e a

fora legitimadora da gnese democrtica do direito.7

O que prope o presente estudo uma viso mais democrtica do processo civil,
analisando a relao jurdica processual como instrumento da democracia, com a possibilidade
de ampla participao das partes na formao dos resultados do processo.
Esta tendncia democratizante j encontra previso no projeto do Cdigo de Processo
Civil, que prev no artigo 10 e 110, pargrafo nico que, antes de decidir a respeito de
qualquer matria, inclusive aquelas sobre as quais poderia o juzo decidir de ofcio, dever o
magistrado possibilitar a manifestao prvia das partes.
Ao repensar a relao jurdica processual, surgem para o Juzo basicamente trs
deveres, quais sejam: dever de consulta, dever de esclarecimento e de preveno ou proteo.
Diante do dever de consulta, devem-se consultar as partes sobre pontos relevantes do
processo, ainda que possam ser conhecidos sem provocao das partes.
Quanto ao dever de esclarecimento, os atos realizados pelo juiz e seus auxiliares, bem
como os atos praticados pelas partes devero ser o mais claro e inteligvel possvel, evitandose situaes que possibilitem interpretaes dbias ou obscuras.8
O dever de preveno ou proteo implica na atuao diligente e atenta do Juzo
quando ocorrncia dos vcios processuais, os quais devero sempre ser apontados e
corrigidos, evitando nulidades e refazimento de atos, o que importaria em inobservncia dos
princpios da economia, celeridade processual e razovel durao do processo.
necessria a promoo de um dilogo entre as partes e entre estas e o Magistrado, a
fim de que seja possibilitada a formao de um contraditrio pleno entre as partes e o Poder
Judicirio. Devem-se evitar tanto quanto possvel as decises-surpresa, as quais so
constantemente proferidas no curso do processo, da forma como conduzido atualmente. No
processo civil cooperativo, o Magistrado deve abandonar a idia do mero fiscal de regras,
devendo adotar uma posio de agente colaborador, de participante ativo, com a funo
precpua de redimensionar o dilogo processual.
7

HARBERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol II. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, pg. 9.
8

MIRANDA, Pontes de. Prlogo. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1958.

74

A cooperao das partes e do juzo no processo pode ser tida como expresso da
democracia, no seu aspecto participativo, na medida em que promove o dilogo e discusso,
tendo como cenrio o mbito jurisdicional. Cidados livres e em igualdade de participao
demonstram melhores condies de debater as teses apresentadas legitimando as decises
judiciais, em razo do contexto criado, pautado pelos princpios da incluso, do pluralismo, da
igualdade participativa, da autonomia e da justia social, democratizando a relao jurdica
processual.

PROCESSO CIVIL E ESTADO CONSTITUCIONAL

A atividade jurisdicional orienta-se por duas grandes classes principiolgicas. A

primeira refere-se aos princpios estritamente processuais, relacionados ao sistema a que se
filiam, cuja finalidade a de concatenar as regras do ordenamento estatal com as necessidades
sociais e polticas do Estado.
A segunda classe constitui-se pelos princpios constitucionais processuais, cuja
funo preordenar a elaborao de leis infraconstitucionais e reger as relaes entre
governantes e governados. Inevitavelmente os princpios constitucionais repercutem no campo
do processo civil, j que exprimem direitos pblicos invocveis em Juzo, os quais se aplicam
tanto Organizao Judiciria quanto ao exerccio da Jurisdio.
Paulo Roberto de Gouva Medina, analisando as classes principiolgicas acima
expostas, leciona:

(...) Os princpios constitucionais do processo, em razo mesmo de sua

natureza, tm carter cogente, no indicando meras opes de polticas
legislativas que o elaborador da lei processual possa adotar, ou no, segundo
o modelo preferido. J os princpios estritamente processuais, constituindo as
diretivas ou linhas mestras, dentro das quais ho de desenrolar-se as
instituies do processo, so perfilhados pelo legislador quando lhe parea
conveniente adot-los. (...)9

MEDINA. Paulo Roberto de Gouva. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, pg.
34.

75

Ambas as categorias de princpios interferem de modo bastante importante na

hermenutica processual, vez que as normas processuais, a exemplo do que ocorre com as
demais leis infraconstitucionais, devem ser elaboradas e interpretadas conforme a Constituio
Federal.
Os princpios constitucionais aplicveis s relaes jurdicas constitucionais
constituem-se na pura expresso do Estado Democrtico de Direito, e, possuem como diretriz
de interpretao a dignidade do ser humano. Logo:

(...) Como consectrio bvio, toda atuao pautada pela instrumentalidade

deve ter como parmetro mnimo a preservao dos princpios
constitucionais do processo e como finalidade a concretizao do Estado
Democrtico de Direito. (..)10

