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CONSTITUCIONALISMO
Existem os sentidos tradicionais e tambm acepes contemporneas de constitucionalismo.
Os sentidos tradicionais so dois:
I) Constitucionalismo designa uma teoria, que sustentou a limitao do poder poltico em
nome do fortalecimento dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o Constitucionalismo uma
teoria normativa da poltica.
II) O outro sentido, mais conhecido, designa o movimento poltico e cultural desenvolvido nos
sculos XVII e XVIII na Amrica do Norte e na Europa ocidental, que defendeu a ideia de
constituio como sendo a soluo para a limitao do poder poltico. Foi na verdade uma vertente
do Iluminismo, que no campo poltico ops-se ao Estado Absolutista.
Esse movimento, o constitucionalismo, defendia que seria possvel, por meio da constituio,
limitar o poder pela ideia de que cada Estado deveria ter uma constituio escrita, de origem
popular e hierarquicamente superior a todo o ordenamento jurdico, e superior ao prprio poder.
Portanto, que fosse obrigatria no apenas aos governados, mas tambm aos governantes. Seria
esta a soluo para o combate ao Estado Absolutista.
Esse movimento conseguiu difundir amplamente essa ideia nos dois continentes, tendo
grande aceitao a partir das Revolues Liberais do final do sculo XVIII.
As primeiras constituies escritas seguindo esse molde surgiram na Amrica do Norte, com
as ex-colnias inglesas que conseguiram a independncia, e depois com a unio desses Estados
soberanos, com o surgimento dos EUA, e sua Constituio de 1787. Depois, como consequncia da
Revoluo Francesa, tambm a Frana adotaria uma constituio nesses moldes.
So esses os dois sentidos tradicionais de constitucionalismo: o termo empregado para
designar o prprio movimento propulsor da ideia de constituio e para designar, como anota
Canotilho, a prpria teoria normativa da poltica, to defendida por aquele movimento que acabou
por permitir a instituio da figura da constituio.
Alm desses sentidos tradicionais, existem as acepes contemporneas:
I) Neoconstitucionalismo: expresso usada por alguns autores europeus, enaltecida por
alguns autores brasileiros, mas combatida por outros. um termo que comeou a ser utilizado para
designar a nova dimenso da funo jurisdicional contempornea, que abandonou o modelo
clssico, segundo o qual o juiz era um mero aplicador da lei aos casos concretos.
No neoconstitucionalismo h uma nova dimenso da funo jurisdicional, e o juiz, sobretudo,
em sistemas normativos abertos (que contm mais princpios do que regras), aplica diretamente a
Constituio, sem ter a lei como intermediria.
Na realidade, depara-se com verdadeira produo normativa supletiva pelo judicirio. a
consequncia do que se chama ativismo judicial.
Esse um dos sentidos contemporneos de constitucionalismo, que na realidade uma etapa
no desenvolvimento histrico do seu significado.
II) Transconstitucionalismo: outra expresso atrelada ao constitucionalismo que merece
referncia. Diante da globalizao que marca o mundo contemporneo, possvel concluir que os
Estados j no podem resolver as questes constitucionais isoladamente, apenas com os olhos
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voltados ao direito interno. H necessidade de um dilogo entre os Estados. Antes de formar uma
deciso, a corte constitucional deve observar tambm as solues dadas em Estados estrangeiros e
em cortes internacionais quela mesma questo; observar os sistemas estrangeiros, o direito
estrangeiro, as decises de tribunais constitucionais de outros Estados, as decises de cortes
internacionais, antes de formar a sua convico para resolver a questo interna. Esse o chamado
transconstitucionalismo.
No Brasil, mesmo sem utilizar o termo, o STF j tem adotado essa postura. Exemplo:
julgamento do STF do Recurso Extraordinrio 511.961, que tratou do exerccio da profisso de
jornalista. Nesta deciso, reconheceu-se que para o exerccio profissional da atividade de jornalista
no h necessidade de diploma na rea, entendendo que uma profisso que tem suas
caractersticas especficas marcadas por associar-se a liberdade de imprensa liberdade de
expresso, e a exigncia de diploma na rea implicaria verdadeira censura prvia. Na
fundamentao central dessa deciso, o STF utilizou tambm, como motivao, a jurisprudncia da
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Estes so os principais sentidos de constitucionalismo que merecem referncia.
