La voluntad procreacional hace a la madre

Mamma ma
Una jueza de Lomas de Zamora declar la inconstitucionalidad del artculo del
nuevo Cdigo Civil que dispone que los hijos gestados en un vientre sustituto son
hijos de quien los dio a luz. Segn el fallo, la norma no reconoce la maternidad de
la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento
informado.

Martes 22 de marzo de 2016

Por: Matas Werner

La jueza de Familia de Lomas de Zamora Mara Silvia Villaverde hizo lugar al pedido
de una pareja que de inscripcin a una nia por nacer, gestada een el vientre de
la hermana de la mujer, con el apellido de aquellos, que fueron los que donaron los
gametos, y con ello declar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art.
562 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, que regula los efectos jurdicos de la
gestacin por sustitucin de vientre.
La historia detrs del caso, que se encuentra reflejada en los autos H. M. y Otro s
Medidas Precautorias (art.232 del CPCC) es la de una pareja unida en unin
convivencial desde 2010. M, la mujer, padece de una enfermedad congnita
llamada Sndrome de Rokitansky, una patologa por la cual los conductos de Mller
embrionarios no se desarrollan y como consecuencia el tero no est presente en
el nacimiento, desapareciendo por ello su posibilidad de gestar un beb.
Ante ese escenario, la hermana de M. decidi ayudar a gestar el beb, y a
mediados de 2015 comenzaron con el tratamiento de fecundacin in vitro, con
vulos extrados de M. y espermatozoides de C., con la posterior implantacin de
dos embriones en el tero de la hermana, habiendo anidado slo uno de ellos.
El eje del conflicto radic en que la pareja, haciendo prestado consentimiento
informado, quera que la nia que se hallaba en el vientre de M. sea anotada slo
como hija suya, lo que tena un escollo legal: la letra del artculo 562 del Cdigo Civil
y Comercial establece que los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana
asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tambin ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre.
La jueza Villaverde analiz el marco legal del instituto y explic en ese punto que el
Anteproyecto del Cdigo regulaba expresamente la gestacin por sustitucin,
aunque fue posteriormente eliminada del texto definitivo aprobado por el Congreso.
La primera redaccin del artculo 562 indicaba que la filiacin queda establecida
entre el nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la
identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por
autoridad judicial.
Desde esa perspectiva, la magistrada entendi que la gestacin por sustitucin
contara con recepcin implcita en el CCCoN, por considerar que la falta de
mencin expresa de este tipo de TRHA no implica prohibicin. En esa senda,
Viillaverde apoy la tesis de que la voluntad procreacional es querer engendrar un
hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formacin integral, en el marco
del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin
exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como caracterstica propia de la
condicin humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del
consentimiento previo, libre e informado.
Villaverde se mostr partidaria de la tesis de que el legislador ha tomado una
posicin desfavorable respecto de la gestacin por sustitucin en el pas, ya que
sin prohibirla expresamente, no reconoce la maternidad de la mujer que ha
expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la

de la mujer gestante, regla inversa a la que contemplan las legislaciones que

admiten la figura.
En ese marco, la jueza agreg: La gestacin por sustitucin, de acuerdo a la
diversidad funcional de la progenitora, constituye para esta pareja la nica
oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de
ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de
condiciones que los dems.
Por lo tanto, la titular del Juzgado de Familia n7 sostuvo que desde un enfoque
psico-constitucional-convencional, la solucin que mejor satisface esos intereses es
la que logre reflejar el amor filial de los progenitores hacia su hija en la
documentacin que se le expide para su identificacin en el momento de inscribir
su nacimiento.
El fallo de la jueza Villaverde no esquiv criticar que el artculo 562 configuraba,
para los integrantes de esta familia que han expresado su voluntad procreacional
mediante el consentimiento informado, una barrera que tornaba inaccesible para
ellos el ejercicio de derechos de raigambre constitucional, cuya realizacin es deber
de la jurisdiccin garantizar.
Por lo que fue el Poder Judicial el encargado de dirimir la cuestin y dispuso que la
nia sea inscripta como hija de los accionantes, quienes fueron declarados sus
progenitores y que tambin debern cumplir con la obligacin, a partir del
momento en que su hija adquiera edad y madurez suficiente para entender, de
informarle respecto de su origen gestacional.
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