Inexiste atuao democrtica onde a relao jurdica processual se desenvolve em

desrespeito aos princpios constitucionais, sem buscar a implementao dos ideais do Estado
Democrtico de Direito.
Ao propor a Teoria do Discurso, Robert Alexy apregoa que a relao entre a teoria do
discurso e o Estado Constitucional Democrtico desenvolvem-se em trs passos, como se v:

(...) En el primero se aborda la necesidad del derecho y del Estado. Esto

constituye la fundamentacin del Estado formal de derecho. En el segundo
paso se expone la necesidad de la democracia. Conjuntamente, ambos pasos
integran la fundamentacin del Estado democrtico de derecho. Sobre esta
base se eleva el tercer peldano, que conduce a la necesidad de sujetar el
proceso democrtico a vinculaciones de contenido y aseguralas
institucionalmente. De ah resulta el Estado constitucional democrtico.11

Marcus Orione Gonalves Correia, ao discorrer sobre a o processo constitucional,

destaca a atuao jurisdicional:

(...) nessa idia de participao do juiz no processo, retirando-se da postura

passiva e buscando o equilbrio real entre as partes, h que se constatar a
10

CORREIA. Marcos Orione Gonalves. Direito Processual Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, pg. 19.

11

ALEXY, Robert. La Construccin de Los Derechos Fundamentales. Buenos Aires: Ad-hoc, 2010, p. 80.

76

importncia das concluses anteriores. Em algumas situaes, o limite entre a

atuao tendente maximizao dos ideais democrticos e aquela que acaba
por tender arbitrariedade muito tnue, somente podendo ser transposto se
observados os princpios processuais constitucionais e se a participao, por
si s, for tendente efetivao da dignidade do homem. No entanto, a
ausncia de atuao, quando se deveria buscar o verdadeiro equilbrio entre
as partes naturalmente desiguais, pode redundar em negao da Democracia
e da prpria busca da efetivao, pelo processo, desta mesma dignidade.
(...)12

Da a necessidade de interpretar o direito processual com base nos preceitos

constitucionais, transformando a Constituio em elo metodolgico indispensvel para
compreender o processo civil e sua tcnica na atualidade.
No que se refere ao direito de acesso ao Poder Judicirio, expresso do princpio da
inafastabilidade previsto textualmente no corpo constitucional no art. 5, inciso XXXV, o
direito de ao e o direito ao processo representam os mecanismos previstos para solicitao
da atuao jurisdicional, em respeito ao princpio da inrcia.
O conceito de ao tem ocasionado diversos posicionamentos doutrinrios. Sem
adentrar de forma aprofundada no tema, o direito de ao poder ser resumido no direito que
se confina na provocao do exerccio da funo jurisdicional. Liebman, semelhana do que
apregoa Chiovenda, conceitua a ao como sendo o poder de realizar a condio que pe em
exerccio o rgo judicante para fazer valer a vontade da lei por meio da sua aplicao ao caso
concreto.
Trata-se do direito de provocar a prestao jurisdicional a um pronunciamento acerca
do seu contedo, do seu objeto. Representa o direito de pedir ao Estado a prestao de sua
atividade jurisdicional num dado caso concreto, por meio de uma atuao pautada na
consecuo dos seus fins, qual seja, a pacificao social e a proteo dos direitos ameaados
ou lesionados indevidamente. Cssio Scarpinella Bueno aduz que:

(...) se a jurisdio inerte e a atuao jurisdicional com vistas prestao

da tutela jurisdicional depende do rompimento desta inrcia, no h como

12

CORREIA. Marcos Orione Gonalves. Direito Processual Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, pg. 20.

77

perder de vista no que consiste este provocar do Estado-juiz para aqueles

fins.(...)13

Convm esclarecer que no h dois direitos de ao, uma constitucional e outro

processual. O direito de ao sempre processual, pois por meio do processo que ele se
exerce. O que existe a garantia constitucional genrica do direito de ao, a fim de que a lei
no obstrua o caminho ao Judicirio na consecuo das suas finalidades (tutelar direitos), mas
o seu exerccio poder ser sempre considerado processual, correlato a um pretenso esposada
em Juzo.14
O Acesso Justia prope uma reflexo e conseqente sistematizao do direito
processual civil com vistas ao exerccio da funo jurisdicional para que sejam protegidos, por
imposio constitucional de forma adequada, clere e eficaz, situaes de ameaa ou leso a
direito. Tem-se, portanto, duas formas de atuao da tutela jurisdicional: a tutela preventiva e
a tutela repressiva.
Este socorro tutela jurisdicional poder ocorrer de forma coletiva, pois no se pode
pensar no processo apenas como mecanismo de busca da proteo ou efetivao dos direitos
apenas no plano privatstico ou individualizado, dando azo a um direito processual coletivo, de
carter pblico, voltado para a proteo dos direitos das massas ou coletividades, na defesa
dos direitos coletivos e difusos.
Toda a legislao infraconstitucional que pretenda subtrair do Poder Judicirio
qualquer ameaa ou leso a direito, no h como negar a sua inconstitucionalidade, pois o
exerccio do direito de ao consagrado no dispositivo constitucional supracitado (art. 5,
XXXV) impe a manifestao da atuao estatal de forma adequada com vistas a concesso
da tutela jurisdicional da forma como requerida. A interpretao do princpio da
inafastabilidade no poder ser restritiva, na medida em que representa um direito
fundamental do ser humano, qual seja, valer-se da proteo estatal quando seus direitos so
ameaados de leso ou lesionados, com a possibilidade de buscar a devida reparao.