CONCEITOS DE CONSTITUIO
O conceito de Constituio depende da evoluo histrica desse documento. Por isso, no h
como transmitir um conceito de constituio desprendido de sua evoluo histrica.
Constituio tradicionalmente definida como sendo um conjunto de normas jurdicas sobre
a organizao fundamental do Estado. As normas constitucionais se diferenciam das demais normas
por duas caractersticas. A primeira a supralegalidade, a posio de superioridade sobre as demais
normas jurdicas (leis, atos administrativos, costumes). Todas as normas devem observar a relao
de compatibilidade vertical com as normas constitucionais, que por isso, so normas supremas. A
outra caracterstica a rigidez, a dificuldade de alter-las.
No Brasil, qualquer norma inserida no texto constitucional, ainda que no se refira a poder
(elementos orgnicos), ou a direitos humanos fundamentais (elementos limitativos), so normas
dotadas de superioridade hierrquica e rigidez, que esto no topo da pirmide jurdica, pois
formalmente so normas constitucionais, embora no ostentem esta caracterstica sobre o prisma
da matria, porquanto em sentido estrito, somente matria constitucional aquela que se
relaciona com o Poder do Estado e direitos humanos fundamentais.
I) Constituio liberal (constituio clssica,constituio garantia,constituio defensiva)
Este modelo foi implementado no final do sec. XVIII, a partir das revolues liberais
(Revoluo Americana de Independncia das Colnias Inglesas e Revoluo Francesa), e persistiu
durante todo o perodo de domnio do Estado Liberal, do Estado no intervencionista, que tinha
como papel central a manuteno da ordem e no a interferncia em reas como sade, educao,
previdncia e trabalho, que ficavam com a iniciativa privada.
Esse modelo constitucional nasceu com as primeiras constituies escritas (segundo a
acepo contempornea de constituio, pois tudo que existiu antes das constituies dos Estados
americanos s podem ser consideradas como sementes, antecedentes de constituio as
primeiras constituies, segundo a acepo defendida pelo constitucionalismo, se devem a esse
perodo, a essas revolues).
As constituies que surgiram e que prevaleceram durante o perodo do Estado Liberal
tinham como finalidade central a limitao do poder poltico, a disciplina da organizao do Estado,
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(para que isso no ficasse nas mos dos governantes) e ainda o propsito de fortalecer os direitos
individuais (a primeira dimenso de direitos fundamentais). Foi o primeiro modelo constitucional.
Por isso o nome das constituies desse perodo: constituio liberal retratava o papel do
Estado Liberal (mnimo), limitava o poder. Constituio garantia/defensiva porque o objetivo
central da limitao do poder era o fortalecimento dos direitos individuais.
A partir desse cenrio possvel definir Constituio Garantia como um conjunto sistemtico
e racional de normas que dispem sobre a organizao do Estado, a organizao do poder e direitos
individuais.
- Organizao do Estado: refere-se forma de governo (repblica ou monarquia), sistema de
governo (presidencialismo, parlamentarismo ou semipresidencialismo), forma de Estado (federal ou
unitrio), os rgos do Estado, suas competncias, seus servidores, princpios da administrao,
abrangendo tambm a organizao do Estado em seu sentido amplo, foras armadas, segurana
pblica, oramento pblico e tributao.
- Organizao do poder: disciplina a titularidade do poder, seu exerccio, a limitao do
poder, os rgos que traduzem os poderes do Estado, formas de composio, atribuies dos
poderes do Estado, limitao desses poderes, sistema partidrio, sistema eleitoral e direitos
polticos.
- Direitos individuais: a constituio estabelece a relao desses direitos e as garantias
fundamentais.
o trio temtico das constituies clssicas: organizao do Estado, organizao do poder e
direitos individuais.