13

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva,
2011, pg. 381.
14
FILHO. Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 80.

78

Inobstante exista esta preocupao com o acesso ao Poder Judicirio, este desenrolar
de atos processuais dever seguir uma sistemtica pr-determinada para que seja garantida s
partes uma atuao paritria, com a possibilidade do exerccio da ampla defesa pelo
demandado. Trata-se do princpio do devido processo legal.
A Constituio Norte Americana adotou de forma expressa o princpio do devido
processo legal, por meio de Emenda n 5 de 1971, ao prever que ningum ser privado da
vida, da liberdade ou da propriedade sem o devido processo legal. Tal princpio, inicialmente
de natureza tipicamente processual, representava uma garantia no controle da razoabilidade
das leis e dos atos administrativos, posteriormente, razo de sua repercusso na esfera
administrativa e constitucional, foi denominado de substantive due process.
Eduardo Couture traou algumas linhas diretivas e informadoras provenientes do
contexto ideolgico trazido pelo princpio do devido processo legal, destacando a cincia
inequvoca do demandado acerca da ao em face dele proposta, seja de forma direta ou
indireta; a oportunidade de comparecer em juzo e expor suas razes por meio da realizao
dos instrumentos probatrios; que o Tribunal perante o qual se processa a demanda seja
regularmente constitudo e imparcial; e, por fim, que este mesmo Tribunal seja competente.15
O contingente histrico, cujo contedo demonstra-se relativo na medida em que varia
de acordo com a evoluo histrica da conscincia jurdica e poltica de um pas, tambm
influencia na conceituao do due processo of law. Entretanto, os pilares basilares da relao
jurdica processual que caracterizam o Estado Democrtico de Direito, em detrimento de um
Estado autoritrio, permanecem praticamente inalterados.
Na Constituio brasileira o princpio do devido processo legal vem expresso no art.
5, LIV. Destes princpios, decorrem outros que so igualmente importantes para a
compreenso da atividade jurisdicional segundo os preceitos constitucionais. Para Calmon de
Passos, o devido processo legal ocorre quando presentes trs condies essenciais, ou seja, s
h o exerccio da jurisdio constitucional quando o processo se desenvolve perante um juzo

15

COUTURE. Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesual Civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1972,
pg. 150.

79

imparcial e independente, garantindo-se o acesso ao Poder Judicirio por meio de uma relao
processual em que assegurada s partes o contraditrio e ampla defesa.16
O princpio do contraditrio est disposto no art. 5, LV da CF, assegurando-se aos
acusados em geral o direito de se contrapor aos atos e fatos que lhe so imputados nos
processos judiciais e administrativos, possibilitando a prtica de todos os atos de defesa e
recursos previstos na legislao.
O ncleo central do princpio do contraditrio pode ser resumido pelo binmio
cincia e resistncia ou informao e reao, sendo o primeiro termo sempre indispensvel e o
segundo, possibilitado.
Dever ser sempre admitida a participao ampla da parte requerida no processo, com
a possibilidade de apresentao de defesa, produo de provas, recursos, impugnar
documentos e argumentos novos trazidos pela parte autora, possibilidade de reviso dos atos
judiciais com contedo decisrio, bem como praticar todos os atos processuais de resistncia
pretenso que lhe apresentada. Cssio Scarpinella Bueno afirma:

(...) o tema, que guarda inegvel entrelaamento com o princpio do

contraditrio na forma exposta pelo nmero anterior, quer evidenciar, apenas
e to somente, que, em um modelo de Estado como o brasileiro, no
suficiente a previso formal de uma garantia processual. mister a criao
de condies mnimas e suficientes para seu escorreito exerccio. Assim, no
basta se defender mas tambm se faz necessrio criar condies de se exercer
adequadamente esta defesa. 17

No basta assegurar a igualdade de possibilidade s partes, mas garantir oportunidade

de participar da prtica de todos os atos processuais relevantes e de influir no sentido de uma
deciso favorvel ao seu interesse.18
Outra decorrncia do princpio do devido processo legal, o princpio do juiz natural,
competente e imparcial. A autoridade judiciria que julgar o caso dever preexistir ao fato a
16

PASSOS. Calmon. O Devido Processo Legal e o Duplo Grau de Jurisdio. So Paulo: Saraiva, 1981, pg.
86.
17
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva,
2011, pg. 150-151.
18

MEDINA. Paulo Roberto de Gouva. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, pg.
42.