II) Constituio Social
Esse modelo implementou-se a partir da consolidao do chamado Estado Social, ou Estado
Providncia (Welfare State), o Estado do bem-estar social, Estado Intervencionista, que interfere na
vida econmica e social, que disciplina a ordem econmica, que presta servios nas reas dos
direitos sociais, como sade, previdncia, trabalho, educao, entre outros.
Em razo dos acontecimentos sociais e econmicos da virada do sculo XIX para o sculo XX,
(sobretudo alavancados pela Revoluo Industrial e no incio do sculo XX a crise econmica
instaurada pela forte industrializao, pela economia de guerra, com a 1 a Guerra, pelo surgimento
dos sindicatos e fortalecimento dos partidos polticos) o Estado muda o seu papel. Diante da crise
social e econmica da poca, o Estado deixa de ser um mero fiscal da manuteno da ordem e
avoca atividades que antes cabiam iniciativa privada.
Surge, assim, o Estado Social, que consolidado no incio do sculo XX e para retratar esse
novo tipo de Estado, surgem as constituies sociais, que passam a disciplinar a ordem econmica e
a ordem social.
A primeira Constituio social oficialmente reconhecida como tal foi a Constituio mexicana
de 1917, seguida pela Constituio alem, de Weimar, de 1919. Elas influenciaram outros pases,
como o Brasil, que teria sua primeira Constituio social em 1934.
A Constituio social no abandona o objeto, o campo temtico das constituies clssicas,
mas traz um acrscimo e apresenta como finalidade primordial a previso de uma atuao positiva
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do Estado intervencionista, prestadora de servios nas reas dos direitos sociais, econmicos e
culturais.
Portanto, Constituio social um conjunto sistemtico e racional de normas que, alm da
organizao do Estado, da organizao do poder e dos direitos individuais, dispe tambm sobre a
ordem econmica e a ordem social, estabelecendo uma normatizao acerca dos direitos sociais,
econmicos e culturais.
H, inclusive, um problema contemporneo relacionado s Constituies sociais e ao prprio
papel do Estado Social. um princpio que marca a atuao do Estado Social, que foi identificado
pelo Tribunal Constitucional Alemo, e que o STF tem aplicado no Brasil: o Princpio da Reserva do
Possvel. Algumas constituies sociais so marcadas, ainda que implicitamente, como o caso do
Brasil, por esse princpio.
Princpio da Reserva do Possvel: significa que o dever estatal de implementao e efetivao
dos direitos sociais, econmicos e culturais depende de disponibilidade financeira e oramentria,
evidentemente, salvo quanto ao mnimo existencial. E o grande dilema a identificao desse
mnimo existencial. Na prtica, o que tem ocorrido que, nas aes judiciais, o judicirio que
acaba se pronunciando se o Estado deveria ter prestado determinado servio, por estar inserido no
mnimo existencial, ou se realmente aquilo dependeria da disponibilidade financeira e
oramentria.
Esse um trao caracterstico do Estado Social contemporneo, que dotado de um papel
social. Algumas constituies sociais, portanto, esto marcadas, de forma expressa ou implcita,
pela observncia ao Princpio da Reserva do Possvel.
A doutrina apresenta algumas modalidades de constituies sociais:
a) Constituio programtica: a constituio que contm normas-tarefas, normas-fins, que
preveem diretrizes para que o poder pblico implemente programas sociais e econmicos.
b) Constituio dirigente: a constituio social que tambm possui normas-fins, normastarefas, mas que impe ao poder pblico a execuo de determinados programas sociais e
econmicos. Essa expresso foi desenhada por Canotilho para designar a Constituio de Portugal
de 1976, que influenciou a Constituio Brasileira de 1988.
Toda constituio programtica e dirigente, isto , que contem programas de governo,
projeto que deve ser desenvolvido, tambm uma constituio analtica, extensa, que poderiam
ser tratadas fora da constituio.
Alguns autores brasileiros utilizam as expresses Constituio Programtica e Constituio
Dirigente como sinnimas. Mas Canotilho as diferencia, tendo a Programtica diretrizes para a
implementao de programas sociais e econmicos, enquanto a Dirigente vai alm, estabelecendo
uma imposio, j especificando determinados programas sociais e econmicos. A Constituio
Federal de 1988 contm aspectos de constituio programtica e aspectos de constituio
dirigente.
importante especificar que Canotilho, em Portugal, reviu sua posio anterior, que defendia
a constituio dirigente, e hoje entende que as constituies sociais devem ser mais programticas
e menos dirigentes.
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a) prembulo;
b) disposies permanentes (art. 1 ao 250);
c) ADCT;
d) Emendas Constitucionais;
e) Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
O prembulo a introduo da Constituio e expressa a ideologia do Poder Constituinte que
a elaborou. Foi ele votado pela Assembleia Constituinte, que aprovou a sua redao. Integra pois a
Constituio Federal. O que consta no prembulo serve para embasamento da interpretao e
aplicao das normas constitucionais. assim um elemento formal de aplicabilidade da
Constituio. O STF decidiu que o prembulo no tem fora normativa, uma lei que o afronta no
pode ser considerada inconstitucional, para o STF o prembulo apenas um enunciado
principiolgico de conotao poltica sem contedo jurdico. Outra corrente sustenta que o
prembulo tem fora normativa, pois ele se localiza na Constituio, que tambm um
instrumento de contedo jurdico. Em matria de concurso pblico o candidato deve seguir a
orientao do STF e portanto as Constituies Estaduais no precisam reproduzir o prembulo da
Constituio Federal, no precisam fazer meno a Deus, pois o prembulo no norma jurdica e
sim um instrumento de divulgao de princpios polticos.
O prembulo faz meno proteo de Deus, mas oficialmente no adota nenhuma religio.
O Brasil um estado laico, pois no tem religio oficial. Ao tempo de Imprio o Brasil era um Estado
confessional, havia uma religio oficial, que era a Catlica Apostlica Romana. Desde a Constituio
de 1890, adota-se uma posio neutra em matria religiosa. O fato de o prembulo pedir a
proteo de Deus, no torna o Brasil um estado confessional medida que no se filiou a qualquer
tipo de religio. Persiste portanto a neutralidade religiosa, o Estado laico uma caracterstica do
Brasil, que se filia, no entanto, ao tesmo, isto , admite a existncia de um ser superior, que
Deus, contrapondo-se ao atesmo, que o Estado materialista em matria de f religiosa.
Referentemente aos feriados religiosos, adotados por lei, revestem-se de flagrante
inconstitucionalidade, pois a venerao a um determinado santo ou santa no comum a todas as
religies. Essas leis violam o princpio constitucional do Estado laico. Quanto ao Natal no apenas
um feriado religioso, trata-se de uma tradio mundial, adotada na Europa e em quase todo o
mundo h sculos e portanto no viola o princpio do Estado laico.
Por outro lado, as disposies permanentes da Constituio Federal, compreendidas entre os
artigos 1 a 250, regulam situaes que no se exaurem pelo decurso do tempo. Em contrapartida,
o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que composto por 96 artigos, trata de
situaes passageiras, grosso modo regulamenta a transio entre a Constituio de 1969 e a de
1988. Definiu, por exemplo, que o mandato do ento Presidente Sarney, eleito sob a Constituio
anterior, seria de seis anos. Justamente por regular situaes transitrias suas normas foram
separadas das demais normas constitucionais permanentes. Todavia, as normas do ADCT so de
ndole constitucional, figuram no mesmo patamar hierrquico das normas constitucionais
permanentes e por isso s podem ser alteradas atravs de Emendas Constitucionais. No se pode
estabelecer hierarquia entre uma e outra norma medida que ambas emanaram do mesmo Poder,
que o Poder Constituinte Originrio.
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Analtica: tambm chamada de Constituio prolixa, contm, alm das matrias tipicamente
constitucionais, diversas normas sobre assuntos que no precisavam estar na constituio federal.
o caso da constituio brasileira que trata at do colgio Dom Pedro II.
III) QUANTO FORMA: a constituio pode ser escrita e no escrita.
Escrita: quando todas as normas constitucionais encontram-se reunidas em um nico
documento escrito. a maioria das constituies atuais. As constituies escritas convivem bem
com um fenmeno conhecido como bloco de constitucionalidade, que o fato de a Constituio
atribuir status constitucional (fora de norma constitucional) a atos e documentos que esto fora
do texto codificado.