80

ser julgado. vedada a criao de Tribunais ad hoc para decidir questes j ocorridas e
especialmente para este fim, garantindo-se a imparcialidade do julgador.
Doutrinariamente, foi acentuada a importncia do princpio do juiz natural com a sua
elevao categoria dos pressupostos processuais trata-se de um pressuposto processual de
existncia, sem o qual impensvel a instaurao da relao jurdica processual, ao lado, da
competncia do juzo, destaca igualmente pela doutrina processualista, como pressuposto
processual de validade de prosseguimento da relao jurdica processual.
O juiz dever ser constitucionalmente competente. No entender de Cssio Scarpinella
Bueno, ser juiz natural aquele que a Constituio indicar como competente, ou, quando
permitir que o seja.19
O referido princpio encontra previso no art. 5, XXXVII e LIII da Constituio
Federal. Jos Afonso da Silva, ao tratar dos chamados Tribunais de Exceo, aduz que se trata
daqueles tribunais que no integram o sistema judicirio preestabelecido, aquele criado apenas
para o caso, ou seja, depois da ocorrncia do fato objeto do processo e do julgamento, onde a
Constituio Federal dever previamente instituir para o exerccio da funo jurisdicional.20
Juiz imparcial aquele apto a analisar a causa que no se encontra naquelas situaes
legais de suspeio ou impedimento, pois uma vez constatada sua parcialidade, o julgamento a
ser proferido no ser justo. O julgador dever analisar os argumentos trazidos pela parte e
proferir um julgamento no exerccio da sua independncia funcional.
Jos Frederico Marques esclarece, ao cuidar da capacidade do juiz como sujeito
imparcial da relao processual, a necessidade uma "capacidade especial relativa ao exerccio
hic et nunc do poder jurisdicional", capacidade esta que se desdobra subjetiva e objetivamente:
sob o ponto de vista objetivo, vem regulada pelas normas que disciplinam a competncia;

19

BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva,
2011, pg. 152.

20

SILVA. Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros. 2005, pg. 137.

81

subjetivamente relaciona-se com a garantia de imparcialidade que deve oferecer todo aquele
que exera funo jurisdicional.21
Cndido Rangel Dinamarco afirma que "a manuteno do clima de segurana exige
tambm o respeito legalidade no trato do processo pelo juiz. (...).22 Por isso que, se de
um lado no Estado moderno no mais se tolera o juiz passivo e espectador, de outro sua
participao ativa encontra limites ditados pelo mesmo sistema de legalidade.
Todo empenho que se espera do juiz no curso do processo e para sua instruo
precisa ser conduzido com a conscincia dos objetivos e menos apego s formas como tais ou
letra da lei. Entretanto, dever demonstrar a preocupao com a integridade do dues process
of law, que representa a segurana aos litigantes. Norberto Bobbio, ao tratar das regras do jogo
democrtico, leciona que:

(...) a nica maneira de conduzir uma discusso razovel sobre a

democracia, entendida como uma forma de governo distinta de todas as
outras autocrticas, consiste em consider-la como algo que se caracteriza
atravs de uma srie de regras... que estabelecem quem est autorizado a
tomar decises envolvendo a coletividade e que tipo de procedimentos
devem ser aplicados. 23

A economia processual e celeridade igualmente apresentam-se como princpios da

relao jurdica processual. Representa a conduo dos atos processuais no menor tempo
possvel e com o menor dispndio financeiro. Trata-se de otimizar a relao jurdica
processual, pois torn-la clere torn-la, em ltima anlise, eficaz.
Por fim, ressalta-se a razovel durao do processo, que com a Emenda
Constitucional 45 de 2004 foi alada categoria de direitos fundamentais. O devido processo
legalmente previsto dever transcorrer em prazo hbil, pois a tramitao em tempo excessivo
dificulta a defesa e a produo da prova, alm de protelar a entrega da tutela jurisdicional
21

MARQUES. Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, pg. 120
a 123.
22

DINAMARCO. Cndico Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2003.
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: Uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
1997, p. 19.
23

82

prejudicando ou at mesmo inviabilizando, no plano emprico, o direito pleiteado pela parte.

Ademais, a morosidade dilata o prazo de incertezas que a pendncia de uma ao judicial
provoca, com efeitos patrimoniais e at psicolgicos nos jurisdicionados.
Samuel Miranda Arruda leciona:

(...) imprescindvel que ao acusado seja assegurada ampla defesa, como o

tempo necessrio sua preparao. essencial que exista aqui um
sopesamento, expresso atravs do termo razovel. Este tempo razovel deve
ser compreendido como o suficiente a possibilitar um justo julgamento, mas
no to excessivo que dilate de forma desnecessria a tramitao processual.
24