Exemplo disso o 3o, do art. 5o da Constituio, que estabelece que o Congresso Nacional
poder atribuir fora de norma constitucional a tratados de direitos humanos, desde que os aprecie
pelo procedimento das Emendas.
No escrita ou costumeira: quando as normas constitucionais no se encontram codificadas
em um nico documento, e sim construdas com base nos costumes, em decises judiciais e at
mesmo em normas escritas, mas esparsas, como o caso da constituio da Inglaterra. Parte dessa
constituio na verdade escrita, e por isso o termo o termo constituio costumeira melhor que
constituio no escrita. Essas constituies tem 3 fontes: textos escritos e esparsos sobre normas
constitucionais; precedentes jurisprudenciais, que consolidam os costumes, e convenes de
governo.
IV) QUANTO AO MODO DE ELABORAO: a constituio pode ser histrica e no dogmtica.
Histrica ou costumeira: a Constituio no escrita que surge com a evoluo gradativa,
lenta, das instituies polticas de um pas, ela no resulta de uma assembleia constituinte
convocada num certo momento para sua preparao. Surge espontaneamente com o passar do
tempo. Toda constituio no escrita ser histrica. Exemplo: Constituio da Inglaterra e seu
sistema parlamentarista.
Dogmtica: a constituio escrita, preparada por um grupo convocado especialmente com
essa misso, que a elabora com base nas ideias, nos princpios, nos dogmas que prevalecem na
sociedade naquele momento.
Por isso que toda constituio escrita quanto ao modo de elaborao ser sempre dogmtica.
o caso da constituio brasileira.
V) QUANTO IDEOLOGIA: a constituio pode ser ortodoxa e ecltica.
Ortodoxa ou dogmtica: vem de ortodoxia, ou seja, fidelidade absoluta a um princpio ou
ideia. A constituio ortodoxa aquela que sofreu influncia de uma nica ideologia, como a atual
constituio de Cuba e as constituies liberais dos sculos XVIII e XIX.
Ecltica: a Constituio que sofreu influncia de mais de uma ideologia, como a brasileira.
Resulta de um compromisso firmado entre os representantes das vrias correntes ideolgicas
presentes na Assembleia Constituinte. Ela s aprovada aps esse compromisso. Por isso tambm
conhecida como Constituio compromissria, utilitria, ou ainda, pragmtica.
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A Constituio Imperial do Brasil, de 1924, era semirrigida, pois dizia que a reforma dos seus
dispositivos sobre poderes pblicos (Executivo, Legislativo, Judicirio e Moderador) e das normas
sobre direitos dos cidados dependeria de um processo solene (rigoroso com a participao da
Assembleia Geral, sano do Imperador e deveriam ser submetidas e um referendo popular), mas a
reforma dos demais dispositivos constitucionais poderia ocorrer mediante lei ordinria.
Super-rgida: alguns autores trouxeram essa nova classificao, que nada mais do que uma
Constituio rgida que possui clusulas ptreas. Adotando esse complemento, a CF/88 deve ser
considerada super-rgida.
Plstica: h dois sentidos que esse termo usado. O sentido
identifica as Constituies plsticas como as Constituies flexveis. J
Machado Horta outro, considerando Constituio plstica aquela
conceitos gerais, permite que o legislador atualize o significado desses
sem a necessidade de uma emenda Constituio. moldada
infraconstitucional.
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fatores reais de poder (poderes de fato), como o poder econmico, militar, social, entre outros.
Assim, evidentemente um sentido sociolgico, e no um sentido palpvel de Constituio.
O que ele quer dizer que, na realidade, so os poderes de fato que determinam como ser a
atuao dos rgos do Estado, e no o que est na constituio oficial do pas. Ele diz que a
constituio jurdica s uma folha de papel, o que realmente direciona a atuao do Poder Pblico
a constituio real; e a constituio jurdica s ter valor se ela retratar fielmente a constituio
real. Havendo conflito entre elas, prevalecer a constituio real.