A celeridade pode ser considerada corolrio da efetividade da tutela jurisdicional, sob

o aspecto da necessidade de uma atuao positiva do Estado, revestindo-se de um carter
social prestacional, compondo verdadeiramente um direito fundamental.
Compete pois, ao Estado organizar um sistema jurisdicional com normas processuais
claras e previamente definidas em lei que garantam um processo gil e clere, capaz de
possibilitar o acesso ao Poder Judicirio, no intuito de concretizao dos direitos reclamados,
como forma e obteno da justia.
preciso adequar a relao jurdica processual para que sua dimenso temporal no
venha a inviabilizar direitos previstos no plano material. O direito tutela jurisdicional e a
garantia do processo devido constituem referncias constitucionais autnomas de onde se pode
extrair a constitucionalizao de um direito ao tempo no processo, para que no ocorra um
comprometimento da eficcia da tutela jurisdicional ocasionada, inevitavelmente, pelos efeitos
negativos do tempo aferido processualmente nas relaes de direito material.

COOPERAO NO PROCESSO CIVIL

24

ARRUDA. Samuel Miranda. O Direito Fundamental Razovel Durao do Processo. Braslia: Editora
Braslia Jurdica. 2006, pg. 93.

83

As constituies modernas, ao institurem direitos fundamentais propagam a

supercomplexidade25 da sociedade e assimilam o pluralismo jurdico. Exercem um papel
relevante na modificao da realidade, na medida em que propem normas de carter superior,
as quais so vinculativas dos poderes pblicos, com intuito de realizar os direitos
fundamentais e preservar a estrutura estatal.
Para o neoconstitucionalismo a constituio analisada como o conjunto de normas
que consagram os principais valores sociais dentro do ordenamento jurdico, os quais devem
ser observados com primazia na aplicao do direito, voltados para a realizao do Estado
Democrtico de Direito.
Surge a partir da a tutela constitucional do processo, preocupada com a
concretizao dos direitos fundamentais no plano processual e a jurisdio constitucional, com
a previso de mecanismos processuais que viabilizem os direitos fundamentais, bem como a
proteo do texto constitucional. Tal qual preceitua Eduardo Cambi:

O neoconstitucionalismo se prope a superar o paradigma da validade

meramente formal do direito, no qual bastava ao Estado cumprir o processo
legislativo para que a lei viesse a ser expresso jurdica. [...]26

O neoprocessualismo procura constituir tcnicas processuais voltadas promoo do

direito fundamental adequada, efetiva e clere tutela jurisdicional, rompendo com o
formalismo dos mtodos processuais. O processo deve ser pensado sob o enfoque da cidadania
ativa e solidria.27 O processo conduzido sob o aspecto puramente formal torna-se um
processo pobre e engessado em que no se atende aos anseios das partes, nem promove de
forma plena a tutela jurisdicional.

25

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Editora RT, 2009, p. 25.

26

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Editora RT, 2009, p. 115.

MITIDIERO. Daniel. Colaborao no processo civil. Pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: RT,
2009, p. 72.

27

84

O processo democrtico compreende a participao dos sujeitos do processo de forma

cooperativa, guardando ao juiz o dever de fundamentao das decises e s partes o dever de
debates e direito de convencimento28, tal qual:

Ao conduzir o dilogo processual, tendo como escopo final promoo dos

direitos fundamentais e justia da deciso, impe-se ao juiz os deveres de
esclarecimento, preveno, consulta e auxlio dos litigantes.29

O formalismo-valorativo, ou para alguns autores, o neoprocessualismo, prope que as

decises judiciais, no contexto do Estado Democrtico Constitucional, devem ser baseadas na
viso cooperativa entre os sujeitos do processo a fim de que se respeitem os direitos
fundamentais, assim como tornar possvel alcanar a pacificao social e uma deciso mais
acertada, adequada realidade das partes.
Segundo o formalismo-valorativo, a idia de processo cooperativo s pode ser
concretizado num horizonte neoconstitucionalista e ps-positivista, promovido pela
interpretao das normas, regras e princpios em conformidade com a Constituio Federal,
marcado por um contraditrio forte, onde seja garantido s partes o direito de influncia e de
debater os pontos do processo sobre os quais divergem as partes. Ao magistrado cabe o dever
de no surpreender as partes com decises terminativas ou definitivas sem antes assegurar a
manifestao; de fundamentao das decises judiciais, bem como a busca pela justia
material.
O objetivo a ser buscado com a viso cooperativa do processo a proteo contra
erros ou arbitrariedades, medida que se tem uma atividade intelectual que ultrapassa a ao
mecnica da subsuno do fato norma, extrapola os limites do mero positivismo e amplia o
alcance e aplicabilidade dos princpios da instrumentalidade das formas e da fungibilidade dos
atos processuais, desenvolvendo-se um posicionamento mais consentneo com os anseios
sociais e de verdadeiro mecanismo de concretizao dos direitos, no plano material.

28

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do Juiz e viso cooperativa do Processo. Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2011.
29

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Editora RT, 2009, p. 116.

85

Esta importante tarefa legitimadora atribuda ao formalismo-valorativo, j que sua

metodologia cientfico-jurdica , sem violar o direito positivado, trazer o imperativo
participativo para o campo processual, no intuito de construir uma legislao e um processo
democrticos e que respondam s demandas da contemporaneidade.
A compreenso legitimadora orientada por um processo civil participativo compatvel
com o fundamento racional habermasiano30, demonstra inmeras contribuies no campo
operativo, a exemplo da possibilidade de participao no processo de figuras no tradicionais,
tais como o amicus curiae no processo civil brasileiro.
Um processo civil democrtico deve ser compreendido a partir da restrio de
violao do direito legtimo positivado com a garantia de participao efetiva dos sujeitos do
processo (partes e juiz), e outras pessoas igualmente legitimadas, o que conduz a uma maior
qualidade, transparncia e legitimidade do direito.
A atuao do magistrado no Estado Democrtico Constitucional de adequar, em razo
da necessria cooperao, a lei em conformidade com a Constituio e expectativa das partes,
demanda uma atividade interpretativa de densificao da norma geral e abstrata ao plano
emprico, que implica na criao e renovao de direito, conforme a teoria circular dos
planos,31, no se compatibiliza com as idias positivistas de aplicao imediata da lei,
subsuno e declarao do direito pelo juiz, tal qual:

As questes materiais no so satisfeitas pelo silogismo jurdico, porque a

linguagem do direito imprecisa, podendo haver conflitos entre as normas,
casos em que a norma a ser aplicada no seja vlida por ferir a Constituio
ou, ainda, no existir nenhuma norma suscetvel de aplicao no caso
concreto. [...] A regra jurdica serve apenas como uma formulao provisria,
um guia, com funao meramente indicativa e, portanto, seguras.32

30

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. Captulos IV e V.

31

ZANETI JNIOR. Processo Constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
32
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Editora RT, 2009, p. 119.

86

As crticas apresentadas pelo formalismo-valorativo ao positivismo jurdico se

fundamentam no argumento de que o positivismo jurdico insuficiente para servir de amparo
como teoria do direito para a realidade jurdica atual, baseada no neoconstitucionalismo e no
ps-positivismo, ambas figuras nascidas em decorrncia de uma interpretao sistemtica do
texto constitucional.
Uma das preocupaes do formalismo-valorativo consiste em desenvolver uma
metodologia jurdico-processual que preserve os valores jurdicos, promovendo uma correo
das formas processuais que violem as garantias constitucionais, sem abandonar a segurana
jurdica, j que tem como premissa a correo do sistema de direitos, em especial o direito
constitucional e os direitos fundamentais.
A filosofia do direito de Habermas33 analisada sob o aspecto cooperativo e o
formalismo-valorativo prope a construo de um direito em conformidade com as demandas
da sociedade atual, qual seja, democrtico, participativo e garantivista, sem no entanto,
representar a perda da segurana jurdica e situaes de impreviso no plano processual, pois
ambas so conquistas histricas do direito moderno.
A busca de solues jurdicas para os casos concretos deriva de um processo dialtico
argumentativo, que deve revelar uma deciso reconhecidamente legtima e no uma mera
aplicao do texto legal, sem a necessria adequao. A fundamentao desta deciso dever
ser pautada pela coerncia de princpios e valores, tais como a tica, a justia, a boa-f, a
igualdade, a cidadania e a democracia, sobre os quais se assenta o direito.
No projeto do novo Cdigo de Processo Civil, pode-se identificar uma tendncia de
simplificao do processo civil, alcanada por modificao legislativa que preza por uma
postura dos sujeitos do processo que tem por objetivo o respeito aos valores consagrados no
ordenamento jurdico e na Constituio Federal, bem como a busca pela concretizao da
justia.
Este objetivo alcanado pela atuao cooperativa entre os sujeitos do processo e na
proposta simplificadora do novo cdigo de processo civil, os artigos 5, 7 e 8, 9 e 10
demonstram a preocupao com a qualidade e a legitimao das decises judiciais atravs da
33

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. Captulo V.