Em sentido poltico: para Carl Schmitt, nas Constituies possvel identificar a deciso
poltica fundamental, ou seja, as normas que contm o modelo de Estado e expressam a
organizao do poder, e de proteo aos direitos fundamentais, que aqueles que elaboraram a
Constituio desejaram. Esse seria o ncleo intangvel da Constituio, porque alterar essa deciso
poltica fundamental equivaleria praticamente a desprezar a vontade daquele que fez a
Constituio. Portanto, a Constituio poltica propriamente dita, s abrangeria as referidas
normas, enquanto as outras normas inseridas na Constituio, seriam apenas leis constitucionais,
que l foram inseridas para usufruir dos benefcios da supremacia.
X) QUANTO RELAO ENTRE O ESTADO E RELIGIO: a constituio pode ser laica e
teocrtica.
Laica: a constituio que estabelece uma separao efetiva entre o Estado e religio, no
adotando religio oficial e vedando discriminaes com base em fator religioso. Ela separa o poder
poltico do poder religioso. Assim foram todas as Constituies republicanas do Brasil, incluindo a
de 1988.
Teocrtica: tambm chamada de confessional, prev uma religio oficial e aproxima o Estado
de determinada Igreja ou entidade religiosa. Promove uma unio entre Igreja e Estado, ainda que
assegure liberdade religiosa aos demais credos. Exemplo: a atual Constituio da Inglaterra, e no
Brasil a Constituio Imperial de 1824.
H, ainda, discusso quanto a feriados religiosos no Brasil e a fixao de objetos religiosos em
rgos pblicos. Uma corrente sustenta que isso contraria o Estado laico, e outra entende que no,
pois tal postura no discrimina direitos com base em fator religioso, decorrendo apenas de tradio
histrica e cultural, como datas comemorativas da Nao, e no do Estado. Enquanto o Estado
laico, a nao possui seu componente religioso.
XI) QUANTO ORIGINALIDADE: a constituio pode ser original e reproduzida.
Original: a constituio que contm um princpio poltico indito, sem similar em
constituies anteriores do prprio Estado ou de Estados estrangeiros, como a Constituio dos
EUA, que criou a forma federativa de Estado e o sistema presidencialista de Governo; e como a
Constituio Brasileira de 1988, que considerou Municpio como ente da federao ( a nica do
mundo a fazer tal considerao).
Reproduzida: a constituio que no inova, como a maioria das Constituies atuais.
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PERGUNTAS:
1) O que constitucionalismo?
2) O que neoconstitucionalimo?
3) O que transconstitucionalismo?
4) O que constituio liberal?
5) O que constituio social?
6) O que o princpio da reserva do possvel?
7) Qual a diferena entre constituio programtica e constituio dirigente?
8) Qual a diferena entre constituio balano e constituio cultural?
9) Quais os elementos orgnicos, limitativos e scio-ideolgicos da constituio?
10) O que estabilizao constitucional?
11) O que so elementos formais de aplicabilidade?
12) O prembulo da constituio tem fora normativa? Serve para que?
13) Qual a diferena entre constituio formal e material?
14) Qual a diferena entre constituio sinttica e analtica?
15) Qual a diferena entre constituio escrita e no-escrita?
16) O que bloco de constitucionalidade?
17) Qual a diferena entre constituio histrica e dogmtica?
18) Qual a diferena entre constituio ortodoxa e ecltica?
19) Qual a diferena entre constituio outorgada, promulgada e cesarista?
20) O que carta constitucional ou magna carta?
21) Qual a diferena entre constituio rgida, semirrigida, flexvel e super-rgida?
22) Qual a diferena entre constituio plstica e aberta?
23) Qual a diferena entre constituio normativa, semntica e nominal?
24) Qual a diferena entre constituio jurdica, real e em sentido poltico?
25) Qual a diferena entre constituio laica e teocrtica, original e reproduzida, unitextual e
pluritextual?
26) Qual a diferena entre constituio principiolgica e preceitual?
27) Qual a diferena entre constituio definitiva e de transio?
28) Quanto finalidade, como se classificam a constituio?
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