87

participao efetiva dos envolvidos, inclusive com a normatizao do amicus curiae com
prerrogativa para intervir em qualquer grau de jurisdio quando, em virtude das
peculiaridades do caso, se mostrar adequado e vantajoso e o resultado da causa ultrapassar o
interesse inter partes. Diante desta considerao, verifica-se que o projeto de novo Cdigo de
Processo Civil abarca uma orientao democrtica no processo civil.
A conduo do processo cooperativo ocorre baseado na isonomia quando da sua
conduo, apenas assume carter assimtrico quando importar na deciso de questes
processuais ou materiais. Apenas no momento de decidir que haver a prevalncia do direito
de uma das partes em detrimento da outra, pois a imposio da deciso representa a tpica
atividade jurisdicional. Apresenta-se paritrio no dilogo, porm assimtrico na deciso.34
O processo cooperativo fruto do Estado Constitucional, na medida em que a marcha
processual ser conduzida segundo os valores democrticos, tais como a isonomia da
participao das partes, o contraditrio e ampla defesa e devido processo legal. O processo
deve se desenvolver em um ambiente democrtico, igualitrio, porm, a proteo jurisdicional
dever ser outorgada assimetricamente, em razo da imperatividade que lhe inerente.
A investigao da verdade no ocorre somente em decorrncia de atos unilaterais,
pois provem do esforo combinado das partes, das provas produzidas pelos sujeitos
processuais, da argumentao apresentada, evidenciando o carter da socialidade do saber e da
cooperao na busca da verdade, aproximando o julgador da realidade vivida pelas partes.
O processo argumentativo caracteriza-se pela dialtica e prope a colaborao das
partes em uma situao controvertida, razo pela qual o contraditrio representa o pice deste
dilogo. O Poder Judicirio dever oportunizar s partes a possibilidade de influenciarem na
descoberta da verdade provvel, fruto da elaborao doutrinria da ordem estatal.

A BOA-F NO DIREITO COMPARADO

34

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do Juiz e viso cooperativa do Processo. Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2011.

88

Ao analisar a boa-f em outros ordenamentos jurdicos, verifica-se que se trata de

uma constante, uma premissa inafastvel para que o processo tramite de forma vlida e
consistente.
uma tendncia da common law a responsabilidade do sujeito pela prpria estratgia
de atuao adotada. A boa-f tornou-se, nos ordenamentos contemporneos, um princpio
substancial de notvel importncia, tal qual:

(...) non pu prescindire dal rilievo dela sua principale caratteristica, ossia
lestrema versatilit a secunda di quelli che risultano essere gli standarts di
comportamento di una certa societ considerata a sua volta in un determinato
momento storico.35

A boa-f no ordenamento ingls aquela que nasce dos parmetros de

comportamento apropriado, pois em determinados grupos sociais existem certos standarts de
comportamento e conduta social, os quais so aprovados pelo corpo social.
A boa-f expressa o fundamento moral da atuao, geradora de responsabilidade que
deriva da prpria conduta legitimada e do respeito e aceitao de determinados
comportamentos da parte. A clausula geral da boa-f caracterizada por mitigar a vontade
singular e constituir um sistema de valores universais.
Trata-se de um estado subjetivo, que operou verdadeira transformao jurdica,
atravs da doutrina e do Poder Judicirio. Este princpio possui grande relevncia, havendo
doutrinadores que afirmam haver transformado o conceito de sistema e a teoria tradicional das
fontes dos direitos subjetivos e dos deveres.36
O Cdigo Napolenico instituiu no seu art. 1.135 o princpio da boa-f no direito
francs, ao dispor que Les conventions obligent non seulemente ce qui y est exprim, mais
encore toutes les sutes qui lquit, lusage, ou la loi donnent lobligation daprs as
nature. Todavia, os juristas da poca, da Escola da Exegese, no deram devida ateno ao
35

FERRARIS, Eliana. La buona Fede Negli Orientamenti Della Giurisprudenza Inglese, apud OConnor,
Good Faith in English Law, Darmouth, 1990, p. 10. In Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazioni. Roma, 1995, p. 761.
36

SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O Direito Privado Brasileiro na Viso de Clvis do Couto e Silva;
Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 34.

89

citado artigo, j que o poder criador da Jurisprudncia era limitado. Na poca, o ordenamento
jurdico apresentava-se fechado, seja em razo das Escolas da poca, tais como a Exegese e a
Pandectistica, com suas concepes sistemticas e pautada na separao dos poderes,
apregoavam o raciocnio axiomtico.
O cdigo civil germnico determinava a interpretao dos negcios jurdicos segundo
a boa-f. Entretanto, no era um dispositivo posto com a finalidade de possibilitar margem
criativa ao juiz, mas serviu como fonte aproximativa do direito alemo da common law
inglesa. Tal qual apregoado pela doutrina:

Comeava a reconhecer-se no princpio da boa-f uma fonte autnoma de

direitos e obrigaes; transforma-se a relao obrigacional manifestando-se
no vinculo dialtico e polemico, estabelecido entre devedor e credor,
elementos cooperativos necessrios ao correto adimplemento.37

O princpio da boa-f enderea-se sobretudo ao juiz e o insta a formar instituies

para responder aos novos fatos, exercendo controle corretivo do Direito estrito, j que a boa-f
possui um valor autnomo, no vinculado mera manifestao de vontade, criando carga
obrigacional objetiva.
No ordenamento ingls, o parmetro da boa-f foi posto em direta relao com o
dever de lealdade, como a construo de uma concesso moral indispensvel em um contexto
econmico e jurdico como o que se tem atualmente, exigindo da parte uma atuao positiva
na concretizao da obrigao assumida.38
No processo ingls, h um procedimento especial chamado Discovery em que o
advogado da parte obrigado a entregar todos os documentos que poderiam ser necessrios

37

SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O Direito Privado Brasileiro na Viso de Clvis do Couto e Silva;
Org. Vera Maria Jacob de Fradera. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 38

38

CIMINO,Antnio. La Clausola Generale di Buona Fede NellEsperienza Francese, In Rivista del Diritto
Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. Roma, 1996, p. 790.

90

para esclarecer a situao. Trata-se do dever de colaborao com processo, na medida em que
disponibiliza todos os documentos elucidativos da causa.39
Assim, verifica-se que nos ordenamentos jurdicos europeus, existe igualmente a
preocupao com a atuao cooperativa das partes, como decorrncia do princpio da boa-f
processual, necessrio para se alcanar decises justas nos casos concretos, os quais devero
ser analisados segundo as provas produzidas nos autos, de modo a refletir a verdade
vivenciada pelas partes.

CONSIDERAES FINAIS

A realizao do modelo de Estado Democrtico de Direito pressupe a atuao

legtima do Poder Judicirio de forma autnoma e independente com o fim de exercer a
adequada tutela dos diretos e garantias fundamentais. O exerccio equnime da jurisdio deve
priorizar os direitos e garantias fundamentais, como forma de legitimao do exerccio da
funo judicante luz da denominada jurisprudncia de valores constitucionais.
O direito de ao ou de socorro ao Poder Judicirio para que este exera sua funo
pacificadora, deve ser pensado como direito efetiva tutela jurisdicional, no bastando uma
sentena meritria, mas buscando uma soluo que seja passvel de ser implementada,
concretizada segundo clama a realidade social, possibilitando s partes uma participao
democrtica no plano processual.
Se o direito objeto do litgio constituir um direito fundamental, a atuao jurisdicional
dever sempre ser pautada pela celeridade, a fim de garantir eficcia tutela jurisdicional,
com vistas ampla, irrestrita e integral interpretao das normas do processo como forma de
viabilizar a concretizao imediata desses direitos, a fim de lhes garantir a proteo ou
exerccio pleno pelo cidado, reforando a atuao democrtica dos sujeitos no plano das
relaes jurdico-processuais.
A necessria paridade na conduo do processo encontra-se tambm na necessidade
de possibilitar a manifestao da parte antes do juiz decidir assimetricamente, ou seja,
39

ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao Direito Civil Alemo e Ingls. Belo Horizonte: Del Rey,
1999, p.66.

91

oportunizar s partes um debate prvio antes de extinguir o processo sem julgamento do

mrito, inclusive naquelas situaes em que o juiz deve agir de ofcio, e tambm no que se
refere ao conhecimento das matrias de ordem pblica.
A deciso jurisdicional somente eficaz e se legitima, aps um amplo debate entre as
partes, ocorrido em condies de paridade, de igualdade e de acesso ao processo. Trata-se da
participao democrtica da parte no plano processual, no sentido de litigar em igualdade de
condies a fim de obter um resultado favorvel por meio do acesso paritrio ao processo,
vencendo aquele que apresentar o melhor argumento.
A viso cooperativa do processo privilegia o contraditrio entre os sujeitos do
processo mediante o imperativo do direito de influncia e dever de debates, bem como a
deciso dever ser apresentada como um resultado dos debates realizados no mbito
processual, caracterizada pela simetria entre os sujeitos do processo, a qual rompida apenas
no momento decisional em que o juiz, em atividade cognitiva concede o direito a um das
partes.
Esta cooperao no plano do processo implica em diversos desdobramentos, tais
como a necessidade de um ativismo judicial voltado para a garantia da paridade nas condies
de atuao dos sujeitos no processo, mantendo-se, assim, um contraditrio real; a
fundamentao das decises e argumentos, afastando-se a aplicao do silogismo jurdico, a
fim de demonstrar suficientemente a adequao da lei Constituio e garantir aplicabilidade
dos princpios em geral, clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados resultando na
natureza criativa da deciso judicial, a fim de melhor se adaptar realidade das partes;
possibilitar a participao no processo de outros sujeitos, que no os tradicionalmente
admitidos, com legitimidade para defender os direitos que extrapolam os interesses das partes.
O magistrado, diante dos princpios preconizados pelo Estado Democrtico
Constitucional, deve adequar a lei ao caso concreto, atuando como verdadeiro intrprete sem
abandonar a viso da necessria cooperao no plano processual, situao que demanda uma
atividade interpretativa da norma geral e abstrata ao plano emprico, ocasionando a criao e
renovao de direito.
A relao jurdica processual democrtica exige deliberaes comuns, pressupe a
existncia de espaos pblicos abertos que permitam s partes a discusso de questes

92

jurdicas relevantes. A promoo do dilogo no deve se fazer atravs do acirramento de

disputas, mas no incentivo na obteno de argumentos racionais necessrios efetivao dos
resultados que atendam aos interesses individuais, aos preceitos constitucionais e aos objetivos
da ordem estatal constitucional.

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